شرایط ایجاد تعهد به ضرر ثالث

از شرایط ایجاد تعهد به ضرر ثالث این است که ابتدا طرفین، معامله خاصی را انجام دهند و ضمن آن تعهد مورد نظر را به طور تبعی شرط کنند. ولی این استنباط درست به نظر نمی رسد، زیرا مطابق ماده ۱۰ قانون مدنی تراضی اشخاص برای ایجاد هر تعهد مشروعی کفایت می کند لازم نیست که ابتدا طرفین بین خود عقد معینی انشاء کرده و تعهد به ضرر ثالث را به صورت شرط ضمن عقد آن درآورند. همانطور که در فقه امامیه آمده است. موید این نظر مادۀ ۷۶۸ قانون مدنی است که می گوید: «در عقد صلح ممکن است یکی از طرفین، در عوض مال الصلحی که می گیرد، متعهد شود که نفقه معینی همه ساله یه همه ماهه تا مدت معین تأدیه کند. این تعهد ممکن است به نفع طرفین مصالحه یا به نفع شخص یا اشخاص ثالث واقع شود»( امامی: پیشین، ۱۶۸).

هم چنین قراردادی که ضمن آن تعهد بر شخص ثالث واقع شده است باید دارای شرایط کلی صحت تمام عقود باشد. بنابراین شرایط مذکور در ماده ۱۹۰ قانون مدنی شامل قصد طرفین و رضای آنها و اهلیت طرفین و موضوع معین که مورد معامله باشد و مشروعیت جهت معامله و مقدور بودن باید در آن جمع باشد. سپس اگر تعهدی به منظور غیرقانونی یا غیراخلاقی صورت گرفته باشد معتبر نیست. بطور خلاصه اشخاصی که به وجود آورنده قرارداد اصلی هستند بایستی دارای رشد و بلوغ و عدم ممنوعیت از تصرف در اموال و اختیار و آزادی و قصد و رضای معاملی باشند و نیز باید موضوع قرارداد معلوم باشد. چه موضوع قراردادی که بین طرفین (متعهدله و متعهد) منعقد گشته و چه موضوع تعهدی که برای شخص ثالث منعقد شده است( عرفانی: ۱۳۷۱، ۵۸).

علاوه بر شرایطی که ذکر شد، قراردادی که ضمن آن تعهدی برای شخص ثالث واقع شده باشد باید دارای شرایط خاص خود نیز باشد که این شرایط در ذیل می آید.

۲-۵-۱- تبعی بودن تعهد به ضرر ثالث نسبت به عقد اصلی

در حقوق ایران برای ایجاد تعهد به ضرر ثالث ابتدا باید دو نفر بین خود قراردادی منعقد نمایند و یکی از اطراف قرارداد در مقابل طرف دیگر تعهدی برای شخص ثالث بنماید. بنابراین قراردادی که طرفین منعقد کرده اند قرارداد اصلی و تعهد به ضرر ثالث که ضمن قرارداد آمده است بصورت تبعی است و ظاهر مادۀ ۲۳۴ قانون مدنی موید تبعی بودن تعهد به ضرر ثالث است. در حقوق امامیه هم این تعهد به صورت شرط ضمن عقد پذیرفته شده و این خود نوعی از شروط است که به تبع قرارداد منظور می شود(امامی: ۱۳۸۵، ۱۵۷).

ولی این استنباط از مادۀ فوق درست به نظر نمی رسد، زیرا بر طبق مادۀ ۱۰ قانون مدنی «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است». بنابراین طبق اصل حاکمیت اراده توافق اشخاص در قرارداد مهم است و چنانچه شرایط مذکور در اصل فوق را توافقشان دارا باشد، این توافق در ایجاد هر دینی مشروعیت دارد و لازم نیست که اول طرفین قرارداد بین خود عقد معینی انشاء نمایند و سپس تعهد به ضرر ثالث را به صورت شرط ضمن عقد آن قرار دهند بلکه تعهد به ضرر ثالث می تواند یکی از دو عوض اصلی عقد باشد(کاتوزیان: پیشین، ۲۶۱).

۲-۵-۲- کار مورد تعهد باید ناظر به شخص ثالث باشد

قاعده این است که شخص ثالث دربارۀ خود تصمیم بگیرد و نسبت به منافع خویش عهد ببندد. زیرا قطع نظر از حکم قانون، شخص تنها از این راه ملتزم می شود. هیچ کس نمی تواند برای دیگری ایجاد دین کند، مگر اینکه بر او ولایت داشته باشد که این خود خلاف اصل است. پیمانی که بر عهده بیگانه دینی می نهد، در صورتی نافذ است که آن را اجازه دهد. ولی این اجازه پیمان فضولی را از آغاز نافذ می کند و در گذشته نیز موثر است. یعنی، آنکه در پیمان دخالتی نداشته است از آثار متأثر می شود و می تواند بدین وسیله تاریخ ایجاد تعهد را به عقب برگرداند. در ماده ۲۳۴ قانون مدنی اجازه داده شده است که ضمن قرارداد اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر شخص خارجی شرط شود. نفوذ این شرط دربارۀ شخص خارجی منوط به اجازۀ اوست. ولی، این شرط در رابطه دو طرف قرارداد ممکن است ایراد شود که چون ۲۳۲ قانون مدنی فقط مقدور بودن و فایده داشتن و مشروع بودن، را شرط درستی اینگونه تعهدها دانسته است، فقدان سایر شرایط نمی تواند مستند بطلان ضرر ثالث قرار گیرد. به حکم ماده ۱۰

قانون مدنی، باید در صورت مالیت نداشتن یا مجهول بودن و نامشروع بودن جهت تعهد، عقد اصلی و تعهد بر فعل ثالث را درست شمرد. ولی همانطور که قبلاً ذکر شد، شرایط مندرج در ماده ۱۹۰ قانون مدنی ناظر به تمام قراردادهاست و تعهد به ضرر ثالث هیچ امتیازی که مجوز این استثناء باشد ندارد. وانگهی از مفاد مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ قانون مدنی مربوط به شرط ضمن عقد نیز می توان شرایط عام صحت تعهد به ضرر ثالث که یک تعهد تبعی است را استنباط کرد:

الف. گفته شد که برای درستی تعهد کافی است که موضوع آن در رابطۀ دو طرف مالیت داشته باشد، یعنی طلبکار آن را دارای ارزش مالی بداند. همین ترتیب از لزوم مفید بودن تعهد نیز بر می آید، زیرا هرچه برای مشروط له فایده عقلایی نداشته باشد، مالیت نیز ندارد.

ب. بر طبق ماده ۲۳۲ قانون مدنی شرط باید مشروع باشد و به موجب ماده ۱۹۰ قانون مدنی از لحاظ تاثیر در عقد امتیازی بین مشروع بودن موضوع و جهت معامله وجود ندارد. بنابراین تعهدی را که انگیزۀ انشاء آن رسیدن به هدف نامشروع باشد، بی تردید باید نامشروع دانست.

ج. مطابق بند ۲ ماده ۲۳۳ قانون مدنی شرط مجهولی که جهل بر آن موجب جهل به دو عوض شود باطل و موجب بطلان عقد است. عبارت ماده برای حکم به بطلان شرط مجهول نارساست. ولی چون قانونگذار در مقام بیان مواردی است که بطلان شرط به عقد اصلی سرایت می کند و اجرای تعهدی هم که موضوع آن به کلی مجهول است امکان ندارد، می توان گفت که شرط مجهول اگر قابل تعیین نباشد باطل است، ولی وقتی عقد را باطل می کند که سبب مجهول شدن دو عوض نیز بشود( کاتوزیان: پیشین، ۳۰۵).

انواع تعهد از لحاظ مفاد تعهد   

تعهدی که متعهد به ضرر ثالث می‏کند ممکن است به سه شکل و یا فرض ظاهر شود:

اول: تعهد تحصیل اجازه را می‏کند. دوم: تحصیل اجازه و اجرای تعهد را تضمین می‏کند و سوم: تحصیل اجازه و جبران خسارت ناشی از پیمان‏شکنی‏ ثالث را تضمین می‏کند. مورد اول تعهد به وسیله می باشد، مورد دوم تعهد به نتیجه و مورد سوم نیز تضمین فعل ثالث. بر همین اساس ذیل سه بند به توضیح هر یک از این موارد می پردازیم.

۳-۱-۲-۱- تعهد به وسیله

در این نوع از تعهد به ضرر ثالث، متعهد عهده دار می شود سعی و کوشش نماید که شخص ثالث، فعلی را که متعهد انجام آن را تعهد نموده بپذیرد. پس تکلیف قراردادی متعهد، انجام مذاکره با شخص ثالث و تلاش در قبول تعهد است. بنابراین فرض، اگر متعهد اجازه را تحصیل نماید رابطه ثالث و طرف دیگر قرارداد بر قرار می‏شود، اما اگر موفق به تحصیل اجازه نشود در این صورت متعهد، تعهد خود را که صرفاً «سعی در قبول ثالث» بوده به انجام رسانیده و مسئولیتی ندارد. بنابراین در این فرض متعهد صرفاً زمانی در قبال طرف قرارداد مسئول است و مشمول ضمانت اجرای عدم تعهد می شود که آن گونه که باید و عرفاً مورد انتظار بوده در جهت اخذ رضایت و قبول ثالث سعی و تلاش ننماید( امامی: پیشین، ۲۵۸).

البته تشخیص اینکه مفاد تعهد متعهد از نوع تعهد به وسیله بوده یا از نوع دیگر، صرف نظر از چگونگی وفای به عهد، از نظر اثبات اجرای عقد نیز اهمیت دارد. به این معنی که در تعهد به وسیله چون موضوع تعهد، انجام دادن کار معین (قبول ثالث) نمی باشد، بلکه تلاش و کوشش در انجام آن است و به دست نیامدن نتیجه، دلیل بر عدم وفای به عهد نیست، بنابراین متعهدله (طرف قرارداد) است که باید عدم تلاش (تقصیر) متعهد را اثبات نماید. زیرا بنای دو طرف بر این بوده که محتمل است کوشش های متعهد در این راه بی ثمر بماند و به نتیجه مورد نظر نرسد( کاتوزیان: پیشین، ۴۶).

۳-۱-۲-۲- تعهد به نتیجه

متعهد اگر تعهد کند که اجازه ثالث را تحصیل کند، در واقع تعهد او تعهد به نتیجه می باشد. به این مفهوم تعهد متعهد ناظر به نتیجه خاصی که اعلام رضایت یا قبولی ثالث است می باشد. بنابراین به محض اعلام پذیرش از سوی ثالث، متعهد تعهد خود را به انجام رسانیده و از مسئولیت بری می شود. اما اگر ثالث به هر دلیلی تعهد را نپذیرفت، هر چند متعهد تمام تلاش خود را نموده باشد باز متعهد مسئول است و مشمول ضمانت اجرای عدم انجام تعهد قرار می گیرد( امامی: پیشین، ۲۰۹).

در این نوع تعهد بر خلاف مورد قبل، عدم قبول تعهد از سوی ثالث، بیانگر عدم انجام تعهد از سوی متعهد است، به این معنی که تحقق نیافتن نتیجۀ مطلوب خود دلیل کافی بر این است که وفای به عهد نشده و ضمانت اجرای عدم تعهد بر متعهد تحمیل خواهد شد( کاتوزیان: پیشین، ۴۶).

۳-۱-۲-۳- تضمین فعل ثالث

برای اینکه طرف قرارداد (متعهدله) به سرنوشت قرارداد مطمئن‏ شود، متعهد می‏تواند اجازه ثالث را در برابر او تضمین کند. بدین‏ ترتیب که ضمن معامله، متعهد، تعهد می‏کند که علاوه بر اخذ رضایت ثالث، فعل مورد نظر نیز توسط ثالث انجام شود. به این مفهوم که متعهد علاوه بر تحصیل اجازه، اجرای تعهد را نیز تضمین می‏کند. در این فرض، پس از اخذ اجازه، او بر طبق التزامی که به عهده دارد ضامن اجرای تعهد اصلی نیز هست. در اینجا مسئولیت متعهد و ثالث تضامنی می‏باشد و متعهدله‏ می‏تواند به هرکدام مراجعه نماید. این قرارداد، بیشتر در مواردی که بسته می‏شود که ثالث، اهلیت برای انجام دادن تعهد را هنگام بستن عقد دارا نیست. ولی، متعهد اطمینان دارد که پس از رفع حجر، به پیمانی که او می‏بندد وفادار می‏ماند و به احترام اراده متعهد آن را امضا می‏کند. به عنوان‏ مثال، به موجب ماده ۱۲۴۱ قانون مدنی، قیم نمی‏تواند بدون تصویب‏ دادستان، اموال غیر منقول صغیر را بفروشد؛ ولی، اگر قیم خریدار مناسبی برای ملک او پیدا کند و نخواهد برای به دست آوردن‏ تصویب دادستان دچار تشریفات دادرسی شود، می‏تواند معامله را به‏ طور فضولی انجام دهد و ضمن آن، تعهد کند که رضای صغیر ثالث‏ را پس از رسیدن به رشد به دست آورد و در صورت موفق نشدن، زیان‏های خریدار را جبران کند یا فلان مقدار به عنوان وجه التزام‏ بپردازد. در این صورت آثار پیمانی که بین طرفین قرارداد در باب‏ تضمین اجازه ثالث بسته می‏شود تابع قواعد عمومی سایر قراردادها است. در این فرض، متعهد صرفا تعهد به جبران‏ خسارت ناشی از پیمان‏شکنی ثالث را به عهده دارد و نمی‏توان اجرای‏ اصل تعهد را از او مطالبه کرد( جعفری لنگرودی: ۱۳۸۹، ۷۸۸).

نهادهای مشابه تعهد به ضرر ثالث         

بدیهی است که نهاد تعهد به ضرر ثالث با سایر نهادهای حقوقی از حیث شرایط و آثار و احکام تفاوت ها و شباهت هایی دارد که ما ذیل این قسمت آنها را با یکدیگر مقایسه خواهیم کرد.

۳-۲-۱- عقد ضمان

۳-۲-۱-۱- ضمان از اعیان

ضمان از عیان (رد عین) در واقع تعهد بر کاری است که متصرف بایستی انجام دهد و ضامن آن را در برابر مالک به عهده گیرد. ماده ۳۱۱ قانون مدنی، در این زمینه می‏گوید: «غاصب باید مال مغصوب را عینا به صاحب آن رد نماید و اگر عین تلف شده باشد باید مثل یا قیمت آن را بدهد…». در اینجا اگر ضامنی رد عین مال مغضوب را در مقابل مالک تضمین و تعهد نماید، به این مفهوم که مال مغضوب را از غاضب اخذ و به مالک تحویل‏ نماید، نمونه بارز تعهد به ضرر ثالث است، زیرا در صورتی که ضامن‏ بر اساس تعهد قانونی موفق به رد عین یا اعیان معین به مالک آن‏ نشود و به این واسطه مال تلف شود، می ‏بایست قیمت آن را به مالک‏ تأدیه نماید( امامی: پیشین، ۳۷۶).

برخی می‏گویند این تعهد در شمار احکام تکلیفی است و قابل انتقال به ذمه ضامن نیست. این‏ تعهد ضمان اصطلاحی نیست چون ضمان عقد مربوط به فی الذمه است و در نتیجه قابلیت انتقال به ذمه را ندارد. و عده ای نیز برای صحت این‏ عقد به عموم ادّله از جمله المومنون عند الشروطهما استناد می‏جویند(مقدس اردبیلی: ۱۴۱۶ه.ق، ج۹، ۲۹۳).

۳-۲-۱-۲- ضمان عهده

به موجب مواد ۳۹۰ به بعد قانون مدنی بایع ضامن درک مبیع و مشتری ضمان درک ثمن‏ است. به این معنی که در صورت مستحق للغیر درآمدن ثمن، حسب مورد خریدار یا فروشنده‏ ملزم به پس دادن عوض دریافتی است، یعنی فروشنده متعهد به عودت ثمن معامله و خریدار متعهد به عودت مبیع، در صورت مستحق للغیر درآمدن ثمن معین است. حال در مورد این‏ پرسش که در قبال این تعهد می‏توان ضمانت کرد یا خیر بین فقها اختلاف نظر وجود دارد و چند حالت در این رابطه متصور است:

1. در موردی که مبیع یا ثمن کلی فی الذمه باشد و به طرف مقابل تسلیم‏ شده باشد، ضمان عهده دارای کلیه ارکان عقد ضمان بوده و بین فقها طبعا در این رابطه هیچ‏گونه اختلاف نظری وجود ندارد. چرا که دریافت‏کننده با فرض‏ اینکه عقد صحیح واقع شده مال دریافتی را ممکن است به مصرف رساند، و در نتیجه این وضعیت، شرایط یک دین ثابت در ذمه را برای مشتری یا بایع ایجاد نموده است.
2. در مواردی که مبیع یا ثمن عین معین بوده یا اینکه عین آن موجود باشد، درصورتی‏که ضمان عهده پس از قبض باشد، در این صورت این اشکال‏ مطرح شده است که:

اولا: ضمان در این فرض احتمالی است نه یقینی به خاطر آنکه در فرض آنکه مبیع‏ صاحب دیگری نداشته باشد و مال بایع باشد طبعاً بیع صحیح بوده و ضمانت از آن معنا ندارد.

ثانیا: در فرض اخیر که مبیع مالک دیگری غیر از بایع داشته باشد تا زمان بقاء عین‏ بایع ضامن آن است و مالی را که بدون حق قبض کرده و در جمع موارد مقبوض به عقد فاسد به استناد قاعده علی الید، ملزم به رد آن است و این ضمان عین است و همان اشکال‏ مربوط به ضمان از اعیان مضمونه در این‏جا مطرح است.

3. ضمان عهده پیش از قبض ثمن در حالتی که مشتری قبل از قبض ثمن برای آن ضامن می‏گیرد. گروه زیادی از فقیهان آن را باطل‏ می‏دانند. زیرا هنوز تعهدی برای بایع ایجاد نشده است تا ضامن‏ ضمانت آن تعهد را بر عهده بگیرد. ید بایع بر ثمن هم تعلق نگرفته که متعهد قانونی ضمان ید برای وی ایجاد شده باشد. لیکن گروهی از فقهاء ضمان عهده را مطلقا صحیح می‏دانند و آن را در شمار مستثنیات‏ ضمان از اعیان مضمونه دانسته و در توجیه نظریه خود نیاز عمومی را مطرح ساخته‏اند، مبنی بر اینکه در معاملات بسیار چنین پیش می‏آید که خریدار فروشنده را نمی‏شناسد و به مالکیت او مطمئن نیست و برای حصول اطمینان از استرداد ثمن ضامن می‏گیرد( محقق داماد: ۱۳۸۶، ۱۱۰).

در پاسخ به این سؤال که در فرض مستحق للغیر بودن مبیع چه کسی ضامن است گروهی از فقها به تبع علامه حلی، در این مورد و کلیه موارد ضمان اعیان مضمونه، معتقدند که مضمون له‏ می‏تواند هم به ضامن و هم به کسی که عین مال در دست او موجود است مراجعه کند. قانون مدنی طبق مواد ۳۷۹ و ۶۹۷ از نظر دوم پیروی نموده زیرا در ماده ۶۹۷ آمده است: «ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر درآمدن‏ آن‏جایز است» و هیچ قیدی ندارد که این ضمان پس از قبض انجام شود. در توجیه این ماده‏ قانونی، همان طور که می‏دانیم، ضمان درک نمی‏تواند از آثار بیع صحیح باشد، زیرا مستحق‏ للغیر در آمدن مبیع یا ثمن و تحقق ضمان درک و عدم تنفیذ مالک آن از آثار بطلان بیع است. بنابراین نمی‏توان گفت ضمان درک شرط ضمن عقد بیع صحیح است. بلکه همان طور که‏ در معامله فضولی هم استدلال شده است، شرط اگر در ضمن عقد بیع صحیح باشد که دیگر ضمان عهده معنی ندارد، اما اگر در ضمن عقد بیع باطل باشد، باید گفت این توافق یک عقد مستقل است که به موجب آن ضامن انجام کاری را بر عهده می‏گیرد که تنها متصرف مال‏ توانائی آن را دارد. چنین تعهدی قابل انتقال به ذمه ضامن نیست. پس باید این‏طور تحلیل‏ کنیم که ضامن در برابر مالک بر عهده می‏گیرد که متصرف را راضی به رد مال کند، و اگر موفق نشود خسارت عدم انجام تعهد خود را بپردازد، موضوع تعهد با تعهد اصلی ثالث متفاوت است و در واقع از طریق تئوری تضمین فعل ثالث به راحتی قابل‏ توجیه است و هیچ‏گونه وجه تشابهی با عقد ضمان اصطلاحی نمی‏ تواند داشته باشد(کاتوزیان: ۱۳۷۲، ج۳، ۲۹۵).

عقد کفالت

عقد کفالت در روابط خصوصی کاربرد عملی ندارد، لیکن در قرارهای تامین کیفری و آزادی زندانیان محکومیت یافته همچنان مورد استفاده قرار می‏گیرد. به موجب ماده ۷۳۴ قانون‏ مدنی، «کفالت عقدی است که به موجب آن احد طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص‏ ثالث را تعهد می‏کند». در تحلیل این رابطه گفته شده است که مکفول له باید حقی بر مکفول‏ داشته باشد. لیکن برخلاف عقد ضمان این‏جا دینی بر عهده کفیل قرار نمی‏گیرد و ماهیت‏ فضولی آن فقط تعهد به احضار است نه تعهد به پرداخت دین( کاتوزیان: ۱۳۹۲، ۱۴۴).

تعهد کفیل در رابطه با احضار مکفول هم موجب سلطه بر مکفول نمی‏گردد و کفیل عاری از سلطه حقوقی بر مکفول است، هر چند که به اذن او کفالت کند. کفیل تعهد می‏نماید که در زمانی که‏ دادگاه مقرر می‏دارد مدیون یا متهم را برای حضور در دادگاه راضی‏ نماید. در اینجا کفیل حضور مکفول در دادگاه را به عهده می‏گیرد که‏ می‏بایست از طرف مکفول انجام شود و این قرارداد هیچ تعهدی برای مکفول (ثالث) ایجاد نمی‏کند. وضع حقوقی کفیل در برابر او با آنچه پیش از کفالت بوده فرقی نمی‏کند. اثر کفالت نسبی و محدود به رابطه کفیل و مکفول له است. بدین‏ معنی که کفیل تعهد احضار مکفول را در برابر مکفول له می‏نماید و تعهد به ضرر ثالث و «تضمین فعل ثالث» است.

بنابراین تعهد کفیل بر احضار مکفول نزد دادگاه، تعهد به فعل اوست. همان طور که ملاحضه می‏شود، تعهد به ضرر ثالث است که قوام بخش عقد کفالت است، زیرا در صورتی که تضمین کفیل یرای احضار مکفول نباشد، آزادی مکفول نیز معلق خواهد شد. همچنین باید گفت، متعهد هیچ گاه برای تضمین کردن التزام و تنفیذ ثالث ملتزم نمی شود. از اینجاست که تفاوت بین متعهد به ضرر ثالث و کفالت مشخص می شود. کفیل تنفیذ التزام مدیون را بعد از ایجاد تعهد تضمین می کند و هرگز ایجاد تعهد را تضمین نمی کند. اما متعهد به ضرر ثالث، ایجاد التزام در ذمه ثالث را تضمین می کند نه تنفیذ او را. التزام کفیل یک نوع التزام تبعی است ولی التزام در تعهد به ضرر ثالث التزام اصلی است. اضافه می شود که کفیل زمانی که مکفول را در زمان مقرر حاضر کرد حق رجوع به او را بابت دین ایجاد شده دارد اما متعهد به اجازه، اجرای تعهد را نیز تضمین می کند(ایزانلو: پیشین، ۱۷).

تعهد به ضرر ثالث و عقد معلق

به موجب ماده ۱۸۹ قانون مدنی که عقد منجز را تعریف کرده است، معلوم می شود که عقد معلق عقدی است که تأثیر آن بر حسب انشا موقوف به امر دیگری می باشد. هر عقد دارای اثر مخصوصی است که بلافاصله پس از انعقاد عقد به وجود می آید. ولی طرفین عقد می توانند به وسیله تعلیق، پیدایش آن را منوط به وجود امری دیگر بنمایند. مثلاً پدر می خواهد خانه خود را به پسرش ببخشد ولی نمی خواهد که این بخشش بدون هیچ قیدی باشد و بلافاصله پسر مالک آن شود، بلکه می خواهد برای تشویق به تحصیل دانش، خانه خود را به او بدهد، لذا خانه خود را به طور تعلیق به او هبه می کند. بدین نحو که می گوید: «خانه ام مال تو باشد، به شرط آنکه هر گاه دانشکده را تمام کردی و لیسانس گرفتی» و پسر قبول نماید. با این بیان عقد هبه منعقد می شود و پدر خانه را به پسر خود انتقال داده است ولی نه به طور مطلق که انتقال پس از انعقاد عقد حاصل شود و پسر مالک خانه گردد، بلکه هر گاه پسر لیسانس بگیرد خانه منتقل به او می گردد. این است که اثر عقد معلق، موقوف به امر دیگری است( امامی: پیشین، ج۱، ۱۶۴).

فروض عقد معلق به قرار زیر است:

1. به صورت شرط متأخر بر وجه کشف: بر طبق این فرض، شرط همواره باید قبل از شروط باشد. مانند عقد فضولی. مثلاً اگر شخصی مال دیگری را بفروشد، عقد فضولی هنگامی منعقد می شود که شرط کامل شدن آن رضایت مالک مال، بر معامله است. در اینجا شرط که رضایت مالک است، پس از عقد مقدم اثر کرده و آن را از زمان انعقاد، کامل و دارای اثر حقوقی می کند.
2. به صورت واجب معلق: منظور این است که وجوب انشا می شود، ولی تحقق واجب معلق بر حصول معلق علیه است. به عنوان مثال عقد بیع انشا می شود ولی تأثیر انشا مشروط به برگشتن برادرزاده از مسافرت شود. این نوع تعلیق را می توان در حقیقت از انواع تعلیق در منشأ دانست که در صورت اول، معلق علیه به عقد مقدم اثر کرده و آن را از ابتدا کامل می کند ولی در نوع دوم عقد از زمان حصول معلق علیه کمال و تأثیر می یابد.
3. واجب مشروط: در این فرض اصولاً وجوب وابسته به شرط است یعنی مادام که شرط نیامده است وجوبی هم نیست. مثلاً ایجاد عقد تا قبل از مراجعت برادر انجام نمی شود. این تعلیق در حقیقت تعلیق در انشا است( شهیدی: ۱۳۸۶، ۶).

با توضیحات فوق الذکر می توان عقد معلق را با تعهد به ضرر ثالث مقایسه کرد:

1. در عقد معلق، تأثیر آن بر حسب انشا موقوف به امر دیگری است اما در تعهد به ضرر ثالث تأثیر عقد موقوف به تحقق شرط از سوی ثالث نخواهد بود و در صورتی که ثالث به تعهد خود عمل کند، طرف قرارداد موظف به اجرای تعهد اصلی خواهد بود( امامی: پیشین، ۱۶۴).

2. 

3. تعهد به ضرر ثالث را می توان معلق نمود و به عقد اصلی هیچ خللی وارد نمی کند و می تواند هر گونه که بخواهد عمل کند. مثلاً یکی از طرفین قرارداد، تعهد به ضرر ثالث را معلق به اخذ دیپلم کند و بگوید: «از زمانی که دیپلم گرفت، ثالث بر انجام یا عدم انجام کاری متعهد گردد». ماده ۱۰ قانون مدنی نیز موید آن است( پیشین، ۲۲۴).

در عقد معلق تأثیر عقد موقوف به امر دیگری است و در صورتی که شرط تحقق یابد، عقد معلق نیز حاصل خواهد شد. به عبارت دیگر در تعهد به فعل ثالث وجوب عقد موکول به تعهد به ضرر ثالث نیست. اما در عقد معلق وجوب عقد موکول به تحقق شرط است.

3. همان طور که در فروض عقد معلق آمد، این عقد ممکن است به صورت تعلیق در منشأ (واجب معلق) و تعلیق در انشا (واجب مشروط) واقع شود اما در تعهد به ضرر ثالث، تعلیق صرفاً به صورت منشأ واثع می شود و تعهد اصلی واقع بین طرفین قابل تعلیق نخواهد بود.
4. ممکن است فضول، اخذ رضایت مالک را در مقابل مشتری تضمین و تعهد نماید و این نوعی شرط متأخر بر وجه کشف مذکور در فروض عقد معلق خواهد بود. در تعهد به ضرر ثالث ممکن است طرف قرارداد اخذ رضایت مالک را (ثالث) در زمان انعقاد عقد در برابر مشتری آگاه از این معامله فضولی تضمین نماید. بنابراین شرط اخذ رضایت بعد از وقوع عقد حادث خواهد شد. بنابراین فرض مذکور در عقد معلق شباهت به تضمین فعل ثالث دارد.
5. سرنوشت آثار عقد معلق، دست کم بین دو طرف، معلوم نیست. زیرا اگر آنان تحقق شرط را یقین در آینده بدانند، تعلیق بر آن نیز صوری است و نشان می دهد که فقط خواسته اند ایجاد دین، مدتی به تأخیر افتد. برای مثال اگر تعهدی موقوف به رسیدن نوروز در آینده باشد در باب ایجاد دین آن هیچ قیدی نشده و تردیدی در میان نبوده است. در تعهد به ضرر ثالث خلاف عقد معلق بعد از انعقاد تعهد اصلی هیچ گونه تعلیقی وجود نداشته و وجوب عقد اصلی موکول به تعهد به فعل ثالث نیست. زیرا در صورت عدم پذیرش ثالث، متعهد اصلی ضامن اجرای تعهد خواهد بود و خللی به عقد اصلی وارد نمی کند( کاتوزیان: پیشین، ۳۹۵).

مقایسه تعهد به ضرر ثالث و تبدیل تعهد

تبدیل تعهد چنانچه از نام آن معلوم است عبارت است از تبدیل تعهد سابق به تعهد دیگری که جانشین آن می گردد. از نظر تحلیل حقوقی، در اثر تبدیل تعهد که عمل حقوقی است تعهد سابق ساقط می شود و تعهد دیگری به جای آن به وجود می آید. رابطه بین سقوط تعهد سابق و پیدایش تعهد جدید، رابطه علت و معلول است. زیرا تعهد سابق موجب پیدایش تعهد جدید می گردد. بنابراین هر گاه به جهتی از جهات تعهد سابق باطل باشد، تعهد جدید به وجود نمی آید، زیرا تعهدی موجود نبوده تا ساقط شود و به جای آن تعهد جدید به وجود آید. همچنان که هر گاه تعهد جدید به جهتی از جهات قانونی باطل شد معلوم می گردد تعهد سابق ساقط نشده و به حال خود باقی است. ماده ۲۹۲ قانون مدنی مقرر می دارد: «تبدیل تعهد در موارد زیر حاصل می شود:

۱-تبدیل تعهد به اعتبار دین

۲-تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون

۳-تبدیل تعهد به اعتبار دائن».

در شق دوم ماده ۲۹۲ قانون مدنی می گوید: «وقتی که شخص ثالثی با رضایت متعهد له قبول کند که دین متعهد را ادا نماید» تبدیل تعهد حاصل می گردد. تبدیل تعهد به اعتبار مدیون بر دو قسم است:

اول: با موافقت مدیون، چنانچه مستأجر خانه ای، اجاره خود را در تمامی مدت به دیگری واگذار نماید و با مستأجر جدید قرار دهد در مقابل مالک خانه تعهد کند که مال الاجاره را مستقیماً به او بدهد و تعهد مزبور انجام گیرد. در این فرض تعهد مستأجر اول در مقابل مالک خانه، تبدیل به تعهد مستأجر دوم شده و تعهد او به پرداخت مال الاجاره ساقط می گردد.

دوم: بدون موافقت مدیون، چنانچه کسی به دیگری مدیون است سپس پدر مدیون به طلبکار مراجعه نماید و از او بخواهد که قبول کند به جای پسرش متعهد شود که طلب او را در موعد مقرر بپردازد. پس از قبول طلبکار، سند جدیدی بین او و پدر تنظیم می شود و بدین وسیله تعهد پسر ساقط و تعهد پدر جانشین او می گردد( امامی: پیشین، ۲۳۷).

اطلاق این بند فرضی را شامل می شود که شخص ثالث در قراردادی که با مدیون می بندد قبول می کند تا دین او را ادا نماید. این قرارداد باید با رضای متعهد له باشد.

1. نفوذ قرارداد بین مدیون و ثالث را در دارایی خود بپردازد.
2. اراده او به عنوان یکی از ارکان انتقال موثر باشد.

در فرض نخست، چون عقد میان مدیون و ثالث واقع می شود و رضای طلبکار نفوذ آن را تأمین می کند، باید آن را به انتقال دین تعبیر کرد. انتقالی که با رضای طلبکار واقع شده است و مانع مربوط به حق ا را بر سر راه خود ندارد. در فرض دوم، در پیمان مدیون و ثالث و طلبکار، ثالث در برابر طلبکار بر عهده می گیرد که تعهد مدیون را به جا آورد تا او نیز در برابر این اقدام، طلب خود را از مدیون ساقط کند.

این قرارداد سبب می شود که تعهد مدیون ساقط گردد و تعهد ثالث جایگزین شود. یا به بیان دقیق تر، دین متعهد تحول پیدا کند و تبدیل به تعهد جدید ثالث گردد و نتیجه آن با انتقال دین نزدیک است. منتهی تفاوت در این است که در این فرض، بر خلاف ضمتن، تعهد ثالث همان تعهد مدیون نیست که جابجا شده، دین جدیدی است که به جای آن نشسته است( کاتوزیان: ۱۳۷۲، ج۳، ۲۷۱).

با توجه به توضیحات فوق الذکر می توان تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون را با تعهد به ضرر ثالث مقایسه نمود:

1. همان گونه که در بند دوم ماده ۲۹۲ قانون مدنی آمده، نقش متعهد کم رنگ است. به طوری که می توان گفت رضایت یا عدم رضایت او در تبدیل تعهد اثری ندارد. بلکه نقش اصلی بر عهده متعهد له است که رضایت او شرط اصلی تبدیل تعهد است. به این معنی که اگر کسی به دیگری مقدار دو تن کشمش از نوع مشخصی بدهکار و یا مدیون بود و شخص ثالثی به سراغ متعهد له آمد و تعهد را بر عهده گرفت، رضایت متعهد له کفایت خواهد کرد. اما در تعهد به ضرر ثالث نقش متعهد پر رنگ است، به طوری که اگر از سوی متعهد، تعهدی برای ثالث ایجاد نشود فرد ثالث در تعهد به ضرر ثالث نقشی نخواهد داشت و متعهد له است که نقش کم رنگی در تعهد واقع بین متعهد و ثالث دارد.
2. در تبدیل تعهد، تعهد سابق به طور کلی (با تضمینات سابق) از بین خواهد رفت و تعهد جدیدی بین ثالث طلبکار ایجاد خواهد شد، اما در تعهد به ضرر ثالث، با ایجاد تعهد برای ثالث و قبول ثالث، اجرای تعهد با ثالث اجازه کننده است و رابطه او و طرف دیگر قرارداد مانند موردی است که از آغاز بدون واسطه پیمان می بستند( پیشین، ۱۴۷).
3. در تبدیل تعهد، موافقت یا عدم موافقت متعهد ممکن است ایجاد شود (مانند مثال های قبل)، اما در تعهد به ضرر ثالث رضایت ثالث شرط است که در مقابل ایجاب متعهد اصلی حادث می شود. توضیحاً اینکه در تبدیل تعهد، تعهد اصلی از قبل وجود داشته اما برای تبدیل آن به تعهد جدید قبول شخص، با قید اینکه حاضر است تعهد شخصی را بر عهده گیرد و متعهد له هم راضی باشد، موجب ایجاد تعهد جدیدی می شود. یعنی با قبول شخص ثالث مبنی بر پرداخت وجه و پیشنهاد به متعهد له و رضایت او تعهد جدید به وجود می آید و پس از آنکه به وجود آمد به وسیله شخص ثالث ایفا می گردد(رسایی نیا: ۱۳۸۶، ۱۱۷).

گاهی در تبدیل تعهد، رضایت مدیون قدیم (متعهد)، مدیون جدید (ثالث) و داین (متعهد له) نیز ایجاد می شود. به این ترتیب که دین قدیم از بین می رود و به جای آن دین جدید با مدیون جدید قرار می گیرد. بنابراین هرگاه توافق سه گانه ایجاد شود، مدیون اصلی، مدیون جدید را از طریق ایجاد دین جدید به جای دین اصلی نائب خود در ایفای دین قرار داده است( پیشین).

4. در تبدیل تعهد، در صورتی که ثالث با اجازه و اطلاع متعهد اصلی دین او را داده باشد می تواند از او اخذ نماید، اما اگر بدون اجازه و اطلاع و خودسرانه مبادرت به انجام چنین امری کرده حق مراجعه یا مطالبه آن به متعهد اصلی را ندارد. در تعهد به ضرر ثالث، قبول ثالث به عنوان شرط اساسی ایجاد تعهد است و در صورت عدم رضایت ثالث تعهدی ایجاد نخواهد شد. اما با توجه به اصول حقوقی، در صورتی که ثالث تعهد خود که اقدام یا عدم اقدام به امری را به عهده بگیرد می تواند به متعهد اصلی مراجعه نماید. این اصل را می توان از منطوق ماده ۷۵۱ قانون مدنی که مقرر داشته است: «هر گاه کفالت به اذن مکفول بوده و… می تواند به مکفول، رجوع کرده…. و اگر هیچ یک به اذن مکفول نباشد حق رجوع نخواهد داشت».
5. همچنین ماده ۷۲۰ قانون مدنی نیز بیان داشته است: «ضامنی که به قصد تبرع ضمانت کرده باشد، حق رجوع به مضمون عنه را ندارد»، استنتاج کرد.

6. 

اثر عقود نسبت به اشخاص ثالث

قوه و اعتبار معاملات و به عبارت دیگر لازم الاتباع بودن آنها برای طرفین است. موثر بودن عقد درباره متعاملین و عدم تاثیر آن درباره غیر آن امری است طبیعی و همین معنی را ماده ۲۳۱ قانون مدنی بیان کرده است. استثنایی که در این ماده مذکور است ماده  ۱۹۶ قانون مدنی است. از مفهوم دو ماده فوق معلوم می شود که اثر عقد فقط درباره طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها است و معاملات نسبت به اشخاص ثالث به هیچ وجه موثر نمی باشد مگر در موردی که طرفین متعاملین در ضمن عقدی که به نام خود می نمایند تعهدی هم به نفع شخص  ثالث بنمایند( عدل: پیشین، ۱۲۴).

در اینجا لازم است ثالث را که اثر عقد به او عارض نمی شود محدود به دو مورد کنیم:

1. ثالث مشمول گروه قائم مقام یا طلبکاران می باشد لیکن اثر عقد بر او منصرف نمی شود.
2. ثالث مشمول گروه قائم مقام یا طلبکاران نباشد که او بیگانه با عقد است.

واضح است که ثالثی که بیگانه از تعهد باشد طرف تعهد و قائم مقام عام یا خاص یا طلبکار برای یکی از طرفین عقد نیست که اثر بر او منصرف بشود. زیرا سزاوار نیست که مادامی که از محدوده تعهد خارج است اثر عقد بر او مترتب گردد. دو نفر خانه ای را معامله می کنند، جایگاه ثالث در این امر چیست؟ گاهی بیع صحیح یا باطل می باشد، گاهی تعهد به نتیجه می رسد یا فسخ می شود. گاهی مالکیت آن به مشتری منتقل می شود یا نمی شود. گاهی هر یک از بایع و مشتری به مقتضای این عقد ملتزم می شوند. گاهی هم  تاثیر عقد از این معامله به طریق غیر مباشر برای ثالث ایجاد می شود. مثل اینکه خانه من، توسط متعاملین معامله گردد و به موجب معامله ای، خانه به مشتری با حسن نیت تسلیم شود و وضع ید او بر خانه تا پنج سال ادامه یابد. تملک مشتری برای مدت کوتاه پیش می آید در حالیکه هیچگونه مالکیتی بر خانه من ندارد. لکن اثر قانونی از این بیع (عقدی که طرف معامله ندارد) نتیجه نمی شود. بلکه نتیجه آن سبب دیگر قانونی است که به نام «وضع ید» برای مدت کوتاهی می باشد. همچنین اگر موضوع معامله مال منقول باشد و مشتری با حسن نیت آن را حیازت کند، تملک او به مقتضای قاعده ای است که حیازت در مال منقول را جایز می داند نه به مقتضای تعهد، عقد آن چیزی است که طرف معامله داشته باشد و اگر طرف معامله درآن نباشد یا قائم مقام یا طلبکار نداشته باشد. اثر آن به ثالث منصرف نمی شود( السنهوری : پیشین،۶۴۷).

از آنچه که بیان شد نتیجه گرفتیم که متعاقدین گاهی برای دیگری که ثالث است تعهد می کنند، پس این تعهد التزامی را برای ثالث ایجاد نمی کند و گاهی هم یکی از طرفین بر دیگری حقی را برای نفع ثالث شرط می کنند.

۴-۱-۲- اثر بطلان تعهد نسبت به اشخاص ثالث

اثر بطلان تعهد نسبت به اشخاص ثالث را در دو فرض مورد مطالعه قرار می دهیم:

فرض اول: در جایی که گروهی با هم قراردادی را با شخصی می بندند، در این فرض با اینکه همه اعضای گروه اقدامی هماهنگ کرده اند و همه در قرارداد شرکت دارند، هر کدام نسبت به قرارداد دیگری ثالث به شمار می آید. در واقع با تحلیل این پیمان جمعی می توان گفت چند قرارداد است که برای رسیدن به هدف مشترک جمع آمده و هر کدام مستقل است. به عنوان قاعده، باید گفت که بطلان هر یک از قراردادهای جز باعث بطلان سایر قراردادها نمی شود و به حقوق ثالث زیان نمی رساند. برای مثال هر گاه مالکان مشاع مزرعه ای، ملک خود را ضمن یک معامله به دیگری بفروشند، بطلان قرارداد نسبت به سهم هرکدام در معامله سایر مالکان اثر ندارد. با وجود این، گاه جمع تمام یا اکثریت اعضای گروه در قرارداد، شرط صحت آن است، بطلان هر پیمان جز، سبب فساد همه پیمانها می شود و به حقوق اشخاص ثالث زیان می رساند. نمونه بارز فرض اخیر قرارداد ارفاقی طلبکاران ورشکسته است، ماده ۴۸۰ قانون تجارت مقرر می دارد : «قرارداد ارفاقی فقط وقتی منعقد می شود که لااقل نصف

به علاوه یک نفر از طلبکارها با داشتن حداقل سه ربع از کلیه مطالباتی که موقتا قبول گشته است در آن قرارداد شرکت نموده باشند والا بلا اثر خواهد بود». اکنون هرگاه معلوم شود که قرارداد یک یا چند تن از طلبکاران به دلیل حجر باطل است و بطلان این قراردادها اکثریت لازم برای نفوذ قرارداد ارفاقی را از بین می برد، اعلام این بطلان در قرارداد سایر بستانکاران که نسبت به دو طرف آن قراردادها ثالث به شمار می آیند، اثر می کند و مانع از نفوذ آن می شود.

فرض دوم: اعلام بطلان عقد بین دو طرف، جز در موارد استثنایی، درباره اشخاص ثالث نیز موثر است. کسانی که قائم مقام خاص یکی از دو طرف عقد شده اند، از اعلام بطلان صدمه می بینند برای مثال، شخصی قالی متعلق به غیر را از فروشنده ای می خرد، سپس آن را به دیگری می‌فروشد مالک عقد را اجازه نمی دهد و نخستین معامله باطل می شود. اعلام این بطلان، مالکیت خریدار دوم را نیز از بین می برد، زیرا بطلان معامله فضولی نشان می دهد که خریدار نخستین نیز مالک نبوده است و بدیهی است آنکه خود حقی ندارد نمی تواند آن را به دیگری منتقل کند. اثر بطلان عقد نسبت به ثالث به ویژه در جایی گران می نماید که او با حسن نیت به معامله بپردازد و از بطلان سبب حق انتقال دهنده آگاه نباشد. بی گمان، او در هر حال حق رجوع به انتقال دهنده را دارد و می تواند مالی را که بیهوده و ناروا داده است بازستاند، لیکن این حق نیز به طور کامل راه ضرر به او را نمی بندد(کاتوزیان: پیشین، ۱۹۸).

ولی قاعده ید تنها اماره قانونی به سود متصرف بوجود می آورد و او را از اقامه دلیل بی نیاز می کند، لیکن مانع از رسیدگی به دلایل مخالف نمی شود و از این حیث «حسن نیت» متصرف نیز کمکی به او نمی کند. (ماده ۳۵ قانون مدنی) « تصرفی که ثابت شود ناشی از سبب مملک یا ناقل قانونی نبوده معتبر نخواهد بود». پس اگر ثابت شود که معامله منشا مالکیت انتقال دهنده باطل بوده است، تصرف از اعتبار می افتد و دلالت خود را بر مالکیت از دست می دهد. نظام حقوقی ما، در برابر زیان های احتمالی برای اشخاص ثالث، فواید مهمی نیز دارد. زیرا هرگونه صورت سازی و تقلبی را برابر حق از بین می برد و ظاهر را بر باطن حاکم نمی سازد. شخص ثالث می تواند با بازرسی پیشینه مالکیت انتقال دهنده تا اندازه ای در حفظ حق خود بکوشد و جانب احتیاط نگه دارد، ولی مالک بی گناهی که گرفتار طرار یا غاصبی شده است، هیچ راهی برای حفظ حقوق خود ندارد. پس در تزاحم حق مالک و احترام به اعتقاد مشروع شخص ثالث، نمی توان گفت حکومت قاطع با کدام است، عدالتی است شکننده که در هر مورد اقتضای خاص دارد باید افزود که اثر بطلان نسبت به همه اشخاص ثالث قاعده عمومی است و گاه با استثنا نیز روبرو می شود( امامی: پیشین، ۶۷).

هدف از علم حقوق به‌طور کلی پاسخ به نیازهای جامعه است و باید این قواعد‌ برای‌ سعادت و رفاه انسان به خدمت گرفته شوند، لیکن در اندیشه‌های حقوقی بسیار مشاهده شده است که بسیاری از فقیهان و حقوقدانان این هدف اصلی را فراموش کرده و در‌ تعارض‌ نیازهای اجتماعی و اصول ذهنی، ضرورت‌های زندگی اجتماعی را نادیده بینگارند. در بین رشته‌های حقوقی، لزوم عملی ساختن این تفکر در حوزه حقوق مدنی بیشتر احساس می‌گردد، زیرا خاستگاه اصلی بسیاری از‌ قواعد‌ حقوقی‌ در حقوق مدنی است و آبشخور‌ فکری‌ حقوقدانان در تحلیل موضوعات حقوقی از نهادهای حقوق مدنی سرچشمه می‌گیرد.حوزه حقوق مدنی نیز یک حوزه سنتی است که در قید‌ و بند‌ اصول و قواعد کهن گرفتار آمده است و اصلاح‌ ساختار این قواعد در پرتو پیشرفت علوم گوناگون امری انکارناپذیر است. اصلاحات در این عرصه، کاری بسیار تخصصی و پیچیده‌ است‌ که‌ نیاز به تحقیقات و تلاش‌های بسیار دارد که حقوقدانانی بزرگ‌ در این وادی شاهراه‌هایی بزرگ را گشوده‌اند. پیرو این دستاوردهای ارزشمند، نهادهای حقوقی به وجود آمده است که می‌تواند جوابگوی‌ روابـط‌ حـقوق‌ مردم در عرصه‌های گوناگون حقوق گردد. موضوع مورد بحث ما نیز یعنی «تعهد‌ به‌ ضرر ثالث» از همین موارد است. این نهاد حقوقی که در نتیجه تحقیقات فقهی و حقوقی بسیار ارزشمند‌ ساخته‌ و پرداخته گردیده، می‌تواند، در بسیاری از زمینه‌ها همچون تعهدات، اسناد تجاری، حقوق بیمه و معاملات بازرگانی‌ توجیه‌کننده‌ بسیاری‌ از اعمال و وقایع حقوقی گردد. از نظر سابقه تحقیقات در میان تمامی مقالات‌ حقوقی‌ هیچکدام‌ از نویسندگان در خصوص موضوعات مرتبط با این موضوع مسائل را از این زاویه‌ مورد‌ تحلیل قرار نداده‌اند. کلمه تعهد به فعل ثالث نیز فقط یک مورد به کار‌ برده‌ شده‌ است( غمامی: ۱۳۷۸).

۱-۲- بیان مسئله

آزاد منشی و برابری خواهی اقتضاء دارد که هیچ کس نتواند بی اراده ی دیگری، بر حریم او پا نهاده و در امور او دخالت کند، خواه با این دخالت، تعهدی بر او تحمیل کند یا حقی را برای او ایجاد نماید. چنانکه گفته اند: « درست است که ایجاد حق زشتی تحمیل تعهد را ندارد و زیانی به بار نمی آورد، لیکن اخلاق و استقلال انسان مانع از این است

که او ناچار به پذیرش احسان دیگران باشد». از طرف دیگر، نیازهای گوناگون زندگی اجتماعی، روابط پیچیده ای را باعث می شود که به زحمت تن به قواعد منطقی پیش ساخته می دهد، راه خود می رود و منطق خود می جوید. به ویژه رواج بیمه در دو قرن اخیر، ایجاب می کند که طرفین قرارداد بی دخالت اراده ثالث برای او ایجاد حق نمایند. تعهد به ضرر ثالث دو طرف قرارداد التزامی رابه عهده شخص ثالث می نهند وطبیعی است چنین تعهدی ناموثر است. منتها تعهد به ضرر ثالث معمولا با تعهد به فعل  ثالث هم همراه است. بدین معنا که طرف قرار داد، اجرای تعهد توسط ثالث، را متعهد می شود. بدون شک تعهد به فعل ثالث ممکن است ضمنی باشد و برای مثال از وجه التزامی که در صورت عدم انجام فعل، توسط ثالث بر عهده طرف مقابل قرار خواهد گرفت، نتیجه شود. اما آیا می توان پیشتر رفت و در هر تعهد به ضرر ثالث وجود یک تعهد به فعل ثالث را مفروض انگاشت ؟ در حقوق صورتگرای رم، پاسخ منفی بوده است و طرف قرار داد در صورتی متعهد می گشته که به صراحت به تعهد شخصی خود اشاره کند. در حقوق فرانسه برخی پاسخ مثبت داده اند. هرقرار داد باید در جهتی مفید معنا و موثر باشد تفسیر گردد، اندیشه ای که به اصل صحت در حقوق ما نزدیک است. در واقع میتوان گفت اصل صحت مقتضی آن است که هر تعهد به ضرر ثالث حاوی یک تعهد به فعل ثالث انگاشته شود، در غیر اینصورت باید به بطلان تعهد نظر داد. اما با این عقیده مخالفت شده و براساس اندیشه اصل برائت در حقوق فرانسه میگویند قرارداد به فرض تردید باید به نفع متعهد تفسیر گردد. همچنان که خواهیم گفت تعهد به ضرر ثالث اگرچه ناموثر است، اما باطل هم نیست و دست کم میتواند یک ایجاب محسوب گردد.

اوصاف اصلی تعهد

هر تعهد دارای اوصلفی است. این اوصاف عبارت انداز:

۲-۱-۲-۱-تعهد رابطه حقوقی است

حق دینی یا تعهد رابطۀ حقوقی بین اشخاص است. صاحب حق را به اعتبار اینکه می تواند امری را از دیگری مطالبه کند، طلبکار یا دائن می نامند و شخصی را که در برابر دیگری ملتزم به انجام دادن امری است، متعهد یا مدیون می‌گویند. طلبکار تنها به شخص معینی که در برابر او ملتزم شده است حق رجوع دارد و نمی‌تواند موضوع تعهد را از دیگران بخواهد. به عبارت دیگر، حق او تنها بر دارایی موجود مدیون هنگام توقیف اموال اوست و آنچه پیش از اقدام او به دارایی دیگران انتقال یافته از این تعرض مصون است. به همین اعتبار است که می گویند طلبکار حق تعقیب ندارد و حق دینی برخلاف حق عینی که همه را ناگزیر به احترام و رعایت آن می کند، نسبی است. بنابراین باید پذیرفت که در حقوق، شخصی بودن رابطۀ دینی از اوصاف تعهد است و این وصف آن را از حقوق عینی متمایز می سازد( کاتوزیان: ۱۳۸۵، ۵۰۰).

۲-۱-۲-۲-تعهد رابطه حقوقی الزام اور است

مقصود این است که در هر تعهد اجرای آن بر مدیون واجب است. ایجاد تکلیف در ذات و جوهر هر تعهد نهفته است و مفهوم آن با اختیار جمع نمی شود. به همین جهت کسی را که در انجام دادن کاری آزاد است، نمی توان متعهد به آن پنداشت. الزام آور بودن تعهد در دیون ناشی از مسئولیت های مدنی و عقود لازم بدیهی و مشهود است. لیکن در عقود جایز با این اشکال رو به روست که وقتی مدیون اختیار دارد که با فسخ عقد خود را از بار تعهد ناشی از آن برهاند چگونه می توان ادعا کرد که تعهد الزام آور است و ایجاد تکلیف می کند؟ در جواب باید گفت که در تعهدهای قراردادی منبع مستقیم تعهد توافق دو طرف است. تعهد اثر عقد است و عقد سبب ایجاد آن، پس هر اندازه که در تمایز بین عقد و تعهد پافشاری می شود، نمی توان انکار کرد که تعهد نیز مانند هر معلولی تابع علت خویش است و در حدود مفاد عقد و تا زمانی که توافق وجود دارد ایجاد الزام می کند. ولی این تابعیت با الزام آور بودن تعهد منافات ندارد( امامی: ۱۳۷۶، ج۱، ۳۱۸).

۲-۱-۲-۳-تعهد به معنی خاص التزام مالی است

با اینکه تعهد به معنی عام خود، شکل حقوقی تمام روابط انسانی است، در نظریه عمومی تعهدات به روابط حقوقی دربارۀ اموال اختصاص دارد. به همین دلیل گاه آن را در نظریۀ عمومی تری که ویژه اموال و دارایی است مطرح می سازند و آن را در زمرۀ اموال می آورند. پس در اینجا منظور از تعهد الزامی است که موضوع آن انتقال مال یا انجام دادن کاری مربوط به روابط مالی باشد(کاتوزیان: پیشین، ۶۹).

۲-۱-۳- موضوع تعهد

موضوع تعهد یعنی امری که مدیون در برابر دیگری به عهده می گیرد، ممکن است تملیک مال، انجام یا خودداری از انجام دادن کار معین باشد. به عبارت دیگر، موضوع تعهد همیشه انجام دادن کار است زیرا تملیک مال از نظر تحلیلی کاری است که مدیون به عهده می گیرد با این تفاوت که تعهد به محض ایجاد اجراء هم می شود. توضیحاً اینکه در

حقوق کنونی ما به تملیک مال تعهد گفته نمی شود. حقی که در عقود تملیکی به وجود می آید مطلق و در زمرۀ حقوق عینی است و به همین جهت، عقد را عهدی نمی نامند. پس در تعریف بیع مال، وصیت تملیکی را نمی توان تعهد نامید. در برابر اینگونه تعهدها که خود به خود یا در نتیجه وفای به عهد و بی آنکه نیاز به قرارداد دیگر داشته باشد به تملیک مال می انجامد، پاره ای دیگر از تعهدها وجود دارد که به موجب آن شخص ملتزم می شود مالی را با فراهم آوردن اسباب خاص آن به دیگری تملیک کند. مانند اینکه مالکی ضمن قولنامه تعهد کند که خانه خود را به دیگری بفروشد. در این مورد التزام به تملیک در واقع تعهد به انجام دادن عمل حقوقی دیگری است که به موجب قانون سبب انتقال مال می شود و موضوع آن انجام دادن کار است نه انتقال مال. چنانچه در مثال بالا موضوع التزام ناشی از قولنامه تملیک نیست، بلکه انعقاد قراردادی است که اثر آن تملیک مال به خریدار است. به عبارت دیگر، در عقد تملیکی هرچند موضوع آن کلی باشد، انتقال مال  نتیجۀ مستقیم عقد و اجرای تعهد ناشی از آن است. ولی در تعهد به تملیک انتقال نتیجۀ عقد دیگری است که مالک انشاء آن را بر عهده گرفته است و عقد نخستین که در آن تعهد به تملیک شده است (مانند قولنامه) به عنوان پیش قرارداد اصلی (تملیکی) مورد توافق قرار می گیرد( علی احمدی: ۱۳۷۵، ۱۳۰).

شرایط موضوع تعهد

به طور کلی موضوع تعهد، باید دارای شرایط زیر باشد:

۲-۱-۴-۱-انتقال مال

به طور معمول هنگامی که در قراردادها منظور از مال و انتقال آن، حق عینی است که بر اشیاء مادی وجود دارد و در اثر عقد تملیکی به دیگران واگذار می گردد. ولی باید دانست که در حقوق کنونی مال مفهوم گسترده تری دارد. احتمال دارد موضوع حق مورد تملیک شیء مادی نباشد و پایۀ آن را استعداد یا ابتکار ویژۀ شخص تشکیل دهد. امروزه حقوق معنوی، مانند حق اختراع و تألیف و سرقفلی و نام تجارتی از عناصر مهم دارایی اشخاص است که مورد داد و ستد قرار می گیرد. همچنین ممکن است طلبی که شخص از دیگری دارد مورد تملیک قرار گیرد و انتقال گیرنده جانشین طلبکار پیشین شود. باید پذیرفت که، جز در مواردی که مهارت و شخصیت مدیون از قیود و لوازم دین است، سیر قواعد حاکم بر این رابطه به سویی است که تعهد را به رابطۀ بین دو دارایی تبدیل کند و برای دین، قطع نظر از وابستگی آن به اشخاص اصالت قائل شود. همچنین باید گفت، در مورد حقوق عینی بر اشیاء نیز آنچه مال به شمار می آید و مورد تملیک قرار می گیرد حق مالی است، زیرا این رابطه است که به اشخاص تعلق می گیرد و به اراده منتقل می شود. به همین علت، تسلیم مادی موضوع مالکیت، جز در پاره ای از موارد استثنایی، تابع و فرع بر نقل حق است و خود نقشی در این راه ندارد( کاتوزیان: پیشین، ۴۸-۴۹).

۲-۱-۴-۲-ملک بودن موضوع تعهد

قرارداد در مورد اموالی درست است که به مالکیت اشخاص درآمده باشد. ماهی در دریا یا آب رودخانه پیش از حیازت بی گمان مال است. اما چون هنوز به مالکیت در نیامده و حق خاصی بر آن تحقق نیافته است، موضوع انتقال نیز قرار نمی گیرد. خرید و فروش اموال عمومی و دولتی مانند خیابان و کوچه ها و جنگل ها و چراگاه ها و باغ ها و موزه ها تابع قواعد ویژه ای است که در حقوق عمومی مطرح می گردد و عامل تصرف آنها دولت و شهرداری است. مالی که به مالکیت در می آید باید هنگام معامله نیز همان وضع را دارا باشد و ملک به شمار آید. این مسئله به ویژه در جایی مطرح می شود که زمین مواتی در اثر احیاء به مالکیت در می آید و بعد آثار آبادانی زمین از بین می رود و بایر می گردد(پیشین، ۲۱۳).

۲-۱-۴-۳-آزاد بودن موضوع تعهد

مقصود از آزاد بودن ملک این است که تصرف در آن برای مالک جایز باشد و با مانعی برخورد نکند. نویسندگانی که مال وقف را ملک وقف یا موقوف علیهم می شمارند چون ملک موقوف را مقید به حبس می بینند، آن را در زمرۀ مواردی می آورند که ملک آزاد نیست. وقف خود شخصیتی جدای از واقف یا منتفعان از آن دارد. مالکیت مقید به این شخصیت حقوقی تعلق دارد و از عناصر و ارکان آن است. پس باید آن را در شمار نمونه هایی آورد که ملک اشخاص حقوقی، به دلیل حبس وقف از حوزۀ انتقال و داد و ستدها خارج شده است. در مواردی هم منع قانون گذار یا تعلق حق شخص بر ملکی آن را مقید می سازد. مورد اول مانند اینکه قانون گذار خرید و فروش اسلحه را در انحصار دولت بگذارد و مثال مورد دوم نیز، ورشکستگی می باشد. در ورشکستگی، از تاریخ حکم توقف، تاجر از تصرف در اموال خود ممنوع می گردد و نفوذ اعمال حقوقی او منوط به اجازۀ طلبکاران است( موضوع مواد ۴۱۸ و ۴۲۳ قانون تجارت).

اصل نسبی بودن قراردادها

اصل نسبی بودن قراردادها یکی از اصول حاکم بر عقود است که در نظام های حقوقی معاصر و حقوق اروپا هم در نظام حقوقی کامن لا و هم در نظام مدوّن پذیرفته شده است. منظور از این اصل، آن است که قراردادی که میان اشخاص منعقد می شود فقط طرفین قرارداد از آن عقد منتفع می گردند و تنها آنان خواهند توانست درباره آن عقد به عنوان ذی نفع در دادگاه طرح دعوی نمایند و نیز هیچ کس خارج از عقد، مسئولیت و تعهّدی نسبت به عقد نخواهد داشت. به عبارت دیگر کسانی که خارج از عقد می باشند و طرفین عقد نیستند، مستقیماً نفع و یا زیانی از عقد نخواهند داشت. این اصل مبتنی است بر اصل استقلال و آزادی فردی در ایجاد روابط حقوقی و به عبارت دیگر اصل حاکمیت اراده که به موجب آن هیچ کس نمی تواند اراده خود را بر دیگری تحمیل نماید و بدون اینکه دخالتی داشته باشد، دینی و یا حقّی را بر عهده او واگذارد و یا حقی را برای او به وجود آورد و یا از او سلب نماید. از تعاریف فوق مستفاد می گردد که بر اساس اصل مذکور، اثر قرارداد فقط نسبت به طرفین آن موثر است و در حقوق، تعهدات و اموال سایر افراد، هیچ دخالتی ندارد و برای آنها موجد یا مسقط حق نیست. در بدو پیدایش، این اصل به شدت غیرقابل انعطاف بوده است، لیکن به تدریج استثنائاتی بر آن وارد گردیده است. از جمله استثنائات وارد بر این اصل، تعهداتی است که نسبت به اشخاص ثالث ممکن است، صورت گیرد. تعهداتی که نسبت به اشخاص ثالث ممکن است شکل بگیرد، می تواند به نفع و به ضرر اشخاص ثالث باشد( خادمی و همکاران: ۱۳۹۲، ۱۳۱).

موضوع تحقیق حاضر نیز، یکی از استثنائات اصل نسبی بودن قراردادها است. به همین جهت در ابتدای امر به تعریف و بررسی مفهوم اصل مذکور می پردازیم.

۲-۲-۱- تعریف و مفهوم قرارداد

عقد به عنوان موجودی انتزاعی محصول مشترک اراده دو، یا چند طرف است، بر همین اساس آثار و نتایج آن هم اصولاً متوجه طرفین آن می باشد و یا علیه بیگانگان که اراده آنها در شکل این موجود اعتباری نقشی نداشته است، بلا اثر است و این همان « اصل نسبی یا خصوصی بودن اثر قرارداد» می باشد. در زندگی اجتماعی اصولی چون فردگرایی و آزادمنشی ایجاب می کند که هیچ کس برتری و سلطه و ولایت بر دیگری نداشته باشد چه به صورت تعهد به نفع دیگری باشد و چه به صورت تعهد به ضرر وی، به عبارت دیگر «درست است که ایجاد حق، زشتی تحمیل تعهد را ندارد و زیانی به بار نمی آورد، لیکن اخلاق و استقلال انسان، مانع از این است که او ناچار به پذیرش احسان دیگران باشد(  امامی: ۱۳۸۵، ج۱، ۶۸).

برخی از حقوق دانان قرارداد را توافق دو یا چند نفر در مورد چیزی که واجد نفع حقوقی باشد، دانسته و گفته اند موضوع قرارداد ممکن است شناسایی یا ایجاد یا تغییر یا اسقاط تعهد یا انتقال عقد باشد(امیری قائم مقامی: ۱۳۵۶، ۲۹).

قانون مدنی قرارداد را مرادف عقد دانسته و در ماده ۱۸۳ عقد را چنین تعریف نموده است: «عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد». این تعریف از عقد ناقص و نارسا است(جعفری لنگرودی: ۱۳۸۶، ۵۴).

چون اولاً فقط به تعهدی که یک یا چند نفر در برابر دیگران کرده اند و مورد قبول قرار گرفته «عقد» گفته شده است. در حالی که «تعهد» اثر عقد است نه خود آن، ثانیاً این تعریف شامل آن دسته از عقود عهدی است که یکی از طرفین در برابر دیگری تعهد را می پذیرد و تعهدات طرفینی و همچنین سایر عقود تملیکی را در بر ندارد. حال آنکه در فقه اسلام، هیچ گاه اثر عقد محدود به ایجاد تعهد نبوده است و از دیرباز پذیرفته شده که قصد طرفین توان ایجاد حق عینی و انتقال مالکیت، انتقال تعهد یا سقوط تعهد را به طور مستقیم دارد. لذا بهتر است ماده ۱۸۳ قانون مدنی اصلاح شود و تعریف جامع و مانعی از عقد و قرارداد جایگزین آن گردد. به عبارت دیگر بهتر است عقد را این گونه تعریف کرد: «عقد عبارت از توافق دو یا چند اراده است که به منظور ایجاد آثار حقوقی معینی انجام می شود»

پاره ای از حقوق دانان چنین پنداشته اند که کلمه عقد ویژه عقودی است که در قانون نام خاص دارد و شرایط و آثار آن جداگانه معین شده است. مانند عقد بیع و اجاره و عقد رهن و ضمان، ولی قرارداد عنوان عقود بی نام است و کلیات قراردادها به همین قسم باید طرح شود. لیکن عنوان قسمت دوم از کتاب دوم جلد اول قانون مدنی و تمام موادی که درباره عقد و حاوی قواعد عمومی قراردادها است با این تعبیر مخالف است. به علاوه پذیرفتن این نظر باعث می شود که در عقود معین، نتوان به ماده ۱۰ قانون مدنی و اصل آزادی قراردادها استناد کرد( امامی: پیشین، ۱۱۷).

معامله نیز کلمه ای است مرادف با عقد، با این تفاوت که چهره و رنگ اقتصادی دارد، بدین بیان که سوداگران به پیمانها به عنوان وسیله جابجایی ارزش ها و اموال می نگرند، در حالی که حقوق دانان از دیدگاه محصول اراده و تراضی آن را بررسی می کنند. به همین جهت اصطلاح معامله به عقود مالی و معوض اختصاص یافته است (کاتوزیان: پیشین، ۱۱۷).

تعریف اصل نسبی بودن قراردادها

اصل نسبی بودن قرارداد که در اصطلاح لاتینی به «توافق اصحاب معامله، شامل اشخاص ثالث نمی شود» تعبیر گردیده است، یکی از اصول مسلمی است که به طور معمول در نظام های گوناگون حقوقی پذیرفته شده است. به موجب این اصل هیچ کس نمی تواند بدون موافقت شخص ثالث، به نفع او و یا دست کم به ضرر وی تعهد به وجود آورد، یعنی عقدی که بین دو طرف بسته می شود، نسبت به شخص ثالث اثری ندارد و نمی توان تعهد و یا حقی برای دیگری که در انعقاد قرارداد شرکت نداشته است، ایجاد نمود( طالقانی: ۱۳۶۶، ۳۵).

تردیدی نیست که اصل نسبی بودن قراردادها از نظر عقلی و منطقی نیز قابل پذیرش است و استقلال و آزادی اراده افراد حکم می کند که هیچ کس نتواند اراده خود را به دیگری تحمیل نماید و بدون رضایت شخص ثالث، حق یا تکلیفی برای او ایجاد کند. قانون مدنی ایران، این قاعده را در موادی مانند ۱۹۶، ۲۱۹ و ۲۳۱ پذیرفته است. ماده اخیر می گوید: «معاملات و عقود فقط درباره طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها موثر است، مگر در مورد ماده ۱۹۶». به بیان دیگر، اثر قراردادها نسبی و محدود به کسانی است که در دایره عقد قرار داشته و در انعقاد آن دخالت کرده اند. لذا آنها نمی توانند برای دیگران حق یا تکلیفی بیافرینند مگر در موارد خاص که به طور استثنا در قوانین مختلف ذکر شده است. در اینجا لازم است به دو نکته اشاره نماییم، نخست اینکه اصل نسبی بودن قراردادها با اصل قابل استناد بودن قراردادها تفاوت ندارد، یعنی مفهوم اصل نسبی بودن قرارداد همان گونه که بیان شد این است که هر گاه دو طرف با یکدیگر پیمانی ببندند، آثار عقد متوجه خود آنها بوده و نسبت به اشخاص ثالث بلااثر است و در نتیجه فقط طرفین قرارداد در مقابل همدیگر بدهکار یا بستانکار شده و می توانند درباره آن عقد اقدام به طرح دعوی کنند، ولی درباره اصل دیگر گفته اند: قرارداد وضع جدیدی ایجاد می کند که اشخاص ثالث نمی توانند آن را نادیده بگیرند و باید آن را محترم شمارند و این معنای قابل استناد بودن قرارداد در برابر اشخاص ثالث است( صفایی: ۱۳۹۰، ج۲، ۱۷۷).

بنابراین اگر شخص «الف» آپارتمان خود را به شخص «ب» صلح کرد، این عقد نسبت به شخص «ج» که خارج از عقد، قرار دارد نیز قابل استناد است و یا شخص «ج» هم می تواند به این قرارداد استناد نماید. دوم اینکه، از مفهوم قسمت اخیر ماده ۲۳۱ قانون مدنی در نگاه اول این گونه استفاده می شود که اثر عقد نسبت به شخص ثالث، فقط محدود به مورد ماده ۱۹۶ قانون مزبور است. حال آنکه تعهد به سود شخص یا اشخاص ثالث در حقوق ما منحصر به این ماده نیست و به طور مثال تأسیس حقوقی ماده ۷۶۸ این قانون که نمونه آشکار صلح عهدی می باشد، استثنای دیگری است که بر ماده یاد شده واردد گردیده است. صلح عهدی، عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین، در عوض دریافت مال الصلح، پرداخت نفقه یا انجام امر معینی را، برای طرف دیگر یا شخص ثالث، به عهده می گیرد( شهیدی: ۱۳۸۴، ۱۱۱).

۲-۲-۳- استثناهای اصل نسبی بودن قراردادها

نیازهای بیش از پیش جامعه که ناشی از پیشرفت و توسعه شهرنشینی، زندگی اجتماعی و پیچیده تر شدن روابط اقتصادی و اجتماعی انسانهاست، موجب گردیده بر قاعده کهن نسبی بودن قرارداد، استثناهایی وارد شود و این امر طبیعی است، زیرا یکی از اهداف علم حقوق، یافتن راه حل هایی است که به وسیله آنها، نیازمندهایی حقوقی اشخاص رفع می شود و منافع آنها تضمین می گردد، هر چند در این مسیر به اصل نسبی بودن قرارداد نیز خدشه وارد خواهد شد. به رغم عقلی و منطقی بودن اصل نسبی بودن قرارداد، در قانون مدنی ما، راه هایی برای خروج از این اصل وجود دارد. برای روشن شدن موضوع و اینکه یکی از استثنائات این اصل، تعهد به فعل ثالث می باشد، به بررسی پاره ای از استثنائات که در حقوق ایران بر این قاعده وارد شده است، می پردازیم.

۲-۲-۳-۱- رابطه تعهد به نفع ثالث و اصل نسبی بودن قراردادها

در قانون مدنی استثناهای فراوانی به طور صریح یا ضمنی بر اصل نسبی بودن قرارداد وارد شده است. مع هذا می توان گفت مهم ترین و کامل ترین استثنایی که بر این قاعده وارد گردیده، تعهد به نفع شخص ثالث است. این استثنا موضوع قسمت اخیر ماده ۱۹۶ قانون مدنی است که در ماده ۲۳۱ همان قانون مورد اشاره قرار گرفته است. در ماده مذکور مقرر گشته است: «کسی که معامله می کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب است مگر اینکه در موقع عقد خلاف آن را تصریح نماید یا بعد خلاف آن ثابت شود، مع ذلک ممکن است در ضمن معامله که شخص برای خود می کند تعهدی هم به نفع شخص ثالثی بنماید». این گونه تعهدات در نظام حقوقی ما نیز پذیرفته شده و بعضاً دیوان عالی کشور هم آنها را تأیید نموده است(هیأت عمومی دیوان عالی کشور: ۱۳۶۴، ج۴، ۸۲).

برای تحقق تعهد به نفع شخص ثالث در قانون مدنی ایران، شیوه های گوناگونی وجود دارد که یکی از آنها را ماده ۷۶۸ قانون مدنی بیان کرده است. در این روش، تعهد به سود شخص ثالث، ضمن معامله انجام نمی گیرد، بلکه به عنوان عوض اصلی، در عقد صلح تعهد می شود. خصیصه دیگر تعهد به نفع ثالث که در این تأسیس حقوقی مقرر شده، آن است که چنین تعهداتی ویژه عقود رایگان نیست، بلکه صلح عهدی می تواند وسیله ای برای برقراری نفقه جهت شخص یا اشخاص ثالث باشد و استثنایی بر اصل نسبی بودن قرارداد تلقی گردد. از استثناهای دیگر اصل نسبی بودن قرارداد که نمونه شایع و آشکار تعهد به نفع شخص ثالث نیز به شمار می رود، بیمه عمر است. در قانون بیمه، از بیمه عمر تعریفی ارائه نشده است، ولی متخصصان تعریف های گوناگونی از آن نموده اند. مانند اینکه برخی بیمه عمر این گونه تعریف کرده اند: «بیمه عمر قراردادی است که طبق آن بیمه گر در مقابل دریافت حق بیمه مقرر تعهد می کند مبلغ معینی خواه دفعتاً واحده به شکل سرمایه بیمه شده و خواه در مدت معینی به صورت مستمری به بیمه گزار یا شخص ثالثی که از طرف بیمه گزار تعیین می شود بپردازد. موعد انجام تعهد بیمه گر، فوت بیمه شده و یا حیات او در زمان معین است»( مشایخی: ۱۳۸۵، ج۲، ۱۸۵).

بیمه عمر انواع مختلفی دارد که بیمه عمر به شرط حیات و بیمه عمر به شرط وفات در بین آنها رواج بیشتری دارد. انگیزه بیمه گزار در چنین بیمه ای غالباً معنوی، اخلاقی و دوراندیشی است. به این نحو که وی با فداکاری و صرفه جویی، بیمه عمر تحصیل می کند تا آینده خانواده خود و یا شخص ثالثی را تأمین نماید و در صورت فوت او، آنها از سرمایه بیمه عمر که از بیمه گر دریافت می کنند تا حدودی در رفاه و آسایش باشند. از جهت قانونی، هر چند بیمه عمر نوعی عقد غیرمعین است که می توان آن را

در قالب ماده ۱۰ قانون مدنی منعقد نمود؛ ولی این قرارداد در چهارچوب عقد صلح نیز قابل انعقاد است. راجع به بیمه عمر ذکر سه نکته ضروری است: نخست، تعهدی که در بیمه عمر به سود ثالث می شود یا همان سرمایه بیمه عمر، عوض معامله است و چهره فرعی و تبعی نخواهد داشت. یعنی در بیمه عمر، بیمه گزار معمولاً ماهیانه مبلغی به بیمه گر پرداخت می کند و در مقابل بیمه گر متعهد می شود که پس از فوت بیمه گزار، مبلغ معینی به ورثه یا شخص دیگری که در هر حال شخص ثالث است، بپردازد.

دوم اینکه در مورد عوض، یعنی آن چیزی که به شخص ثالث می رسد، ماده ۲۴ قانون بیمه مقرر می کند: «وجه بیمه عمر که باید بعد از فوت پرداخته شود به ورثه قانونی متوفی پرداخته می شود، مگر اینکه در موقع عقد بیمه یا بعد از آن در سند بیمه قید دیگری شده باشد که در این صورت وجه بیمه متعلق به کسی خواهد بود که در سند بیمه اسم برده شده است». بنابراین، آنچه پس از فوت بیمه گزار به ورثه یا شخص دیگری که در سند بیمه از او نام برده شده می رسد، به عنوان ترکه متوفی نیست تا طبق قانون ارث تقسیم شود؛ بلکه، حقی است که طبق قانون بیمه با فوت بیمه گزار به نفع شخص یا اشخاص ثالث معین شده یا برای ورثه او ایجاد می شود و به این دلیل است که سرمایه بیمه عمر اگر برای اشخاصی غیر از ورثه متوفی باشد، بین آنها بالسویه تقسیم می شود، مگر اینکه بیمه شده به نحو دیگری مقرر کرده باشد. اگر استفاده کنندگان از سرمایه بیمه عمر، ورثه متوفی باشند و سهم آنان از طرف بیمه شده تعیین نگردیده باشد نیز، سرمایه بیمه به نسبت مساوی بین ورثه قانونی، تقسیم خواهد گردید. زیرا ظاهر آن است که در فرض ماده ۲۴ قانون بیمه، منشأ استحقاق ورثه متوفی از سرمایه بیمه عمر، اشتراط استحقاق ورثه است نه مقررات ویژه مربوط به ارث که در قانون مدنی آمده است. به بیان دیگر اگر در قرارداد بیمه عمر پیش بینی نشده باشد که پس از فوت بیمه گزار، استفاده کننده از سرمایه بیمه عمر چه کسی است و یا سهم وی از طرف بیمه شده تعیین نگردیده باشد، سرمایه مزبور به نسبت مساوی بین وراث قانونی بیمه شده تقسیم می شود، نه به نسبت قاعده ارث که دارای مقررات خاص است و قابلیت مشمول به غیر مورد ارث را ندارد.

رابطه تعهد به ضرر ثالث و اصل نسبی بودن قراردادها

در خصوص تعهد به ضرر ثالث در حقوق ایران، قانون مدنی در ماده ۲۳۴ موضوع را صریحاً بیان نموده است. ذیل ماده مذکور در تعریف شرط فعل چنین آمده است: «شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود». بنابراین با توجه به تصریح ماده مذکور می توان در قرارداد منعقده بین دو یا چند نفر شخص ثالثی را متعهد نمود که مالی را به طرف دیگر بدهد و یا عملی را برای او انجام دهد. در تعهد به ضرر ثالث دو طرف قرارداد التزامی را به عهده شخص ثالث می نهند و طبیعی است که چنین توافقی ناموثر است. منتها تعهد به ضرر ثالث معمولاً با تعهد به فعل ثالث هم همراه است. بدین معنا که طرف قرارداد، اجرای تعهد توسط ثالث، را متعهد می شود. این تعهد ممکن است سه حالت داشته باشد:

1. ممکن است متعهد در قرارداد عهده دار آن شود که سعی خود را در قبولاندن شرط به شخص ثالث برای انجام مورد تعهد نماید. در این صورت صرفاً با احراز اعمال سعی و کوشش از طرف متعهد اصلی ذمه او بری شده و در صورتی که تأثیر این سعی و کوشش مثبت باشد شخص ثالث به جای متعهد قرار می گیرد والا خیر.
2. ممکن است طرف قرارداد تعهد نماید که شخص ثالث، انجام شرط را قبول نماید. در این صورت تنها در صورتی ذمه او بری می شود که شخص ثالث شرط را بپذیرد. در غیر این صورت متعهد اصلی مسئول خسارات ناشی از عدم اجرای شرط خواهد بود و در این حالت سعی و کوشش او تأثیری در مسئولیت او نخواهد داشت.
3. گاهی نتیجه فعل ثالث مورد تعهد قرار می گیرد. در این حالت ذمه متعهد اصلی هنگامی بری خواهد شد که شرط توسط ثالث انجام گردیده و نتیجه آن به نفع مشروط له (طرف اول قرارداد) انجام شده باشد. در غیر این صورت متعهد خود شخصاً و اگر ثالث انجام شرط را پذیرفته باشد متضامناً مسئول می باشند. آنچه مسلم است در هر سه شق فوق الذکر، ثالث را نمی توان مجبور به قبول شرط نمود و زمانی مسئولیت اجرای تعهد بر عهده او مستقر می شود که او قبولی خود را اعلام نماید( امامی: پیشین، ۲۵۹).

اگر در عقدی به ضرر ثالثی تعهد شود آن تعهد بدون رضای ثالث، ممنوع است. به همین جهت در حواله مدیون هم رضای ثالث، ضرورت دارد. زیرا تعهد محیل در عقد حواله به زیان اوست. امکان اینکه او نخواهد با بستانکار بد حساب و بد اخلاق و سخت گیر روبرو شود، وجود دارد(ماده ۷۲۵ قانون مدنی).

در موارد خاصی تعهد به ضرر ثالث رواست و ماده ۸۹ قانون دریایی در مسافرت کشتی در موقع حاجت به تعمیر کشتی، به فرمانده اجازه داده است تا محموله کشتی را به رهن ثالث بدهد ولو صاحب کالا راضی نباشد. در ماده ۹۳ همان قانون بیع محموله را در موارد ضرورت حیاتی به فرمانده اجازه داده است. (مواد ۹۵-۹۷-۱۰۲ قانون مذکور).

در این موارد قانون برای فرمانده، ولایت مقرر کرده است. مانند ولایت حاکم در فروش مال مورد احتکار یا فروش مال مدیون ممتنع از ادای دین. به عبارت دیگر، طبق اصل نسبی بودن قرارداد، به طور کلی تعهد به زیان ثالث برای او ایجاد تکلیف نمی کند. هیچ کس بر سرنوشت دیگری حکومت ندارد و کسی نمی تواند هیچ تعهدی را بر دیگری تحمیل کند، مگر طبق قواعد ناظر به نیابت و ولایت و نظایر آن، که آن هم محدود به شرایط خاص خود می باشد و در واقع تعهد به ضرر ثالث محسوب نمی شود. باید توجه داشت امکان تعهد یا شرط نمودن به ضرر ثالث در قراردادهای خصوصی با اعتبار و نفوذ آن شرط یا تعهد متفاوت است و امکان اشتراط به معنی نافذ بودن آن نیست. لکن در صورتی که شخص ثالث، تعهد ایجاد شده به ضرر خود را بپذیرد، در این حالت اگر از نظریه اداره فضولی یا نظریه تعهد مستقیم پیروی کنیم با اجازه یا قبول شخص ثالث مبنی بر اجرای مفاد شرط، تعهد از هنگام معامله معتبر می شود و شخص ثالث مکلف به انجام تعهد و تبعیت از شرط می گردد. در این صورت متعهد له می تواند اجبار وی به انجام تعهد را بخواهد، حال آنکه او طرف قرارداد نبوده است. در مواردی که طرف قرارداد تعهد به انجام فعل ثالث یا تعهد به نتیجه فعل ثالث نموده، او نیز متضامناً با شخص ثالث مسئولیت خواهد داشت(کاتوزیان: پیشین، ۳۹۳).

رابطه معامله فضولی و اصل نسبی بودن قراردادها

فضول از نظر لغوی به معنی افزودن، زیادی و مفرد آن، فضل به معنی بخشش، احسان، نیکویی و برتری است. اصولاً کسی که بدون سبب قانونی یا قراردادی یا اذن، موجب افزایش و فزونی به دیگری شود را فضول گویند و معامله فضولی، معامله ای است که شخص بدون سبب و اذن، مال غیر را به عنوان موضوع قرارداد قرار دهد و با این وجود، در اذهان، عکس این معنی متصور است و فضول را عموماً مترادف با ضرر رساننده و عمل وی را در واقع، نه به عنوان نوعی تفضل و نیکی رساندن بلکه تطفل و طفیلی و مزاحمت تلقی می نمایند. معذلک، در مقررات قانونی علی رغم برداشت ناصواب عرفی دیده می شود که مفهوم فضول از این حیث از معنای صحیح لغوی آن به دور نیفتاده است. در قانون مدنی و سایر قوانینی که این لفظ به نحوی استعمال گردیده تعریفی از آن ارائه نشده است، اما اساتید و حقوقدانان، هر یک به تعریف ویژه ای از آن پرداخته اند. دکتر لنگرودی معامله و عقد فضولی را چنین تعریف نموده است: «کسی که در عقد، مال غیر را موضوع معامله قرار دهد، برای خود یا برای غیر، بدون آنکه مالک یا مأذون از قبل مالک یا قانون باشد، خواه عامد باشد مانند سارق و غاصب که مال غیر را بفروشند یا نه، مانند کسی که از روی جهل مالی را از سارق خریده و به تصور آنکه قانوناً مالک شده است آنرا به ثالث بفروشد»( جعفری لنگرودی: ۱۳۸۶، ج۱، ۱۲۷).

به باور دکتر سید حسن امامی معامله فضولی، معامله ای است که کسی بدون داشتن سمت نمایندگی آن را برای دیگری انجام دهد. کسی که بدون سمت معامله می کند فضول و کسی که طرف معامله می باشد اصیل و دیگری را غیر می گویند( امامی: پیشین، ۲۹۸).

همچنین، دکتر کاتوزیان در تعریف معامله فضولی نوشته است: «کسی می تواند در اموال دیگری تصرف کند که بنا به اراده مالک یا به حکم قانون، نماینده او باشد. لهذا، شخصی که هیچ سمتی از جانب دیگری ندارد و در دارایی وی تصرف کند، فضول و معامله او را فضولی گویند و طرف مقابل را که بنام و حساب خود معامله می کند اصیل و مالک را شخص ثالث یا غیر می نامند»(کاتوزیان: پیشین، ۱۵۷).

ارکان معامله فضولی عبارتند از:

1. رکن مادی: اقدام فضول به تصرف و یا معامله نسبت به مال مستحق للغیر.
2. رکن معنوی: قصد و نیت فضول به اقامه معامله به حساب و مصلحت صاحب مال.
3. رکن قانونی: فضول اذن و سمتی اعم از وکالت، نمایندگی، ولایت و وصایت نداشته و نهی شده از آن نیز باشد.

رضای مالک در صورتی عقد فضولی را نافذ می کند که دارای شرایط چهارگانه زیر باشد:

۱. اعلام شود: مستنداً به مواد ۲۴۸ و۲۴۹ قانون مدنی اجازه باید به لفظ یا فعلی باشد که بطور صریح یا ضمنی دلالت بر امضاء عقد باشد.

2. مسبوق به نهی و رد نباشد: وفق ماده ۲۵۰ قانون مدنی اگر سابقاً مالک منع کرده باشد، حتی رضای بعدی او هم دیگر نمی تواند آن را تنفیذ کند. زیرا در صورت نهی لازم است از دخالت امتناع کند، والا مرتکب خطا شده و مستوجب مسئولیت تقصیری است، اعم از اینکه این دخالت باعث ضرر مالک می شود یا موجب نفع او گردد. این هم شامل نهی ابتدائی می شود و هم شامل رد پس از معامله فضولی می گردد.
3. به عنوان مالک باشد و باید اجازه به قصد تنفیذ معامله فضولی اعلام گردد: رضای مالک باید به عنوان مالکیت و به قصد اجازه معامله فضولی اعلام گردد. طبق ماده ۲۵۴ قانون مدنی، اگر کسی نسبت به مال غیر معامله نماید و بعد آن، به نحوی به معامله کننده منتقل شود، صرف تملک موجب نفوذ معامله سابق نمی گردد. زیرا رضایی که فضول هنگام عقد داشته برای معامله بر مال غیر بوده است، نه به مال خود. همچنین مستنداً به ماده ۲۵۵ همان قانون، هرگاه کسی نسبت به مالی معامله بعنوان فضولی نماید و بعد معلوم شود که آن مال، ملک معامله کننده بوده است و یا ملک کسی بوده است که معامله کننده می توانسته از قبل او و به ولایت یا به وکالت معامله نماید، در این صورت نفوذ و صحت معامه موکول به اجازه معامل است، والا معامله باطل خواهد بود.
4. مالک اهلیت داشته باشد: اجازه زمانی مؤثر است که مالک اهلیت تصرف در اموال خود را داشته باشد. در مورد محجورین باید ولی یا قیم به نمایندگی از آنها رد یا اجازه دهند(ایزانلو: پیشین، ۲۷۸).

مطابق ماده ۲۴۷ قانون مدنی معامله به مال غیر، جز به عنوان ولایت یا وصایت یا وکالت نافذ نیست، ولو اینکه صاحب مال باطناً راضی باشد ولی اگر مالک یا قائم مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود در این صورت معامله صحیح و نافذ می شود. ولی و وکیل، نایب محسوب می شوند و وصی، قائم مقام و جانشین مالک است. چنانچه این اشخاص در حدود صلاحیت خود عمل نمایند تصمیمات و اقدامات آنان در حکم تصمیمات و اقدامات خود مالک است. لذا این اشخاص بیگانه و ثالث محسوب نمی شوند تا قراردادهای ناشی از اقدامات آنها فضولی یا خلاف اصل نسبی بودن قرارداد باشد و چنانچه از طرف مالک مبادرت به انعقاد قرارداد نمایند، این قرارداد معتبر است و نیازی به اجازه بعدی مالک ندارد. از ظاهر ماده استنباط می شود که غیر از وصی یا وکیل یا ولی، هیچ کس نمی تواند نسبت به مال غیر معامله نافذی انجام دهد، حال آنکه چنین نیست و می توان موارد دیگری پیدا نمود که دیگری به جای مالک و بدون نیاز به تنفیذ یا اجازه بعدی او، معامله نافذ انجام دهد. مثلاً انتقال دادن اموال محکوم علیه

مستنکف به محکوم له توسط دولت از این قبیل است که از استثنائات قانونی اصل نسبی بودن قراردادها محسوب می گردد. از نظر تحلیل حقوقی، معاملاتی که به وسیله وکیل انجام می شود نتیجه دو رابطه حقوقی است. یکی رابطه وکیل و موکل که به وسیله عقد وکالت حاصل شده و دیگری رابطه بین موکل و طرف معامله که به وسیله قراردادی که وکیل با طرف معامله منعقد نموده به وجود آمده است. اما در معامله فضولی، شخص فضول بدون داشتن سمت وکالت از طرف شخص ثالث، اقدام به ایجاد رابطه حقوقی بین اصیل و شخص ثالث می کند. چون ایجاد رابطه حقوقی در این فرض، مستلزم داشتن سمت قانونی است و شخص فضول فاقد چنین سمتی می باشد، لذا قرارداد نافذ نمی شود مگر اینکه شخص ثالث آن را تنفیذ نماید(کاتوزیان: پیشین، ج۲، ۳۵۶).

در فرضی که فضولی قرارداد را برای ثالث منعقد می کند و بعداً ثالث، عمل فضولی را اجازه می دهد، برخی از نظریه های حقوقی، فضول را در حکم نماینده شخص ثالث قرار می دهد. اگر چنین نظری را بپذیریم و فضول را در حکم نماینده ثالث تلقی کنیم، نباید معامله فضولی را استثنایی بر اصل نسبی بودن قرارداد بدانیم. زیرا قراردادی که توسط نماینده منعقد می شود، از حیث اثر آن نسبت به اصیل مانند قراردادی است که خود اصیل بسته باشد.

شخص ثالث نمی تواند انشا وکالت برای زمان گذشته بنماید تا شخص فضول، بدین وسیله وکیل در زمان معامله شناخته شود. زیرا انشا هر چیزی در حال یا آینده ممکن است و انشا آن در زمان گذشته معقول نیست( امامی: پیشین، ج۱، ۲۹۹).

بنابراین گفته اند که قرارداد بین فضول و طرف او بسته می شود و آثار آن به ثالثی می رسد که نه خود در تراضی دخالت داشته و نه نماینده اش و چنین نتیجه گرفته اند که نهاد فضولی با نسبی بودن اثر عقد تعارض دارد. اجازه ثالث هر چند که از این تعارض می کاهد و شبهه تحمیل اثر عقد بر شخص ثالث را از بین می برد، ولی او را طرف عقد نمی سازد( کاتوزیان: پیشین، ۴۳۸).

تعریف و ماهیت تعهد به ضرر ثالث

جهت تبیین دقیق ماهیت تعهد به ضرر ثالث ابتدا به تعریف ضرر و سپس به تعریف شخص ثالث می پردازیم.

۲-۳-۱- تعریف ضرر

برای درک مفهوم‌ ضرر‌ وزیان‌ لازم است‌ آن را از حیث معنای لغوی، فقهی و حقوقی‌ بررسی نماییم:

۲-۳-۱-۱-معنای لغوی ضرر وزیان

با مراجعه‌ به‌ فرهنگ‌ لغت درمی‌یابیم‌ که «ضرر» به معنای گزند و نقصان و ضد نفع است و «زیان» به معنای نقصان‌ و خسارت، ضرر‌ و ضد سود می‌باشد و آن چه‌ که ضرر برساند و یا سبب زیان و خسارت و آسیب گردد‌ زیان‌آور‌ نامیده می‌شود. بنابراین، از لحاظ لغوی این دو کلمه با یکدیگر مترادفند( آخوندی: ۱۳۹۰، ج۱، ۲۷۲).

۲-۳-۱-۲-معنای فقهی و حقوقی ضرر

 مرحوم بجنوردی در کتاب «قواعد الفقهیه» با بدیهی دانستن مفهوم‌ ضرر‌ در نزد‌ عرف، هرگونه تعریف از این واژه را‌ تعریف‌ لفظی‌ و غیرواقعی دانسته و آن را چنین‌ تعریف می‌کند: «ضرر عرفا عبارت است از نقصی که‌ بر‌ مال یا هر چیز دیگری‌ که‌ درباره‌ بعدی از‌ ابعاد‌ وجود‌ شخص بوده و موجودیت‌ دارد و یا‌ مقتضی‌ آن محقق باشد، وارد آید»( موسوی بجنوردی: بی تا، ج۱، ۱۷۸).

و مرحوم نجفی نیز در این خصوص‌ می‌فرماید: «ضرر عبارت است از، فوت‌ یا نقص‌ آن چه انسان واجد آن است، خواه‌ نقص‌ باشد یا عرض یا‌ مال‌ یا جوارح، بلکه‌ عدم‌النفع چنانچه مقدماتش کامل‌ شده‌ باشد ضرر محسوب می‌شود»(نجفی: ۱۴۱۰، ج۳، ۳۸۷).

آقای جعفری لنگرودی، در تعریف ضرر می‌گوید: «ضرر در معاملات ذیل‌ به‌ کار می‌رود: الف)صدمه‌ جانی زدن به خود‌ و دیگری‌ خواه به صورت‌ ضرب‌ و جرح باشد، خواه به صورت‌ قتل. ب)تجاوز به حیثیت دیگران و لطمه‌ زدن به حیثیت خود. ج)تعرض به ناموس دیگران. د)اتلاف و ناقص کردن‌ اموال‌ خود و دیگران و تـجاوز بـه مال‌ غیر‌ مانند غصب‌ و خیانت در‌ امانت. ه)ممانعت از وجود پیدا‌ کردن نفعی که‌ مقتضی آن حاصل شده باشد( جعفری لنگرودی: ۱۳۷۶، ج۶، ۴۱۵).

از مطالب فوق درمی‌یابیم که ضرر، لطمه زدن به هر‌ یک‌ از حقوق و مصالح‌ مشروع انسان است‌ و این‌ حقوق‌ شامل‌ تمامی‌ حقوق و منافع‌ و مزایای وی در چهار چوب قانون می‌باشد.

۲-۳-۲- مفهوم شخص ثالث

در این ارتباط نیز مشخص است که هر شخصی غیر از متعاقدین و قائم مقام قانونی آنها می‏تواند ثالث تلقی ‏شود. باید گفت شخص ثالث کسی است که ارادۀ ایشان در تشکیل معامله دخالت نداشته است، یا به عبارت دیگر کسی را که طرف عقد یا قائم مقام قانونی او نیست در اصطلاح حقوق مدنی شخص ثالث گویند( کاتوزیان: ۱۳۹۲، ۱۷۷).

وکیل و نماینده قانونی نسبت به موکل و همچنین ایادی بعدی در قرارداد بیع نسبت به طرفین ثالث نخواهند بود. لیکن در مواردی فروشنده و خریداران بعدی‏ یا طرفین جنبه ثالث، به خود می‏گیرند. مثلا اگر وکیل خارج از حدود اختیاراتش عمل کند و در مقابل طرف معامله تعهد نماید که تأیید و تنفیذ موکلش را بگیرد و نیز موردی که خریدار متعهد به عدم بلند مرتبه‏ سازی گردد، چون این تعهد یک تعهد شخصی است اگر ایادی بعدی‏ تخلف از شرط فعل منفی نمایند ثالث محسوب می‏شوند. ماده ۲۳۱ قانون مدنی در این رابطه می گوید: «معاملات و عقود فقط دربارۀ طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها موثر است.» اگر مفهوم قائم مقام قانونی را تشریح نماییم، با دانستن مفهوم «طرفین متعاملین» خواهیم توانست مفهوم شخص ثالث را که غیر از طرفین معامله و قائم مقام آنها می باشد را تشخیص دهیم( شهیدی: ۱۳۸۴، ۶۳).

بنابراین ذیلاً به بررسی معنا و مفهوم قائم مقام قانونی و سپس قائم مقام عام و خاص می پردازیم.

۲-۳-۲-۱- قائم مقام قانونی

با توجه به مفاد مادۀ ۲۳۱ قانون مدنی و روح مواد مربوط به ارث و نمایندگی، در تعریف قائم مقام باید گفت «کسی است که به طور مستقیم یا به وسیلۀ نماینده خود در بستن قرارداد شرکت نداشته، ولی به سبب انتقال حقی از دارایی یکی از طرفین به او آثار عقد دامنگیرش شده است»( جعفری لنگرودی: ۱۳۷۶، ۵۰۹).

تعریف دیگری که از قائم مقام قانونی به عمل آمده آنست که «کسی که مستقیماً در عقد و قرارداد مداخله نداشته است ولی اثرات آن به جهتی از جهات از متعاملین به او سرایت بنماید و همچنین قائم مقام قانونی به معنای وراث منتقل الیه و طلبکار می باشد»(امامی: ۱۳۸۶، ۲۳۸).

قائم مقام شخص کسی است که حقی را توسط آن شخص دارا می شود یا الزامی را به واسطۀ او به عهده می گیرد. بنابراین قائم مقام شخص، داین یا مدیون می شود بدون اینکه خود او مستقیماً طرف عقد یا قراردادی باشد که منشأ حق یا الزام است. مثلاً خریدار، راجع به مبیع، قائم مقام فروشنده است. همچنین وراث، قائم مقام مورث می شوند. از این دو مثال می توان استنباط کرد که قائم مقام یا کسی که جانشین داین یا مدیون اصلی می شود از دو قسم خارج نیست. یا قائم مقام شخصی در حقوق و الزامات معینی جانشین او می شود یا به طور کلی در تمام یا سهمی از حقوق و الزامات او؛ قسم اول را قائم مقام خاص و قسم دوم را قائم مقام عام گویند(شایگان: ۱۳۷۵، ۹۷).

۲-۳-۲-۲- قائم مقام عام و قائم مقام خاص

این نوع قائم مقامی است که با فوت مورث و انتقال کلیه حقوق و دیون و دارایی وی به ورثه برای وارث ایجاد می شود و در کلیه موارد ادا، دیون و استیفای طلب وارث قائم مقام قانونی و عام مورث خود خواهند بود و به عبارت دیگر حیات حقوقی او را ادامه می دهند. اگر شخصی مال معین خود را بفروشد، وارثان او باید مبیع را به خریدار تسلیم کنند و در برابر می توانند بهای قراردادی را از او بگیرند. بنابراین کسی را قائم مقام عام گویند که قائم مقام شخصی در تمام امور مالی و یا در جزء مشاع آن می شود( جعفری لنگرودی: ۱۳۸۶، ۵۰۹).

 بنابراین موصی له نسبت به کل ترکه یا جزء مشاعی از آن مثل ثلث، ربع و غیره قائم مقام قانونی موصی است. البته در عقودی که به اعتبار شخصیت مورث منعقد گردیده است، وارث را نمی توان قائم مقام او به شمار آورد. مثلاً اگر نقاش ماهری قرارداد ساختن تصویری را نموده باشد پس از فوت او تعهد نیز منفسخ می شود و ورثه او هیچ سهمی را در مطالبات ناشی از این قرارداد ندارند. با توجه به این توضیحات، مفهوم قائم مقام عام روشن گردید. حال به بیان قائم مقام خاص می پردازیم. در مواردی که شخصی عین معین یا حق خاصی را به دیگری انتقال می دهد گیرنده را نسبت به آن مال و حق قائم مقام خاص انتقال دهنده می نامند. مثلاً حق عینی که به نفع مالکی ایجاد یا بر آن تحمیل شده است، به آن انتقال گیرنده نیز واگذار می شود. لذا او نمی تواند مانع عبور کسی شود که در اثر قرارداد با مالک سابق این حق را به نفع ملک خود تحصیل کرده است، یا از تصرفات شخصی که حق انتفاع از ملک را داراست جلوگیری نماید و یا مستاجری را که پیش از انتقال، مالک منافع شده است یا مثلاً اگر کسی خانه ای را به دیگری بفروشد، خریدار در حقوق و تعهدات مربوط به آن قائم مقام خاص فروشنده خواهد بود. بنابراین اگر فروشنده خانه را قبلاً اجاره داده باشد یا اگر به موجب قرارداد یک حق عینی مانند حق عبور به سود یا زیان مورد معامله به وجود آورده شد، قراردادهای مزبور درباره خریدار موثر و نافذ است. بنابراین در مورد معاملاتی که پیش از انتقال انجام شده و موضوع آن ذات حق موردانتقال یا از لوازم و توابع آن است، انتقال گیرنده را باید قائم مقام مالک سابق دانست، زیرا در این گونه امور، آثار عقد جزء حق یا مال شده است و انتقال گیرنده نیز آن را به همان صورت مالک می شود. برای مثال، حق عینی که به سود ملکی ایجاد شده، به انتقال گیرنده واگذار می شود. به همین جهت او نمی تواند مانع عبورکسی شود که در اثر قرارداد با مالک سابق «حق ارتفاق» را به نفع ملک خود تحصیل کرده است، یا از تصرفات شخصی که حق انتفاع از ملک را داراست جلوگیری کند. همچنین اگر پیش از انتقال طلب دائن ضمن قراردادی نرخ بهره یا موعد مطالبه آن را تغییر دهد، انتقال گیرنده نیز در خصوص این قرارداد قائم مقام اوست. انتقال «موقعیت قراردادی» را نیز باید بر این موارد افزود: برای مثال، در موردی که مستاجر، با داشتن حق انتقال به غیر، اجاره را به دیگری واگذار می کند، در واقع او را جانشین همۀ حقوق و تعهدهای خود می کند و مستاجر جدیدی را بجای خود می نشاند. بنابر آنچه گفته شد قائم مقام عام یا خاص معامله کننده، شخص ثالث به شمار نمی آید و قرارداد دربارۀ وی موثر است. اما کسانی که از طرف معامله و نه قائم مقام قانونی او باشند اصولاً نباید از قرارداد منتفع یا متضرر شوند و به موجب اصل نسبی بودن قراردادها معامله دربارۀ آنها موثر نیست( کاتوزیان: ۱۳۹۲، ۱۷۵).

مفهوم و ماهیت تعهد به ضرر ثالث

منظور از تعهد به ضرر ثالث، تراضی و توافق و یا انشاء اراده‏ای است که یک یا چند نفر فعل شخص ثالث را تعهد یا تضمین‏ می‏کنند. با در نظر گرفتن تعاریفی که در قسمت قبل برای تعهد بر شمردیم، روشن می‏گردد که در این ‏جا مقصود از تعهد به‏ ضرر ثالث یک تأسیس مستقل است که معنای مفعولی و محصولی ندارد و بلکه خود یک‏ منشأ و مبنای تعهد است نه خود تعهد. بنابراین، می‏توان گفت که در این‏ جا کلمه «تعهد» به نحو مسامحه بکار رفته و مقصود اصلی از آن «التزام به فعل ثالث» است. محتوای تعهد در این ‏جا یک تعهد فعل است. بنابراین، هرچند موضوع قرارداد مورد تعهد، همانطور که قبلاً اشاره کردیم، ممکن است فعل، ترک فعل یا انتقال یک حق عینی باشد، لیکن ماهیت تعهد متعهد در وادار کردن ثالث به انجام موضوع قرارداد یک تعهد فعل است و به ضرر ثالث است(السنهوری: ۱۳۸۲، ج۱، ۴۰۰).

از مجموع مطالب گفته شده، مشخص می گردد که تعهد به ضرر ثالث عبارت است از اینکه شخصی تعهد نماید که ثالثی مالی را به طرف دیگر بدهد یا عملی را برای او انجام دهد یا قبول ثالث را نسبت به عملی که فضولتاً برای او انجام داده اخذ نماید. تعهد به ضرر ثالث ممکن است به صورت تعهد به وسیله یا نتیجه یا تضمین فعل ثالث واقع شود که مفصلاً در مورد آن سخن خواهیم گفت.

در این قسمت به تبیین نهاد تعهد به ضرر ثالث در فقه و سپس در قانون مدنی می پردازیم.

۲-۳-۳-۱- تعهد به ضرر ثالث در فقه

فقه امامیه تعهد به ضرر یا همان تعهد به فعل ثالث را در قالب شرط ضمن عقد تعریف کرده است. همانطور که پیشتر نیز بیان کردیم، شرط فعل بر دو قسم است. شرط فعل مثبت و شرط فعل منفی. شرط فعل مثبت آن است که مشروط علیه در ضمن عقد اصلی انجام عملی را به عهده گیرد، اعم از آنکه عمل مزبور عمل حقوقی یا مادی باشد مثل اینکه مشتری در ضمن عقد بیع مغازه، تعهد نماید که ماشین خود را به بایع بفروشد یا خانه ای را با نقشۀ جدید برای او بسازد. شرط فعل منفی آن است که مشروط علیه در ضمن عقد اصلی تعهد کند که از انجام فعل معینی خودداری کند اعم از اینکه آن تعهد، تعهد به ترک فعل حقوقی یا مادی باشد مانند اینکه مستاجر در ضمن اجاره خانه بر موجر شرط کند که طبقه فوقانی همان خانه را به کسی اجاره ندهد یا آنکه در ضمن عقد بیع زمین بر مشتری شرط کند که در مقابل خانه بایع پنجره باز نکند. مدلول این شروط ضمن عقد این است که یکی از متعاقدین می‏تواند فعل شخص ثالث را در مقابل‏ طرف دیگر تضمین کند. به همین علت قانون‏گذار تعهد به  ضرر و فعل ثالث را در باب شروط آورده است. همچنین فقها در باب شرط غیر مقدور شرط بر ثالث را مورد بحث قرار داده‏اند. علامه در تذکره می‏گوید: «اگر بر فروشنده شرط شود که ضامن عهده بر مبیع بگیرد و نشود یا شخص معین قبول نکند برای مشتری خیار ثابت است و همین‏طور اگر شرط شود که‏ مشروط علیه کالا را از شخص ثالث بخرد و یا به شخص ثالث بفروشد و شخص ثالث امتناع‏ ورزد، برای مشروط له احتمال خیار فسخ وجود دارد. مثلا شرط شود اگر زید خرید، کالا را به‏ او بفروش، پس خیار از حیث تعذر شرط ثابت است»(حلی: ۱۴۱۰ه، ج۱، ۴۹۰).

شیخ انصاری در این‏ رابطه دو احتمال مطرح می‏کند:« وجه اول اینکه شرط شود که مبیع به زید فروخته شود و در این‏جا آنچه برای مشروط علیه مقدور است فقط ایجاب است و انعقاد عقد خارج از حدود قدرت مشروط علیه بوده و بنابراین باطل است. وجه دوم اینکه با فرض اینکه قصد طرفین‏ معامله انشاء ایجاب بوده باشد با انشاء ایجاب عمل به شرط محقق گردیده و بنابراین شرط صحیح است. لیکن اگر متعلق قصد طرفین مجموع ایجاب و قبول باشد چون خارج از حیطه‏ اقتدار مشروط علیه است اقوی بطلان است، مگر اینکه طرفین به خریداری و قبول شخص‏ ثالث وثوق و اطمینان داشته باشند و شرط نتیجه بنابر اطمینان آنها از حصول آن به نفس‏ ایجاب باشد. حال اگر خریدار بعدا امتناع ورزید، از موارد و مصادیق تعذر شرط است»( انصاری: ۱۳۶۸، ۲۷۵).

حاشیه‏ نویسان مکاسب همین عقیده را پذیرفته‏اند و در مورد شرط بر ثالث قائل به تفصیل شده و گفته‏اند که اگر شرط متعلق به فعل غیر متعاقدین باشد چون‏ مشروط علیه سلطنت و قدرتی بر وی ندارد شرط غیر مقدور و سفیهانه است. لیکن اگر عادتاً شخص ثالث شرط را قبول می‏کند و مقصود از شرط فعل تسبیب مشترط بر فعل مذکور باشد ظاهر عدم لزوم شرط نسبت به ثالث است و این شرط صحیح است. اگر شخص ثالث هم‏ قبول کرد چون شرط ابتدائی است، لازم الوفاء نمی‏باشد(اصفهانی: ۱۴۱۸ه.ق، ج۴، ۱۰۳).

علت اینکه‏ فقیهان این مورد را در باب شروط آورده‏اند،  این است که: اولاً، عقیده سنتی و رایج این بوده‏ که تعهدات کلاً یا در قالب عقود عهدی باشد یا به صورت شرط و وجه دیگری برای لزوم‏ تعهدات نشناخته‏اند. ثانیاً، شرط را نیز مفهوماً یک تعهد اضافی و در ضمن عقد تعریف‏ کرده‏اند و تعهدات مستقل را از تعریف لغوی شرط خارج دانسته و آن را وعده و تعهد غیر حقوقی دانسته‏اند. باید دانست که امروزه این عقاید سنتی حتی در حوزه عقاید فقهی هم رخت‏ بربسته است و حتی فقها هم به این نتیجه رسیده‏اند که قاعده «اوفوا بالعقود» شامل عقودی که‏ عرفاً الزام‏آور است می‏گردد و جمع محلی به الف و لام را در العقود یک عموم استغراقی‏ بی‏نظیری دانسته و وجهی برای تخصیص آن به عقود عهدی قائل نشده‏اند(طباطبایی یزدی: ۱۳۶۸، ج۲، ۲۸۸).

ضمناً در باب معنای شرط و استناد به قول صاحب قاموس به اینکه معنای‏ شرط الزام و التزام، در ضمن عقد بیع و امثال آن است، نیز غیر صحیح است، زیرا در بسیاری‏ از اخبار شرط بر غیر این معنی حمل شده، مثل حدیث نبوی در داستان بریره که می‏فرمایند: «إن قضاء الله أحق و شرطه أوثق و الولاء لمن أعتق» و قول امیر المؤمنین‏ در مورد شرط عدم تزویج که می‏فرمایند: «إن شرط اللّه قبل شرطکم»(  حرعاملی: ۱۳۸۵، ج۱، ۲۷۷).

بنابراین مشخص است که تکالیف الهی به معنای شرط آمده و این تکالیف در ضمن عقد و حکم دیگری هم نبوده‏اند. به همین خاطر برخی از فقیهان شرط را مطلق الزام و التزام می‏دانند و ایقاعات را هم مشمول عموم «المؤمنون عند الشروطهم» دانسته‏اند(میر فتاح مراغه‏ای: ۱۳۷۵، ج۲، ۱۷۴).

قانون مدنی نیز از این عقیده پیروی کرده و در ماده ۱۰ قانون مدنی آمده است: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‏اند، درصورتی‏که مخالف صریح‏ قانون نباشد نافذ است». قانون‏گذار بر این ضرورت واقف بوده است که روابط حقوقی و بازرگانی جهان امروز به‏ هیچ‏وجه در قالب عقود عهدی نمی‏گنجد و امروزه قراردادهای فراوانی که فرم نمونه آنها بالغ‏ بر میلیون‏ها نوع قراردادهای بازرگانی، بین کشورهای جهان و راجع به انواع نظام های حقوقی و انواع بازارها و معاملات صنعتی، کشاورزی، رایانه ‏ای، مالکیت فکری معنوی و انواع کالاها و محصولات به صورت قرارداد تیپ منتشر شده که مبنای همه آنها اصل «آزادی قراردادی» است. بنابراین صحت و اعتبار «تعهد به ضرر ثالث» در نظام حقوقی ما به عنوان یک قرارداد مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی در شکل‏ها و جلوه‏های مختلف پذیرفته شده و حتی در عقود معین نیز نمونه‏های آن فراوان است. البته ذیلاً این نهاد را بطور دقیق تر در قانون مدنی بررسی می نماییم.

۲-۳-۳-۲- تعهد به ضرر ثالث در قانون مدنی

برای تبیین ماهیت حقوقی نهاد تعهد به ضرر ثالث در مرحله اول باید دید آیا این نهاد دارای ماهیت حقوقی خاصی است یا مانند سایر قراردادها از قواعد عمومی قراردادها پیروی نموده و جنبۀ استثنایی ندارد. در تعهد به ضرر ثالث، متعهد تعهد می نماید تا رضایت شخص ثالث را نسبت به انجام عملی اخذ نماید که با این وصف، در واقع تعهد متعهد از نوع تعهد به انجام دادن کار معین است و متعهد آن را به عنوان به عنوان یک تعهد شخصی برای خود می پذیرد نه اینکه بخواهد مستقیماً تعهدی را برای ثالث ایجاد نماید. بنابراین در یک تحلیل حقوقی ساده می توان گفت: برخلاف تعهد به نفع ثالث که به عنوان یکی از استثنائات بارز بر اصل نسبی بودن آثار قراردادها شناخته شده، نهاد حقوقی تعهد به ضرر ثالث، نوع خاصی از قراردادها به حساب نیامده و قراردادی است که از حیث تشکیل و آثار آن مشمول قواعد عمومی قراردادها می باشد. لکن موضوعی که دارای اهمیت اساسی می باشد این است که تعهد موضوع قرارداد متعهد و طرف او در واقع ایجاب تعهد توسط آن دو خطاب به ثالث است. هنگامی که ثالث این تعهد را قبول می کند در واقع ایجاب مزبور را پذیرفته است و در نتیجه عقد جدیدی میان ثالث از یک سو و متعهد و طرف قرارداد از سوی دیگر ایجاد شده است. بدیهی است که این عقد جدید جدا و متفاوت از عقدی است که در بدو امر میان متعهد و طرف او واقع شده و طبیعی است که این دو قرارداد از جهات گوناگون، مثل جهت طرفین قرارداد، تعهدات موضوع قرارداد، همچنین زمان انعقاد قرارداد با یکدیگر متفاوت هستند. تفاوت این دو عقد از جهت طرفین قرارداد به این سبب است که دو طرف عقد در قرارداد اول، متعهد و طرف قرارداد او (متعهدله) هستند. در حالی که طرفین عقد در عقد دوم، متعهد و طرف او از یک سو و ثالث از سوی دیگر محسوب می شوند. اما اختلاف آن دو از جهت تعهدات موضوع قرارداد از این روست که درعقد اول، تعهد متعهد، تعهد به انجام دادن کار معین که عبارت است از وادار ساختن ثالث به قبول تعهد، می باشد. در حالیکه عقد دوم تعهدی را برای ثالث ایجاد می کند که موضوع آن حسب مورد می تواند انجام یک فعل مادی یا عمل حقوقی مثل انتقال یک حق عینی، انجام کار یا خودداری از انجام کاری باشد. نهایتاً اینکه از جهت زمان وقوع قرارداد، عقد اول با تلاقی ایجاب و قبول از سوی متعهد و طرف او (متعهدله) به وجود می آید. ولی عقد دوم پس از صدور قبول از سوی ثالث محقق می گردد که ممکن است مدتها بعد از عقد اولی باشد( ایزانلو: ۱۳۸۶، ۱۲-۱۳).

بیان مسأله اساسی تحقیق

یکی از مباحث مهم جامعه امروز صدور سند رسمی برای اراضی و ساختمانهای فاقد سند رسمی است که، به دلایل قانونی قابل انتقال به صورت سند رسمی نبوده و انتقال دهندگان این قبیل املاک اقدام به انتقال با استفاده از سند عادی ، و در عین حال چشم پوشی از مزایای معامله با سند رسمی کرده اند.انتقال با سند عادی زمینه سوء استفاده از این املاک رافراهم کرده است. به این ترتیب که افراد اقدام به فروش املاک فاقد سند با قولنامه به افراد متعددی کرده اند به عبارتی دیگر اقدام به معاملات معارض نموده اند.منتقل الیه این چنین املاک به موجب قانون سال ۱۳۱۰ حق صدور سند رسمی را نداشتند که ، قانونگذار در پی حل مشکل اقدام به تصویب مواد ۱۴۷و۱۴۸ قانون ثبت نمود که برای مدت محدودی قابلیت اجرایی داشت. در حال حاضر قانونگذار اقدام به تصویب  قانون۱۸ ماده ای برای حل مشکل کرده ، که قریب یک سال است  قابلیت اجرایی پیدا کرده است .این اقدام قانونگذار این امکان را برای صاحبان این املاک فراهم کرد که اقدام به تقاضای صدور سند رسمی نمایند.و هرگاه در این زمینه اختلافی ایجاد شود حل اختلاف آن حسب مورد در صلاحیت هیات حل اختلاف و دادگاه خواهد بود.

در این رساله سعی خواهد شد ضمن بیان علت وضع قانون تعیین تکلیف اراضی و ساختمانهای فاقد سند رسمی ،شرایط صدور سند برای املاکی که به دلایل قانونی ثبت نگرده است، مرجع حل اختلاف ،دلایل استنادی متقاضی ثبت و بیان این مسئله که هرگاه زمین و عین واقع در آن متعلق به افراد مختلف باشد صدور سند به چه نحو خواهد بود بحث کند و در پایان با بیان انتقاداتی پیشنهادات لازم را ارائه دهد.

ج) اهمیت و ضرورت انجام تحقیق

باتوجه به این که سند رسمی ازجمله مهمترین دلایل مثبت مالکیت است، وطبق ماده ۲۲قانون ثبت دولت کسی را مالک می داند که ملک طبق ضوابط و مقررات قانونی به ثبت رسیده باشد.در این بین املاکی وجود دارد که امکان خریدو فروش آن با سند رسمی وجود ندارد همین امر امکان سوءاستفاده عده ای رافراهم کرده است. برای جلوگیری ازسوء استفاده و ارائه راه کاری برای هرچه محکم تر کردن قراردادهای بدون سند اهمیت امر ایجاب می کند تحقیقی جامع و کامل در این زمینه انجام شود.

د) مرور ادبیات و سوابق مربوطه

۱- در مواردی که مالک عرصه و اعیان جدا از هم باشند هر کدام از مالکین می توانند سند مجزا دریافت نمایند.

۲- اعیان یا اعیانی در زمین به اموال غیر منقول واقع در زمین گفته می شود مانند خانه، چاه، قنات و…

۳- اختیارات مربوط به دستور صدور سند مالکیت، اختصاص به هیات حل اختلاف داشته و دادگاه در رسیدگی به موضوع  مختلف فیه، کماکان تابع اصول و تشریفات دادرسی هستند.

۴- نظر به این که مجوز تصرف خوانده سند مالکیت موجود در ید وی می باشد و تازمانی که رای کمیسیون و سند مالکیت باطل نگردد موجبی برای رسیدگی به دعوی خلع ید و قلع بنا وجود ندارد.

۵- در مواردی که متصرف با در دست داشتن سند عادی تقاضای سند رسمی دارد موضوع به هیات حل اختلاف ارجاع داده می شود تارسیدگی کرده و پس از احراز تصرف مالکانه متقاضی ، مراتب را به اداره ثبت اعلام نماید.

۶- چنانکه متصرف، مالک اعیان و شخص دیگر مالک عرصه باشد با توجه به ماده۲۲ ثبت دولت کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک به او منتقل گردیده مالک خواهد شناخت.

۷- تقاضای ثبت املاک از کسی پذیرفته می شود که مدارکی مبنی بر تصرف مالکانه ارائه دهد یا به عبارتی دیگر مالک متصرف باشد.

ه) اهداف مشخص تحقیق  

۱- بیان شرایط صدور سند برای اراضی و ساختمانهای فاقد سند رسمی

۲- تجزیه و تحلیل قانون تعین تکلیف ثبتی اراضی و ساختمانهای فاقد سند رسمی

۳- بررسی مشکلات موجود در این زمینه و ارائه پیشنهاداتی برای آن.

 و)  سؤالات تحقیق:

۱- علت وضع قانون تعیین تکلیف اراضی و ساختمانهای بدون سند رسمی چیست؟

۲- شرایط صدور سند رسمی برای اراضی و ساختمانهای فاقد سند چیست؟

۳- صلاحیت هیئت حل اختلاف در رسیدگی به چه اختلافاتی است؟

۴- نحوه اعتراض به آرای صادره توسط هیات حل اختلاف به چه نحو می باشد؟

ز)  فرضیه‏های تحقیق:

۱-علت وضع قانون اخیرالتصویب ثبت مالکیت و جلوگیری از هرگونه سوء استفاده احتمالی است .

۲- امکان صدور سند برای اراضی دولتی، منابع ملی و طبیعی و…به نام اشخاص حقیقی و حقوقی به جز مراجع صلاحیت دار وجود ندارد.

۳-کلیه اختلافات ثبتی قابل ارجاع به هیئت حل اختلاف است.

۴-آرای صادره در هیئت حل اختلاف قابل اعتراض در دادگاه است.

گفتارسوم – حکومت قانون تعیین تکلیف ثبتی اراضی وساختمانهای فاقد سند رسمی

پس از انقضای مهلت اجرای مواد ۱۴۷و۱۴۸ قانون ثبت در سال ۱۳۸۳ مجدداً حجم انبوهی از املاک که به صورت قولنامه ای معامله شده بود روانه محاکم قضایی گردید تا اینکه در دی ماه سال ۱۳۹۰ «قانون ۱۸ ماده ای تعیین تکلیف املاک فاقد سند »پس از تایید شورای نگهبان با امضای رئیس جمهور برای اجرا به دولت ابلاغ گردید .به این ترتیب انتظار صاحبان املاک فاقد سند برای استناد به قانونی که بتواند مالکیت آنها را محضری کند به پایان رسید .در حال حاضر که مشغول تدوین این پایان نامه هستم ثبت نام الکترونیکی املاکی که به دلایل مندرج در قانون تعیین تکلیف ثبتی اراضی و ساختمانهای فاقد سند رسمی ،فاقد سند می باشند آغاز گردیده است و دارای محدودیت زمانی نیز نمی باشد.

گفتارچهارم ـ هدف از الزامی کردن ثبت املاک

هر وزارتخانه ، سازمان یا نهادی بر مبنای هدفی به وجود آمده است و در پی نیل به آن هدف تلاش می کند . سازمان ثبت اسناد و املاک کشور نیز به عنوان یکی از سازمانهای تابعه قوه قضائیه در زمره نهادهای حاکمیتی است که بر پایه قانون مدون ،ایفای وظایف و ماموریت های مهم و اساسی در چارجوب نظام اداری کشور رابر عهده دارد. به گونه ای که مهمترین هدف حقوق ثبت و این سازمان ،تثبیت حقوق مالکیت افراد در جامعه است [۱]و همواره می کوشد تا حقوق افراد در تعارض با دیگران قرار نگیرد ؛ چرا که یکی از دغدغه های اصلی انسان در طول زندگی مدنیشان ، بحث تعارض و تداخل و تعرض به مالکیت است.تردیدی وجود ندارد که با ثبت املاک و تثبیت مالکیت از وقوع بسیاری از منازعات بومی و قومی و نیز معاملات معارض جلوگیری شده ویا به این اختلافات پایان داده می شود و این مهم به سهم خود عامل پدید آمدن امنیت قضایی در جامعه بشمار می رود.

وظایف اصلی سازمان ثبت اسناد و املاک کشور به طور خلاصه در چهار دسته قابل دسترسی است:

• ثبت املاکی که به صدور سند مالکیت و خدمات پس از آن اطلاق می شود.

• اجرای مفاد اسناد رسمی که در خصوص این اسناد مبادرت به صدور سند مالکیت و خدمات پس از آن اطلاق می شود.[۲]

• ثبت شرکتها علائم و اختراعات

۴-دفاتر اسناد رسمی ، ازدواج و طلاق

که همانا یکی از عوامل اصلی تحقق هدف وجودی سازمان ثبت می باشد.

گستره حضور سازمان ثبت اسناد و املاک به عنوان یکی از بازوهای اصلی قوه قضائیه در  عرصه خدمت رسانی به مردم خود گویای نقش و جایگاه مهم آن در توسعه فراگیر و پایدار کشور است .از جمله اقدامات سازمان ثبت در زمینه حمایت از حقوق شهروندان و قضایی زدایی ،هم چنین توسعه قضایی،تهیه نقشه کاداستر است که منجر به کاهش ورودی پرونده ها به سیستم قضایی و رضایت مندی ارباب رجوع است.

نقشه کاداستر مهم ترین زیر ساخت توسعه پایدار ،امنیت و عدالت اجتماعی است که سازمان ثبت موظف به اجرای آن می باشد.تا زمانی که طرح کاداستر در کشور به اجرا در نیاید ، نابسامانی هایی همچون سوءاستفاده از زمین و شکل گیری مافیای اقتصادی در این بخش وجود خواهد داشت .از سویی دیگر ،دفتر اسناد رسمی به عنوان یک مرکز حقوقی و مدنی ،رابط حاکمیت و شهروندان است .به گونه ای که مهمترین کار این نهاد ،تامین و تضمین امنیت حقوقی و اقتصادی جامعه می باشد.

از دیگر اهداف این نهاد می توان به ایجاد نظم حقوقی در روابط مالی و معاملاتی اشخاص و تا حد امکان رفع ابهام و دفع کشمکش و تنگ کردن هر چه بیشتر زمینه بروز دعاوی و مشاجرات و اخذ مالیات [۳]و نیز فراهم کردن شرایط کنترل و اشراف قوای حاکمه نسبت به اصول و معاملات و امکان برنامه ریزی و تصمیم گیری ضروری برای اداره کشور است .با ثبت اسناد واملاک فرصت بحث و گفتگو در مورد صحت تاریخ و اصالت مندرجات و امضای ذیل سند از بین می رود (ماده ۷۰ قانون ثبت)و سند به عنوان یک دلیل روشن و خالی از بسیاری از ابهامات ،به تحقق یک معامله و تعهد و یا تعلق یک مال معین به شخص خاص ،دلالت می کند. ثبت اسناد و املاک هم چنین راه را برای دخالت های لازم و فعالیت های مناسب نظیر وضع و اجرای مقررات مالیاتی برای معاملات و تعهدات و مقررات مساعد برای تصمیم و توسعه بهتر و مفیدتر از املاک و اراضی همراه می سازد.[۴]

اقدامات سازمان ثبت اسناد و املاک در جهت توسعه قضایی به موارد گفته شده محدود نمی گردد.علایم تجاری نیز از دیگر شاخص های توسعه است که سازمان ثبت به عنوان متولی ثبت شرکتها و مالکیت صنعتی و هم چنین یکی از اعضای سازمان جهانی مالکیت فکری و معنوی نقش به سزایی در حل مشکلات قضایی در این بعد دارد.

[۱] – ماده ۱ قانون ثبت مصوب ۱۳۰۲ هدف سازمان ثبت را بدین شرح بیا ن داشته است :«اداره کل ثبت اسناد و املاک برای دو مقصود تشکیل می شود .اول- ثبت املاک ،تا اینکه مالکیت مالکان وحقوق ذوی الحقوق نسبت به آنها تعیین و محفوظ شود. دوم- ثبت اسناد ، برای اینکه اسناد رسماً دارای اعتبار شوند.

[۲]- با توجه به اینکه سند رسمی باید پشتوانه اجرایی داشته باشد ،از این رو اسناد رسمی بدون مراجعه صاحبان آنها به محاکم قضایی لازم الاجرا بوده و توسط دفاتر اسناد رسمی تنظیم کننده سند و یا اجرای ثبت اجرائیه صادر و اقدامات لازم صورت می پذیرد.

[۳] –  سابقا ًهدف عمده از ثبت املاک اخذ مالیات از صاحبان املاک بوده است.

[۴] – به نقل از دکتر شهیدی

 مفهوم و تعریف سند مالکیت

ثبت در لغت به معنای قراردادن ، برقرارکردن و پابرجا کردن آمده است .[۱]و در اصطلاح انگلیسی آن را Registration می نامند.^۲ اگرچه در متون قانونی تعریفی از ثبت ارائه نگردیده است، اما ثبت در اصطلاح حقوقی عبارت است از : نوشتن قراردادها و معاملات و چگونگی املاک است در دفاتر دولتی (رسمی).^۳

قوانین ثبت به دو نوع ثبت عمومی و عادی تقسیم گردیده است که به ارائه تعریفی از آن می پردازیم . راجع به تعریف ثبت عمومی و عادی در بین حقوقدانان اتفاق نظر وجود ندارد و هر کدام از آنها تعریفی متفاوت از دیگران ارائه داده اند .

عده ای از حقوقدانان ،ثبت عادی را نوعی از ثبت املاک که مالکان الزامی به ثبت ندارند و قبل از ثبت اجباری (عمومی) معمول بوده تعریف کرده اند .در مقابل ثبت عمومی را ثبتی دانسته اند که مالکان درآن مجبور به ثبت می شوند .[۲] عده ای دیگر ثبتی راکه مالکین با اختیار و اراده خود تقاضای ثبت می کنند را ثبت عادی ،و ثبتی که در آن مالکین به وسیله اظهارنامه برای ثبت دعوت می شوند را ثبت عمومی تعریف کرده اند.[۳]

تعریف ارائه شده توسط گروه دوم موافق قانون نیز می باشد.در ثبت عادی آنچه دارای اهمیت اساسی است این که ،در نقاطی که  ادارات ثبت اسناد و املاک وجود دارد تقاضای ثبت اجباری می باشد و انجام آن نیازی به آگهی از طرف اداره ثبت ندارد. در تفاوت بین ثبت عادی با ثبت عمومی می توان گفت که :

۱ـ ثبت عادی موضوع قوانین قبلی می باشد در حالی که در قانون اخیر تنها ثبت عمومی مورد توجه قانونگذار می باشد به عبارت دیگر به موجب قانون ثبت کنونی ثبت عادی منسوخ گردیده است و مواد ۱۴،۱۵،۱۶ و۴۶ آیین نامه و ماده ۱۴۰ قانون ثبت  نیز بر همین معنی دلالت دارد.

۲ـ ثبت عادی با تقاضای متقاضی به جریان می افتاد و انجام می شد یعنی انجام آن منوط به تقاضای متصرف  و مدعی مالکیت بود. به همین دلیل می توان ثبت عادی را ثبت اختصاصی نامید.لیکن ثبت عمومی به موجب ماده ۹ قانون ثبت کنونی وظیفه دولت است و راساً باید نسبت به انجام آن مبادرت نماید ولو آنکه متصرفین تقاضای ثبت نکرده باشند.

۳ــ ثبت عادی به موجب قوانین ثبتی گاه اجباری و گاه اختیاری بود اما به موجب ثبت کنونی ، ثبت عمومی اجباری است.

۴ــ ثبت عادی ایجاب می نمود که برای هر ملک تشریفات مقرر قانونی جهت ثبت ملک از قبیل نشر آگهی وتحدید حدود و… مستقلاً و به طور جداگانه صورت گیرد که این امر مانع سرعت جریان ثبت املاک  می   گردید و لیکن در ثبت عمومی تشریفات مزبور به صورت عمومی و توام صورت می گیرد و ماده ۶۱ آیین نامه قانون ثبت نیز بر همین امر تاکید دارد.

۵ــ ثبت عادی به موجب تقاضانامه به عمل می آمد و لیکن ثبت عمومی به وسیله اضهارنامه به عمل می آید.[۴]

قانونگذار با تصویب قانون ثبت اسناد و املاک این امکان را برای صاحبان املاک فراهم کرد که به ثبت اموال غیر منقول خود در ادارات ثبت و دریافت سند ماکیت ، اقدام به مستحکم تر کردن مالکیت خود نسبت به اموال خود نمایند. طبق ماده ۲۲ قانون ثبت نیز دولت  کسی را مالک  می داند که ملک طبق شرایط و ضوابط قانونی به اسم او ثبت شده باشد .این ماده حکایت از مالکیت افراد نسبت به املاک ثبت شده خود دارد، حتی اگر ملک تحت تصرف آنها نباشد.

تصرف اشخاص در اموال خود به دو صورت قابل تصور است:

الف- تصرف مادی(حسی): تصرفی است که با یکی از حواس پنج گانه قابل درک باشد ، که به صورت یکی از حالتهای زیر قابل تصور است:

۱) بالمباشره : مانند سکونت در منزل مسکونی

۲) مع الواسطه : مانند تصرف قیم ،وکیل ، مستاجر یا نماینده . بطور کلی تصرف قائم مقام قانونی یا ماذون از طرف مالک ، تصرف مالک محسوب می شود.

ب – تصرف معنوی : منظور این است که تصرف ایادی قبلی که متقاضی از آنها تلقی کرده است ، تصرف متقاضی ثبت محسوب می شود.به عنوان مثال تصرف مورث ،تصرف وارث شمرده می شود.لذا طبق ماده ۱۱قانون ثبت : «درخواست ثبت از کسی پذیرفته می شود که در مالکیت یا در تصرف سابق خود به عنوان مالکیت یا بر تصرف خود به عنوان تلقی از مالک یا قائم مقام قانونی مدرکی داشته باشد». در تصرف معنوی آثار تصرف حسی بر ملک وجود ندارد. بلکه اسباب و مدارک حقوقی اقتضای مالکیت شخص بر آن مال را دارد.

[۱] – عمید ، حسن ، فرهنگ عمید ، ص۳۳۹

۲-  آریان پور، منوچهر، فرهنگ همراه پیشرو

۳- شهری ، غلام رضا، حقوق ثبت اسناد و املاک کشور ، ص ۱

[۲] – جعفری لنگرودی ، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق

[۳] – امامی ، حسن ، شرح قانون ثبت اسناد و املاک ، ص۲۸

[۴] – میرزایی ، علیرضا ، حقوق ثبت کاربردی ، ص۸

گفتاراول- آثار ثبت املاک

در جامعه امروز هر امری که واقع می شود آثاری رابه دنبال دارد .این آثار بنا به مقتضیات آن کار ممکن است مثبت باشد یا منفی .همانگونه که وقوع عقد بیع بین متعاملین باعث انتقال ملکیت مبیع از بایع به خریدار می گردد سند مالکیت نیز همانند دیگر اسناد رسمی آثاری را به دنبال دارد ،آثاری که حمایت قانونگذار را بدنبال دارد. حمایتهایی که منجر به تشویق مردم در جهت اقدام برای دریافت سند مالکیت و در نهایت برخورداری از مزایا و دوری از مضرات عدم دارا بودن سند مالکیت است.

الف – مهم ترین آثار سند مالکیت:

الف ) مثبت مالکیت – از جمله مهم ترین آثار دریافت سند مالکیت می توان به اثبات مالکیت شخص و سلب مالکیت از غیر اشاره کرد.ملکی که با رعایت تشریفات قانونی در دفتر املاک ثبت گردیده ،دولت کسی را مالک می داند که ملک به نام او ثبت شده است امری که صریحاً در ماده ۲۲ قانون ثبت بر آن تصریح گردیده است.

نکته قابل توجه این که سند مالکیت به معنای استفاده بالمباشره از مال نمی باشد .ممکن است ملکی متعلق به شخصی باشد در حالی که ملک تحت تصرف و بهره برداری دیگری است. [۱] به عبارت دیگر تصرفات اشخاص دیگر منافاتی با مالکیت مالک مال ندارد البته تصرفی که مسبوق به اذن و اجازه مالک باشد.

ب) عدم پذیرش دعوی مالکیت – ثبت ملک بنام هرکسی ، سلب مالکیت از اشخاص دیگر است .برای اینکه ملکی ثبت گردد باید مراحلی را پشت سر گذارد ؛که در آن حق اعتراض نیز برای معترضین در نظر گرفته شده است تا در زمان تعیین شده (۹۰ روز از تاریخ انتشار اولین آگهی نوبتی ) اگر اعتراضی به تقاضای ثبت دارند اقدام نمایند. معترض به ثبت هرگاه قبل از انتشار اولین آگهی نوبتی اقامه دعوی کرده باشد باید تصدیق نامه ای حاکی از اعتراض خود را به دایره ای که آگهی نوبتی را منتشر کرده تقدیم دارد.در غیر این صورت باید ظرف مدت زمان تعیین شده اعتراض خود را به اداره ای که ضمن آگهی نوبتی تعیین شده تقدیم دارد و رسید آن را دریافت کند.اداره مذکور پس از دادن رسید اعتراض به معترض  مکلف به ارسال اعتراض به دادگاه صلاحیت دار می باشد .عدم اعتراض در مدت تعیین شده باعث سقوط هر ادعایی نسبت به ملک مزبور می باشد. ماده ۲۴ قانون ثبت مقرر می دارد:«پس از انقضای مدت اعتراض دعوی اینکه در جریان ثبت حقی از کسی تضییع شده پذیرفته نخواهد شد نه به عنوان قیمت نه به هیچ عنوان دیگر ، خواه حقوقی باشد خواه جزایی».

عدم پذیرش دعوای ملکیت با دو استثناء برخورد کرده است که به شرح آن می پردازیم.

الف: هرگاه در جریان ثبت و قبل از انقضا ی مدت زمان تعیین شده برای اعتراض ، معترض فوت کند یا محجور یا مجنون شود مدعی ثبت مکلف است مراتب را به دادستان محکمه برای تعیین قیم یا ورثه برای پیگیری پرونده اطلاع دهد در صورتی که مدعی ثبت به وظایف خود عمل ننماید و ملک نیز به ثبت برسد ورثه معترض این حق را خواهند داشت تا هرگونه ادعایی نسبت به ملک و اجور معوقه و یا هر گونه خسارت وارده را به دنبال اقامه دعوی طی مدت پنج سال  مطالبه نماید .(ماده ۴۵ قانون ثبت)

ب : مامور ثبت برا ی دور بودن از هر گونه اشتباهی باید نهایت تلاش خود را بعمل آورد .در این بین نیز مواردی پیش می آید که در اثر اشتباه و سهل انگاری اسناد مالکیت معارض صادر می گردد.به همین منظور برای حل مشکلات ثبتی در مقر هر دادگاه استان هیاتی تحت عنوان هیات نظارت برای رسیدگی به اشتباهات ثبتی در نظر گرفته شده است که؛ در پی ارجاع اداره ثبت اقدام به رسیدگی و حل  مشکل می نماید.هنگامی به یک ملک معارض اطلاق می گردد که یک ملک با مشخصات واحد بنام اشخاص مختلفی و در تاریخ های مختلف ثبت گردیده باشد. [۲]

سند مقدم التاریخ تا زمانی که حکم به بطلان و بی اعتباری آن صادر نگردیده باشد دارای اعتبار بوده و دارنده آن می تواند هر تصرفی را که بخواهد انجام دهد.ادارات ثبت در هنگام تنظیم سند باید به معارض بودن سند در متن آن تصریح کنند و تا تعیین تکلیف سند، از صدور سند مالکیت جدید اجتناب ورزند .سند موخر التصویب تا زمانی که حکم به صحت و اعتبار آن نرسیده فاقد اعتبار خواهد .ماده ۴ لایحه قانونی راجع به اشتباهات ثبتی و اسناد مالکیت معارض مقرر می دارد:«دارنده سند مالکیت مقدم قبل از تعیین تکلیف نهایی در دادگاه می تواند نسبت به مورد سند مالکیت معامله کند ولی دفاتر اسناد رسمی مکلفند در متن سند قید کنند نسبت به مورد معامله سند معارض صادر گردیده و مادام که تکلیف نهایی طبق این قانون معلوم نشده به خریدار سند مالکیت جدید داده نخواهد شد و هم این حکم نسبت به انتقالات بعدی نیز جاری است».

نکته ای که قابل توجه است این مسئله که هرگاه قبل از صدور اخطار تعارض ، صاحبان اسناد مقدم و موخر خود به داوری مراجعه نمایند و رای داور نیز در این باب صادر گردد با صدور رای تعارض نیز منتفی است و نیازی به صدور اخطار تعارض نیست هم چنین هنگامی که نزاع خود را از راه تنظیم سند رسمی صلح و سازش فیصله بدهند سازش دعوی را از بین می برد به عبارتی دیگر سازش و دعوی مانعه الجمع هستند. [۳]

[۱] – تصرف مالک تصرف ماد ی و حسی نمی باشد

[۲]-  به نظر دکتر جعفری لنگرودی نوع دیگری از تعارض تحت عنوان تعارض از حیث   اشاعه و افراز نیز وجود دارد.توضیحات تکمیلی ص ۱۴۶ حقوق ثبت

[۳] – جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، حقوق ثبت ، ص ۱۴۷

ج: صدور سند برای موقوفات عام:

به موجب بخشنامه ۶۲۵/۳ــ ۲۳/۲/۵۲ با توجه به مقررات اوقاف ،واحدهای ثتبی می توانند در صورت تقاضای  اداره اوقاف اسناد مالکیت موقوفات عام را طبق مقررات صادر ،تسلیم و مراتب را هم جهت اطلاع متولی ابلاغ نمایند.[۱]

نکته : متصدی درخواست ثبت موقوفات عام متولیان این املاک  هستند که باید ظرف شصت روز از تاریخ  انتشار اولین آگهی مقدماتی اقدام به تقاضای کنند هر گاه متولیان موقوفات عام  اقدام به تقاضای ثبت املاک موقوفه نکنند اداره اوقاف می تواند پس از انقضای ۳۰ روز درخواست ثبت ملک را بنمایند.پس از انقضای ۳۰ روز نیز هرگاه متولی اقدام به تقاضای ثبت نماید در خواست اداره اوقاف بلا تعقیب خواهد ماند. [۲]

د: صدور سند به استناد حکم دادگاه :

ثبت و صدور سند به استناد حکم  تملیک دادگاه نیاز به تنظیم سند در دفاتر اسناد رسمی نداشته و اداره ثبت باید متصرف را جانشین مدیون بشناسد و اگر ملک به نام مدیون به ثبت رسیده باشد باید مطابق همان حکم ، ملک را بنام محکوم له – همانند مورد انتقال – ثبت نموده و سند مالکیت صادر نماید. بد یهی است باید بی اعتباری سند مالکیت اولیه به دفتر اسناد رسمی اعلام گردد. [۳]

ه: صدور سند مالکیت اجرایی :

ادارات ثبت پس از طی تشریفات اجرایی و تنظیم و ثبت سند انتقال و تنظیم سند انتقال و اعلام  مراتب به دفاتر اسناد رسمی مبنی بر بی اعتباری سند مالکیت قبلی به تقاضای خریدار نسبت به صدور سند مالکیت انتقال اقدام نمایند.[۴]

و: صدور سند مالکیت برای تمام طبقات آپارتمان حسب در خواست مالک :   

نسبت به آپارتمانهایی که با رعایت ظوابط مقرره تفکیک شده است ، در صورت درخواست مالک، اداره ثبت  بر اساس صورت مجلس تفکیکی و با ابطال سند مالکیت اولیه در مورد هر یک از آپارتمانها، سند

مالکیت تفکیکی جداگانه صادر و تسلیم نمایند. [۵]

ز: صدور سند مالکیت برای قنوات :

به دلیل اهمیت خاصی که آب در جامعه ما دارا بوده دفتر ثبت قنوات منظور شده است و عمل ثبت قنوات در این دفتر انجام می شود. [۶]

قنوات بر دو نوع است:

نوع اول قنواتی که تابع املاک بوده و مستقلاً مورد معامله  واقع نمی شود.

نوع دوم قنواتی که تابع املاک نبوده و مستقلاً مورد معامله واقع می گردد.

ثبت قنوات غیر مستقل تابع ثبت ملک بوده و در ذیل همان ثبت ،آورده می شود اما برای قنوات مستقل دفتر جداگانه ای به نام ثبت قنوات تخصیص داده می شود و این قنوات در دفتر مخصوص ثبت قنوات ثبت می گردد. ماده ۱۲۶ آیین نامه قانون ثبت در این زمینه مقرر می دارد:«در مورد قنوات مستقل دفتری به نام دفتر ثبت قنوات تخصیص داده  می شود تا کلیه قنواتی که مستقلاً مورد معامله قرار می گیرد و تابع املاک نیستند درآن دفتر به ثبت برسد و با رعایت تعداد قنوات هر ناحیه و به نسبت سهام  و عده مالکین آن ،باید یک یا چند سند برای قنوات یک یا چند ناحیه اختصاص داده شود».در ثبت قنوات، مبدا و مظهر قنات و حقوق ارتفاقی قید می گردد و ماده ۶۵ آیین نامه قانون ثبت بر این امر دلالت دارد. [۷]

[۱] – آذرپور ، حمید ، حجتی اشرفی ، غلام رضا ، بخشنامه های ثبتی

[۲] – شهری ، غلام رضا ، حقوق ثبت اسناد و املاک کشور ،ص ۳۰

[۳] – اصغر زاده بناب ، مصطفی ، حقوق ثبت کاربردی ، ص۱۱۲

[۴] – آذرپور ، حمید ، حجتی اشرفی ، غلام رضا ، بخشنامخ های ثبتی ، بخشنامه ۸۱۴۹/۳ ــ۱۷/۹/۵۳

[۵] – همان ، بخشنامه شماره ۴۴۶۰ /۳ــ ۱۸/۵/۵۴

[۶] – تفکریان ، محمود ، حقوق ثبت املاک ، ص ۸۶

[۷] – شهری ، غلام رضا ، حقوق ثبت اسناد و املاک کشور، ص۹۰

ح: سند مالکیت اعیانی :

در فرهنگ کتبی در تعریف اعیان به آمده است: اعیان عبارت از هر شیء مادی است که ملصق به غیر منقول، مخصوصاً زمین باشد.اعیان جمع عین است .خانه، دکان، اشجار و حتی مجرای قنات مشمول تعریف

تعریف اعیان است. [۱]

هنگامی صدور سند مالکیت اعیانی مقدور است که : اولاً ملک مورد نظر ثبت دفتر املاک شده باشد ،ثانیاً مالک به موجب سند رسمی به طرف قرارداد اجازه احداث اعیانی به ملکیت احداث کننده اعیانی داده باشد ، خلاصه قرارداد ذیل ثبت دفتر املاک قید و با درخواست متقاضی اداره ثبت وقت تعیین حدود و حقوق ارتفاقی اعیانی را به مالکین عرصه و مجاورین اخطار می نماید و هرگاه اختلافی وجود نداشت سند مالکیت را به نام صاحب اعیان صادر می نماید .در صورت بروز اختلاف و ارائه گواهی رجوع به دادگاه از تاریخ تنظیم صورت مجلس تا سی روز ،از صدور سند مالکیت تا صدور حکم نهایی خودداری می شود. [۲]

ماده ۱۰۴ مکرر آیین نامه قانون ثبت مقرر می دارد: «چنانچه پس از ثبت ملک در دفتر املاک ، مالک آن به موجب سند رسمی قراردادی منعقد نماید که بالنتیجه اعیان احداثی در آن ملک به ملکیت طرف قرارداد که مجاز در احداث اعیانی  بوده ، مستقر گردد مالک اعیانی پس از انجام عمل می تواند سند مالکیت آن را از اداره ثبت بخواهد».

ط: صدور سند مالکیت تجمیعی :

طبق ماده ۱۱۰ آیین نامه قانون ثبت هرگاه ملک مشاع در نتیجه انتقالات به یک نفر منتقل شود در صورت تقاضای مالک در ملاحظات هر یک از صفحات ثبت مربوط به سهام مالکین مراتب ذکر می شود و انتقال مزبور در زیر ثبت آخرین سهم با رعایت مقررات بالا ثبت و اسناد مالکیت اولیه باطل و یک جلد سند مالکیت جدید صادر می شود.

ی: صدور سند مالکیت مشاعی :

صدور سند مالکیت مشاعی نشان دهنده این است که دارنده سند نسبت به جزء مشاع از کل مورد ثبت دارای مالکیت است .طبق ماد ه ۱۱۵ آیین نامه قانون ثبت در املاک مشاع برای هر یک به نسبت سهم او سند مالکیت صادر می گردد.و طبق ماده ۱۲۱ آیین نامه برای هر سهمی از املاک مشاع یک پیش نویس سند مالکیت تنظیم می گردد و حدود کلیه ملک در یکی از پیش نویس ها قید و در بقیه اشاره به پیش نویس مزبور می شود و به همین ترتیب در دفتر املاک در زیر هر سهمی نوشته می شود که حدود مطابق حدودی است که در صفحه شماره فلان نوشته شده .

صدور سند مالکیت مشاعی مشکلاتی را برای صاحبان آن فراهم می آورد. مشکلاتی نظیر مشاع بودن مالکیت و مفروز بودن تصرفات مالکین مشاعی . برای حل این مشکل نیز ماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی مقرر می دارد: «در مواردی که حکم خلع ید علیه متصرف ملک مشاع به نفع مالک قسمتی از ملک مشاع صادر شده باشد از تمام ملک خلع ید می شود. ولی تصرف محکوم له در ملک خلع ید شده مشمول مقررات املاک مشاعی است ».

ک: صدور سند مالکیت بنام دولت :

اراضی جنگلی ، اراضی موات و اراضی مشمول قانون زمین شهری متعلق به دولت محسوب میگردد.

طبق ماده ۱۲ قانون زمین شهری :«تشخیص عمران، احیا ،بایر ،موات و دایر بودن اراضی بر عهده وزارت مسکن و شهر سازی می باشد.این تشخیص ظرف سه ماه از اعلام وزارت مسکن و شهرسازی قابل اعتراض در دادگاه محل است».

درخواست ثبت اراضی جنگلی و موات تنها از دولت پذیرفته شده و سند مالکیت نیز به نام دولت ثبت می گردد و ادارات ثبت نیز مکلفند از پذیرش درخواست ثبت اشخاص خودداری نمایند. [۳]

آنچه حائز اهمیت است این نکته که کلیه اقدامات ثبتی که نسبت به منابع طبیعی ملی شده به عمل می آید سازمان جنگلبانی از پرداخت مالیات و عوارض ثبتی هر گونه الصاق تمبر معاف است ولی حقوقی که به سردفتران اسناد رسمی تعلق می گیرد باید به وسیله جنگلبانی پرداخت گردد.

[۱] – اسکافی ، نادر ، فرهنگ ثبتی ، ص۳۶

[۲] – تفکریان ، محمود ، حقوق ثبت املاک ، ص ۹۰-۹۱

[۳] – بند ۳۴۶ ،۳۴۷،۳۴۹ بخشنامه های ثبتی

ل: صدور سند مالکیت اراضی موضوع قانون اصلاحات ارضی :

طبق ماده ۱۴۲ قانون ثبت اسناد و املاک کشور ، املاکی که درباره آنها تقاضای ثبت نشده و به ثبت نرسیده باشد  و در اجرای قانون اصلاحات ارضی به زارعان واگذار شده باشد احتیاجی به تقاضای ثبت از طرف منتقل الیه نیست .ثبت محل مکلف است بر طبق انتقالاتی که واقع شده یا می شود پرونده ای به نام هر یک از خریداران تشکیل داده و اعم از اینکه ملک به صورت مشاع یا مفروز به زارع منتقل شده باشد بدون انتشار آگهی نوبتی حصه متصرفی زارع را تحدید و به صدور سند مالکیت اقدام نمایند .

این عملیات از پرداخت هر گونه حق الثبت و هزینه مقدماتی و بهای سند مالکیت و سایر هزینه های مربوط معاف است.

م: صدور سند مالکیت المثنی :

چنانچه سند مالکیت از بین برود یا گم شود مالک می تواند تقاضای صدور سند مالکیت المثنی نماید.اداره ثبت پس از دریافت مدارک لازم به هزینه درخواست کننده مراتب را یک نوبت در روزنامه های کثیر الانتشار یا یکی از روزنامه هایی که آگهی های ثبتی در آن درج می شود آگهی می کند و تا ده روز بعد از انتشار آگهی اگر اعتراضی نرسد یا در صورت اعتراض اصل سند مالکیت یا سند معامله ارائه نشود ، سند مالکیت المثنی با قید کلمه المثنی بر روی آن صادر می شود و در موقع انجام معاملات دفاتر اسناد رسمی باید صدور سند مالکیت المثنی را از اداره ثبت محل استعلام نمایند .هر یک از دفاتر اسناد رسمی باید دارای دفتر مخصوصی باشد که وقتی صدور سند مالکیت المثنی به آنها اعلام می گردد در این دفتر قید نمایند.[۱]

نکته : در صورت پیدا شدن سند مالکیت اصلی چنانچه مالک کتباً آن را اعلام نماید و هرگاه با سند مالکیت المثنی معامله ای انجام نشده باشد سند مالکیت المثنی باطل و پیرو بخشنامه مربوطه به دفاتر اسناد رسمی تابعه اعلام می گردد و اگر با سند مالکیت المثنی معامله ای انجام شده باشد سند مالکیت اصلی اخذ و پس از ابطال در پرونده ثبتی مربوط ضبط می گردد.[۲]

گفتارسوم ـ اشکالات صدور سند مالکیت

صدور سند مالکیت دارای مقدمات پیچیده و طولانی مدتی است که باعث ایجاد خلل و اشکال در صدور سند می گردد.و تا زمانی که علت رفع نگردد صدور سند ممکن نخواهد بود.به عنوان نمونه ملکی به موجب سند رسمی منتقل گردیده است و بر اساس آن می خواهیم سند مالکیت صادر نماییم اما به ابهاماتی بر می خوریم تا ابهامات موجود برطرف نگردد امکان صدور سند وجود نخواهد داشت .گذشته از اشکالاتی که قبل از صدور سند پیش می آید ممکن است اشکالاتی نیز پس از صدور سند بوجود آید که باعث خلل در اعتبار ماده ۲۲ قانون ثبت گردد. به همین دلیل ما این بحث را به دو بخش قبل و بعد از صدور سند تقسیم کرده ایم.

الف ـ اشکالات قبل از صدور سند مالکیت

بند اول : ابهام در سند انتقال

منظور از سند انتقال سندی است که در دفاتر اسناد رسمی تنظیم گردیده و به موجب آن مالکیت مبیع از بایع به خریدار منتقل گردیده است و اینک مبنای درخواست برای صدور سند می باشد.

به عنوان نمونه سند مالکیت پنج پلاک بنام مالک آن صادر شد مالک مرد و ، ورثه پیش از بدست آوردن برگ حصر وراثت وگواهی مالیات بر ارث تمام سهم الارث خود را بدون ذکر پلاک و مشخصات به شخصی صلح کردند. متصالح با ارائه اسناد مالکیت آن پلاکها به نام خود سند مالکیت خواست ، شورای عالی ثبت در تاریخ ۱۳/۴/۱۳۴۲ چنین رای داد: « تطبیق سند حاکی از صلح حقوق بر پلاکهای معین بدون اینکه در صلح نامه ذکر پلاک و سایر مشخصات شده باشد چون نظر قضایی است باید به حکم دادگاه باشد مگر اینکه طرفین به تنظیم سند دیگر با ذکر پلاک و سایر مشخصات با رعایت سایر مقررات توافق کنند …» شورای عالی ثبت سند صلح را مبهم می داند زیرا شماره پلاکهای مورد صلح در آن ذکر نشده است و ای بسا که مصالح قبل از عقد صلح ،پاره ای از آن املاک را به دیگری انتقال داده و در دفتر املاک این انتقال ، منعکس و مضبوط نباشد و چنین چیزی نادر نیست.

نکته :انتقال پلاکی بدون ذکر شماره آن در سند صلح ، ولی با ذکر حدود آن باعث ابهام در صدور سند مالکیت نخواهد شد .چون ذکر حدود و مشخصات پلاک این ابهام را رفع نموده است.[۳]

بند دوم : خلل در مقدمات صدور سند مالکیت

همانگونه که اغلب اعمالی که انسان انجام می دهد فاقد اشکال نیست صدور سند مالکیت نیز از این قاعده مستثنی نمی باشد .در خلال عملیات مقدماتی ثبت اشکالات و اعتراضاتی نسبت به ملک مورد ثبت به وجود می آید و تا زمانی که این اشکالات بر طرف نگردیده امکان صدور سند وجود نخواهد داشت.یکی از اشکالات ثبتی،  اعتراض ثبتی  است که معترض باید ظرف ۹۰ روز از تاریخ انتشار اولین آگهی نوبتی اقدام به اعتراض در دایره ثبتی که اقدام به انتشار آگهی کرده بنماید.دایره ثبت مکلف است اعتراض واصله را به دادگاه صلاحیت دار بفرستد تا اقدام به رسیدگی و صدور حکم نماید .بدون صدور حکم از دادگاه اداره ثبت نمی تواند اقدام به صدور سند مالکیت نماید.

[۱] – تفکریان ، محمود، حقوق ثبت املاک، ص ۹۱

[۲] – اصغر زاده بناب، مصطفی ، حقوق ثبت کاربردی ، ص ۱۳۶

[۳] – اصغر زاده بناب ، مصطفی ، حقوق ثبت کاربردی ، ص۱۱۸ و ۱۲۴٫ شورای عالی ثبت هم در تاریخ ۲۶/۲/۱۳۴۶ در رایی این امر را مورد تایید قرارداده  و صدور سند مالکیت را در صورت انتقال با حدود و مشخصات ملک (بدون ذکر شماره پلاک ) بلا اشکال اعلام نموده است.

بند سوم : وقوع اشتباه در شماره شناسنامه خریدار

شورای عالی ثبت در رای مورخ ۱۵/۷/۱۳۴۴ مقرر می دارد:«چنانچه مشخصات دیگر خریدار از حیث نام، نام خانوادگی ،نام پدر و غیره با مندرجات سند رسمی انتقال مطابقت داشته باشد و اشکال دیگری نباشد دادن سند مالکیت به متقاضی بلااشکال است.»رای صادره راجع به پرونده ای بوده که در آن تاریخ تولد خریدار بجای شماره شناسنامه او ذکر گردیده بود در حالی که این تاریخ با شماره شناسنامه دیگری یکی بوده است.[۱]

بند چهارم : سهوقلم در سند انتقال

از جمله اشتباهاتی است که در هر امری قابل تصور است از آن جمله می توان به آرای محاکم دادگستری و ادارات ثبت و دفاتر اسناد رسمی اشاره کرد.قانون آیین دادرسی مدنی نیز این امر را مورد پذیرش قرارداده و قضات محاکم را با رعایت شرایط مندرج در قانون موظف به تصحیح حکم خود کرده است.حتی تسلیم حکم بدون رای تصحیحی را نیز ممنوع اعلام کرده است. ادارات ثبت نیز به دلیل ازدیاد کاری و عدم دقت مامورین خود دچار اشتباهاتی در اسناد تنظیمی می شوند که بنا بر نظر هیات نظارت روسای ادارات ثبت موظف به تصحیح حکم می باشند.(ماده ۱۲ لایحه قانونی راجع به اشتباهات ثبتی ).

به عنوان مثال در صورتی که متعاملین شرطی موافقت کنند که به حدود واقعی زمین مورد انتقال ،سند مالکیت خریدار صادر شود تصحیح اشتباه بی اشکال خواهد بود والا چون سند انتقال با حدود ۴۴۰ فرعی است که سند مالکیت آن قبلاً به دیگری صادر شده است اختلاف باید از طریق مراجعه به دادگاه صلاحیت دار رفع گردد.[۲]

بند پنجم : فضولی بودن معامله

از جمله مواردی است که نیاز به حکم دادگاه دارد و تا زمانی که حکم قطعی دادگاه در این باره صادر نگردیده است صدور سند مالکیت ممکن نخواهد بود.زیرا تقاضای ثبت از اشخاصی پذیرفته می شود که مالک قانونی ملک باشند یا اگر مالک نیستند و فقط ملک تحت تصرف آنهاست از سوی مالک ماذون در این امر باشند.پس هرگاه شخصی تحت عنوان فضول ادعایی نسبت به ملک مورد ثبت داشته باشد ابتدا باید به موجب حکم قطعی دادگاه مالکیت مال مشخص شود تا پس از آن اداره ثبت اقدام به ثبت ملک به عنوان فضول نماید(به نام کسی که به حکم دادگاه محق تشخیص داده شود).[۳]

بند ششم :معاملات معارض

از دیگر مواردی است که بنا به رای مورخ ۱/۴/۱۳۴۷ شورای عالی ثبت تا زمانی که رفع تعارض در دادگاه به عمل نیامده صدور سند مالکیت ممکن نخواهد بود و تا صدور حکم قطعی از دادگاه در این مورد از صدور سند مالکیت خودداری خواهد شد.[۴]

بند هفتم : شک در عمل به وصایا

ممکن است در صدور سند مالکیت این شک پدید آید که وصایایی قبلاً به عمل آمده باشد و ورثه موصی درخواست صدور سند مالکیت جدید می کنند حال آنکه اداره ثبت نمی داند که آیا ورثه عمل به وصایا کرده اند آیا سزاوار گرفتن سند مالکیت املاک مورد ارث به نام خود می باشند یا نه .در این مورد حکم شماره ۳۲۵ مورخ ۲۰ /۲/۱۳۱۸ دیوان عالی کشور می گوید: « صدور سند مالکیت منافاتی با عمل به وصایا تا میزان ثلث ندارد هر چند که متروکات موصی منحصر به همان املاک مورد ارث باشد بشرط اینکه مورد وصیت ، عین املاک نباشد.» علت این امر این است که اگر مورد وصیت ، عین املاک مورد ارث نباشد ممکن است ورثه از اموال خود عمل به وصایت کرده باشند .در این مورد باید اصل را بر صحت اظهارات آنان نهاد زیرا که معارضی ندارند. [۵]

[۱] – اصغر زاده بناب ، مصطفی ، حقوق ثبت کاربردی ، ص۱۱۹

[۲] – رای مورخ ۹/۳/۱۳۴۴ شورای عالی ثبت

[۳] – جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، حقوق ثبت ، ص۱۲۰

[۴] – اصغر زاده بناب ، مصطفی ، حقوق ثبت کاربردی ، ص۱۲۰

[۵] – همان ، ص۱۲۵

 گفتار اول ـ نحوه ثبت نام

احمد تویسرکانی معاون قوه قضائیه و رئیس سازمان ثبت اسناد و املاک کشور شرط نخست اجرای این قانون را انجام تمام مراحل آن با استفاده از فناوریهای نوین اعلام کرد .به همین منظور سامانه پذیرش الکترونیکی تقاضاها تهیه شده تا متقاضیان با مراجعه به سایت سازمان به آدرس www.ssaa.ir  به راحتی بتوانند تقاضای خود را به واحد ثبتی ارسال کنند ، تاپس از بررسی هیات حل اختلاف موضوع قانون تعیین تکلیف سازمان ثبت ، سند تک برگ ۶ دانگ برای مالکان صادر کنند .متقاضیان دریافت سند تنها می توانند از طریق پایگاه اینترنتی درخواست خود را ثبت و از طریق پیامک و ایمیل پاسخ خود را دریافت کنند و مالکلان در صورت مراجعه حضوری به سازمان ثبت اسناد قادر به ثبت درخواستهایشان نخواهند بود.

این اعلام نظر در حالی است که طبق تبصره ۱ماده ۴ آیین نامه قانون تعیین تکلیف اراضی و ساختمانهای فاقد سند رسمی : «متقاضی در صورت تمایل می تواند جهت تکمیل فرم تقاضانامه الکترونیکی و ارائه مدارک مورد نیاز به یکی از دفاتر اسناد رسمی مراجعه نمایند. دفاتر نیز مکلفند به نمایندگی از متقاضی مطابق ضوابط آیین نامه پس از تکمیل فرم الکترونیکی تقاضا ، نسبت به ارسال مدارک مورد نیاز به هیئت ها اقدام نمایند .»

در این سامانه درخواست افرادی مورد پیگیری قرار می گیرد که بتوانند با وارد کردن مدارک معتبر ـ به سامانه ـ برای ملک مورد نظرشان اثبات کنند که اولاً- منشاء تصرفاتشان قانونی است. ثانیاً- مالک اولیه فوت کرده یا مفقود الاثر می باشد.  هم چنین ملک مورد تقاضا باید در بانک اطلاعاتی [۱]سازمان ثبت اسناد دارای سابقه ثبتی [۲]باشد.

مسولان قضایی حوزه املاک علاوه بر این سه پیش شرط ، شرایط هشت گانه ای [۳]را نیز تعیین       کرده اند. که در صفحه اول سامانه قبل از آنکه به افراد اجازه ثبت درخواست داده شود تشریح شده است.در قالب این شرایط کسانی که از ماحصل نقل و انتقال ملکی فقط یک سند  عادی نصیبشان شده  نیز می توانند برای دریافت سند محظری اقدام نمایند.[۴]

بر اساس آنچه در قانون تعیین تکلیف املاک فاقد سند پیش بینی شده است :« مالکان زمین یا ساختمانهایی که منشا تصرفات آنها قانونی است ؛ اما سند رسمی محضری برای اثبات ادعایشان ندارند ، می   توانند نسخه الکترونیکی – اسکن – کلیه اسناد و مدارک در اختیارشان را وارد این سامانه کنند تا هیات حل اختلاف که در اداره ثبت اسناد هر استان به همین منظور تشکیل شده است ،نسبت به تصمیم گیری برای این املاک اقدام کنند».(ماده ۴ آیین نامه قانون تعیین تکلیف).

دبیرخانه درخواستهای واصل شده را به ترتیب تاریخ وصول بررسی و پس از ممیزی آن و مطابقت مدارک اسکن شده با تصاویر مصدق آن و اخذ گواهی تثبیت موقعیت نقشه ملک در سوابق کاداستر [۵]و احراز موضوع مبادرت به ثبت تقاضا نموده و به طریق الکترونیکی شماره پیگیری را به متقاضی اعلام می نماید.در صورتی که تصویر مصدق مدارک مالکیت ظرف مدت ۲۰ روز به دبیرخانه واصل نشود ، دبیرخانه مراتب را به نحو الکترونیکی به متقاضی اخطار و چنانچه ظرف ۲۰ روز مدارک به دبیرخانه تسلیم  نشود ، فایل مذکور بایگانی و به مدت سه ماه نگهداری می شود و پس از آن در صورت عدم مراجعه حضوری متقاضی حذف خواهد شد.

چنانچه مدارک مصدق ارسالی ناقص بوده یا با محتوای فایل الکترونیکی ارسالی مغایرتی داشته باشد ، دبیرخانه مراتب نقص یا مغایرت را به نحو الکترونیکی در دو نوبت به فاصله بیست روز به متقاضی اعلام می نماید . متقاضی مکلف است ظرف ۳۰ روز نسبت به رفع نقص اقدام و الا تقاضای وی با نظر هیات رد می شود.(ماده ۵ آیین نامه قانون تعیین تکلیف)

   نکته :تهیه نقشه ملک باید توسط کارشناسان نقشه بردار سازمان نظام مهندسی ساختمان یا کارشناس رسمی دادگستری در امور ثبتی و  نقشه بردار یا نقشه برداران نظام کاردانی و یا مهندسی مشاور نقشه بردار مورد تایید معاونت نظارت راهبردی رئیس جمهور فایل نقشه ملک مورد تقاضای خود را با مختصات utm تهیه نمایند.

[۱] – بانک اطلاعاتی ، حاوی اطلاعات املاک در زمینه اقدامات انجام شده توسط هیات و دبیرخانه موضوع این قانون می باشد .(بند ۹ماده ۱ آیین نامه قانون تعیین تکلیف ثبتی اراضی و ساختمانهای فاقد سند رسمی).

[۲] – منظور از سابقه ثبت این است که ملک تا پیش از آنکه در تصرف قانونی متقاضی قرار گیرد باید دارای مالک بوده باشد.

[۳]- الف: املاکی که متقاضی می تواند به استناد قانون تقاضای صدور سند مالکیت نماید به شرح زیر می باشد:

۱) اراضی کشاورزی ، باغات و ساختمان هایی که دارای سابقه ثبت به نام اشخاص است و متقاضی تمام یا قسمتی از آن را به موجب سند عادی خریداری نموده و به دلیل عدم دسترسی و یا فوت مالک رسمی و یا ورثه موفق به اخذ سند مالکیت نشده است.

۲) املاکی که دارای سابقه ثبت است و متقاضی مالک رسمی مشاعی است  و تصرفات وی در محل مجزا شده ولی به دلیل عدم دسترسی به سایر مالکین مشاعی و یا فوت مالکین و یا ورثه موفق به اخذ سند مالکیت شش دانگ نشده است.

۳) املاکی که عرصه آن وقف است و متقاضی عرصه را با حق احداث اعیانی اجاره نموده و موفق به اخذ سند مالکیت اعیانی نشده است.

ب:اراضی و املاکی که مشمول قانون مذکور نمی باشند عبارتند از:

۱) اراضی موات، ملی و اراضی و املاک متعلق به دولت و موسسات عمومی

۲)اراضی و املاکی که فاقد سابقه ثبت است.

۳)املاک فاقد بنا اعم ا اینکه محصور باشند یا غیر محصور.

۴)اراضی و املاکی که مالک رسمی آن در قید حیات است و امکان دسترسی به وی جهت تنظیم سند رسمی وجود دارد.

۵)اراضی و املاکی که مالک رسمی آن فوت کرده و متقاضی جهت انتقال رسمی ملک به ورثه دسترسی دارد.

[۴] – www.bananews.ir

[۵] – عملیاتی است جهت انجام و نصب علائم و نشانه ها ی مربوط به تحدید حدود املاک و حریم آنها.

الف – رئیس ثبت یا کفیل اداره ثبت

ب – هیات های حل اختلاف

لیکن عموما رسیدگی به تقاضاها در هیات حل اختلاف صورت می پذیرفت و پرونده ها در صورت تعدد هیئت های حل اختلاف به یکی از هیات ها ارجاع می گردید و در هیات مذکور رسیدگی صورت می گرفت.

گفتاردوم ـ مدت اجرای قانون

رئیس سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در پاسخ به اینکه مدت زمان اجرای این طرح چقدر است گفت : یکی از مزیتهای این قانون این است که مدت زمان ندارد و مردم یا مالکان می توانند هر زمان برای اخذ سند مالکیت درخواست الکترونیکی خود را ارائه نمایند.تویسرکانی اظهار داشت : البته هنوز فراخوان عمومی اعلام نکردیم چون باید تمام بسترهای لازم از نظر سخت افزاری و نرم افزاری مهیا شود ولی هم اکنون این کار در ادارت کل ثبتی در حال اجراست و سامانه هم در حال دریافت اطلاعات مالکان می باشد. مالک یا متقاضی باید نقشه کاداستر ملک خود را همراه با تکمیل درخواست صدور سند در سامانه تکمیل و بارگذاری کرده و پس از ارسال منتظر نتیجه هیات تخصصی شود.

عدم تعین سقف زمانی برای رسیدگی به پرونده متقاضیان این احتمال را به دنبال دارد که تراکم درخواستها در سامانه مجازی تازه راه اندازی شده ، کار بررسی درخواست و صدور رای برای مالکان را مشمول مرور زمان کند.[۱]

این در حالی است که مواد ۱۴۷و۱۴۸ قانون ثبت از زمان تصویب (سال ۱۳۵۱) تا پایان مدت اجرای آن (سال ۱۳۸۳)بصورت پی در پی با انجام اصلاحاتی از سوی قانونگذار به صورت محدود دچار تغییرات و تحولات گردید به عبارت دیگر به لحاظ مدت زمان اجرا دارای محدودیت بود که شرح آن در فصل اول (پیشینه ثبت )گذشت.

گفتارسوم ـ مشمولین قانون تعیین تکلیف ثبتی اراضی و ساختمانهای فاقد سند رسمی

در اجرای ماده ۱ قانون تعیین تکلیف اراضی و ساختمانهای فاقد سند اراضی کشاورزی ، نسق های زراعی ، باغات و ساختمانهایی که دارای سابقه ثبت به نام اشخاص است و متقاضی تمام یا قسمتی از آن را به صورت سند عادی خریداری کرده و موفق به اخذ سند مالکیت نشده است و املاکی که دارای سابقه ثبت است و متقاضی مالک رسمی مشاعی است و تصرفات وی در محل مجزی شده و به دلیل عدم دسترسی به سایر مالکین مشاعی موفق به اخذ سند مالکیت نشده اند مشمول این قانون خواهند بود.[۲]

به این ترتیب املاکی که فاقد  هرگونه سابقه ثبتی هستند و وضعیت و مشخصات اولیه آنها مشخص نیست امکان تعیین تکلیف توسط قانون جدید برایشان مقدور نخواهد بود. منظور از سابقه ثبت این نیست که اسم متقاضی کنونی صدور سند در سابقه ملک وجود داشته باشد ، بلکه منظور این است که ملک تا پیش از آنکه به تصرف قانونی متقاضی در آید باید دارای مالک بوده باشد.[۳]

مشمولین قانون که آنها را بر شمردیم در صورتی می توانند متقاضی سند مالکیت باشند که شرایط زیر را دارا باشند:

۱) فو ت مالک رسمی و حداقل یک نفر از ورثه وی

۲) عدم دسترسی به مالک رسمی و در صورت فوت وی عدم دسترسی به حداقل یک نفر از ورثه وی

۳) مفقود الاثر بودن مالک رسمی و حداقل یک نفر از ورثه وی

۴) عدم دسترسی به مالکان مشاعی در مواردی که مالکیت متقاضی ، مشاعی و تصرفات وی در ملک مفروز باشد .(ماده ۱ قانون تعیین تکلیف ).

برای احراز موارد فوق الذکر باید بر اساس تبصره ۲ ماده ۱در صورت فوت مالک رسمی و وراث وی از سازمان ثبت احوال کشور ، در صورت مفقود الاثر بودن با حکم قطعی دادگاه صالح ، هم چنین در صورت عدم دسترسی از نیروی انتظامی یا شهرداری محل یا سایر مراجع ذی صلاح یا شهادت شهود یا تحقیقات محلی استعلام نمود تا وجود شرایط مقرر در قانون احراز گردد.

در یک جمع بندی کلی افرادی می توانند تقاضای صدور سند مالکیت نمایند که ملکشان اولاً – دارای سابقه ثبت باشد و ثانیاً- یکی از سه شرط زیر راداشته باشد:

۱) اراضی کشاورزی ، باغات و ساختمانهایی که دارای سابقه ثبت به نام اشخاص است و متقاضی تمام یا قسمتی از آن را به صورت عادی خریداری کرده و به واسطه وجود موانع قانونی [۴] موفق به اخذ سند مالکیت نشده باشد.

[۱] . www.bananews.ir

[۲] . www.kh.ssaa.ir

[۳] . www.bananews.ir

[۴] – منظور از موانع قانونی : مقرراتی است از قبیل :

الف –  قوانین مربوط به خرید و فروش زمین که معامله با سند عادی ، برخلاف قوانین اراضی شهری و زمین شهری انجام پذیرفته است

ب – مقررات مربوط به افراز وتفکیک ومحدودیتهای مربوط به اجازه صدور سند که خارج از اراده طرفین است والزام از طریق دادگاه غیر مقدور است

ج – مواردی که انجام معامله در دفاتر اسناد رسمی مانع قانونی ندارد لیکن یکی از طرفین ممتنع است ، طرف مقابل برای الزام وی باید به مراجع دادگستری مراجعه نماید نه هیات حل اختلاف.

۱ـ اموال دولتی وعمومی

دولت برای انجام خدمت عمومی و اجرای وظایف خود ، اموال گوناگونی در اختیار دارد و به تناسب موارد از هر یک استفاده خاصی می کند. اموال دولتی[۱]به معنای عام را می توان به دو دسته تقسیم کرد:[۲]

۱)اموال عمومی ـ این اموال بر دو قسم است :

الف :اموالی که مستقیماً در اختیار عموم برای بهره برداری قرار داده می شود مانند پل ها، خطوط راه آهن

،موزه ،کتابخانه های عمومی و پارکها[۳]

مشترکات عمومی چنانکه از نام آن معلوم می شود اموالی است که متعلق به عموم می باشد و طبق ماده ۲۳ قانون مدنی استفاده از آنها برای افراد مطابق قوانین مربوط به آن خواهد بود .هیچ یک از افراد نمی تواند در این گونه اموال تصرفی نمایند که دیگران از استفاده از آن محروم گردند. به عبارت دیکر تملک این اموال بوسیله افراد در مواد ۲۴و۲۵ قانون مدنی صریحاً منع گردیده است . ماده ۲۴ قانون مدنی مقرر می دارد : «هیچ کس نمی تواند طرق و شوارع عامه و کوچه هایی که آخر آنها مسدود نیست تملک کند».ولی کوچه هایی که آخر آنها مسدود است هرگاه ملک افراد باشد آنها می توانند در آن هرگونه تصرفی بنمایند ، به عنوان مثال هرگاه کوچه بن بستی متعلق به یکی از خانه های مجاور است و خانه های دیگر در آن حق عبور دارند ، مالک کوچه می تواند با توافق دیگران آن را جزء خانه خود بنماید .و هرگاه کسی حقی در آن کوچه نداشته باشد مالک می تواند هرگونه تصرفی که بخواهد در آن بکند و موافقت دیگران لازم نیست . و هرگاه کوچه بن بست نباشد مانند کوچه هایی است که آخر آنها مسدود نیست  و از مشترکات عمومی است. [۴]

ب :اموالی که اختصاص به یک خدمت عمومی داده شده است مانند بیمارستان عمومی و اشیا ء مورد نیاز این بیمارستان .

۲)اموال اختصاصی دولت و هر شخص حقوقی حقوق عمومی که در آن اموال مانند اشخاص خصوصی عمل می کنند .اموال شخص اداری اگر متعلق به دولت باشد اموال دولتی نامیده می شود (ماده ۲۶ قانون مدنی) مانند مزارع نمونه دولتی و یا قنات شهرداری که آب آن را برای مصرف باغات می فروشد.اینجا قواعد تملک خصوصی حکومت می کند.[۵] و تقاضای ثبت املاک دولتی و املاکی که به موجب قوانین خاص در مالکیت دولت قرار می گیرد از طرف سازمانهای مربوطه به عمل می آید.[۶]مراد از سازمانهای مربوطه اداره دارایی و شهرداری محل می باشد که مکلف به درخواست ثبت املاک متعلق به دولت و شهرداری می باشند.[۷]شهرداری هم مانند دولت دارای اموال عمومی و اختصاصی می باشد .بنابر این نباید عبارت (اموال عمومی )را در کنار (اموال دولتی ) نهاد که موجب اشتباه خواننده گردد. ماده ۲۶ قانون مدنی نیز گواه این مطب است که شهرداری همانند دولت دارای اموال عمومی می باشد.

اثر بارز خصوصی این اشخاص ، قابلیت نقل و انتقال است بنابراین اموال عمومی شخص اداری قابل نقل و انتقال نیست مگر اینکه نص خاص قانون آن را از قلمرو خود خارج کرده و در قلمرو اموال اختصاصی شخص اداری قراردهد. مانند ماده ۱۹ قانون نوسازی و عمران شهری مصوب ۷/۹/۱۳۴۷ که مقرر می دارد: «هرگاه در نتیجه طرح هادی شهر داری تمام یا قسمتی از معابر بصورت متروک در آید آن قسمت متعلق به شهرداری خواهد بود و هرگاه شهرداری قصد فروش آن را داشته باشد مالک مجاور در خرید آن حق تقدم خواهد داشت».[۸]

[۱] – دکتر جعفری لنگرودی اموال دولتی را به اموال شخص اداری (خواه دولت باشد خواه شهرداری)تعبیر کرده است.

[۲] – کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی ، ش۶۴،ص۶۵

[۳] – جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، حقوق اموال ، ش۶۹ ،ص۴۶

[۴] – امامی ، سید حسن ، حقوق مدنی ، ج اول، ص ۴۱

[۵] – جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق اموال ، ش ۶۹، ص ۶۴

[۶] – آذرپور ، حمید ، حجتی اشرفی ، غلام رضا ، بخشنامه های ثبتی ، ص ۱۰۸

[۷] – شهری ، غلام رضا ، حقوق ثبت اسناد و املاک کشور ، ص۳۲

[۸] – جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، حقوق اموال ، ص۶۴ ش۶۹

– قانون اراضی شهری

در قانون اراضی شهری مصوب ۲۵/۱۲/۱۳۶۰  تعریف اراضی موات به شرح زیر می باشد :«اراضی موات شهری زمین هایی است که سابقه عمران و احیا نداشته باشد». قانون زمین شهری نیز همین تعریف را آورده و اراضی موات مطابق این قانون به دو دسته تقسیم می شود: یکی اراضی موات شهری که زمینها سابقه عمران و احیا نداشته باشد که در قلمرو قانون شهری قرار می گیرد و اراضی موات خارج از محدوده قانونی و حریم استحفاظی شهرها که مشمول قانون مرجع تشخیص اراضی موات و ابطال اسناد مالکیت می باشند.[۱]

به منظور حفظ مصالح عمومی و جلوگیری از خرید و فروش غیر عادی زمینهای موات ممکن است به موجب قوانین  خاص ، مقداری از این اراضی ملک دولت محسوب شود، چنانچه به موجب لایحه قانونی ثبت اراضی موات اطراف تهران از تاریخ ۱۶/۵/۱۳۳۴ تقاضای ثبت اراضی بایر بدون مالک و موات اطراف شهر تهران از تاریخ ۲۸/۵/۱۳۳۱ فقط از بانک ساختمانی پذیرفته می شود .و هیچ کس نمی تواند به عنوان احیا اراضی موات تقاضای ثبت کند و این قاعده رفته رفته به غالب شهرستانهای مهم ایران سرایت داده شد.[۲]

ج ـ مرجع تشخیص اراضی موات

ماده ۱۲ قانون زمین شهری در خصوص مرجع تشخیص نوع زمین (موات، بایر و دایر)که داخل محدوده شهر ها بوده وزارت مسکن و شهر سازی را متولی این امر تعیین کرده است .اما در خصوص  اراضی موات خارج از محدوده شهرها قانون دیگری تصویب شده است که به موجب تبصره ۱ ماده قانون تشخیص اراضی موات و ابطال اسناد آن مصوب ۳۰/۹/۱۳۶۵ : «تشخیص موات بودن اراضی موات خارج از محدوده شهرها بر عهده وزارت جهادکشاورزی نهاده شده است که از طریق هیات هفت نفره اقدام می نماید.در صورتی که متصرف فعلی ، منکر  موات بودن زمین باشد از طریق دادگاه صالح اقدام به عمل می آید و چنانچه دادگاه رای به موات بودن زمین بدهد سند آن را ابطال و از متصرف خلع ید خواهد شد.» ماده ۲ آیین نامه اجرایی این قانون نیز به این امر اشاره دارد: « اراضی موات از نظر این قانون ،زمین هایی است که سابقه احیا و بهره برداری ندارند و به صورت طبیعی مانده و افراد به صورت رسمی یا غیر رسمی برای آنها سند تهیه کرده اند ».[۳]

دـ ملاک دایر یا بایر بودن زمین

ملاک دایر یا بایر یا موات بودن زمین تاریخ تصویب قانون لغو مالکیت اراضی شهری است .چنانچه زمینی موات بوده و تا تاریخ ۵/۴/۱۳۵۸ (تاریخ تصویب قانون لغو مالکیت اراضی شهری) احیا و عمران نشده باشد اقدامات عمرانی بعد از این تاریخ روی آن زمین وصف قانونی موات بودن زمین را زایل نمی کند. زیرا این تاریخ ،جهت تمییز اراضی موات از دایر و بایر است و حکم دادگاه نیز بایستی با بررسی وضعیت زمین در آن تاریخ و قبل از آن صادر شود .اما در خصوص اراضی بایر چنانچه تا قبل از اسفند ماه سال ۱۳۶۰ (تاریخ تصویب اراضی شهری) اقدامات عمرانی و احیا بر روی این اراضی انجام شده باشد موجب تشخیص دایر بودن آن و موجد حق برای مالکین اراضی خواهد بود.البته طبق ماده ۵ قانون زمین شهری دایر بودن زمین باید فعلیت داشته باشد.[۴]

[۱] – حسن زاده ، بهرام ، حقوق تحلیلی اراضی و املاک ، ص۳۰

[۲] – کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی ، ص۷۳

[۳] – اصغرزاده بناب ، مصطفی ، حقوق ثبت کاربردی ، ص۴۵۵

[۴] – همان ، ص۴۷۸

۳ـ اراضی موات

اراضی موات یک دسته از اراضی عمومی بشمار می آید که با توجه به نظریات فقهی فقها جزء انفال محسوب و به عنوان (ما یختص بالامام )تعبیر می شود .پس از پیروزی انقلاب اسلامی با صراحت مقررات وضع شده در این خصوص اراضی موات را متعلق به دولت دانسته و اسناد مالکیت سابق این اراضی را باطل اعلام نموده است .عدم شناخت تعاریف اراضی بخصوص اراضی موات و بایر موجب می گردد احکام هر یک از این نوع اراضی تداخل پیدا نمایند.چنانچه در مرحله اجرا خسارت جبران ناپذیری در اجرای قوانین نظیر قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری و کیفیت عمران آن و دیگر قوانین مطرح می گردد.هم چنین در قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری و کیفیت عمران آن مصوب ۵/۴/۱۳۵۸ در خصوص مالکیت این گونه اراضی اظهار نظر نموده است .پس از پیروزی انقلاب چند قانون مهم در خصوص اراضی خارج و داخل محدوده شهرها به طور مجزا تصویب شد که در آن تعاریفی از زمین موات به عمل آمده است.[۱]

الف ـ تعریف فقها از اراضی موات

۱ ـ علامه محقق حلی در این خصوص می فرماید :

« زمین یا آباد است یا غیر آباد .زمین آباد به مالک آن تعلق دارد …اما زمین موات زمینی است که به دلایلی از قبیل معطل و بیکار ماندن آن و یا قطع و بریده شدن آب از آن یا به دلیل چیرگی  آب بر آن یا به واسطه نیزار و بیشه زار بودن و یا عوامل دیگری که مانع انتفاع و بهره برداری از زمین محسوب می شوند مورد استفاده قرار نمی گیرد. زمین موات متعلق به امام است و کسی نمی تواند مالک آن شود اگرچه آن را احیا و آباد کرده باشد تا زمانی که امام (ع) اذن در احیا به او نداده باشد ». [۲]

۲ـ حضرت امام خمینی (ره) معتقدند:

« زمین موات زمین معطلی است که فعلاً مورد بهره برداری واقع نمی شود .و به دلایلی از جمله نرسیدن آب به آن یا بخاطر واقع شدن در زیر آب و به اصطلاح باتلاقی شدن و یا به علت اینکه  شنی یا شوره زار و یا سنگلاخ و یا جنگل است و درختان یانی آن را پوشانده و یا به هر علت دیگر کشت و زرع نشده و نمی شود .زمین موات بر دو قسم است :

۱) زمینی که در اصل موات بوده و هیچ سابقه ملکیت و احیا ندارد هر چند احراز اینکه فلان زمین از قرنها قبل تا کنون کشت نشده اکثراً و شاید در تمام موارد مشکل و بلکه می توان گفت ناممکن است و از جمله این گونه زمینها ،زمینی است که اطلاع و علمی در باره سابقه آن در دسترس نباشد.

۲) زمینی است که موات به عارض می باشد .یعنی زمانی آباد بوده و کشت می شده بعداً دچار خرابی و ویرانی شده است .مانند زمین های اقوام منقرض شده که آثار شهر و مرز و خرابه های خانه ها در آن بجای مانده است و اینکه زمین موات زمینی است که فعلاً مورد  بهره برداری واقع نمی شود».[۳]

ب ـ تعریف قوانین از زمین موات

در قوانین (خواه قبل از انقلاب خواه بعد از آن ) در تعریف زمین موات از نظر فقها کاملا ًتبعیت شده است یعنی زمین بایر به طور مجزا تعریف نشده بلکه همراه با تعریف زمین بصورت یکجا آمده است.

۱-  قانون مدنی

به موجب ماده ۲۷ قانون مدنی :« اموالی که ملک اشخاص نمی باشد و افراد مردم می توانند آن را مطابق مقررات مندرج در این قانون و قوانین مربوط به هر یک از اقسام مختلف آنها تملک کرده و یا از آنها استفاده کنند مباحات نامیده می شود .مثل اراضی موات یعنی زمین هایی که معطل افتاده و آبادی و کشت و زرع در آنها نباشد ».

این تعریف کاملاً با تعاریف فقهی منطبق نیست زیرا گفته است «مطل افتاده» و « آبادی و کشت و زرع در آن نباشد »، در حالی که باید عبارت به عمل نیامده باشد تعریف می شد.[۴]

۲- قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری

در قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری و کیفیت عمران آن مصوب ۵/۴/۱۳۵۸ حکم اراضی موات مشخص شده است و تعریف زمین موات به آیین نامه اجرایی آن محول گردیده است .در ماده ۲ آیین نامه مذکور آمده است:« زمین موات از نظر قانون زمینی است که معطل مانده و آبادی در آن بعمل نیامده باشد ». این تعریف از ملاک شرعی و فقهی تبعیت می کند و انطباق بیشتری با تعاریف فقهی دارد.[۵]چون طبق قانون مدنی ، وضعیت کنونی زمین ، ملاک تشخیص زمین بوده ولی بر اساس تعریف آیین نامه  اجرایی مذکور وضعیت اولیه و واقعی زمین ملاک تشخیص نوع زمین است .[۶]

مقررات وضع شده در این خصوص با صراحت اراضی موات را متعلق به دولت دانسته و اسناد مالکیت موات شهری و کیفیت عمران آن بیانگر نظام جدید مالکیت در اراضی موات می باشد ؛ از آنجا که طبق موازین اسلامی زمین موات ملک کسی شناخته نمی باشد و در اختیار حکومت اسلامی است و اسناد مالکیتی که در رژیم سابق نسبت به زمین های موات داخل محدوده شهری یا خارج از آن صادر شده برخلاف موازین اسلام و مصلحت مردم بوده است».

[۱] – حسن زاده،  بهرام ، حقوق تحلیلی اراضی و املاک ، ص ۲۶

[۲] – علامه محقق حلی،  شرایع الاسلام فی المسایل الحلال و الحرام ، ص۷۹۱

[۳] – روح الله (الموسوی) ،خمینی ، تحریر الوسیله ، ص۱۷۷

[۴] – اصغرزاده بناب ، مصطفی ، حقوق ثبت کاربردی ، ص۴۲۳

[۵] – حسن زاده ، بهرام ، حقوق تحلیلی اراضی و املاک ، ص۲۸

[۶] – اصغر زاده بناب، مصطفی، حقوق ثبت کاربردی ، ص۴۲۳

بند سوم ـ تفکیک و افراز اراضی کشاورزی و باغات

افراز در اصطلاح حقوقی عبارت است از جداسازی سهم مشاع هر شریک یا شرکای ملک مشاع از حالت اشاعه یا تقسیم مال غیر منقول مشاع به نسبت سهم هر یک از شرکاء در صورت عدم توافق و تراضی یک یا چند نفر از آنها به تقسیم . بنابراین در افراز ، وجود حالت اشاعه شرط اساسی است .

بر این اساس دعوی افراز عبارت است از : « دعوای شریک ملک مشاع بر شریک یا شرکای دیگر به منظور تقسیم مال مزبور در صورت عدم تراضی بر تقسیم »[۱]

تفکیک نیز در اصطلاح ثبتی عبارت است از :« تقسیم و تبدیل مال غیر منقول به قطعات کوچکتر با مشخصات معین خواه ملک مشاع باشد یا غیرمشاع و متعلق به یک نفر » مانند تقسیم ملک ۱۰۰۰متر مربعی به قطعات ۲۰۰ متر مربعی توسط مالک واحد یا مالکین مشاع. [۲]

طبق تبصره ۱ماده ۶  قانون تعیین تکلیف صدور سند تفکیکی آن دسته از اراضی کشاورزی اعم از نسق و باغ که مساحت آن زیر حد نصاب های مذکور بوده لکن به دلیل محاط شدن به معابر عمومی موجود یا اراضی دولتی و ملی یا اراضی دارای سند تفکیکی؛ امکان صدور سند مشاعی برای آنها وجود ندارد بلامانع است. ماده فوق الذکر مشعر بدین معناست که هرگاه فردی ، متقاضی صدور سند مالکیت برای باغ در داخل محدوده شهری باشد طبق تبصره ۲ماده ۸ باید نظر هر دو وزارتخانه راه و شهر سازی و جهادکشاورزی را  استعلام کرده و ضوابط مربوط به آنها را رعایت نماید و هرگاه متقاضی صدور سند مالکیت در خارج از محدوده باشد باید ضوابط مقرر توسط وزارت کشاورزی را رعایت نماید . این امر در حالی است که طبق بند ۷ ماده ۱۴۷ اگر قطعات متصرفی کمتر از میزان مصوب مقرر باشد ،برای این اراضی امکان صدور سند با توسل به این قانون ممکن نخواهد بود .

ظوابط مربوط به تفکیک و تغییر کاربری باغات در داخل محدوده قانونی توسط وزارت مسکن و شهر سازی[۳] معین می شود به همین منظور بخشنامه شماره ۸۳۳۶۰-۱تاریخ ۱/۹/۱۳۷۳راجع به نحوه تفکیک و افراز و تقسیم باغات و اراضی کشاورزی و آیش، از ناحیه وزارت مسکن و شهر سازی صادر و ظوابط مربوطه طی این بخشنامه مشخص گردیده است که ذیلاً مفاد این بخشنامه آورده می شود .

به موجب ماده ۹ آیین نامه اجرایی قانون اصلاح قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغات مصوب ۱۹/۴/۱۳۸۶ ادارات ثبت اسناد و املاک  و دفاتر اسناد رسمی موظفند اراضی زراعی و باغهای خارج از محدوده قانونی شهرها و شهرکها براساس نقشه ای که به تایید سازمان کشاورزی استان رسیده است تفکیک کنند.

نکته :طبق تبصره ۲ ماده ۶ قانون تعیین تکلیف ، تفکیک و افراز نسق های زراعی و باغات مشمول قانون مربوط به اصلاحات ارضی و اصلاحات بعدی آن و اراضی مشمول قانون واگذاری زمینهای دایر و بایر که بعد از انقلاب به صورت کشت موقت در اختیار کشاورزان قرارگرفته است فقط به میزان نسق اولیه یا سند بیع شرط مجاز است و صدور سند تفکیکی برای صاحب نسق اولیه یا سند بیع شرط یا خریداران از آنها به میزان نسق اولیه یا سند بیع شرط بلامانع می باشند. [۴]

بند چهارم ـ رسیدگی هیا ت به موقوفات 

یکی از موضوعاتی که رسیدگی به آن در صلاحیت هیات حل اختلاف قراردارد رسیدگی به تقاضای اعیانهایی است که در اراضی موقوفه احداث گردیده است که در این قسمت با اشاره به ماده ۹ قانون  تعیین تکیف به توضیح تقاضای واصله در این باب خواهیم پرداخت.

به موجب ماده ۹ قانون  تعیین تکلیف هرگاه هیات تشخیص دهد که اعیان مورد تقاضا کلاً یا جزئاً در اراضی موقوفه احداث شده است از متولی منصوص با اطلاع اداره اوقاف محل دعوت می نماید تا در جلسه رسیدگی شرکت یا نظر خود را ظرف دو ماه از تاریخ ارسال اعلام نماید ، تا هیات با رعایت مفاد وقف نامه و مصلحت موقوف علیهم و رعایت جمیع جهات نسبت به رسیدگی اقدام نماید .ولی هرگاه ملک موقوفه فاقد متولی باشد هیات با موافقت اداره اوقاف و رعایت موارد لازم ، نسبت به تعین اجرت زمین اقدام  و در رای صادره تکلیف اداره ثبت را  نسبت به مورد ، برای صدور سند مالکیت کل یا جزء اعیان با قید اجرت زمین معین خواهد نمود .[۵]

بنابراین هیات های حل اختلاف با در نظر گرفتن سه جنبه مبادرت به اتخاذ تصمیم می نماید:

۱-جلب موافقت اداره اوقاف محل

۲- رعایت مفاد وقف نامه

۳- مصلحت موقوف علیهم

در صورتی که نیاز به جلب نظرکارشناس باشد با موافقت متولی منصوص و اطلاع اداره اوقاف کارشناس مرضی الطرفین انتخاب می شود که با درنظر گرفتن مصلحت موقوف علیهم و اینکه اعیان احداثی به قصد وقف نزدیک است مساحت عرصه و ارزش اعیان و اجرت زمین را معین می نماید .هرچند این امر در قانون جدید پیش بینی نگردیده ولی با توجه به اختیار هیات در ارجاع امر به کارشناس استنباط می گردد.[۶]

[۱] – جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق ، ص۶۷، ش۵۰۲

[۲] – اصغر زاده بناب ، مصطفی ، حقوق ثبت کاربردی ، ص ۳۹۹

[۳] – وزارت مسکن وشهرسازی فعلی

[۴] – صباحی ، علی ، تحلیل مواد۱۴۷و۱۴۸قانون ثبت ، ص ۱۴

[۵] – همان ، ص۱۰

[۶] – میرزایی ، علیرضا ، حقوق ثبت کاربردی ، ص ۱۸۸

بند پنجم ـ رسیدگی هیات به املاک مشاع در تصرف مفروز

مالکینی که دارای سند مشاعی هستند و تقاضای صدور سند مالکیت مفروزی را دارند می توانند با استفاده از « بند ت ماده ۱ قانون تعیین تکلیف » در صورت عدم دسترسی به سایر مالکین مشاعی اقدام به اخذ سند مالکیت نمایند. هیات پس از ارجاع امر به کارشناس در صورتی که نظریه کارشناس حکایت از تصرفات بلا منازع متصرف داشته باشد و معتمدین محلی و شهود ، مراتب را گواهی کرده باشند هیات تصمیم لازم را حسب مورد در خصوص قبول یا ادامه عملیات ثبتی یا صدور سند مالکیت اتخاذ می نماید و تصمیم خود را به واحد ثبتی ابلاغ می نماید تا واحد بر اساس بند ۶ ماده ۱۱ قانون تعیین تکلیف اقدام نماید .واحد ثبتی مراتب را در دو نوبت به فاصله ۱۵روز منتشر می کند .چنانچه ظرف دو سال از تاریخ  انتشار آگهی اعتراضی به اداره ثبت واصل شود اداره ثبت باید به معترضین اعلام نماید که ، ظرف یک ماه از تاریخ اعتراض مبادرت به تقدیم دادخواست به مرجع صالح قضایی نماید و گواهی تقدیم دادخواست را اخذ و به اداره ثبت تسلیم نماید .در این صورت اقدامات ثبت موکول به ارائه حکم قطعی دادگاه خواهد بود ،ولی چنانچه اعتراضی واصل نشود اداره ثبت طبق مقررات ، سند مالکیت صادر می نماید. [۱]

صلایت هیات منحصراً در صورت عدم دسترسی به مالکین مشاعی است .در صورتی که متقاضی به سایر مالکین مشاعی دسترسی داشته باشد برای افراز ملک خود ، طبق ماده ۱ قانون افراز املاک مشاع باید به واحد ثبتی محلی که ملک مذکور در حوزه آن واقع شده است مراجعه نماید .واحد ثبتی نیز با رعایت کلیه قوانین و مقررات از جمله موارد منع افراز املاک مشاع[۲] اقدام به افراز ملک می نماید. [۳]

گفتار چهارم ـ اعتراض به رای هیات حل اختلاف

پس از انتشار آراء و تصمیمات هیات ،در صورتی که اشخاص ذی نفع به آراء اعلام شده اعتراضی داشته باشند باید از تاریخ انتشار آگهی و در روستاها از تاریخ  الصاق در محل تا دو ماه اعتراض خود را به اداره ثبت محل وقوع ملک تسلیم و رسید اخذ نمایند .معترض نیز ظرف یک ماه از تاریخ تسلیم اعتراض مبادرت به تقدیم دادخواست به دادگاه عمومی محل نماید و گواهی تقدیم دادخواست را به اداره ثبت محل تحویل دهد در این صورت اقدامات ثبت موکول به ارائه حکم قطعی دادگاه خواهد بود.در صورتی که اعتراض در مهلت قانونی واصل نگردد یا معترض گواهی تقدیم دادخواست به دادگاه عمومی محل را ارائه ننماید اداره ثبت محل باید مبادرت به صدور سند مالکیت نماید این امر مانع از مراجعه متضرر به دادگاه نیست .(ماده ۳ قانون تعیین تکلیف)

گفتار پنجم ـ اجرای آرای هیات حل اختلاف

اجرای آرای هیات حل اختلاف با ادارات ثبت می باشد که پس از انتشار آگهی و وصول(پس از صدور حکم نهایی دادگاه) یا عدم وصول اعتراض اقدام به صدور سند مالکیت می نماید .(ماده ۳ قانون تعیین تکلیف)

آراءصادره از هیات های حل اختلاف لازم الاجرا بوده و واحدهای ثبتی ملزم به اجرای آن می باشند.

[۱] – صباحی ، علی ، تحلیل مواد۱۴۷و۱۴۸قانون ثبت ، ص ۱۰

[۲] – ماده ۵۹۵ قانون مدنی :« هرگاه تقسیم متضمن افتادن تمام مال مشترک یا حصه یک یا چند نفر از شرکاء از مالیت باشد ،تقسیم ممنوع است اگرچه شرکا تراضی نمایند ».

[۳] – حسن زاده ، بهرام ، حقوق تحلیلی اراضی و املاک ، ص۲۰۲

گفتار اول ـ بیع اموال غیر منقول در قانون مدنی

با توجه به مواد قانون مدنی از جمله مواد ۱۹۰ [۱] ، ۱۹۱ [۲]، ۳۳۹[۳]، قانون مذکور چنین نتیجه می گردد که تفاوتی بین بیع اموال منقول و غیر منقول در قانون مدنی وجود ندارد .در قانون مدنی بیع اموال غیر منقول نیز مانند بیع اموال منقول عقدی است رضایی که جهت تحقق آن لازم به انجام تشریفات خاصی نیست و تنها شرایط مندرج در ماده ۱۹۰ قانون مدنی که از اهم آن تنها رضای طرفین است کافی می باشد .ماده ۳۳۹ قانون مدنی نیز مقرر می نماید که پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می گردد. همانگونه که به خوبی ملاحظه می گردد در ماده مذکور شرط صحت عقد بیع اعم از اموال منقول و غیر منقول توافق طرفین در خصوص مبیع و ثمن و سپس ایجاب و قبول است بنابر این از دیدگاه قانون مدنی عقد بیع عقدی است کاملاً رضایی و تفاوتی ندارد که بیع اموال منقول باشد یا ملک غیر منقول . این دیدگاه در تمامی قانون مدنی دنبال شده و  بطور کلی در هیچ جای قانون مذکور نمی توان اثری از تشریفاتی بودن بیع اموال غیر منقول بدست آورد . هیچ یک از حقوقدانانی نیز که قائل به تشریفاتی بودن بیع اموال غیر منقول می باشند جهت اثبات تشریفاتی بودن بیع این گونه اموال به قانون مدنی استناد نکرده اند.

یکی از صاحب نظران در این خصوص چنین توضیح داده است :

«در قانون مدنی ایران عقد تشریفاتی که بدون انجام تشریفات باطل شناخته شود وجود ندارد و لزوم ثبت معاملات راجع به املاک و هبه نامه و صلح نامه و شرکت نامه برای اثبات آن در مقامات صالحه است ، نه آنکه بدون ثبت ، معامله صحیح شناخته نشود. ماده ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک ۱۳۱۰مقرر می دارد : اسنادی که باید  به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچ یک از ادارات دولتی و محاکم پذیرفته  نخواهد شد؛ مگر اینکه گفته شود نپذیرفتن اسنادی که در موارد مزبوره به ثبت نرسیده غیر مستقیم معامله را بلااثر می نماید و عقدی که اثر قانونی ندارد در حکم باطل است زیرا از حیث اثر با باطل یکسان می باشد »[۴]

اینک هر یک از عقود رضایی و تشریفاتی را بطور جداگانه تشریح می کنیم .

الف ـ عقود رضایی و خصوصیات آنها

عقود رضایی عقودی می باشند که برای آنها توافق طرفین و اظهار ایجاب و قبول از سوی ایشان کافی بوده و محتاج به امر دیگری نیست .

از ماده ۱۹۰قانون مدنی چنین بر می آید که بر حسب اصل ، توافق دو اراده هم رکن لازم و کافی برای انعقاد قرارداد است و به تشریفات بخصوصی نیاز نیست .استقراء در قوانین نیز این استنباط را تائید می کند زیرا جز در موارد نادر قرارداد به تراضی منعقد می گردد پس می توان قائل به این بود که در حقوق  ما اصل بر این است که عقد با تراضی واقع می گردد و تشریفاتی لازم ندارد. [۵]

قاعده فوق را که یکی از نتایج اصل حاکمیت اراده نیز هست اصل رضایی بودن معامله می نامند و در هرجا که نسبت به لزوم شرطی ، تشریفاتی خاص یا مورد معامله تردید شود ، از آن استفاده شده و تراضی را کافی می دانند.

یکی از صاحب نظران در تعریف عقد رضایی(قصدی)چنین آورده است :

«عقد قصدی که به اشتباه در حقوق ایران ،عقد رضایی نامیده شده است ، عقدی است که در صورت اجتماع شرایط اساسی و اختصاصی معاملات ، صرفاً با قصد مشترک طرفین به شرط ابراز و بدون نیاز به امر دیگری تشکیل می شود.»[۶]

ایشان در ادامه می آورند:

«قصد انشاء سازنده عمل حقوقی است و همکاری دو طرف با وجود  شرایط  اساسی معاملات ، عقد را در عالم اعتبار تحقق می بخشد .

ماده ۱۹۱قانون مدنی نیز مقرر می دارد: «عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر آن کند.»خلاقیت قصد انشاء را  نسبت به عقد ، به شرط همراه بودن با ابراز قصد، از این عبارت به روشنی بدست می آید که اساساً برای تشکیل عقد وجود قصد انشاء و شرایط اساسی مندرج در ماده ۱۹۰قانون مدنی کافی است و تشریفات دیگری لازم نیست .

از نظر دیدگاه  قضایی نیز نقل و انتقال در عقود و معاملات بدون تشریفات و رضایی می باشد؛ یعنی در قانون مدنی اصل بر رضایی بودن عقود و معاملات است .بررسی قانون مدنی نشان می دهد در عقود رضایی صرف تراضی می تواند موجبات تشکیل عقد باشد اموری نظیر تسلیم مورد معامله و یا تشریفات انتقال رسمی آن در دفاتر اسناد رسمی در شمار  آثار عقود مذکور است .از سویی دیگر در ماده ۱۰قانون مدنی تصریح شده است عقود و قراردادهای فیمابین اشخاص در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ و معتبر است. لذا با توجه به رضایی بودن عقود نمی توان ماده ۴۸ قانون ثبت را ناسخ  ماده ۱۰ قانون مدنی دانست صرف نظر از اینکه ماده ۱۰ قانون مدنی موخر التصویب است. از سویی دیگر با پیروی از اصل صحت که در ماده ۲۲۳ قانون مدنی تصریح شده است ، اصل بر صحت نقل و انتقالات حقوقی است.در همین راستا بررسی ماده ۴۸ قانون ثبت نشان می دهد که قانونگذار در مقام بیان ، « سند»را که طبق مواد فوق به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچ یک از ادارات و محاکم نمی پذیرد. بنابراین، هیچ اشاره ای به «مستند» نشده است ؛ به عبارت دیگر قانونگذار نخواسته است به صراحت بطلان مفاد اسناد ثبت نشده را اعلام دارد؛ زیرا در مقام بیان حکم اسنادی بوده که به ثبت نرسیده اند.بنابراین سکوت در مقام بیان  نشان می دهد که باید انگیزه دیگری برای وضع ماده ۴۸ قانون ثبت وجود داشته باشد و گرنه با اشرافی که قانونگذار دارد به صراحت اعلام می کند نقل و انتقال حقوقی اسنادی که باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده واجد هیچ گونه آثار حقوقی نیست. بنابه مراتب ؛ هدف قانونگذار عدم پذیرش اسناد عادی است ، که در مقام دفاع و یا به طریق دیگری در محاکم ارائه شده ، و صاحب سند بخواهد با ارائه سند عادی رابطه حقوقی مفاد سند را بدون رسیدگی قضایی به اثبات برساند ؛ در مقایسه می توان چنین نظر داد که اسناد رسمی به دلیل نحوه تنطیم آنها در مرجع رسمی و تایید توسط مقام رسمی واجد این خصوصیت هستند که با صرف ارائه توانایی اثبات رابطه حقوقی مستند خود را دارا می باشد.در نتیجه نسبت به سند عادی می توان علاوه بر ادعای جعل ادعای انکار و تردید نمود؛ در حالی که ادعای انکار و تردید نسبت به اسناد رسمی مسموع نبوده و صرفا ًباید ادعای جعل نمود. بنابراین به نظر می رسد در صورتی که موضوع دعوی  اثبات واقعه حقوقی مندرج در سند باشد ، محاکم نمی توانند به بهانه ماده ۴۸ قانون ثبت از پذیرش اسناد مذکور امتناع و به تبع آن از پذیرش دعوی خودداری کند.[۷]

[۱]- ماده ۱۹۰ قانون مدنی : برای صحت هر معامله شرایط ذیل، اساسی است:

۱- قصد طرفین و رضای آنها

۲- اهلیت طرفین

۳- موضوع معین که مورد معامله باشد

۴-  مشروعیت جهت

[۲] – ماده ۱۹۱ قانون مدنی : عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر آن کند.

[۳] – ماده ۳۳۹ قانون مدنی : پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن ،عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می شود؛ ممکن است بیع به داد و ستد نیز واقع شود.

[۴] – امامی ، سید حسن ، حقوق مدنی ، ج اول، ص۱۱۷ و ۱۷۴

[۵] – کاتوزیان ، ناصر ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ، اعمال حقوقی ، شماره ۴۱

[۶] – شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات ، شماره ۵۲

[۷] – باختر ، سید احمد ، قانون ثبت اسناد و املاک در رویه قضایی ، ص ۱۴۰

هدف

با مطالعات انجام شده و بررسی های بعمل آمده در زمینه ی احتمال آسیب پذیری ساختمانهای امروزی در سطح شهرها در برابر خرابی پیشرونده  ̜و اینکه اکثر قریب به اتفاق ساختمانهای موجود یارای مقابله با چنین پدیده ای را نداشته و در برابر خرابی پیشرونده آسیب پذیر می باشند ̜لذا این مهم نیاز شد تا با ارائه راهکارهایی به دنبال بهبود این وضعیت بوده و بتوان به کمک ساختمانهایی شتافت که احداث شده اند، اما در طراحی هایشان  بارگذاری ویژه ی خرابی پیشرونده لحاظ نشده و توانایی مقابله با آن را ندارند ̜بنابراین با ارائه راهکار به تقویت این ساختمانها پرداخت تا به نوعی از عمق فاجعه کاسته شود.

هدف اصلی این پایان نامه، ارائه­ی راهکاری به منظور مقابله­ی سازه­ی احداث شده، با پیشرفت خرابی موضعی در سازه و تبدیل شدن آن به خرابی کلی و منهدم شدن آن میباشد یعنی سازه­ی مورد نظر در صورت از دست دادن یکی از ستون­های بحرانی­اش، قادر به تحمل وزن خود و بارهای ثقلی­اش بوده و بتواند تعادل خود را حفظ کند.همچنین در این پایان­نامه سعی شده است تا حد امکان در معماری سازه تغییری ایجاد نشده و ساختمان کلیت خود را حفظ کرده و در برابر خرابی پیشرونده تنومندی آن کاهش نیابد.بدین منظور روش تحلیل استاتیکی غیر خطی مورد استفاده قرار گرفت.

طبیعتا همه روش ها بر اساس چندین فرض و سطوحی از ایده آل سازی هستند. لذا غیبت روش های محاسباتی در استانداردها جهت بررسی خرابی پیشرونده، تمرکز بر روش مسیر باربری جایگزین تحت سناریوی حذف یک ستون بحرانی را ناگزیر می سازد.

بدین منظور با بهره­گیری از دستورالعمل­های آیین­نامه ^[۱]GSA[31] مبنی بر کاهش خسارت­های ناشی از خرابی پیشرونده با استفاده از روش مسیر باربری جایگزین، به بررسی تاثیر خرپای کمره­ای در بام ساختمان­های فولادی پنج طبقه، هشت طبقه و دوازده طبقه قاب خمشی با کمک نرم­افزار SAP2000 [27]و بصورت سه بعدی پرداخته و این ارزیابی­ها با کمک تحلیل استاتیکی غیرخطی انجام و نتایج بصورت جداول و نمودارهایی ارائه شده است که شامل نحوه­ی تشکیل مفاصل پلاستیک اعضا در هر سه سازه، مقایسه­ی تنومندی^[۲] سازه­ها و ارزیابی جابجایی قائم گره بالای محل حذف ستون مورد نظر و همچنین بررسی تغییر مکان جانبی نسبی طبقات سازه­ها می­باشد.

۱-۴- ساختار پایان نامه

این پایان نامه در ۵ فصل تهیه و تنظیم شده است که به شرح زیر می باشد :

فصل اول شامل تعریف مسئله، اهداف دنبال شده در این پایان نامه و همینطور شیوه و روند تحقیق انجام شده می باشد.

در فصل دوم به مقایسه ای کوتاه از مقررات و تعاریف مربوط به خرابی پیشرونده در آئین نامه های معتبر بین المللی ساختمانی پرداخته می شود. همچنین ملا حظات مربوط به بهسازی ساختمان ها در برابر خرابی پیشرونده و خلاصه ای از مطالعات انجام شده ارائه شده است.

فصل سوم به بیان مدل ها و فرضیات،  مدل سازی غیر خطی سازه می پردازد.

در فصل چهارم به نحوه اعمال بارگذاری در تحلیل استاتیکی غیر خطی وبررسی نتایج حاصل از این تحلیل پرداخته می شود.

فصل پنجم نیز به نتیجه گیری و بحث پیرامون نتایج و در نهایت ارائه پیشنهادات جهت تحقیقات آتی می­پردازد.

در انتهای این مجموعه نیز مراجع ارائه شده است.

۱۰– General Service Administration

۱۱– Robustness

برج های دو قلوی تجارت جهانی آمریکا

برج های دو قلوی تجاری آمریکا ، ۱۱  سپتامبر۲۰۰۱، برخورد دو هواپیما به این برج ها باعث خرابی آنهاو هم چنین خرابی کلی و جزئی ۱۰ ساختمان مجاور آنها شد که ضعف این سازه ها را در هنگام رویارویی با بارگذاری غیر عادی و پیش بینی نشده نشان می دهد [۴] .

۲-۳- مروری بر خرابی پیشرونده در اسناد و استانداردها

۲-۳-۱- تعاریفی از خرابی پیشرونده/نا متجانس

تعاریف مختلفی از خرابی پیشرونده در ادبیات فنی موضوع می توان یافت. برخی محققان از واژه پیشرونده استفاده می‌کنند ولی از آنجاییکه تقریبا همه خرابی های سازه ای شامل درجه خاصی از گسترش هستند ترجیح می‌دهند از واژه نامتجانس استفاده نمایند.که این واژه تا حدی مبهم است و استانداردها و دستورالعمل ها و دیگر منابع معمولا از واژه خرابی پیشرونده استفاده می کنند. چند تعریف از خرابی پیشرونده که در استانداردها آمده است به شرح ذیل می باشد :

• استاندارد اروپا^[۱] :

استاندارد اروپا،  استاندارد جداگانه ای برای خرابی پیشرونده ارائه نمی‌کند، اما در استاندارد کنش های تصادفی^[۲] تعریفی از تنومندی^[۳] ارائه می‌کند :

“توانایی یک سازه برای ایستادگی در برابر حوادثی چون آتش سوزی،  انغجار،  ضربه یا نتایج خطای انسانی،  بدون خسارت دیدن بخشی نامتجانس نسبت به دلیل اصلی”

• موسسه ملی استاندارد و تکنولوژی ایالات متحده^[۴] (NIST) :

این موسسه در نشریه بهترین شیوه برای کاهش پتانسیل خرابی پیشرونده در ساختمانها چنین تعریفی را پذیرفته است:

” خرابی پیشرونده،  گسترش یک خرابی موضعی از یک حادثه اولیه از المانی به المان دیگر است که در نهایت منجر به انهدام کل سازه یا بخش نا متجانس بزرگی از آن می شود که همچنین خرابی نامتجانس شناخته می شود”[۲].

• مدیریت تعمیرات کلی ایالات متحده^[۵] (GSA) :

مدیریت تعمیرات کلی ایالات متحده در راهنمای طراحی وتحلیل در برابر خرابی پیشرونده در سال ۲۰۰۳،  خرابی پیشرونده را بصورت زیر تعریف می‌کند :

” موقعیتی که خرابی موضعی یک مولفه اولیه سازه ای منجر به انهدام اعضای متصل به آن ودر نتیجه انهدام اضافی شود  توجه شود که خرابی کلی،  نسبت به علت اولیه نامتجانس است”[۱].

• حداقل بارهای طراحی ساختمانها و دیگر سازه های ایالات متحده(ASCE/SE 7-05) :

این استاندارد خرابی پیشرونده را بصورت زیر تعریف می‌کند :

“گسترش یک خرابی موضعی اولیه از المانی به المان دیگر که در نهایت منجر به انهدام کل سازه یا بخش نامتجانس بزرگی از آن می شود”

[۱]– Euro Code

[۲] -Accidental Actions

[۳] – Robustness

[۴]– National Institute of Standard and Technology

۱۸- U.S.General Services Administration

روش های کلی بررسی پدیده خرابی پیشرونده

عمده استانداردها به سه روش طراحی برای کاهش خرابی پیشرونده اشاره می‌کنند :

• روش اول، کاهش قرارگیری در معرض صدمات و خسارتها می‌باشد.برای مثال، با اجرا نمودن موانع محافظتی در برابر ضربه‌ی وسایل نقلیه یا افزایش فاصله‌ محافظتی در برابر بمب‌های تروریستی،  یا ممنوع کردن استفاده از گاز آشپزی در ساختمان‌های آسمان خراش.

• روش دوم و سوم ، برای تأمین مقاومت در برابر خرابی پیشرونده مورد استفاده قرار می‌گیرند که روش غیرمستقیم و روش‌های مستقیم می‌باشند [۱۱,۱۲,۱۵].

روش غیر مستقیم^[۱] :

در این روش مقاومت در برابر خرابی پیشرونده با ایجاد پیوستگی^[۲]، شکل‌پذیری^[۳] و افزایش مقاومت با ایجاد درجات نامعینی^[۴] بالاتر در سازه فراهم می‌شود که بوسیله جزئیات مناسب بست و اتصالات،  جانمایی صحیح دیوارها و ستون‌ها، صفحات توکار جهت کنترل گسترش خرابی  و همچنین در نظر گرفتن جزئیات لرزه‌ای انجام می گیرد تا ساختمان به صورت یکپارچه عمل کند که در اینصورت انسجام کلی سازه افزایش می‌یابد.

روش‌ مستقیم^[۵]:

این روش به میزان زیادی وابسته به روش تحلیل سازه دارد. مقاومت در برابر خرابی پیشرونده، از طریق بالا بردن مقاومت اعضای کلیدی سازه‌ای در برابر بارهای ویژه و یا از طریق پل زدن در عرض ناحیه خرابی موضعی فراهم می‌شود،  که به دو روش تقسیم می‌شوند :

الف) روش مقاومت موضعی ویژه :

در این روش طراح مستقیماً اعضای ساختمانی باربر عمودی بحرانی را برای مقاومت در برابر مقدار مشخص بار طراحی مانند فشار انفجار،  طراحی می‌کنند. این روش به روش طراحی اعضای کلیدی نیز معروف است.

ب) روش مسیر جایگزین انتقال بار :

مهمترین روش که در این گروه برای مدل‌سازی وقوع پدیده خرابی پیشرونده مورد استفاده قرار می‌گیرد،  بر مبنای روش مسیر جایگزین انتقال بار، حذف یک ستون خارجی در طبقه اول سازه بوده  و سازه به گونه‌ای طراحی می‌شود که اگر هر یک از اجزای آن منهدم گردند،  مسیرهای جایگزین برای انتقال بار از آن عضو موجود باشند و اعضای باربر اطراف عضو محذوف بدون وقوع فروریزش کلی، ظرفیت اضافی جهت تحمل نیروی آنرا داشته باشند.

علت حذف ستون خارجی علاوه بر ایجاد حالت عدم تقارن در سازه،  مربوط به احتمال بیشتر بروز آسیب‌های عمدی و غیرعمدی در آن‌ها می‌باشد. تحلیل‌های مورد استفاده در این روش شامل تحلیل استاتیکی خطی،   استاتیکی غیرخطی،  دینامیکی خطی،  دینامیکی غیرخطی  می باشند [۱۱,۱۲,۱۵].

استاندارد ۰۵-۷ انجمن مهندسین عمران آمریکا، تنها استاندارد رایجی است که به مسئله گسیختگی پیشرونده در جزئیات می پردازد.

این آیین نامه بر شدیدترین حوادثی تأکید می کند که می توانند منتج به گسیختگی پیشرونده شوند،  و دو روش طراحی برای مقاومت دربرابر گسیختگی پیشرونده ارائه می دهد: روش طراحی مستقیم و روش طراحی غیر مستقیم. در روش طراحی مستقیم،  مقاومت در برابر گسیختگی پیشرونده را مستقیماً در طول فرایند طراحی از دو طریق در نظر می گیرند: الف- روش مسیر فرعی^۱ که به دنبال ارائه مسیر فرعی برای بار پس از وقوع خرابی است،  به نحوی که جلوی آسیب موضعی گرفته شده و از گسیختگی کلی جلوگیری شود،  ب- روش مقاومت موضعی ویژه،  که به دنبال ارائه توان کافی برای مقاومت دربرابر خرابی در محل های بحرانی است.

روش طراحی غیر مستقیم به طور ضمنی مقاومت در برابر گسیختگی پیشرونده را از طریق ضوابط حداقل سطوح توان،  پیوستگی و انعطاف پذیری بررسی می کند. راهبرد هایی را هم برای انسجام کلی سازه و تنش ها و انعطاف پذیری اتصالات ارائه می کند که می توانند در معرض تغییر شکل های بزرگ قرار بگیرند و مقادیر زیاد انرژی را در اثر شرایط غیر طبیعی جذب نمایند.

راهبردهایی برای طراحی در برابر گسیختگی پیشرونده را می توان در اسناد دولتی آمریکا مثل GSA و UFC  مشاهده نمود. راهبردهای  GSAروشی مستقل برای تعدیل امکان گسیختگی پیشرونده سازه ها بر اساس روش مسیر فرعی ارائه کرده است. این رهنمود سناریوهایی را تعریف می کند که طبق آن یکی از ستون های ساختمان برداشته شده و سازه آسیب دیده برای بررسی واکنش های سیستم تحلیل می گردد. این آئین نامه کاربری ساختمان، نوع سکونت، نوع ساختمان، نزدیکی به وسایل نقلیه متحرک یا پارک شده را همانند در نظرگرفتن خصوصیات سازه ای در طرح لرزه ای،  لحاظ مینماید تا به طراح برای تصمیم گیری در لزوم طراحی در برابر خرابی پیشرونده ساختمان کمک کند.

روش UFC هم یک روش طراحی مبتنی بر عملکرد است،  و تا حدی بر اساس ضوابطGSA است.در این آئین نامه دو روش طراحی یعنی روش نیروی اتصال^[۶]، روش مسیر فرعی^[۷] بیان گردیده است که روش نیروی اتصال یک روش طراحی غیر مستقیم است، که در آن حداقل ظرفیت نیروی اتصال باید در سیستم موجود باشد تا بارها را از قسمت آسیب دیده به باقی سازه انتقال دهد. به عبارت دیگر هدف از روش نیروی اتصال، کمی کردن حداقل شرایط انعطاف پذیری،  پیوستگی و نا معینی است [۱۱, ۱۲].

[۱] -Indirect Design

[۲] -Continuity

[۳] -Ductility

[۴] -Redundancy

[۵]-Direct Design

[۶] -TFM

[۷] –APM

– انواع خرابی پیشرونده

• انهدام از نوع پنکیک^[۱] :

مثالی از این نوع انهدام، انهدام پیشرونده برجهای تجارت جهانی است. ضربات هواپیما و آتش سوزی منجر به خرابی های موضعی در ناحیه ضربه هواپیما شد. بعد از از دست رفتن ظرفیت باربری قائم در تعداد محدودی از طبقات،  بخش بالایی سازه شروع به افتادن و انباشت انرژی جنبشی کرد. برخورد با بخش سالم پایینی نیروی ضربه ای بزرگی را سبب می شود که خیلی بیش از ظرفیت های طراحی واقعی سازه است. این ضربه سازه ای منجر به از دست رفتن ظرفیت باربری قائم کل مقاطع برج در ناحیه ضربه گردید. واژه پیشنهادی برای این نوع انهدام بعد از انهدام ساختمانی کوچکتر از برجهای تجارت جهانی استفاده گردید. دال های سقف این ساختمان ها روی یکدیگر انباشته شده توده ای کلوچه مانند ایجاد کردند. این نوع مکانیزم انهدام دارای ویژگی های زیر است :

• خرابی اولیه المان های باربر قائم

• جدا شدن اجزای سازه ای و افتادنشان در حرکت جسم صلب عمودی

• تبدیل انرژی پتانسیل ثقلی به انرژی جنبشی

• ضربه اجزای جدا شده و افتاده روی باقیمانده سازه

• خرابی دیگر المان های باربر قائم بخاطر نیروهای فشاری که از بارگذاری ضربه ای نتیجه می شود

• و در نهایت گسترش خرابی در جهت عمودی [۵و۶].

• انهدام از نوع دومینو^[۲] :

مکانیزم این نوع انهدام بصورت زیر است :

• واژگونی اولیه یک المان

• افتادن آن المان بصورت حرکت جسم صلب زاویه ای حول لبه پایینی

• تبدیل انرژی پتانسیل ثقلی به انرژی جنبشی

• ضربه جانبی لبه بالایی المان واژگون شده به نمای جانبی المان مشابه کناری

• واژگونی المان های مجاور بخاطر نیروی هل دهنده افقی ناشی از المان ضربه زننده

• گسترش خرابی در جهت واژگونی[۵و۶]

• انهدام از نوع زیپر^[۳] :

مثالی از این نوع انهدام می تواند خرابی یک پل کابلی بر اثر پارگی یک کابل و گسترش خرابی به دیگر کابل ها و در نهایت انهدام کل پل باشد . مکانیزم انهدام نوع زیپر ویژگی های زیر را نشان می دهد :

• خرابی اولیه یک یا چند المان

• باز پخش نیرو های تحمل شده بوسیله این المان ها به باقیمانده سازه

• بارگذاری دینامیکی ضربه ای بخاطر ناگهانی بودن خرابی اولیه و باز پخش نیروها

• 

• پاسخ دینامیکی سازه باقیمانده، به آن بارگذاری دینامیکی ضربه ای

• تمرکز نیروها در المان های باربری که در نوع و عملکرد مشابه هستند و در مجاورت یا نزدیکی المان های خراب شده اولیه هستند

• بارگذاری بیش از حد و خرابی آن المان ها

• پیشرفت خرابی در جهت عرضی نسبت به نیروهای اصلی المان های خراب شده [۵و۶].

• انهدام از نوع ناپایداری^[۴] :

خرابی سازه بخاطر ناپایداری بوسیله یک انحراف کوچک (نقص، بارگذاری جانبی)، منجر به تغییر شکل بزرگ یا انهدام می شود. سازه ها طوری طراحی می شوند که انهدام از نوع ناپایداری بطور معمول اتفاق نیفتند. این امر با فراهم کردن اجزا سازه ای اضافی که سازه را مهاربندی و سخت می کنند بدست می آید. در حالت استاتیکی این نوع خرابی کمانش نام دارد.

مکانیزم انهدام نوع ناپایداری مشخصه های زیر را داراست :

• خرابی اولیه المان های مهاربندی یا سخت کننده که المان های باربر را در فشار پایدار کرده اند

• ناپایداری المان های فشاری

• از بین رفتن ناگهانی پایداری این المان های فشاری بخاطر یک انحراف کوچک

• گسترش انهدام یا خرابی[۵و۶]

• انهدام از نوع مرکب :

بعضی از خرابی های پیشرونده،  بطور کامل در طبقه بندی های گفته شده در قبل قرار نمی گیرند. انهدام بخشی از ساختمان آلفرد مورا، نه تنها سناریوی پنکیک را نشان می داد، بلکه برخی مشخصات سناریوی دومینو را نیز دارا بود.شکل ۲-۱ نیز نمونه ای دیگر این نوع خرابی تحت بار زلزله است [۵و۶].

[۱] -Pancake

[۲] -Domino

[۳] -Zipper

[۴] -instability

روش های ارزیابی شاخص تنومندی

بعد از انهدام ساختمان رونان پوینت محققان زیادی مقالاتی درباره خرابی پیشرونده ارائه و استانداردها تشویق به طراحی و ساخت ساختمان های تنومند­تر می کنند.

ترکیبی از مفاهیم زیر، برای دستیابی به تنومندی لازم است :

• ایجاد یک پلان خوب که حتی زمانی که یک مولفه کلیدی خراب می شود به مقاومت در برابر بارهای جانبی دست می یابد.

• ایجاد یک سیستم با نامعینی بالا طوری که مسیر های باربری ثانویه زمانی که المان های کلیدی حذف می شوند وجود داشته باشند.

• یک سیستم مقید کننده در میان المان های سازه ای و دور تا دور ساختمان در کل فراهم شود تا کل سازه به یکدیگر نگه داشته شود.

• جزئیات را شکل پذیر کنیم طوری که بتوانند کرنش های زیاد را بدون خرابی کلی تجربه کنند [۲۲و۳۴].

تحقیقات زیادی درباره تنومندی^[۱] انجام شده است و پیشنهاداتی برای چگونگی کمی سازی آن ارائه گردیده است. تنومندی می تواند به سه روش مختلف ارزیابی گردد :

• روش غیراحتمالاتی

• روش احتمالاتی

• روش بر اساس ریسک

که در اینجا تنها توضیحی کوتاه در مورد روش غیر احتمالاتی آورده شده است.

اگر بار طراحی در سازه سالم و آسیب دیده یکسان باشد،  R می تواند به کمک کمیتهای مختلف از جمله نیروی برشی مقاوم­سازی،  بصورت زیر نوشته شود :

جاییکه V_damaged ظرفیت برش پایه ساختمان بعد از حذف المان صدمه دیده و V_intact ظرفیت برشی پایه ساختمان سالم و R شاخص تنومندی است. اگر سازه سالم و آسیب دیده ظرفیت یکسانی داشته باشند،  این مقدار ۱ است. و اگر سازه خسارت دیده هیچ ظرفیتی نداشته باشد صفر است [۲۲].

۲-۹- روش های طراحی در برابر خرابی پیشرونده

در طراحی سازه­هابوسیله سه روش می توان احتمال ایجاد خرابی پیشرونده را کاهش داد :

• کنترل حادثه : که به حفاظت در برابر حادثه ای که ممکن است اتفاق افتد و باعث خرابی پیشرونده گرددد برمی گردد و بطور کلی ملاحظه عملی برای مهندس طراح نیست.

• ۲) طراحی غیر مستقیم : برای جلوگیری از خرابی پیشرونده، بوسیله تعیین حداقل الزامات در مقاومت، پیوستگی و توسعه کافی مسیر باربری جایگزین در صورت خرابی بخشی از سازه استفاده می شود.

• طراحی مستقیم : این روش مقاومت در برابر خرابی پیشرونده و توانایی جذب خسارت را بعنوان بخشی از طراحی در نظر می گیرد. روش مقاومت موضعی مشخص و روش مسیر باربری جایگزین بعنوان دو روش اصلی در روش طراحی مستقیم شناخته می شوند [۲۲].

• روش مقاومت موضعی مشخص^[۲] (SLRM) :

یک راه برای اعمال این روش اعمال ضرایب به بارهای معمول است. اما باید اعتراف کرد که افزایش ضریب اطمینان در یک حالت حدی نمی تواند خیلی موثر باشد. طوریکه بارگذاری نامتعارف می تواند سبب تغییر مود خرابی شود. در نتیجه مدل تحلیلی را برای مود خرابی واقعی نا مناسب می سازد. بنابراین موثرتر است که یک بار نا متعارف مشخص تعیین شود و به یک حالت حدی ویژه ارجاع داده شود. این معیار مستقیما برای المان های سازه ای بکار می رود که از دست رفتن آن عملکرد باقیمانده سازه را بخطر می اندازد و ما آن را المان کلیدی^[۳] می نامیم.

• روش مسیر باربری جایگزین^[۴] (APM) :

این روش روی حالتی از سازه بعد از از دست رفتن بعضی از المان ها بدون در نظر گرفتن دلیل آن تمرکز می‌کند. این روش می تواند با فرض اینکه در بین المان های اولیه سازه، تنها یک المان در یک زمان قادر به تحمل بار نباشد انجام می شود و رفتار سازه ارزیابی می گردد [۸و۱۵].

[۱]–  Robustness

[۲]–  Specific Local Resistance Method

[۳]–  Key element

[۴]–  Alternate Load Path Method

تحلیل خرابی پیشرونده

یک تحلیل خرابی پیشرونده لازم است تا توانایی یک سازه برای مقابله با بارگذاری های غیر معمول تعیین شود.چندین روش وجود دارد که می تواند استفاده شود: تحلیل­استاتیکی­خطی، تحلیل­استاتیکی­غیرخطی، تحلیل­دینامیکی خطی وتحلیل دینامیکی غیر خطی. هر یک از آنها مزایا و معایبی دارند. خلاصه کوتاهی از روش های مختلف تحلیل در اینجا ارائه شده است.

• تحلیل استاتیکی خطی: سریع ترین و آسان ترین روش برای اجراست اما اثرات دینامیکی و غیر خطی بودن هندسی و مصالح را در نظر نمی گیرد.همچنین این تحلیل تنها برای تحلیل سازه های با شکل منظم و ساده قابل کاربرد است.

• تحلیل استاتیکی غیر خطی: که اثرات غیر خطی بودن هندسی و مصالح را در نظر می گیرد ولی اثرات دینامیکی را بطور مستقیم در تحلیل در نظر نمی گیرد. این روش نسبتا ساده است و اطلاعات مهمی درباره رفتار سازه می دهد.

• تحلیل دینامیکی خطی: شامل رفتار دینامیکی پاسخ سازه می شود اما اثرات غیر خطی هندسی و مصالح را در نظر نمی گیرد بنابراین زمانی که سازه تغییر شکل های پلاستیک بزرگی را تجربه کند ممکن است نتایج خوبی ندهد.

• تحلیل دینامیکی غیر خطی: دقیق ترین نتایج را می دهد. و هم اثرات غیر خطی هندسی و مصالح و هم اثرات دینامیکی را شامل می شود. اما این کار پیچیده و وقت گیر است [۳۰].

۲-۱۰-۱- ابزارهای تحلیلی

چندین ابزار برای تحلیل خرابی پیشرونده جهت تعیین توانایی یک سازه در مقابله با بارگذاری نامتعارف وجود دارد. تعداد زیادی نرم افزار در دسترس هستند که می توانند برای این هدف و گزینه های ویژه برای خرابی پیشرونده در سازه ها مفید باشند.

محققان بسته های نرم افزاری اجزای محدود شامل SAP2000,STAAD,PERFORM3D, OPENSEES را برای ارزیابی رفتار خرابی پیشرونده سازه های قابی استفاده می کنند. بسته های نرم  افزاری تحلیل اجزای محدود برای سیستم های پیوسته مثل FLEX,ANSYS,ABAQUS, LARSA,DIANA میتواند استفاده شود [۱۹].

۲-۱۱- مروری بر تکنیک های بهسازی ارائه شده برای مقابله با خرابی پیشرونده

دو هدف اصلی برای بهسازی سازه های موجود، مقابله با خرابی موضعی المان های سازه ای و فراهم کردن باز توزیع بار برای جلوگیری از خرابی پیشرونده در کل سازه است. برای نیل به این هدف، تامین پیوستگی^[۱]، شکل پذیری^[۲] و مقاومت^[۳] در کل ساختمان،  المان ها و اتصالات لازم بنظر می رسد. مشخصات کلیدی در طراحی بهسازی توسط (Craw ford 2002) پیشنهاد شده است. نکته کلیدی این است که سازه باید رفتار شکل پذیر و غیر خطی قابل اعتمادی داشته باشد و مسیر های باربری اضافی برای دستیابی به حداکثر حفاظت فراهم شود. چندین تکنیک بهسازی برای سیستم های سازه ای مختلف برای کاهش پتانسیل خرابی پیشرونده برای سازه های موجود ارائه شده است : [۱۲]

۲-۱۱-۱-  نمونه هایی از بهسازی اعضای خمشی

• استفاده از کابل های زنجیره وار^[۴]. با نصب کابل هایی دور تا دور ساختمان، زمانی که ستون منهدم می شود و بخشی از سقف شروع به خیز می‌کند، عملکرد زنجیره وار کابل ها، بار را به ستون های مجاور منتقل می‌کند و از انهدام جلوگیری می نماید. آستانه^[۵] در سال ۲۰۰۳ درباره این تکنیک بصورت تجربی و تحلیلی بحث کرده و استنباط نمود که در جلوگیری از انهدام سازه های فولادی موثر بوده و هزینه مناسب و نصب آسانی دارد.

• استفاده از کابل برای گره زدن المان های سازه ای به یکدیگر. این روش مناسب برای پانل های پیش ساخته است. جایی که برای گره زدن پانل ها در محل اتصالات استفاده می شود. همچنین پیوستگی و شکل پذیری را نیز فراهم می‌کند. این تکنیک کفایت خود را در ساختمان الکوبار که تحت حمله تروریستی قرار گرفت نشان داد. جاییکه پانل های پیش ساخته در مقایسه با بار وارده خیلی قوی نبودند، اما عملکرد کلی مناسب بود. [۱۴و۱۸]

[۱]–  Continuity

[۲]–  Ductility

[۳]–  Strength

[۴] –  Catenary Cables

[۵]–  Astaneh

مروری بر مطالعات انجام شده در زمینه خرابی پیشرونده

در سالهای اخیر تحقیقات گسترده ای در خصوص ارائه طرح تقویت برای قسمت های مختلف سازه صورت گرفته است :

در سال ۲۰۱۱  آقایان محمد هادی و طاهر سعید ^[۱]  [ ۶ ] به دنبال پیدا کردن مسیری برای انتقال بار به هنگام بروز خرابی پیشرونده روشی را بدین صورت پیشنهاد کردند که با قرار دادن خرپایی در بام ساختمان و متصل کردن آن بوسیله ی کابل به تیر طبقات، می توان از آن  به هنگام حذف ستون، به عنوان مسیری جایگزین برای انتقال بار و حفظ پایداری سازه بهره جست.

مین یو و ژیائوژینگ ژا ^[۲]  [ ۷ ] در سال ۲۰۰۹ بر روی اثر دال سقف های کامپوزیتی در سازه های فولادی در برابر خرابی پیشرونده مطالعاتی را صورت دادند که نتایج نشان داد تقویت سازه بوسیله ی کابل های پیش تنیده ̜بسیار می تواند ظرفیت مقاومتی سقف ها را در مقابل خرابی پیشرونده ̜افزایش دهد.

جینکو کیم و داوون آن^[۳] [ ۸ ]  در سال ۲۰۰۹، اثر عملکرد زنجیره وار در پتانسیل خرابی پیشرونده در ساختمان های فولادی با قاب خمشی را بررسی کردند. تحلیل های دینامیکی و استاتیکی غیر خطی در مدل های سه و شش طبقه با مهاربند و بدون مهاربند با استفاده از روش APM پیشنهاد شده توسط راهنمای GSA2003 انجام شد و نتایج مقایسه گردید. زمانی که عملکرد زنجیره وار در تحلیل استاتیکی غیر خطی در نظر گرفته شد. اثرات زنجیره وار همانند دهانه ها و مهاربندهای اضافی حرکات جانبی را کاهش دادند ولی تغییر در تعداد طبقات بر عملکرد زنجیره وار تاثیر قابل توجهی ندارد.

جینکو کیم و  تای وان کیم^[۴]  [ ۹ ]   در سال  ۲۰۰۸، در تحقیقی ظرفیت مقاوم در برابر خرابی پیش‌رونده در قاب‌های خمشی فولادی را مورد بررسی قرار داده اند. در این تحقیق روش‌های تحلیلی استاتیکی و دینامیکی خطی و غیرخطی بر طبق آئین‌نامه‌های GSA‌۲۰۰۳ و‌DOD2005 برای مقایسه ارائه شده است. با مقایسه نتایج تحلیل ها،  نتیجه می شود که تحلیل­های غیرخطی ابزاری دقیق برای ارزیابی پتانسیل خرابی پیش‌رونده در سازه های ساختمانی می‌باشد.

روبرت سیم لوویتس^[۵]  [۱۰]   در سال ۲۰۰۰ به بررسی روش های طراحی در برابر خرابی پیشرونده پرداخته است و سه روش طراحی در برابر خرابی پیش‌رونده را توصیه نموده که عبارتند از:

– روش غیرمستقیم

۲- روش مستقیم مسیر جایگزین انتقال بار

۳- روش مستقیم مقاومت محلی مخصوص

در این روش یک عضو بحرانی را در اثر بارگذاری ناهنجار حذف کرده و سازه نیازمند این است که بار ثقلی عضو آسیب دیده  را در المان‌های سازه‌ای خراب نشده باقی مانده، پخش کند.

احمد سعد و  اینگ تیان^[۶] [ ۱۱ ]   درسال۲۰۰۸،  چندین روش برای ارزیابی آسیب‌پذیری سازه‌ها در برابر خرابی پیش‌رونده ارائه وسیستم‌های مختلف سازه‌ای بتنی و فولادی را مورد ارزیابی قرار داده اند. هم‌چنین تکنیک‌هایی را برای بهسازی سازه‌ها جهت کاهش پتانسیل خرابی پیش‌رونده مورد ارزیابی قرار داده اند.

احمد ساعد و علی سعید^[۷]  [ ۱۲ ]   در سال ۲۰۰۸  مروری بر روشهای طراحی، تحلیل و تکنیک های بهسازی در برابر خرابی پیشرونده انجام دادند.

ولاسیس و ایزودین^[۸] و همکارانشان [ ۱۳ ] توانستند در سال ۲۰۰۸ به بررسی خرابی پیشرونده ی ساختمان های با چندین طبقه که در آنها با سقوط یک سقف بر روی سقف دیگر و بدین ترتیب انتشار خرابی ناشی از ضربه ی آن در کل ساختمان ̜پرداختند و برای آن طرح تقویت پیشنهاد دادند.

پورفلاح و ماهری^[۹] [ ۱۴ ] از دانشگاه شیراز در سال ۲۰۱۲ در مورد تقویت لرزه ای دال های طاق ضربی به این نتیجه رسیدند که ̜با اجرای یک لایه بتن مسلح بر روی این نوع از سقف ها ̜مقاومت خارج از صفحه ی دال را افزایش میدهند.

آقایان الشاکرو تاویل^[۱۰] [ ۱۵ ] در سال ۲۰۱۰ بر روی میزان ظرفیت سقف های کامپوزیتی و مقاومت آن در برابر خرابی پیشرونده مطالعاتی را صورت دادند.

در سال ۲۰۱۲ روبرت ماسارلی ^[۱۱]و همکارانش [ ۱۶ ] بر روی تقویت سقف ها با عرشه ی فولادی ̜ ̜با انجام یک کار آزمایشگاهی به نتایج جالبی دست یافتند.

آقایان کیم و همکارانش^[۱۲]  [ ۱۷ ]   در سال ۲۰۱۰ تحقیق خود را بر روی ساختمان ۳۶ طبقه فولادی انجام دادند بدین ترتیب که از خرپاهایی در طبقه­ی آخر ساختمان استفاده نمودند و تحلیل نشان داد با حذف ستون مقاومت ماکزیمم تنها به ۲۰٪ بارهای مشخص شده در آیین­نامه­ی  GSA رسید.

یکی از اولین افرادی که در زمینه تکنیک های کاهش خرابی پیشرونده فعالیت نمود و اغلب کارهای مربوط به خرابی پیشرونده به آن ارجاع داده می شود الینگوود و لیندکر^[۱۳]  [ ۱۸ ]   در سال ۱۹۷۸ است که نویسندگان سه روش پیشنهادی بررسی خرابی پیشرونده را بحث می کنند و پیشنهاد می نمایند از یک یا دو روش مسقیم علاوه بر روش غیر مستقیم استفاده شود.

آقای ویبوو و لااو^[۱۴]  [ ۱۹ ]   در سال ۲۰۰۹ مروری کوتاه بر پدیده خرابی پیشرونده در سازه ها را ارائه کردند. روش ها و الزامات چندین استاندارد برای جلوگیری از خرابی پیشرونده بحث شد. محدودیت ها و مزایای روش های تحلیل در دسترس برای ارزیابی خرابی پیشرونده سازه ها خلاصه گردید. اهمیت تاثیر بار لرزه ای در رفتار خرابی پیشرونده سازه ها نیز بحث گردید. استنباط شد که خرابی پیشرونده لرزه ای سازه ها می تواند با اصلاح روش های جاری تحلیل گردد.

بهروز عسگریان و فرشاد هاشمی[ ۲۰ ]    در سال ۱۳۸۹  به بررسی خرابی پیشرونده در قاب های فولادی مهاربندی شده پرداختند. نتایج تحلیل بر اساس روش مسیر باربری جایگزین نشان داد که حذف ستون های گوشه در ساختمان های مهاربندی شده نسبت به ستون میانی حالت بحرانی تریست.

کپیل کاندلوال و شریف تاویل^[۱۵] در سال ۲۰۰۹ [ ۲۱ ]   خرابی پیشرونده در قاب های مهاربندی شده فولادی طراحی شده بر اساس معیار های لرزه ای را مورد بررسی قرار دادند. مدل های دو بعدی ده طبقه از قاب های مهاربندی شده محبوب شامل SCBF و EBF استفاده گردید و با استفاده روش APM مقاومت در برابر خرابی پیشرونده این قاب ها مقایسه گردید. شبیه سازی ها نشان داد که قابهای مهاربندی با سیستم EBF که برای خطر لرزه ای زیاد طراحی شده اند نسبت به سیستم SCBF طراحی شده برای خطر لرزه ای متوسط نسبت به خرابی پیشرونده پیشرونده ایجاد شده بر اثر بار ثقلی کمتر آسیب می پذیرند. استنباط شد که این امر بعلت شکل پذیری مناسب تر سیستم EBF می باشد.

[۱] – ^{Muhammad Hadi &- Thaer  Saeed}

[۲] – ^{Min Yu &- Xiaoxiong Zha}

[۳]^{– Dawoon An &  Jinkoo kim} 

۵۳- ^{Jinkoo kim  & Taewan kim}  

[۵]^{– Robert Simlowits}

۵۵- Ahmad ^{Saad & Ying Tian}

۵۶- Ahmad Saed & Ali Said

[۸] – ^{Vlassis & Izzuddin}

[۹] – ^{Mahmoud  Maheri & Pourfallah}

[۱۰] –Alshaker & Tavil Ali

[۱۱] –Robert Masarelli

۶۱- J^{.kim & Y.Jun & J.Park}

[۱۳]–  Elingwood & Leyendeker

[۱۴] -Wibowo & Lau

[۱۵]– Kapil Khandelwal & Sherif El-Tawil

ب: اصل آزادی اراده درحقوق خصوصی

در حقوق عمومی،عامل اجبار و عمل اقتدارگرایانه،نقشی مهم را ایفاء می‏کند و انسان در میان مجموعه‏ای از قواعد آمره (jus cogens) احاطه شده است و در برابر سازمان‏ها،تشکیلات‏ و نهادها ناگزیر از تسلیم و رضایت است، اعمال قوای عمومی،دولت،پلیس،قضات و مدیران‏ تجلی بخش حقوق عمومی است. اما در حقوق خصوصی،در نهایت امر،این اراده آزاد افراد است که شکل‏دهندهء روابط حقوقی است.در این قلمرو فرد در برابر فرد قرار می‏گیرد.در این‏ میان،نفس قرارداد،به مثابهء عالی‏ترین مظهر بروز اراده در حقوق خصوصی،در نظرها مجسم‏ می‏شود.بنابراین،ابتکارهای فردی و تلاقی قصد و رضای طرفین،ترجمان حقوق خصوصی‏ است.[۱]

نفوذ نظریه اصل آزادی اراده در قلمرو حقوق خصوصی منتهی به ستایش اراده آزاد انسان‏ و این باور گردید که اراده یگانه منبع تعهدات مدنی است.افراد هنگامی متعهد می‏شوند که‏ خود آن خواسته باشند و این خواهش اغلب در قالب قراردادها متبلور می‏شود.اصل آزادی‏ اراده به عنوان اصل متعالی در تمام روابط ابعاد اجتماعی الهام‏بخش«اصل آزادی قراردادها» بوده است..

در عین حال،اگرچه قرارداد عالی‏ترین مظهر ابراز اراده در حقوق خصوصی است،اما اصل آزادی اراده فقط اختصاص به حقوق قراردادها ندارد،به عبارت دیگر در پرتو اندیشه‏ اصل آزادی اراده،در مسوولیت مدنی،مسولیت ناشی از تقصیر است؛در ارث، ورثه تابع اراده‏ مفروض متوفی هستند؛در حقوق مالکیت،مالکیت فردی محترم و محدودیت آن امری‏ استثنایی است؛در امور خانوادگی،طلاق مجاز است.[۲] در حقوق بازرگانی، با تأثیر از اندیشه لیبرالیسم اقتصادی،اشخاص در عرصه‏ تجارت با تشکیل شرکت‏ها می‏توانند آزادانه و بدون مداخله دولت با یکدیگر و حتی با نهادهای دولتی رقابت کنند.باوجوداین، برخی از نویسندگان در توصیف اصل یاد شده عنوان کرده اند که آدمی در افعال و تروک آزاد است جز در موارد الزامات قانونی و در تالیف دیگری بیان داشته اند که منظور از اصل آزادی اراده این است که هرگاه عقدی واقع شود و به جهتی از جهات در نفوذ اراده متعاقدین شک شود از نظر ما باید از اصل آزادی قراردادها استفاده کرد و افزوده اند در حقوق ما اصل مزبور یک مبنای مسلم حقوقی است و اختصاص به ماده ۱۰ قانون مدنی ندارد بلکه قلمرو آن بمراتب وسیع تر است این برداشت از اصل آزادی اراده به اصل آزادی قرارداد نزدیکتر است اصل آزادی اراده در مفهوم اعم خود محدوده به قرارداد نبوده ، بلکه ایقاعات و سایر افعال غیر حقوقی رادر میگیرد.

[۱]. ابو الفضل قاضی حقوق اساسی و نهادهای سیاسی،جلد اول ص۷۲

[۲]. محمد جعفر جعفری لنگرودی، تأثیر اراده در حقوق مدنی.ص۲۱

بند سوم:قلمرو و آثار آزادی قراردادی

هر چند که اصل آزادی قراردادها از روی ضرورتهای اجتماعی و اقتصادی و با عنوان یک وسیله مفید در حقوق موضوعه ایران پذیرفته شده است، اما تا جایی این اصل کلی قابل استناد و احترام است که با نظام اجتماعی و حقوقی معارض نباشد. ماده ۱۰ قانون مدنی نفوذ قراردادهای خصوصی را منوط به عدم مخالفت صریح با قانون دانسته است. مضافاً بر اینکه ماده ۹۷۵ قانون مدنی نیز بیان می دارد:[۱]

محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر، مخالف با نظم عمومی محسوب می شود، به موقع اجرا گذارد؛ اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد.

از آنجایی که از اصل مذکور نتایج مختلفی حاصل می شود لذا قلمرو و اجرا و اعمال اصل آزادی قرارداد در هر مورد متفاوت خواهد بود. چنانچه اصل مزبور به عنوان قاعده ای که مبین آزادی افراد در انعقاد و عدم انعقاد قرارداد است مورد توجه قرار گیرد قلمرو و اعمال اصل گسترده بوده و شامل کلیه عقود و قراردادها اعم از معین و غیر معین خواهد بود چرا که افراد آزادند عقود معین یا غیر معین را در روابط حقوقی میان خود مورد توافق قرار داده یا از انعقاد آن استنکاف نمایند. اما در صورتی که نتیجه دیگر اصل حاکمیت اراده که همان اعتبار و نفوذ قراردادهای بی نام و غیر معین است مدنظر باشد بدیهی است قلمرو و اعمال اصل نیز محدوئد به عقود بی نام خواهد بود.اما آنچه در این خصوص قابل ذکر است اینکه کاربرد عمده اصل مذکور در مرحله ثبوتی است به عبارت دیگر در مرحله وجود یا عدم وجود قرارداد به آن استناد می شود و پس از احراز وجود و اعتبار خود قرارداد و در ادامه آن یعنی تنظیم روابط حقوقی متعاملین و بررسی آثار و نتایج عقد، اصل مذکور کارایی نخواهد داشت. در تفسیر قراردادها نیز هر چند به اصل حاکمیت اراده یا اصل آزادی قراردادها تکیه میشود لیکن چنین استنادی فقط در مرحله ثبوتی است به عنوان مثال استدلال می شود که به استناد اصل حاکمیت اراده آزادی قراردادها بیمه معتبر و نافذ است اما در خصوص همان قراراداد بیمه و اینکه چه آثار و نتایجی برای طرفین و اشخاص ثالث در بر دارد و در مقام اختلاف در تعبیر و تفسیر مفاد قرارداد ، اصل آزادی قراردادها کارایی نخواهد داشت.

[۱]. ماده ۱۰ و ۹۷۵ قانون مدنی ایران

بند اول:ثمره عملی اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادی

ثمره عملی اجرای ماده ۱۰ قانون مدنی این است که اگر نزاعی در مورد «عقود غیر معین» نزد قاضی مطرح شود، دادرس پس از بحران وقوع عرفی قرارداد و اعمال شرایط اساسی صحت آن (نظیر رضای طرفین و مشروعیت جهت معامله و معلوم بودن آن) باید بر اساس مفاد قرارداد و اراده طرفین، حکم قضیه را روشن کند و حق ندارد به بهانه اجرای عدالت و قاعده انصاف، شرایط عقد را تعدیل نماید یا متعهد را از آنچه بدان ملتزم گردیده، معاف کند. در حالی که اگر اختلاف، مربوط به «عقود معین» باشد، دادرس باید بر اساس قواعد مخصوص آن عقود رسیدگی کند.

بنابراین پذیرش اصل آزادی قراردادها مستلزم اعتقاد به حاکمیت مطلق (بدون قید و شرط) اراده نیست؛ زیرا عقلای جوامع بشری به ویژه مسلمانان پذیرفته اند که حکومت واقعی با قانون است، ولی با بهره های عملی احترام به پیمانها (تا وقتی که موجب اخلال در نظم اجتماعی و مغایرت با مقررات شرعی و قانونی نگردد باعث شده است که «آزادی قراردادها به عنوان اصل، پذیرفته شود و مبنای واقعی آن، ملاحظه های اجتماعی و مصلحت اندیشی اقتصادی است. بدین ترتیب، اصل آزادی قراردادها مبنای تجربی و اقتصادی دارد و احترام به آن، نسبی است.

رمز این محدودیت از آنجا کشف می شود که انسان در مدار مسائل اجتماعی نمی تواند به طور متنوع از اجتماع، موضوع بحث قرار گیرد پس در واقع آزادی اراده فرد در حال زندگی اجتماعی مد نظر است و در این حالت، قلمرو آزادی افراد، آن قدر وسیع نخواهد بود که مصالح اجتماعی را در معرض مخاطره قرار دهد و یا نظم عمومی را مختل کند.»[۱]

بند دوم: خاستگاه اصل آزادی اراده

[۱]. مسعود حائری،مقاله «تحلیلی از مبانی فقهی ماده ۱۰ قانون مدنی» نوشته ، ص ۴۰-۴۹

الف) اصل اباحه (جواز)

فقها در کتابهای «اصول فقه» به حصر عقلی، احکام تکلیفی شرع را به پنج دسته وجوب، حرمت، استحباب، کراهت و اباحه تقسیم کرده اند؛ زیرا خطاب خداوند آن گاه که به چیزی تعلق گیرد، یا به نحو طلب جزمی و الزامی فعل با منع از ترک است، که از چنین حکمی تعبیر به واجب می شود، یا طلب ترک فعلی با منع از نقیضبه نحو الزامی است، که آن را حرام خوانند و یا طلب به نحو غیر الزامی است. در این فرض اگر جانب فعل رجحان داشت، مستحب است و اگر جانب ترک، رجحان داشته باشد و فعلش مرجوح و بدون عقاب باشد مکروه نامیده می شود و اگر فعل و ترکش مساوی و بدون رجحان و مرجوحیت بود مباح خواهد بود

البته در قلمرو احکام الزامی شرع، خارج از دایره اسلام، برای آزادی اراده نقشی نمی توان قائل شد؛ زیرا ملاک قانونگذاری در اسلام وجود مصلحت یا مفسده فردی یا اجتماعی است نه توجه به نفع و ضرر. چه بسا در آنچه به ظاهر، ضرری است (مثل مقررات ضمان، دیه و قصاص) مصلحت باشد و یا آنچه دارای مفسده است؛ مثل ربا، در آن منافع فردی دیده شود، و خرد آدمی ممکن است مضار و منافع ظاهری و سطحی را درک کند؛ ولی وجود و عدم آنها ملاک در تشریع و قانونگذاری نبوده است، بلکه معیار در قانونگذاری عنایت به مصالح و مفاسد، رابطه علت و معلول است. به گفته مرحوم آخوند خراسانی درر کفایه الاصول: «اگر دلیلی بر وجوب یا حرمت نبود، اصل اباحه و ترخیص حاکم است».[۱] و آیه الله بروجردی رحمه الله علیه هم در تعلیقه و حاشیه ای که بر کتاب کفایه الاصول دارند، در تأیید فرمایش استادشان (مرحوم آخوند خراسانی) و در مقام رد دلیل قائلان به احتیاط و حظر و منع قبل از ورود اذن و رخصت از ناحیه شارع می گوید:

خداوند همه اشیاء را برای تعیش و زیستن بندگانش و برطرف کردن نیازهای (فطری) آنان آفرید و نیل انسان به کمال نفسانی (مورد نظر خداوند) ممکن نمی شود مگر بعد از برآورده شدن نیازهایش به علاوه اینکه خداوند، فیاض و کریم است، از ساحت مقدس ربوبی او به دور است که بندگانش را از تصرف (در اموری که خود نسبت به آن ساکت است) باز بدارد.

بنابراین مرحوم آخوند و آیه الله بروجردی مثل بسیاری از فقهای دیگر قائل به اصل اباحه و عدم حظر می‌باشند. پس به موجب این اصل می توان گفت در مواردی که منع صریحی از ناحیه شارع نرسیده باشد، یا اموری که بالمآل به مغایرت با اصول و ضوابط و معارضه با آنها بر نمی خیزند، می توان به استناد اصاله‌الاباحه، به «آزادی اراده» قائل شد.

[۱]. آخوند خراسانی، کفایه الاصول، ، ص ۳۴۸

[۲]. محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج۲۳، ص۳۴۰

[۳]. بهبهانی، الرسائل، ص ۴۲۴

توقیفی و حصری نبودن عقود و قراردادها

عقد مغارسه، معامله خاصی است که برای امر درختکاری در زمینی بین صاحب زمین و شخص غرس کننده درخت واقع می شود، به این صورت که بعد از رشد درختان، هر دو نفر در درختها شریک باشند و این از نظر ما (امامیه) و اکثر عامه باطل است؛ زیرا عقدهای معاوضی متوقف به اذن شارع مقدس می باشد و آن (اذن) در اینجا نیست .

مرحوم سید جواد عاملی هم درباره معنای آیه شریفه «أوفوا بالعقود» و برداشت از آن بعد از نقل دو اجماع می گوید:

در مقابل این دیدگاه، گروه دیگری از فقها و جماعتی از مفسران بر این نظرند که حکم «لزوم وفای به عقد» به عقود معین اختصاص ندارد، بلکه کلیه قرار دادها و معاملات عقلایی را که درباره آن از سوی شارع مقدس منعی نرسیده باشد شامل می شود.[۵] بنابراین نظریه (که عقود را توقیفی نمی دانند)، هر نوع توافق و تراضی که در عرف اطلاق عقد یا قرارداد بر آن ممکن باشد و مخالفتی با احکام شرع نداشته باشد، صحیح و لازم الوفاست؛ زیرا «موضوعات» احکام معاملات توقیفی (متوقف بر بیان شارع) نیستند. پس کافی است که تراضی واقع شده، در نظر عرف قرارداد تلقی شود، آن گاه عموم با اطلاق ادله (نظیر آیه شریفه «أوفوا بالعقود»، «تجاره عن تراض» و حدیث نبوی المؤمنون «أو المسلمون» عند شروطهم) بعید است شامل آن نشود به همین دلیل «وعده قرارداد» و به بیانی دیگر «قولنامه» (که ممکن است تصور شود تنها جنبه اخلاقی دارد و دارای ضمانت اجرای حقوقی نیست) لازم الوفاست؛ زیرا فرض بر این است که یکی از طرفین در مقابل دیگری تعهد به انجام عملی می‌کند و این التزام به موجب عموم نبوی مشهور «المؤمنون عند شروطهم»[۶]

یا «المسلمون عند شروطهم»[۷](با تعبیر «المسلمون» روایت کرده). و عموم «أوفوا بالعقود»[۸] و اطلاق «تجاره عن تراض»[۹]. بنابر اینکه ذکر لفظ تجارت تنها به دلیل کثر مائده/۱ت موارد کاربرد آن در معاملات باشد) نافذ بوده در اعتبار آن نباید تردید کرد و شاید بنابر همین برداشت، مرحوم ملا احمد نراقی در کتاب عوائد الایام کلیه «وعده ها» و التزامات را واجب الوفا دانسته است.

[۱]. محمد جعفر جعفری لنگرودی، مجموعه محشی قانون مدنی،ص۹-۱

[۲]. سوره بقره.آیه۲۷۵

[۳]. سوره نساء.آیه۱۲۸

[۴]. محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج۲۲، ص۲۱۳

[۵]. امام خمینی، کتاب البیع، ج۱، ص۲۹

[۶]. حر عاملی، وسائل الشیعه، ج۱۵، ابواب المهور، ب۲۰، ص۳۰

[۷]. محمد بن یعقوب کلینی، الفروع من الکافی، ج۵، ص۴۰۴

[۸]. سوره مائده.آیه۱

[۹]. سوره نساء.آیه۲۹

بند سوم:مستثنیات حاکمیت اراده

۱٫اختیارات مرید در ایقاعات

اگر دلیل ملتزم شدن شخص را ارتباط آن با حقوق دیگران بدانیم باید هنگامی اعلام اراده را الزام آور دانست که طرف مقابل از آن آگاه شده باشد و قبل از آن مرحله سرنوشت و اختیار آن را در دست ایجاد کننده آن بدانیم. این سخن مستلزم آن است که وی بتواند در طول این زمان، آثار اراده خویش را نسبت به سایرین از بین ببرد. “این نظر با احکام موجود در قوانین تعارض دارد چرا که در بسیاری از موارد اراده ایقاع کننده پیش از آگاهی شخصی که به آن ارتباط دارد برای او ایجاد الزام می‏کند برای مثال اگر مغبون پیمان زیان بار را فسخ کند یا مالک تصرف فضولی را در مال خود رد نماید دیگر حق عدول از آن را ندارد هرچند که طرف قرارداد از آن آگاه نشده باشد”[۱]

۲٫قصد و خیارات

می‏دانیم که در قراردادهای لازم، اختیار فسخ، جنبه استثنایی دارد و مبنای آن را می‏توان بر پایه حکومت اراده یا جبران ضرر ناروایی که در نتیجه عقد ایجاد شده، استوار نمود. هر چند برخی از خیارات به نظر حقوقدانان ریشه در عادات و سنت‏های تاریخی دارد و از احکام تأسیسی اسلام به شمار نمی‏آید، مانند: خیار مجلس و حیوان[۲].

اگر همه خیارات فسخ در عقود لازم را مبتنی بر اراده بدانیم، محتاج ابراز قصد و اعلام آن ضمن عقد نمی‏باشند مگر خیار شرط[۳] در این زمینه چنین می‏خوانیم: خیارالشرط و هو بحسب الشرط اذا کان الاجل مضبوطاً متصلاً بالعقد ام منفضلاً”خیار شرط خیاری است بر حسب شرط هنگامی که مدت مشخص باشد چه (این مدت) متصل به عقد باشد چه منفصل”(بنابراین خیار شرط به خلاف سایر خیارات، نیازمند ابراز اراده است، لذا اگر عقدی بسته شود و در آن خیار شرط قید نگردد چنین خیاری ایجاد نخواهد شد بر خلاف سایر خیارات که در صورت عدم قید آن و مشخص شدن وجود موجبات خیار در زمان عقد، حق خیار برای ذی نفع به وجود خواهد آمد(.بسیاری از مسایل که ایجاد کننده حق برهم زدن عقد است، از اموری است که مبنای تراضی به شمار آمده، در حقیقت وسیله‏ای برای جبران عیب رضا و اشتباهی است که دو طرف یا یکی از آنها در جریان تراضی دچار آن می‏شوند.

چنانچه پایه و اساس ایجاد خیار را اصل حاکمیت اراده بدانیم، هرچند هنگام انعقاد قرارداد بدان تصریح شود عرف بر مبنای غلبه موجبات خیار را از قیود تراضی به شمار می‏آورد و به گفته مرحوم میرزای نایینی داعی یا انگیزه نوعی در تساوی بین عوضین قید تراضی است و داخل در التزام می‏شود.[۴] البته به نظر برخی از استادان حقوق اگر خیار وسیله‏ای جهت پوشاندن ضرر ناشی از عیب رضا باشد، می‏بایست موجب عدم نفوذ یا بطلان گردد نه خیار فسخ.[۵] در پاسخ آنان که معتقدند چنانچه در قرارداد، وصفی شرط شود و مشخص گردد که آن شی‏ء فاقد وصف مزبور است، آنچه قصد شده واقع نگردیده و آنچه ایجاد شده قصد نشده است.

[۱]. ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، ایقاع، ص۵۲٫ وماده ۲۵۰ قانون مدنی

[۲]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۵، ص ۶۶

[۳]. شهید ثانی، شرح لمعه، ج ۳، صفحه۴۵۳

[۴]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۵، ص ۶۱

[۵]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۵، ص ۶۱٫

اخذ به شفعه

یکی دیگر از مواردی که استثنایی بر اصل حاکمیت اراده به شمار می‏آید، اخذ به شفعه است. مفاد ماده ۸۰۸ قانون مدنی در اخذ به شفعه، چهره‏ای استثنایی و خلاف قاعده دارد و شریک را بی آن که طرف خطاب شریک فروشنده باشد مجاز می‏داند که با پرداخت قیمت به مشتری حصه مبیع را تملک نماید.

بنابراین در این جا نیز یکی از چهره‏های استثنایی تأثیر اراده ظاهر می‏شود، زیرا اصل بر رضایی بودن معاملات است و تملیک و تملک مال مبتنی بر توافق دو اراده است و نمی‏توان ملکی را از ملکیت مالک آن بدون موافقتش خارج نمود. در حق شفعه، اثر یک اراده محدود و اثر اراده دیگر وسیع‏تر از سایر موارد در نظر گرفته شده است. شریک قصد فروختن مالش را به مشتری دارد و آن را به وی می‏فروشد. در حالت عادی پس از انجام این عمل حقوقی، هیچ کس بدون رضایت مشتری نمی‏تواند مورد معامله را تملک نماید، و الا غاصب به شمار آمده، تابع مقررات غصب خواهد شد. اما در این فرض بی آن که اراده فروشنده یا مشتری در این انتقال موءثر باشد، شریک دیگر با پرداخت قیمت مورد معامله را به خویش منتقل می‏سازد و حتی اقاله بیع پس ازاخذ به شفعه در حق شفیع اثر ندارد و تأثیری این چنین بخشیدن به یک اراده، بی شک خلاف قاعده است.

در قدرت این اراده همین بس که نه اراده خریدار و نه اراده فروشنده به هیچ وجه در این امر دخالتی نداشته و قادر به جلوگیری از تأثیر اراده شفیع و یا کمرنگ کردن آن نیست.

برخی از حقوقدانان آن را ایقاع دانسته و منبع بنیادین اختیار شفیع را حقی دانسته‏اند که قانون با شرایط ویژه استثنایی به شریک ملک اعطا می‏کند.[۱]

۴٫اکراه

یکی دیگر از عواملی که می‏تواند از جمله عوامل تحدید اراده به شمار آید، اکراه است که قبل از ورود به بحث به تعریف آن می‏پردازیم.

یکی از حقوق دانان، اکراه را این گونه تعریف نموده است: «فشار غیر عادی و نامشروعی است که به منظور وادار ساختن شخص به انشاء عمل حقوقی معین بر او وارد می‏شود.[۲] ” شخص به هنگام تصمیم به ایجاد رابطه حقوقی باید به دور از ترس ناشی از اجرای تهدید و با اراده‏ای آزاد، مصالح خویش را ارزیابی کند و با توجه به ضرورت‏ها و نیازها در محیطی سالم اراده خویش را سنجیده و در محیطی سالم آن را ابراز و اعلام دارد. در غیر این صورت، تصمیم اتخاذ شده ناشی از رضای سالم نیست چرا که تهدید و تعادل روانی را بر هم می‏زند و شخص را ناچار به انجام عمل حقوقی می‏نماید که اگر عمل یا اعمال تهدیدآمیز نبود تن به انجام آن نمی‏داد. بنابراین یکی از شرایط اساسی عقد، رضایت طرفین به انعقاد قرارداد و وجود طیب نفس در آنها است. شیخ انصاری از بحث مربوط به شرایط متعاقدین در خصوص اختیار به این موضوع پرداخته و اختیار را قصد به وقوع مضمون عقد از روی طیب نفس می‏داند و طیب نفس را در مقابل کراهت و عدم طیب نفس قرار می‏دهد[۳].

[۱]. ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، ایقاع، ص ۱۶۲

[۲]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۱، ص ۵۱۱

[۳]. شیخ مرتضی انصاری، مکاسب، ص ۱۱۸، وی در این زمینه چنین می‏نویسد: «و من شرایط المتعاقدین الاختیار و المراد به القصد الی وقوع مضمون العقد عن طیب نفس فی مقابله الکراهه و عدم طیب نفس

قصد عدم ایجاد آثار

احکام و آثار مترتبه بر منشاء و نتیجه از نظر شرعی تابع قصد نیست و هرچند عدم ایجاد آن آثار قصد شده باشد، آن آثار بر عقد مترتب می‏گردد. پس هنگامی که زنی خودش را برای شخصی تزویج می‏کند، تمکین بر او واجب می‏گردد هرچند عدم تمکین را اراده نموده باشد. و همین طور است اگر زوج به هنگام قبول عدم وجوب نفقه را اراده کرده باشد نفقه بر وی واجب می‏گردد این گونه شروط از آن جهت که خلاف مقتضای ذات عقد است، هم باطل است و هم موجب بطلان عقد می‏شود. زیرا اثر عقد به علت وجود شرط مخالف نفوذ نمی‏یابد و اثر شرط نیز به جهت مخالفت با ذات عقد و عدم وجود آن به منصه ظهور نمی‏رسد. (تعارض بین قصد موجد شرط و قصد بوجود آورنده عقد بنابراین اراده می‏تواند برخی از آثار عقد را زایل سازد ولی این زوال شامل آثار مقتضای ذات نخواهد شد. همچنین است نسبت به شروط باطل. در قانون مدنی (ماده ۲۳۲) شروط باطل و در ماده ۲۳۳ شروط مبطل عقد آورده شده است که از این مواد می‏توان نظر مقنن را در خصوص محدودیت تأثیر اراده استنباط نمود. بر این اساس، اراده قادر به اثر بخشی به شرط باطل و شرط مُبطِل نیست و نمی‏تواند به آنان وجود بخشد. لیکن بنابر آن که متعلق اراده شرط باطل باشد یا شرط مُبطِل، اثر آن متفاوت است. در صورت اول صدمه‏ای به ارکان عقد وارد نیامده و عقد بدون شرط ایجاد می‏شود و در قسم دوم بنا به تباین شرط با ذات عقد، تعارض میان قصد موجود شرط و قصد موجد عقد ارکان قرارداد متزلزل شده و آثار هیچ یک از شرط و عقد به وجود نمی‏آید. چرا که ایجاد هر یک مستلزم عدم ایجاد دیگری است. اما چنانچه امری غیر از آنچه در فوق گفته شد متعلق اراده باشد در همان قلمرو، آثار عقد را محدود می‏سازد.

نکته جالبی که برخی از اساتید فقه معاصر بدان اشاره نموده‏اند این است که احکام شرعیه‏ای که بر عقود و ایقاعات مترتب است، خارج از حقیقت آنها است. و به همین جهت اگر فردی به اعتقاد خویش عقد فاسدی را منعقد سازد و سپس جواز و صحت آن معلوم گردد، عقد علی رغم اراده فرد صحیح واقع شده و به فاسد بودن آن حکم نمی‏شود حال آن که شیخ انصاری (ره) نیز در این خصوص چنین می‏گویند:

“و من جمله شرایط المتعاقدین قصدهما مدلول الذی یتلفظان به و اشتراط القصد بهذا المعنی فی صحه العقد بل فی تحقق مفهومه”[۱]

بنابراین وی نیز معتقد است که قصد متعاقدین نه تنها در مسیر صحت عقد ملاک است بلکه در تحقق مفهوم آن نیز یک شرط ضروری است. هم او در جای دیگری می‏گوید:

“قصد معنی یغایر مدلول العقد، بان قصد الاخبار او الاستفهام او انشاء معنی غیر البیع مجازاً او غلطا لا یقع البیع لعدم قصد الیه”

یعنی اگر معنایی مغایر با مدلول عقد اراده شود مثل این که از لفظ بیع اخبار بدان و یا استفهام از آن را اراده نموده باشد یا قصد انشا داشته لیکن معنایی غیر از بیع را اراده نماید، بیع بدین جهت که مورد قصد قرار نگرفته منعقد نمی‏گردد. چه این امر از باب مجاز باشد، چه از روی غلط و اشتباه.

بنابراین اگر فرد به گونه‏ای رفتار نماید که عقد بیع در نظر آید لیکن قصد وی اجاره مورد معامله باشد و یا این که وی در مقام خبردادن از وقوع معامله‏ای باشد… تمامی موارد تحت عنوان قصد مغایر با مدلول عقد جای می‏گیرد.

[۱]. شیخ  مرتضی انصاری. مکاسب،چاپ قدیم، ص ۱۱۲

توضیح و بررسی موارد فوق:

۱٫ اشتباه در شخص طرف قرارداد.

این اشتباه هنگامی رخ می‏دهد که گوینده ایجاب، پیشنهاد خویش را نسبت به شخص معین و خاصی ارایه نموده باشد. و الاّ هرگاه مقصود ایجاب کننده فرد به خصوصی نباشد هر شخصی می‏تواند آن را قبول نماید و طرف دیگر نمی‏تواند به این اشتباه استناد نماید. چرا که شخص معینی مد نظر نبوده است. بنابراین اشتباه در شخص طرف قرارداد تنها در هنگامی صادق است که پیشنهاد به قصد قبولی شخص معینی ارایه شود مثل آن که زنی پیشنهاد ازدواج به مردی را بنماید و مرد دیگری که طرف خطاب آن زن نیست آن را قبول نماید.

در اینجا شخصیت طرف، علت عمده عقد بوده است و تخلف عقد از قصد را موجب می‏شود. به عبارت دیگر آنچه در خارج واقع شده با اراده حقیقی طرف قرارداد منطبق نیست و نتیجه عدم تطابق از میان رفتن توافق و تلاقی اراده متعاملین است که اساس عقد را تشکیل می‏دهد. در چنین عقودی قبولی پیشنهاد تنها از کسی پذیرفته است که طرف خطاب پیشنهاد دهنده و متعلق اراده وی باشد و تنها قبولی او است که می‏تواند عقد را به مرحله اتمام و اکمال برساند و چنانچه قبولی از شخص دیگری صادر و اعلام شود چون نظر ایجاب کننده نبوده است، عقد را کامل نمی‏سازد. با این توضیحات مشخص خواهد شد که در چنین عقدی که شخصیت طرف معامله علت عمده عقد است، اشتباه در آن موجب بطلان است (به جهت فقدان یکی از ارکان اساسی)

امام خمینی (ره) نیز در کتاب البیع چنین استدلال می‏کنند.[۱]

“اما من حیث خصوص المشتری او الثمن………. و المفروض ان ما اوقعه البایع لم یرضه المشتری و ما رضی به لم یوقعه البایع فالمطابقه غیر حاصله”

مفروض آن است که آنچه بایع آن را واقع ساخته مشتری بدان راضی نمی‏باشد و آنچه مشتری بدان رضایت داده، بایع آن را واقع نساخته است، پس مطابقت حاصل نگردید.

شیخ انصاری در این خصوص می‏نویسد: [۲]

“و من جمله شروط العقد التطابق بین الایجاب و القبول فلو اختلفا فی المضمون بان اوجب البایع علی وجه خاص من حیث خصوص المشتری او الثمن او توابع العقد من الشروط فقبل المشتری علی وجه آخر لم ینعقد و وجه هذا الاشتراط واضح و هو مأخوذ من اعتبار القبول و هوالرضا بالایجاب فحینئذ لوقال بعقد من موکلک لکذا فقال اشتریته لنفسی له ینعقد”

[۱]. امام خمینی، کتاب البیع، ص ۱۲۹٫

[۲] . شیخ مرتضی انصاری، مکاسب،چاپ قدیم، ص۱۰۱

اشتباه در موضوع مورد معامله.

الف.اشتباه در اوصاف مورد معامله

برخی از حقوق دانان در اینجا قایل به تفکیک شده‏اند، بدین ترتیب که هرگاه اشتباه از نظر عرف معمول جامعه در درجه فرعی قرار گیرد و طرفین به هنگام انعقاد قرارداد آن را مد نظر و توجه قرار نداده‏اند، بنابر اصل حاکمیت اراده، اشتباه در این مورد نبایستی در عقد اثر نماید. چرا که وارد قلمرو قرارداد نگردیده است، ولی چنانچه همین اشتباه که در دید عرف ذاتی به شمار نمی‏آید مورد تبانی و تراضی طرفین واقع شده و در قلمرو اراده آنها وارد گردیده است، آن وصف در حکم وصف ذاتی است چه در عقد صراحهً قید شود و یا از اوضاع و احوال حاکم بر قرارداد استنباط شود. دیگر آن که اشتباه در همان اوصاف فرعی است لیکن طرفین فقط بر مبنای وصف بر آن تراضی کرده‏اند. در این فرض مشتبه می‏تواند معامله را فسخ کند.[۱]

ب .اشتباه در یگانگی موضوع عقد

می‏دانیم که تنها توافق دو اراده است که می‏تواند مولد یا مسقط حق قرار گیرد تا عقد یا قرارداد پا به عرصه وجود نهد و لذا اگر موضوع مورد عقد با آنچه متعلق قصد قرار گرفته یکسان نباشد مانند آن که خریدار گل یاس می‏خرد و فروشنده گل یخ می‏فروشد، می‏توان گفت «ما قصد لم یقع و ما یقع لم یقصد» پس عقد باطل است و در بطلان آن نباید شک و تردید بخود راه داد، زیرا این گونه اشتباه مانعی است در جهت حصول توافق اراده و در نهایت بر عدم مطابقت ایجاب و قبول می‏انجامد که قبلاً نظر چند تن از فقهاء را در این خصوص ذکر نمودیم.

ج.اشتباه در جنس

سومین مورد اشتباه که می‏توان در ذیل عنوان اشتباه در موضوع مورد معامله بدان اشاره کرد، اشتباه در جنس است. ممکن است جنس را همان ذرات مادی مال بدانیم مانند آن که جنسی به عنوان طلا خریداری شود در حالی که تنها بر روی آن آب طلا داده‏اند که عدم حصول توافق اراده موجب بطلان عقد می‏شود.

تذکر این نکته لازم است که جنس مورد معامله به ذرات مادی مال منحصر نمی‏شود و بر این اساس برخی از حقوق دانان معتقدند امروزه دیگر تنها ماده اصلی کالا باعث ایجاد رغبت در انجام معامله نیست و اوصاف اشیا در حقیقت موضوع معامله یا جنس کالا به شمار می‏آید.

بنابراین نظریه اشتباه در وصفی که در نظر طرفین معامله اصلی و اساسی بوده، اراده را معلول می‏کند و در صحت معامله موءثر است.[۲] نتیجه آن که اشتباه در موضوع موجب بطلان است. زیرا مصداق بارز تخلف عقد از قصد به شمار می‏آید و از میرزای نایینی نقل شده است که قاعده «العقود تابعه للقصود» محل استعمالش همین جا است، چه آنچه بایع قصد کرده و در ازاء آن ثمن را پرداخته منتفی است و آنچه موجود است مقصود نبوده و در ازای آن چیزی پرداخت نشده است.

شیخ انصاری نیز دلیل قایلین به بطلان را در شیئی که به وصف خریداری شده و سپس فقدان اتصاف مشخص شود، این گونه بیان می‏نماید

“وقوع العقد علی شی مغایر الوجود فالمعقود علیه غیر موجود و الموجود غیر معقود علیه”

عقد بر شیئی واقع شده که مغایر است با آنچه وجود دارد پس آنچه عقد بر آن واقع گردیده موجود نیست و آنچه موجود است عقد بر آن واقع نگردیده[۳]

[۱] .سید حسن بجنوردی، قواعد الفقهیه، جلد ۳، ص۱۳۴

[۲]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۱، صص ۴۵۳ و ۴۵۲

[۳]. شیخ مرتضی انصاری، مکاسب، ص ۲۵۰

فصل اول: جایگاه حاکمیت اراده وآشنایی با ماهیت اراده و رابطه قصد و رضا

مبحث اول:جایگاه حاکمیت اراده

اصل حاکمیت اراده یکی از اصول مهم در حقوق به شمار می آید که دوران تاریخی پر تحولی را سپری نموده است. در ابتدا وقبل از قرون وسطی اصلی به این نام  وجود نداشته و  قراردادها  به صورت تشریفاتی و در قالب های خاص منعقد می شده است.

آقای مسعود حائری در کتاب تحلیلی از ماده ی ۱۰قانون مدنی برای این مورد مثالهایی ذکر کرده اند «در حقوق رم ، قراردادی برای گرفتن وام واقع می شد به نام (نکسیم) که لزوماً با حضور وام دهنده و وام گیرنده و پنج نفر شاهد تنظیم می گردید و یا در قراردادی دیگر که (سپنتو) نام داشته است باید از الفاظ خاصی استفاده می شده تا قرارداد منعقد شود . » در دیگر کشورها مثل آلمان و رومانی هم شواهد و قرائن تاریخی نشان می دهند که عقود شکلی در این کشورها رواج داشته است . در  نتیجه اصل حاکمیت اراده قبل از قرون وسطی هنوز پا به عرصه ی وجود نگذاشته بود .^[۱]

گفتار اول:تاریخچه حاکمیت اراده

بند اول: تاریخچه حاکمیت اراده در قرون وسطی

در قرون وسطی مبانی این اصل به تدریج  به وجود آمد این اصل از طرق مختلفی مانند مذهب ، عوامل  سیاسی و عوامل اقتصادی  ظهور پیدا کرد به این نحو که  این اعتقاد درانجام   معاملات وارد شد که اگر شخصی از طرفداران کلیسا  تعهد به انجام امری نماید حتی اگر التزام خاصی وجود نداشته باشد ،چنانچه به تعهد خود عمل نکند موجب عقوبت دینی می شود ،  و این اعتقاد  گسترش اصل آزادی  اراده در قرارداد ها را به همراه داشت و به دنبال آن لزوم وفای به عقد ایجاد شد و افراد خود را ملتزم به انجام تعهد می کردند تا از عقوبت دینی در امان باشند .

از طرف دیگر به دلیل رونق پیدا کردن اقتصاد در این زمان، عقود شکلی معین جواب گوی فعالیت های اقتصادی نبود ؛  در نتیجه  افراد خود را از قید و بند آنها  رها  کردند و این  نیز باعث  بسط وگسترش اصل آزادی اراده در قراردادها و به تبع آن اصل حاکمیت اراده  شد .^[۲]

۱٫تأثیر مبادی و اصول دینی و حقوق کلیسا

اگر قراردادی منعقد می گردید و در آن تشریفات لازم رعایت نمی شد، متعاقدین به خاطر اینکه مرتکب حنث قسم نشوند و مرتکب گناهی نگردند، به وجود قرارداد و تعهد میان خود اعتراف می کردند. همین امر، باعث اعتبار و نفوذ تعهدات می شد.

۲٫تأثیر عوامل اقتصادی

بعد از آنکه مبادلات و نقل و انتقال کالا رونق بیشتری گرفت و ضرورت سرعت بخشیدن به مبادلات تجاری نمود بیشتری پیدا کرد، بناچار هر چه بیشتر به حشو زواید تشکیل قراردادها پرداخته شد. این فکر تا بدانجا قوت گرفت که در ایتالیا، محاکم تجاری در قرن چهاردهم در این خصوص بر حسب قواعد عادله حکم صادر می کردند. براساس قاعده عادله بین عقود شکلی و عقودی که به صرف توافق اراده حاصل شد، تفاوتی از حیث درجه لزوم نمی گذاشتند.

۳٫تأثیر عوامل سیاسی

تأثیر این عوامل از طریق بسط تدریجی حاکمیت دولت، مداخله گام به گام آن در روابط حقوقی میان افراد و حمایت از قراردادهایی که به صرف توافق اراده حاصل شده اند، ظاهر می شود. هنوز قرن هفدهم میلادی سپری نشده بود، که نظریه حاکمیت اراده ثبات و استقرار خود را پیدا کرد. نقطه اوج پذیرش این نظریه، به قرن هجدهم میلادی بر می گردد. در این زمان، نظریه حاکمیت اراده به توجیه مبنای آن براساس حقوق فطری، از استقرار و قّوت بیشتری برخوردار شد. و بر این عقیده که استقلال اراده بایستی برای ایجاد تعهد مسیر آسانی پیدا کند و در تمام حیات اقتصادی و اجتماعی رسوخ پیدا کند، تأکید فراوانی شد

[۱] . مسعود حائری. کتاب تحلیلی از ماده ی ۱۰قانون مدنی.ص۴و۵

[۲] . مسعود حائری. کتاب تحلیلی از ماده ی ۱۰قانون مدنی.ص۶

بند دوم: تاریخچه حاکمیت اراده در قرون جدید

« در قرون جدید  و  پیش از فرا رسیدن  قرن ۱۷   میلادی، اصل حاکمیت اراده به شکل یک ((قائده ی ثابت))  در آمد تا آنجا که  ماده ی  ۱۱۳۴ قانون مدنی فرانسه ، عقد را قانون متعاقدین نامید .آزادی اراده ی فرد در این  قرون منحصر به  قواعد  از پیش تعیین شده و حقوق خاص نبود ، زیرا که فردگرایی در قرن ۱۸   به اوج خود رسیده  بود و در تمامی قواعد اجتماعی نمود پیدا کرده بود . به حدی که نظریه ی اصالت فرد مطرح شد. این نظریات درقانون ناپلئون صورت قانونی به خود گرفت و اصل حاکمیت اراده به صورت واقعی متولد شد وبه عنوان مبنایی برای آثار قراردادها و التزامات حقوقی قرار گرفت.»

به نظر من اصل حاکمیت اراده به این شکل که مبنای آن نظریه ی اصالت فرد است در آن  نوعی افراط به  چشم می خورد  و مصالح جامعه و گروه  مردم را مد  نظر قرار نداده  است . در نتیجه نظریه ی دیگری توسط حقوقدان هایی  مطرح شد که ترکیبی از اصالت فرد و اصالت جامعه بود به نحوی که اصل حاکمیت اراده را پذیرفته  بود ، اما تا جایی که با مصالح افراد جامعه  و نظم عمومی واخلاق حسنه  مغایرت نداشته باشد . و این گونه هم مصالح افراد جامعه به خطر نمی افتد وهم افراد از آزادی اراده در قراردادها بر خوردار اند ؛اگرچه آزادی اراده ی افراد تاحدی محدود می شود ، اما این خود مانعی است بر سر راه منشأی از مشکلات یعنی آزادی مطلق اراده ی افراد.^[۱]

بند سوم: تاریخچه حاکمیت اراده در ایران و فقه امامیه

یکی از اصولی که در علم حقوق و به معنی اعم در علوم اجتماعی و فلسفی، بعد از عصر رنسانس بنیان‌گذاری شد، اصل حاکمیت اراده بود، به موجب این اصل که در واقع قیام در مقابل حقوق سنتی رم مبنی بر محدود بودن قراردادها به عقود معین و با نامهایی چون بیع، اجاره، نمایندگی و عقود عینی نظیر ودیعه، عاریه، قرض و هبه بود؛ طرفین می توانند هر عقدی را با هر شرایطی که مطلوب ایشان است، منعقد نمایند. این اصل علی الظاهر ساخته حقوق غرب و مکتب اقتصاد آزاد انگلیس است؛ اما در واقع دارای ریشه‌ای تاریخی در فقه اسلامی و آیات قرآنی است هر چند، نمی توان گفت که گروه اروپایی، از فقهای اسلامی پیروی و تبعیت و تقلید کرده و چنین اصلی را به عنوان یک تئوری در فلسفه و حقوق ایجاد نموده اند؛ اصل حاکمیت اراده در قراردادها که نتیجه آن اصل آزادی قراردادی است، چنانچه یکی از حقوقدانان معتقد است، دارای ریشه در فقه امامیه بوده و در محدوده مقررات شرعی به رسمیت شناخته شده است، ایشان با استناد به حدیث «ان الله خلقک حُراً کن کما خلقک» (یعنی خدا تو را آزاد آفریده فلذا آزاد باش) اصل حاکمیت اراده را دارای مبانی فقهی دانسته اند.[۲]

به طور کلی طرفداران آزادی اراده به معنی اعم یعنی فراتر از آزادی تشکیل عقود و در همه امور بر دو دسته تقسیم می شوند، عده ای از ایشان که طرفدار «مکتب اصالت فرد» هستند، در توسعه اصل راه افراط پیموده و آن را دارای محدودیت بسیار اندکی دانسته و قائل شده اند که محدودیت های اصل حاکمیت اراده باید صراحتاً در قانون اشاره شده باشد؛ در غیر این صورت، حاکمیت اراده محدودیتی نخواهد داشت. طرفداران «مکتب اصالت فرد» اعمال محدودیت «نظم عمومی و اخلاق حسنه» بر اصل حاکمیت اراده را فقط با تصریح قانون امکان پذیر دانسته اند. افراط این مکتب و طرفداران آن آشکار است، درست است که هیچ کس را نمی توان بر خلاف اراده و میل باطنی او به چیزی ملتزم ساخت و هیچ تعهدی بدون اراده افراد قابل تحقق نیست.[۳]

حال با توجه به توضیحات مطرح شده این طور می توان بیان نمود که با تصویب جلد اول قانون مدنی ایران در سال ۱۳۰۷ ماده ۱۰ آن به آزادی اشخاص در انعقاد قراردادها و الزام به آن در چارچوب قوانین اختصاص یافته است. نویسندگان حقوق مدنی، با تفسیر مبانی این ماده، آن را مبنای تاسیس اصل حاکمیت اراده، یا اصل حاکمیت اراده یا اصل آزادی قراردادها در حقوق ایران قلمداد کردند. به موجب این ماده قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد کردند در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد نافذ است.

عده ای از حقوقدانان معتقدند این ماده از ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی فرانسه اقتباس گردیده است عده ای دیگر این عقیده را مورد تردید قرار داده اند معتقدند این اصل در فقه دارای سابقه دیرینه ای است و قانون‌گذار به پیروی از فقه امامیه اقدام به تاسیس این نهاد در قانون مدنی ایران کرده است.[۴]

زیرا  فقیهان امامیه، دست کم در مبحث شرط، از همین اصل^[۵] پیروی می‌کرده‌اند و عقد صلح در مقام معامله وسیله تأمین آزادی اراده در قراردادها بوده است. گروهی از مفسران و فقیهان نیز وفای به همه عقودی را که بر خلاف اخلاق و عقل و شرع نباشد واجب دانسته اند. با وجود این، به نظر می رسد که ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی فرانسه نیز الهام بخش نویسندگان قانون مدنی قرار گرفته است و نفوذ حقوق اروپایی را در این زمینه نباید انکار کرد.[۶]

قبل از تصویب ماده ۱۰ ق.م در نظام حقوقی ما به تبعیت از نظر عده ای از قفهای شیعه قرارداد وقتی معتبر بود که در قالب عقود معین تنظیم می کردند و اگر قرار دادی تحت نام عقد معینی بوجود آمد اعتبار نداشت.

در نتیجه اشخاص سعی می کردند کلیه توافقات را که در قالب عقود معین نمی گنجید در قالب عقد صلح تنظیم کنند. با تاسیس ماده ۱۰ ق.م عنصر قانونی جایگاه اراده طرفین و اصل آزادی قراردادها در حقوق مدنی ایران تست گردیده است. با نگرش به مجموعه نهادهای حقوق مدنی ایران ملاحظه می شود اراده طرفین در طیف بسیار وسیعی در عقود معین و غیر معین پذیرفته شده است.[۷]

[۱] . فـردوس عـدالـت: سایت علمی حقوق دانشگاه فردوسی مشهد

[۲]. دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق،  زیر عنوان «استقلال اراده»

[۳] . مهدی صاحبی، تفسیر قراردادها در حقوق خصوصی، چاپ اول، ص ۵۵

[۴] . قانون مدنی جموری اسلامی ایران

[۵] . المومنون عند شروطهم :امام خمینی،کتاب بیع،جلد۱،ص۸۵

[۶] . ناصر کاتوزیان.حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها.جلد۱٫ص۱۴۵

[۷] . سایت حقوقی میزان

مبحث دوم:آشنایی با ماهیت اراده و رابطه قصد و رضا

گفتار اول:مفهوم شناسی

بند اول:مفهوم اراده

الف:ریشه اراده

اهل لغت، اراده را از دو ماده “رود”[۱]  و “ری د”[۲] به معنای خواستن و قصد داشتن آورده اند.

ب:تعاریف اراده:

۱٫قرآن

در فرهنگ قرآن واژه اراده به کار نرفته است اما مشتقات این ماده به دو معنای «مبدأ فعل» و «منتهای آن» است و در معنی دوم به مفهوم «حکم» بوده و تنها اراده خداوند را شامل می شود. مانند آیه شریفه «إنما یرید الله لیذهب عنکم الرجس اهل البیت و یطهرکم تطهیراً»[۳]

۲٫ علم کلام

اراده صفتی است که رجحان یکی از دو امر مقدور بر دیگری را اقتضا می‏کند^.[۴]

۳٫فلسفه

۴٫فقه

در متون فقهی – چه امامیه و چه عامه – از اراده تعریفی جدای تعریف قصد ارائه نگشته است (که خواهد آمد).

۵٫حقوق

1. در حقوق، علاوه بر قانون، اراده از مبنای اعتبار قرار داد شمرده شده است و قانون منشأ حاکمیت و تجدید اراده می باشد. منشأ اراده، روان انسان است و مقصود از اراده در اصل حاکمیت اراده، اراده انشایی است.[۶]

2. 

1. اراده در اصطلاح حقوق ایران به معنای خواستن است؛ اما در شرط روانی معامله یا ایقاع، بر اساس بند ۱ ماده ۱۹۰ قانون مدنی، اراده به دو حالت جداگانه درونی «رضا» و «قصد (قصد انشا)» تفکیک شده است. اراده گاه مجموع قصد و رضا و گاه منحصر به قصد انشا می باشد.[۸]

ج:اقسام اراده

۱٫اراده انشایی

عبارت است اراده بروز یافته طرفین عقد و یا یکی از آنها در ایقاعات و التزامات به اراده واحده که با ایجاب و قبول حاصل می شود .

در حقوق فرانسه از این اصطلاح حقوقی به «volonte dedclaree» تعبیر می شود و آن را اراده معلنه نیز گفته اند .یعنی اراده ای که قصد متعاقدین را بر انجام عمل حقوقی با شرایط قانونی به نحوی که آثار حقوقی بر آن مترتب باشد ، آشکار می سازد .

از چنین اراده ای گاه به نوشتار و گاه به طور شفاهی پرده برداشته می شود ، بروز چنین اراده اگاه صریح و گاه ضمنی است ، که البته اراده انشایی ضمنی باید از میزان ظهوری برخوردار باشد که بتواند منشا پیدایی عقد واقع شود . بنابراین اراده انشایی زمانی قابل تصور است که در بیرون نمود بیابد ، که گاه این اراده با اراده باطنی ( داخلی ) همخوان و در مواردی هم با آن مخالف است که در آن صورت مدعی باید این مخالفت را ثابت کند ( اراده حقیقی و اراده ظاهری )[۹]

[۱] . لسان العرب.جلد۵٫ص۳۶۵

[۲] . النهایه فی غریب الحدیث.جلد۲٫ص۲۸۸

[۳]. مفردات الفاظ القرآن الکریم/۳۷۱

[۴]. عیوب الاراده فی الشریعه الاسلامیه، ص۲۱

[۵]. علی اصغر صائمی.نشریه حقوق”آموزه های فقهی(الهیات و حقوق).شماره۹و۱۰ص:۹۰

[۶]. مهدی شهیدی، حقوق مدنی.جلد۱٫ص۵۵-۵۶

[۷]. ترمینولوژی حقوق.ص۲۴ ذیل واژه اراده

[۸]. مهدی شهیدی، حقوق مدنی.جلد۱٫ص۵۵

[۹]. دکتر محمد علی طاهری و مسعود انصاری،دانشنامه حقوق خصوصی،ص۱۵۷

بند دوم:ویژگی اراده

اراده: قائم به نفس است؛ معلول تصور و تصدیق است؛ کیفیتی نفسانی است؛ دارای وجود ذهنی می‌باشد؛ از آن‌جا که قائم به نفس اراده کننده است، دارای وجود خارجی می باشد؛ امری بسیط است؛ اراده عارض بر نفس است و نفس قابل تجزیه نیست؛ لذا قصد هم تجزیه ناپذیر است.[۱]

در این جاست که بسیاری از حقوق دانان معتقدند که چون اراده بسیط و تجزیه ناپذیر است، تفکیک آن به دو عنصر قصد و رضا ممکن نیست. لیکن قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه، قصد و رضا را دو عنصر مستقل دانسته است.[۲]

بند سوم:مراحل شکل گیری اراده

1. مرحله خطور و تصور: ابتدا تصویر خودرو و فروش آن در ذهن نقش می بندد و مورد ادراک قرار می‌گیرد. این مرحله، آزادی نیست و به طور قهری انجام می گیرد. یعنی اراده و اختیار در تحقق این مرحله نقشی ندارد؛ به دو دلیل: اول آن که با مراجعه به وجدان می توان به قهری بودن خطور پی برد. علاوه بر این در صورت ارادی بودن این مرحله، تسلسل پیش می آید.[۳]

1. مرحله سنجش یا تصدیق: در این مرحله تصورات گوناگونی که به ذهن خطور کرده مورد ارزیابی و سنجش قرار می‏گیرد تا از میان آنها یکی برگزیده شود. در مثال مزبور پس از خطور خانه و فروش آن به ذهن، شخص جنبه‏های مختلف آن را بررسی و آثار گوناگون آن رااز جهت سود و زیان و دیگر نتایج اقتصادی و اخلاقی ارزیابی و مفید بودن آن معامله را تصدیق می‏کند.[۴]

1. مرحله تصمیم و رضا: در این مرحله طرف معامله پس از سنجش و ارزیابی فروش خانه و تصدیق به مفید بودن آن شوق به ایجاد آن و تمایل به انجام معامله پیدا می‏کند. این مرحله را که دراصطلاح علم معقول شوق می‏گویند در اصطلاح علم حقوق رضا می‏نامند.[۵]

. این تمایل و شوق با تصمیم و عزم ملازمه دارد؛ یعنی با پیدایش میل و رضا به تحصیل مورد معامله، عزم و تصمیم‏ـ که در علم معقول به آن شوق مؤکد می‏گویند ـ به انجام عمل حقوقی جهت به دست آوردن موضوع معامله ایجاد می‏شود. برخی حکیمان این حالت را اراده و قصد می‏نامند.[۶]

تا این مرحله، هنوز از قصد انشای معامله نشانی نیست و بر خلاف آن چه گاه تصور می شود، تصمیم مذکور غیر از قصد انشاست؛ چون این تصمیم خالق و سازنده عقد نیست و صرفاً آمادگی روانی برای ایجاد عقد در آینده می باشد.

4. مرحله اجرای تصمیم: تمایل و شوقی که به دنبال سنجش و ارزیابی در انسان پیدا می‏شود او را به سوی اجرای عملی آن به حرکت در می‏آورد. در این مرحله معامله کننده برای انشای عمل حقوقی آماده شده و با امضای مندرجات سند معامله یا ابراز لفظی، قصد درونی خود مبنی بر ایجاد عقد را ابراز می‏کند. این مرحله که مهمترین مرحله از مراحل عمل ارادی است در روند انجام عمل حقوقی نیز مهمترین مرحله بوده قدرت خلاقه و سازنده اراده را نشان می‏دهد. با انجام این مرحله عمل حقوقی محقق شده و آثار آن پیدا می‏شود.[۷]

با تحلیل مراحل چهارگانه فعالیت روانی تمایز بین رضا و قصد نیز آشکار می‏شود. رضایت در اعمال حقوقی همان میل و شوقی است که در مرحله تصمیم و پس از مرحله سنجش و ارزیابی و قبل از مرحله قصد و اجرای عملی تصمیم حاصل می‏شود، ولی قصد انشاء یا قصد ایجاد اثر حقوقی آخرین مرحله از مراحل چهارگانه و بعد از مرحله رضا و تصمیم ایجاد می‏شود.

ذکر این نکته مفید است که برخی از دانشمندان مرحله سوم یعنی مرحله شوق مؤکد را اراده و قصد نامیده و تحقق انشای امر معاملی را در این مرحله دانسته‏اند بر اساس این نظر مرحله چهارم، عملی است خارجی که بعد از اراده واقع می‏شود. به نظر می‏رسد مرحله چهارم از مراحل فعالیت روانی بوده و اراده دراین مرحله به حد وجوب می‏رسد و جایگاه انشاء امر معاملی نیز همین مرحله است. برخی حکیمان اسلامی این مرحله را نیرو محرکه یا عزم مصمم نامیده‏اند.[۸]

[۱]. دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی.تأثیر اراده در حقوق مدنی.ص۴۵

[۲]. ناصرکاتوزیان، حقوق مدنی.جلد۱ص۲۵۹

[۳]. مهدی شهیدی حقوق مدنی تشکیل قراردادها و تعهدات ص۱۲۹-۱۳۱

[۴]. مهدی شهیدی. حقوق مدنی تشکیل قراردادها و تعهدات ص۱۲۹-۱۳۱

[۵] . مهدی شهیدی. حقوق مدنی تشکیل قراردادها و تعهدات ص۱۲۹-۱۳۱

[۶]. مهدی شهیدی. حقوق مدنی تشکیل قراردادها و تعهدات ص۱۲۹-۱۳۱

[۷]. مهدی شهیدی. حقوق مدنی تشکیل قراردادها و تعهدات ص۱۲۹-۱۳۱

[۸]. جلیل قنواتی مجله علوم انسانی”حوزه و دانشگاه”شماره۲۰ ص۸۹

گفتار دوم:رابطه قصد و رضا

بند اول: قصد

الف:مفهوم و جایگاه قصد

۱٫ جایگاه قصد

همگی فقها قصد متعاقدین را بر تحقق مدلول عقد، امری مسلم می دانند لیکن خطای برخی این است که قصد را از شرایط متعاقدین گرفته اند؛ در حالی که از مقومات عقد است؛ به گونه ای که مفهوم عقد بدون قصد محقق نمی شود.[۱] برای مثال بیع عبارت از انشای ساده نیست؛ چه انشا را به معنی ایجاد بگیریم و چه به معنای اظهار امر نفسانی به وسیله ابراز. علاوه بر این بیع عبارت از صرف اعتبار نفسانی بدون اظهار در خارج نیست؛ بلکه حقیقت بیع عبارت است از: اعتبار نفسانی که در خارج به وسیله ای ابراز می شود خواه عرف و شرع آن را امضا کنند یا نه. در سایر امور انشایی نیز چنین است. لذا عقد و ایقاع با عقد- که فعلی نفسانی است که به وسیله ای ابراز شده است- ایجاد می شوند و اگر یکی از این دو عنصر نباشد، محقق نمی شود

از مجموع آن چه بیان شد روشن است که باید در عرصه حقوق داخلی، بین قصد انشا در اعمال حقوقی و قصدی که مقنن آن را موضوع یک اثر حقوقی قرار می دهد بدون آن که صفت خلاقیت داشته باشد مانند قصد جرم، تفکیک کرد.[۲]

قصد انشا، نقطه اوج رضای نفسانی در عقود یا ایقاعات است و قصد نتیجه عمل حقوقی در حال تجلی خود، قصد انشاست. قصد اگر تجلی خارجی نیابد، اغراض و دواعی است و گاه نیز به آن «قصد شخصی» گویند. اما وقتی تجلی یافت، قصد انشا می شود.[۳]

۲٫ مفهوم قصد

قصد در معنای لغت

به معنای در پیش گرفتن راه[۴]  برخورد دقیقتر به هدف .آوردن شی‏ء مورد نظر، عزم و توجه به سوی چیزی به کار رفته است.[۵]

برخی قصد را در دو معنای عام و خاص تعریف کرده اند:

۲- معنی خاص: قصدی که نیروی خلاق دارد و می تواند یک یا چند اثر حقوقی را در ظرف اعتبار ایجاد کند و در هر عقد یا ایقاعی باید وجود داشته باشد (به خلاف قصد اخبار)[۶]

از نظر ایشان قصد مدلول عقد (قصد انشا) رکن عقد محسوب می شود لیکن وقتی در جهت مخالف مصالح عمومی قرار می گیرد فاقد نیروی خلاقه می شود.[۷] اما چنانچه بعضی دیگر گفته اند قصد، عنصر سازنده عقد می باشد و بر اساس حاکمیت اراده در اعمال حقوقی نقشی ممتاز در تحقق عقد دارد؛ قانون هرگز موجد و سازنده عقد یا ایقاع نیست. آنچه در حوزه دخالت قانون قرار دارد تعیین الگوهای عقود و ایقاعات و مشخص کردن آثار و احکام هر یک از آنهاست. این الگوها همان ماهیت‌های حقوقی است که با اراده انسان محقق می شوند.

اراده و قصد بدون نیاز واقعی به تأثیر ابزار و حرکات مادی سازنده عمل حقوقی است؛ چرا که عمل حقوقی امری اعتباری است نه موجود مادی تا برای ساخته شدن نیاز به علل و اسباب مادی داشته باشد.[۸]

[۱]. امام خمینی. البیع  جلد۲ ص۳۷ و ۳۸

[۲]. دکتر جعفر جعفری لنگرودی .تأثیر اراده در حقوق مدنی. ص۳ و ۴

[۳]. دکتر جعفر جعفری لنگرودی، مجموعه محشی قانون مدنی ص۱۶۳

[۴]. مفردات، ص ۴۱۹

[۵]. لسان العرب شماره۳۶۴۲۵

[۶]. ترمینولوژی حقوق ص۵۴۶ : ذیل واژه «قصد انشا»

[۷]. دکتر جعفر جعفری لنگرودی .تأثیر اراده در حقوق مدنی. ص ۷

[۸]. مهدی شهیدی، حقوق مدنی تشکیل قراردادها و تعهدات ص۳-۱۳۲

رضا درمعنای اصطلاحی

1. میل و اشتیاق معامله کننده به انجام عمل حقوقی است؛ یعنی هنگامی که منافع و مضار مورد معامله سنجیده شده و منافع بر مضار برتری داده شده باشد در نفس انسان اشتیاق و تمایل و طیب نفس نسبت به مالکیت آن کالا پیدا می‏شود، به این اشتیاق که همان مرحله سوم از مراحل فعالیت روانی است رضا گفته می‏شود.شوق و میلی که در مرحله سوم از مراحل فعالیت روانی به وجود می‏آید ممکن است از میل نفسانی و خودجوش و از روی طیب نفس یا شوق و تمایل عقلانی باشد. به منظور تبیین این مطلب توجه به این نکته لازم است که اعمال حقوقی مانند عقد زمانی در عالم حقوق به وجود می‏آیند که مراحل چهارگانه فعالیت روانی را طی کنند، بدون گذراندن این مراحل، قصد و انشائی که عنصر اصلی و سازنده عمل حقوقی است به وجود نمی‏آید و با فقدان یکی از مراحل مزبور قصد و انشاء غیر ممکن و محال می‏شود،اما این نکته مشکلی را در فقه ایجاد می‏کند و آن وضعیت حقوقی معامله اکراهی است. بدون شک در معامله اکراهی رضا، میل و طیب نفس وجود ندارد و با وجود این فقیهان عقد اکراهی را محقق می‏دانند اگرچه آن را غیرنافذ تلقی می‏کنند. به تعبیر دیگر، فقیهان بر این اعتقادند که در معامله اکراهی قصد انشاء یعنی مرحله چهارم از مراحل فعالیت روانی محقق می‏شود بدون اینکه رضا و شوق که مرحله سوم از مراحل چهارگانه است وجود داشته باشند و این امر بر اساس مطلب بالا محال و غیر ممکن است. بنابراین، نباید قصد انشاء را به وجود اکراه محقق دانست و به ایجاد و انشای عقد معتقد گردید؛ زیرا با فقدان مرحله سوم؛ یعنی مرحله رضا نوبت به مرحله چهارم یعنی قصد انشا نمی‏رسد.

در پاسخ از این اشکال باید گفت: رضایت و شوق بر دو نوع است: رضایت و میل طبعی و خودجوش و رضایت عقلی؛ زیرا اراده محرک به عمل، زمانی به فعل تعلق می‏گیرد که متناسب و ملائم با یکی از قوای درونی انسان باشد. این هماهنگی و تناسب موجب می‏شود که نفس تمایل و اشتیاق به انجام عمل پیدا کند. زمانی که این شوق، شدت و تأکید پیدا کند علت تامه برای اقدام انسان به انجام عمل می‏شود. گاهی هماهنگی و تناسب با قوای طبیعی مانند قوه بینائی، شنوائی و چشایی برقرار می‏شود و زمانی هماهنگی و تناسب با قوه عاقله ایجاد می‏شود. در برخی موارد هماهنگی و تناسب با هر دو قوه یعنی قوه عقلی و طبیعی برقرار شده عمل ارادی ایجاد می‏شود و در مواردی تنها هماهنگی با یکی از این دو قوه وجود دارد. به عنوان مثال، در صورتی که شخص بیماری، ماده غذایی لذیذی را که برای او زیانبار است مصرف کند هماهنگی با قوه طبیعی وجود دارد در حالی که با قوه عقلی ناسازگار و منافی است. در مواردی نیز هماهنگی با قوه عاقله وجود دارد در حالی که منافی و ناسازگار با قوه طبیعی است. مانند بیماری که داروی تلخی را برای بهبودی خود مصرف می‏کند.

بنابراین، در تمام حالات بالا عمل ارادی انسان زمانی محقق می‏شود که مراحل مختلف فعالیت روانی از جمله شوق و رضا نیز که مرحله سوم از مراحل چهارگانه است به وجود آید اگرچه شوق و میل مزبور ممکن است عقلی یا طبیعی باشد. عمل حقوقی ناشی از اکراه نیز تمام مراحل مزبور را طی کرده با قصد انشای مکره به وجود می‏آید و مرحله رضا نیز که مرحله سوم است محقق می‏شود. البته رضا و شوق در معامله اکراهی رضا و شوق عقلانی است و رضای خودجوش و طبعی در آن وجود ندارد. بنابراین، در معامله اکراهی تصور تصدیق، شوق و قصد یعنی چهار مرحله لازم در هر عمل ارادی وجود دارد و تنها در مرحله سوم به جای شوق طبعی، اشتیاق عقلی پیدا می‏شود. شخص مکره از آنجایی که ضرر ناشی از انجام معامله را کمتر و آسانتر از ضرر ناشی از اکراه می‏بیند از میان آن دو، به حکم عقل یکی را برمی‏گزیند و میل و شوق عقلی او را به قصد انشای آن عمل حقوقی سوق می‏دهد

باید به این نکته توجه داشت که اگرچه چهار مرحله فعالیت روانی در معامله اکراهی وجود دارد، اما رضایتی که برای نفوذ و ترتیب اثر معاملات و اعمال حقوقی ضروری و لازم است رضای طبعی و خودجوش است. شارع و مقنن رضای ناشی از طیب نفس و رضای طبعی را برای تأثیر انشاء شرط کرده است و از آنجا که در معامله اکراهی شوق و رضایت طبعی وجود ندارد معامله غیرنافذ بوده برای نفوذ نیاز به الحاق رضایت طبعی معامله کننده است. بنابراین، منظور از رضا در معاملات رضای طبعی و

طیب نفس است، نه رضای عقلانی. به همین جهت یکی از دانشمندان علوم اسلامی در تعریف رضا می‏گوید: رضا ثمره محبت است و حب در مقابل کراهت عبارت از میل طبع به امری که ملائم با آن است برخی فقیهان اسلامی نیز رضا را« امتلای اختیار» یعنی منتهی درجه اختیار تعریف می‏کنند به گونه‏ای که اثر آن در ظاهر شخص به صورت انبساط وجه و مانند آن پیدا می‏شود.[۱]

[۱]. الا ان تکون تجاره عن تراض» نساء، آیه ۲۹ «انما البیع عن تراض»

.عدم تجزیه اراده به قصد و رضا

در مقابل نظریه تفکیک اراده عده ای از فقها نیز قایل به وحدت و ملازمه بین قصد و رضا هستند. بر اساس این نظریه اراده یک حالت و کیف نفسانی است بنابراین نمی توان آن را به اجزای منفک و جدای از هم تجزیه کرد. حتی اگر نتوانیم آن دو را یک چیز بدانیم لااقل آنها را دو امر ملازم می دانیم. به عبارت ساده‌تر نمی توان تصور کرد که شخصی قاصد انجام کاری باشد و مرتبه ای از رضا و میل قلبی نداشته باشد. این نظریه در بین فقهای امامیه، اهل سنت و حقوق دانان غربی طرفدارانی دارد.

شارح کتاب ارشاد الاذهان در توضیح عبارت علامه حلی که اجازه بعدی ضمیر، مجنون، مست و مغمی را در معاملات موجب صحت ندانسته ولی اجازه مکره را استثنا نموده، می گوید: « دلیل این استثنا روشن نیست بلکه ظاهر ادله فقهی در مورد مکره نیز بطلان معامله است زیرا قصد، بلکه رضا نیز وجود ندارد و آنچه از ظاهر «لا تَأکُلُوا أموالَکُم بِالباطلِ إلا أن تکون تجاره ان تراضٍ» بر می آید، شرطیت رضاست و این نظر فقها که بین معاملات اکراهی و غیر آن فرق گذاشته و کلام مکره را معتبر می دانند و می گویند رضا وجود ندارد و با آمدن رضایت بعدی، معامله به دلیل تحقق شرطش صحیح می گردد، درست نیست زیرا ما در این زمینه اجماع و نصی نداریم و از سوی دیگر اصل و استصحاب نیز بر فساد معامله دلالت می کنند. اما با وجود این، نظر مشهورفقهای امامیه صحت این معامله است هر چند دلیلی بر این قول وجود ندارد. البته ممکن است نصی در اختیار آنها بوده که ما از آن آگاهی نداریم ».[۱]

در تعبیر دیگری، عدم تفکیک قصد و رضا چنین تحلیل شده است: «بیع ناشی از اکراه، بیع عرفی و شرعی نیست؛ زیرا تحقق بیع عرفی بستگی به اراده انتقال ملکیت و قصد بیع دارد و این امر در معامله اکراهی وجود ندارد. اکراه نه‏تنها از امور منافی و معارض با ظهور قصد است بلکه حتی موجب ظهور عدم قصد است. هر گاه تحقق قصد فرض شود بدون شک اکراهی در بین نبوده است اگرچه ممکن است ابتداءً اکراهی صورت گرفته باشد.[۲]

یکی از حقوق دانان عرب در تأیید نظریه عدم تفکیک بین قصد و رضا می گوید: «این رضاست که اراده را به سوی امر معینی متوجه ساخته و موجب تعلق اراده به آن می گردد و بنابراین با وجود اراده رضا هم فرض می شود».[۳] در کنوانسیون نیز تفکیکی از قصد و رضا به عمل نیامده است و با این که قصد، نقش اصلی را در تحقق هر عمل حقوقی دارد در قانون مدنی و حقوق این کشورها به صورت عنصری جدا از رضا ذکر نشده است. به طور خلاصه در حقوق رومی – ژرمنی و کامن لا مراحل اراده و آثار مترتب بر آن بحث و بررسی شده است اما اراده به قصد و رضا تجزیه نمی شود و در اصطلاح به مجموع قصد و رضا VOLENT اطلاق می شود.[۴]

[۱]. مریم آقایی. مجله فقه و اصول.”فقه و مبانی حقوق” دانشگاه آزاد بابل شماره۱ صفحه۸۸

[۲]. جلیل قنواتی.مجله مجموعه علوم انسانی”حوزه و دانشگاه”شماره۲۰٫ص۱۰۱

[۳]. مریم آقایی.مقاله”تجزیه اراده و نقش آن در تنفیذ معاملات اکرهی”ص۱۱۶

[۴]. مهدی شهیدی،حقوق مدنی تشکیل قراردادها و تعهدات، ص۱۳۴

بند چهارم:نتیجه رابطه قصد و رضا

اراده، مجموع قصد انشا و رضاست. آن چه در قصد مهم است، این است که قصد، قصد انشا باشد؛ فلذا صرف قصد اخبار اگر چه مقرون به رضا باشد، کافی برای تحقق عقد نیست. به علاوه بر اساس ماده ۱۹۱ قانون مدنی ایران، قصد انشا باید مقرون به کاشف باشد؛ بنابراین اراده در دو چهره باطنی و ظاهری نمود می یابد که با لحاظ ماده مذکور و ماده ۱۹۶ قانون مدنی در صورت تزاحم این دو چهره، عقد تابع اراده واقعی (باطنی) طرفین خواهد بود؛ گر چه مقنن از لزوم حفظ نظم معاملات نیز غافل نبوده و در مواردی هم چون ماده ۲۲۴ قانون مدنی، الفاظ عقود را محمول بر معانی عرفیه می داند.

رضا نیز صورت غالب یکی از سه قوه شهویه، عاقله و غضبیه است که از آن به شوق مؤکد در مراحل شکل‌گیری اراده تعبیر می شود؛ لذا گفته می شود در صورتی که ضرورت عقلی عملی در ذهن محرز باشد، اگر چه به آن میلی نباشد، رضا حاصل است.

علی رغم این که با بررسی مراحل شکل گیری اراده و وجوه افتراق قصد و رضا در می یابیم که قصد و رضا دو مفهوم مجزا هستند و به عنوان دو عنصرمستقل در ماده۱۹۰ قانون مدنی ذکر شده اند لکن این قصد است که عنصر  سازنده عقد می باشد و رضا تنها شرط اعتبار آن محسوب می‌شود. با این اوصاف، عقد در حالت فقدان قصد، باطل و در صورت فقدان رضا، غیر نافذ خواهد بود.

گفتار سوم:بررسی تطبیقی قصد و رضا در حقوق ایران. فقه امامیه و کنوانسیون

بند اول:حقوق ایران

در قانون مدنی ایران، قصد و رضای طرفین معامله به عنوان یکی از شرایط اساسی معاملات در بند ۱ ماده ۱۹۰ محسوب شده است و احکام و مقررات آن به تفصیل در مواد ۱۹۱ به بعد همین قانون آورده شده است.[۱]

از آن جا که قصد و رضا با هم در یک بند ذکر شده اند، القای ابتدایی ذهن، یکی بودن ماهیت قصد و رضا را می رساند و یا این که دو جزء از یک شرط باشند؛ اما با تحلیل مراحل فعالیت دماغی شخص تا انجام معامله و تشخیص مرحله پیدایش هر یک از قصد و رضا و با توجه به نقش متفاوت این دو در عقد و تفاوت وضعیت عقد در صورت فقدان هر کدام از قصد و رضا، به علاوه احکام و مقررات مربوط در مواد ۱۹۱ به بعد قانون مدنی، می بینیم که این قانون به پیروی از فقه امامیه نظریه تفکیک میان قصد و رضا را پذیرفته است.

نتیجه آن که قصد و رضا دو ماهیت متفاوتند و هر یک در حقیقت تشکیل دهنده یک عنصر از عناصر لازم برای اعتبار عقد می باشند.[۲]

به نظر می رسد علت درج دو عنصر قصد و رضا در یک یند، تطبیق بی جهت ماده ۱۹۰ قانون مدنی ایران و سایر مقررات مربوط با ماده ۱۱۰۸ قانون مدنی فرانسه و مواد مربوط دیگر این قانون از جهت تعداد شرایط اساسی معاملات است.[۳] لنگرودی معتقد است به جای شرایط اساسی صحت، «عناصر عمومی عقود» عنوان شود؛ چون برای مثال در عقود عینی، قبض نیز شرط صحت می باشد.[۴]

[۱]. قانون مدنی ایران

[۲]. مهدی شهیدی،حقوق مدنی تشکیل قراردادها و تعهدات جلد۱ص۱۲۶وجلیل قنواتی حقوق قرارداد‌ها در فقه امامیه جلد۱ص۹-۲۳۸

[۳]. مهدی شهیدی، حقوق مدنی تشکیل قراردادها و تعهدات جلد۱ص۱۲۶

[۴] . محمد جعفر جعفری لنگرودی، مجموعه محشی قانون مدنی ص۳-۱۶۲

نتیجه تجزیه اراده به قصد و رضا

در نتیجه می توان به ۴ نکته اشاره کرد

1. گفته شد که منظور از رضا به عنوان یکی از شروط اعمال حقوقی رضای طبعی و طیب نفس است. این نوع رضا در معامله اکراهی وجود ندارد و به همین جهت معامله مزبور به صورت غیرنافذ منعقد می‏شود و با اجازه بعدی شخص مکره کامل می‏گردد. اکنون این بحث مطرح می‏شود که در معامله اضطراری نیز چنین رضائی مفقود است و بر طبق قاعده باید معامله اضطراری نیز به صورت غیرنافذ منعقد شود و حال آن که هیچ تردیدی در درستی این معامله وجود ندارد.

دلیل درستی معامله اضطراری با فقدان چنین رضائی چیست؟ فقیهان امامیه در پاسخ به این پرسش دو نظریه را مطرح ساختند. بر اساس یک نظریه تفاوت بین اکراه و اضطرار تفاوتی در ماهیت بوده و ثبوتی است. به موجب نظریه اول اکراه سبب منتفی شدن رضا می‏شود و به این وسیله شرط نفوذ معامله را از بین می‏برد. در حالیکه در اضطرار رضا مفقود نمی‏شود. به همین جهت مضطر پس از انجام عقد، از صمیم قلب و با طیب نفس از معامله مزبور خوشحال است در حالی که در اکراه چنین طیب نفس و خوشحالی وجود ندارد. به تعبیر دیگر هم در معامله اضطراری وهم معامله اکراهی شوق و رضای عقلانی وجود دارد، اما در معامله اضطراری بر خلاف معامله اکراهی علاوه بر شوق عقلانی، شوق و میل طبعی و طیب نفس هم وجود دارد بنابراین ، تفاوت آنها ثبوتی و ماهوی است.[۱]

بر اساس نظریه دوم که طرفدارانی مانند امام خمینی ومحقق اصفهانی دارد، رضایت و طیب نفس در مورد مضطر و مکره به یک نحو وجود دارد؛ زیرا مراد از طیب نفس و شوق دراین نظریه، همان میل و شوقی است که به دنبال آن اقدام عملی پیدا می‏شود و این میل ممکن است میل نفسانی ـ ملائم با طبع انسان ـ یا میل عقلانی‏ـ ملائم با عقل انسان ـ باشد و در اکراه و اضطرار طیب نفس عقلی وجود دارد. بنابراین، هیچ یک از اضطرار و اکراه از جهت رضایت مشکلی پیدانمی‏کنند بلکه مشکل از جهت دلایل شرعی پیدا می‏شود؛ یعنی در مقام اثبات و با توجه به مفاد ادله شرعی، شارع عقد اکراهی را نافذ ندانسته، در حالی که بر عقد اضطراری اثر حقوقی بار کرده است. با این توجیه هرگاه عنوان‏اکراه صدق‏کند حکم به‏عدم نفوذ معامله می‏شود و در صورت تحقق عنوان اضطرار حکم به نفوذ معامله می‏شود.[۲]

به نظر می‏رسد تفاوت اضطرار و اکراه ثبوتی بود در اضطرار بر خلاف اکراه طیب نفس طبعی وجود دارد. این تفاوت را با مراجعه به وجدان می‏توان احساس کرد.

2. از آنجایی که اکراه شوق و میل طبعی را که شرط نفوذ اعمال حقوقی است، از بین می‏برد، هرگونه معامله اکراهی به صورت غیرنافذ، منعقد می‏شود اما حکم عدم نفوذ در مواردی است که اکراه سبب سلب اراده معامله کنندگان نباشد.[۳] بنابراین در مورد اکراه شدیدی که به حد اجبار رسیده و اراده مکره را به طور کلی از بین ببرد، به دلیل فقدان قصد، معامله باطل خواهد بود. در این وضعیت معامله اکراهی، همانند معامله شخص مست و بیهوش یا معامله از روی شوخی فاقد قصد انشا است.

2. برخی فقیهان از نوعی رضا به نام رضای معاملی سخن می‏گویند. در اینجا مناسب است به اختصار این اصطلاح فقهی را تبیین کنیم. اصطلاح رضای ثانوی و یا رضای معاملی در مقابل اولی یا رضای ذاتی و نفسی، عبارت از حداقل رضایی است که برای نفوذ معاملات لازم است.[۴]

گروهی از فقیهان که تفاوت اکراه و اضطرار را اثباتی می‏دانند بر این اعتقادند که در معامله اضطراری و اکراهی نوعی رضا به نام رضای ثانوی یا عقلانی یا به تعبیری معاملی وجود دارد و مضطر و مکره با ملاحظه ضرر کمتر و نفع بیشتر در یکی از دو طرف انجام و عدم انجام معامله، نسبت به یک طرف تمایل پیدا کرده و نه به عنوان اولی، بلکه به عنوان ثانوی و با تمایلی عقلانی، ضرر کمتر را بر می‏گزیند. تمایل و شوق در این وضعیت را تمایل عقلی و یا رضای معاملی می‏نامند. در نظر اینان، این نوع از رضایت برای نفوذ معامله شرط است.

بر اساس این نظریه شرط نفوذ معامله، رضا و طیب نفس ذاتی نیست بلکه نوعی رضایت است که ممکن است ـ حتی ـ درنتیجه اضطرار و اکراه به دست آید. در واقع رفع تهدید و ضرر این اکراه و اضطرار، خود، داعی اختیار و رضای معاملی اراده است.[۵]

بر این اساس، رضای معاملی امری غیر از طیب نفس ذاتی و قصد است؛ زیرا قصد از صفات فعلی نفس و به تعبیری عمل نفس است و رضا و طیب نفس از صفات انفعالی نفس است در حالی که رضای معاملی در مقابل امتناع و خودداری است خواه این نوع رضایت ناشی از مقاصد نفسانی باشد یا در نتیجه الزام ملزم و اکراه مکرهی حاصل شود . البته این مطلب روشن است که این نظریه در مقابل نظریه مشهور فقیهان امامیه است که رضایت اولی و طیب نفس ذاتی را شرط نفوذ معاملات می‏دانند.

4. به علاوه با تأمل در عموماتی چون «تجاره عن تراض» متوجه تفکیک بین قصد که موجب تحقق عقد می‌شود و رضا که موجب نفوذ معامله می شود، خواهیم شد. زیرا اگر مراد از رضای مطرح در آیه همان قصد باشد، نیازی به تکرار دوباره آن نبود چرا که با واژه «تجاره» وجود قصد مسجل شده و نیازی به آوردن عبارت «عن تراض» احساس نمی شود. بنابراین از این که دو واژه «تجاره» – که در بردارنده قصد است، چرا که تحقق تجارت منوط به قصد می باشد- و «عن تراض» در آیه آمده است، می فهمیم که قصد و رضا دو عنصر متفاوت اند و باید قایل به تفکیک آن دو شد. از این رو در معاملات اکراهی بخاطر تحقق قصد با رضای بعدی مالک حکم به صحت کرده و در واقع رضای لا حق موجب تصحیح و تنفیذ عقد می گردد.

[۱]. “محقق ایروانی در تبیین این مطلب می‏گوید: فرق مکره و مضطر این است که مکره قصد تسبب و رضا نداشته و فقط قصد انشاء دارد. در حالی که مضطر هم قصد انشا و هم قصد تسبب و رضا دارد” ایروانی، حاشیه بر مکاسب، ص ۱۱۰

[۲]. امام خمینی، کتاب البیع، ج ۲، ص ۵۵

[۳]. جلیل قنواتی.مجله مجموعه علوم انسانی”حوزه و دانشگاه”شماره۲۰٫ص۱۰۵

[۴]. سید محمد کاظم یزدی، حاشیه بر مکاسب، ص ۱۲۰

[۵]. امام خمینی، کتاب البیع، ج ۱، ص ۸۱

مرور سوابق تحقیق

به نظر می رسد پذیرش حقوق قراردادهای دولتی در هر کشور و از جمله ایران به نظریه غالب دولت(و کارکردها و حدود اختیارات آن) مربوط می شود. (عراقی،حبیب زاده، ۱۳۸۸، ص ۳)

چنانچه می دانیم در حقوق سایر کشورها از جمله کشورهای تابع حقوق لاتین و در راس آن فرانسه از زمان پیدایش حقوق اداری، بحث قراردادهای اداری مطرح بوده است. در ادبیات حقوقی کشور ایران نیز، موضوع قراردادهای دولتی به کتب حقوق اداری و مقالات و آثار مرتبط با آن بر می گردد، که در کتب حقوق اداری به کلیات این موضوع پرداخته شده است. همچنین در قانون محاسبات عمومی کشور،        آیین نامه معاملات دولتی و…. به معاملات و قراردادهای دولتی اشاره شده و احکام کلی بر آن مقرر شده است. اما مشکلات حقوقی قراردادهای دولتی و خلاء قانون جامع در مورد قراردادهای دولت و با توجه به اینکه آیین نامه یا قانون جامعی در مورد نحوه معاملات و قراردادهای وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی وجود ندارد، همچنان باقی است.

با نگاهی به سابقه موضوع می توان گفت، نظام حقوقی حاکم بر این قراردادها در حقوق ایران روشن نگردیده و مقررات غیر مدون و پراکنده ای درمورد معاملات یا قراردادهای دولتی وجود دارد، بدون آنکه تعریف دقیق و ضوابط آن ارائه شده باشد.

۴- روش تحقیق

در این اثر روش گردآوری اطلاعات، کتابخانه ای بوده و تلاش بر این است که با بررسی حقوقی قوانین و مقررات در حیطه حقوق عمومی و خصوصی، ابهامات و مشکلات موجود که در عمل برای این نوع از قراردادها ممکن است پیش آید بیان گردد. قالب مراحل اجرایی تحقیق به تفکیک روش توصیفی تحلیلی با استفاده از منابع کتابخانه ای و اینترنت بوده است.

۵- طرح تحقیق

در این پایان نامه قراردادهای دولتی از منظر هدف از شکل گیری و شرایط آن و قوانین جاری و ساری در سه فصل به ترتیب ذیل مورد بررسی قرار می گیرد:

فصل اول کلیات مسئله را بیان نمودیم و به تعریف دولت و مؤسسات دولتی پرداختیم، در ادامه قراردادهای دولتی را تعریف نموده و انواع آن را مورد بررسی قراردادیم .

در فصل دوم از مسائل مربوط به ماهیت و مبانی قراردادهای دولتی را مورد بررسی قرار داده و مناقصات، مزایده و شرایط عمومی پیمان را بررسی نمودیم.

در فصل سوم  نیز اصول و احکام عام و خاص  حاکم بر قراردادهای دولتی را بیان نمودیم.

فصل اول- کلیات و مفاهیم

در این فصل به صورت کلی مؤسسات و نهادهای دولتی تعریف نموده، در ادامه به بررسی قراردادهای دو لتی و انواع آن می پردازیم.

۱-۱- مفهوم دولت

دولت به مفهوم نهاد نهادها، گسترده ترین کلیتی است که هم میدانگاه حقوق اساسی و هم موضوع بررسی آن است. دولت جامعه سیاسی سازمان یافته و نهادبندی شده ای است که از سایر جوامع متمایز بوده و شخصیت مشخص و متمایزی از عناصر ترکیبی خود دارد. سایر نهادهای سیاسی از آن ناشی شده اند و در غالب این مفهوم وسیع جای دارند. (قاضی شریعت پناهی، ۱۳۸۸، ص ۵۴)
بنابراین، دولت را می توان مجموعه ای از نهادها و مؤسسات در یک واحد جغرافیایی دانست، که کارگزار قدرت سیاسی است، به دلیل دارا بودن همین قدرت سیاسی در کشورهای مختلف به اشکال گوناگون مانند امپراتوری، پادشاهی، دولت و… ظهور پیدا می کند.

به نظر روسو مردم در همبستگی با یکدیگر برای حفظ جان، مال و آزادی خود یک جامعه سیاسی تأسیس می کنند که در واقع همان دولت منظور است و حافظ منافع افراد است، اما تشکیل این جامعه سیاسی موجب از دست دادن آزادی نا محدودی است که شخص در کسب اشیاء دارد، اما در ازاری تشکیل این جامعه سیاسی، حق مالکیت و تصرف نسبت به همه چیزهایی که در تصرف اوست پیدا می کند. در دولت از نگاه روسو مردم تابع قوانینی که خود تهیه می کنند هستند و نمایده ای را از طرف خود و به عنوان امین انتخاب می نمایند که حافظ منافع افراد باشد. (جونز، ۱۳۷۰، ص ۳۵۴)

روسو با تایید حق حاکمیت آن را از سلطان و پادشاه به ملت انتقال داده و اراده عموم را قائم مقام اراده  فرد می داند. از نظر وی فرمانروا باید پاسخگوی اعمال خود باشد و مجمعی به عنوان نماینده مردم از وی پاسخ بخواهد.

هابز نیز بر این باور است که: از آنجایی که اقدام اصلی انسانها به تاسیس دولت، میل آنها به زندگی در صلح و امنیت است، حاکم انتخابی باید برای تحقق این هدف به قدر کافی از قدرت برخوردار باشد تا بتواند با هراسی که در دل انسانها ایجاد می کند، اراده آنها را به صورت واحد در آورد، این موضوع نه تنها نقض کننده حق تعیین سرنوشت خود توسط فرد نیست، بلکه تأیید ایده خودمختاری مطلق فرد است. از طریق قرارداد است که همه افراد تحت قیومیت یک حاکم مطلقه و یا مجمعی از افراد قرار می گیرند. این موضوع از دیدگاه هابز به معنای تحقق واقعی آزادی فردی است. بنابر این دولت با قدرت انحصاری اش به منظور حفظ یکایک افراد و تنظیم روابط انسانی اصول برابری و مساوات فردی را عملاَ تحقق می بخشد، چنانچه از قانون طبیعی انتظار می رود. در واقع هابز تنها وظیفه دولت را ایجاد امنیت و آسایش برای ملت می داند. او میگوید دولت هنگامی برپا می شود که مردم قدرتشان را تسلیم فرمانروایی کنند. (توحید فام، ۱۳۸۱،ص۱۵۱)

هگل محتوای دولت خود را در ایجاد نوعی حق و آزادی می داند. هگل معتقد است تا وقتی که حق نباشد اخلاق و تعهد معنا ندارد. رابطه حق و وظیفه (اخلاق) بنیان رابطه سیاسی مد نظر هگل را تشکیل  می دهد، به طوری که فلسفه سیاسی او با حق شروع می شود و سعی دارد شکاف حق و وظیفه را از میان بردارد، لذا از یک سو وجود یک نظم اخلاقی و قانونی ضرورت دارد زیرا شرط آزادی فردی، بیرونی کردن آن است و از سوی دیگر انسان غیر آزاد فاقد شخصیت قانونی است. کسی دارای شخصیت حقوقی است که بتواند حق را در بیرون اعمال کند، حق باید متقابلاَ در بیرون به رسمیت شناخته شود، پس اینجا حقوق مطرح می شود نه حق.‍(احمدوند، ۱۳۸۶،صص ۸ و۹)

اینکه روسو فرمانروا را در برابر مردم پاسخگو بداند نظریه درستی است و از سوء استفاده در اعمال قدرت جلوگیری می شود اما آرمانهای روسو آیا در زندگی اجتماعی قابل اجراست در یک جامعه افراد مختلفی حضور دارند و نظریه روسو بر این مبناست که همه افراد فراتر از همبستگی که دارند از خود اطاعت کنند که این ایجاد هرج و مرج می کند و این امکان که همه افراد جامعه از حاکم رضایت داشته باشند غیر ممکن است، هابز حق افراد در خصوص وضع قوانین سلب می نماید و می گوید بهترین دولت، دولتی است که افراد قدرت خود را تسلیم یک قدرت حاکم نمایند و علت اصلی هابز برای پیشنهاد این نظریه، می تواند حفظ نظم جامعه و جلوگیری از بروز اختلافات در جامعه باشد، اما ایراد این دولت نیز واگذاری تمامی اختیارات به قدرت حاکم است که ممکن است زمینه سوء استفاده از قدرت را فراهم سازد، دولت هگلی نیز ایجاد دولت مدرن را مد نظر دارد و هدف او ورود اشخاص به حوزه حقوق عمومی و ایجاد همبستگی میان دولت و مردم است. به نظر می رسد بهترین روش در تشکیل یک دولت پیروی از نظریه هگل باشد، اما در کنار ورود افراد به حقوق عمومی یک قدرت حاکم نیاز است تا نظم جامعه     برهم نخورد در واقع اداره دولت به وسیله شخص حاکم و اشخاص جامعه انجام گیرد.

دولت به معنای کشور

همانگونه که ذکر گردید، واژه دولت می تواند دارای معانی و مفاهیم مختلفی باشد در معنای بسیار وسیع، دولت مجموعه ی متمایز و مشخصی است که هم شامل هیأت حاکم و دستگاه حکومت و فرمانروایان است و هم شهروندان و فرمانبران را در بر می گیرد.

دولت-کشور، جامعه سیاسی متشکلی است که در آن هم قدرت سیاسی و هم سرزمین و هم جمعیت یافت می شود و کلیتی را متصور می سازد که جهان امروز ما به این نوع واحدها تقسیم گردیده است.       (همان ، ۱۳۸۳،ص ۱۳۳)

بدین ترتیب، اگر بخواهیم درمورد یک قدرت سیاسی یا مجموعه ای از نهادها که در یک محدوده جغرافیایی مشخص قرار دارد و سرزمین معینی که در آن افراد انسانی قرار دارند و برای اجرای درست قوانین و رعایت حقوق افراد جامعه توسط شخصی اداره می شود صحبت کنیم، دولت-کشور به ذهن متبادر می شود. ( همان ، ۱۳۸۳،ص ۱۳۴)

دولت-کشور یک کلیت تشکیل شده از انواع نهادها است و به عنوان نهاد برتر اداره کننده سایر نهادهای وابسته به خود شناخته می شود، در جامعه بین الملل رابطه بین دولتها از طریق همین کلیت انجام می گیرد . ( همان ، ۱۳۸۳،ص ۱۳۴)

در این مفهوم، سه عامل تشکیل دهنده دولت عبارتند از جمعیت، سرزمین و نیروی برتر فرمانروایی، جمعیت یک دولت-کشور، گروههای مختلف مردم و نیروی انسانی آن است که به یکدیگر وابستگی مادی و معنوی داشته و نسبت به سرزمین خود احساس تعلق می کنند وسرنوشت کشور خود را وابسته به هم  می دانند.

سرزمین نیز محدوده ی جغرافیایی مشخص با مرزهای سرزمینی مشخص است که جمعیت مردم با وابستگی مادی و معنوی نسبت به سرنوشت کشور خود در این محدوده استقرار دارند. حال این سرزمین وگروهای مردمی ساکن در آن برای اداره بهتر امور نیاز به یک شخص حاکم دارند تا از آن تابعیت نموده و قوانین نظام مند جامعه را زیر نظر قدرت حاکم انجام دهند، هرچه جامعه متحول تر باشد حاکمیت شکل سازمان یافته تری به خود خواهد گرفت.( همان، ۱۳۸۳،ص ۶۰)

دولت به معنی کشور، مانند قانون استخدام کشوری سال ۱۳۴۴ که در متن آن چنین آمده است: «شرکتهای دولتی از شمول این قانون (قانون استخدام کشوری) مستثنی است». پس با توجه به این قانون یکی از معانی دولت همان کشور است و واژه کشور اعم از واژه دولت شناخته می شود.

۱-۱-۲- دولت به معنای حکومت

در مفهوم مضیق تر این واژه جهت اطلاق به فرمانروایان و دستگاه هیأت حاکمه در برابر شهروندان و فرمانبران به کار می رود، به عبارت دیگر در این برداشت دولت در برابر مفهوم مردم و ملت قرار می گیرد.

در این مفهوم دولت می تواند به عنوان یک قدرت واحد مانند پادشاه باشد که بر مردم حکومت       می کند، یا کلیه سازمانها و نهادهایی باشد که مجری قانون هستند که بر مردم اعمال قدرت می کنند. (قاضی  شریعت پناهی، ۱۳۸۸،ص ۵۵).

دولت به معنای حاکمیت، قدرت برتر است که بر مردم و بخشها و نهادهای مختلف دولت، حکومت می نماید، قدرت حاکمیت نشانه اقتدار و عدم وابستگی یک دولت است. (قاضی شریعت پناهی، ۱۳۸۸ ،ص ۷۱)

دولت به معنای قوه مجریه یا ریاست جمهور و هیأت وزیران

در مضیق ترین مفهوم، دولت به معنای قوه مجریه متشکل از رئیس جمهور و هیأت وزیران به کار میرود. دولت به مفهوم قوه مجریه چند بخش دارد، یکی ریاست جمهور که در عالی ترین جایگاه          قوه مجریه قرار دارد که تعیین آن بسته به نوع قانون اساسی است که در هر کشور اجرا می شود. در کشور ما انتخاب ریاست جمهوری از طریق رای مردم انجام می گیرد، در بعضی کشورها این انتخاب به صورت موروثی و پادشاهی است، کلیه امور مملکتی در یک حوزه جغرافیایی بر عهده شخص رییس جمهور است. (قاضی شریعت پناهی ، ۱۳۸۸، ص ۲۳۸).

در این پایان نامه منظور از دولت همان مفهوم اعمال حاکمیت در کنار تصدی گری است و در ماده ۱۳۵ قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی چنین تعریف شده است:

«۱- امور حاکمیتی

امور حاکمیتی دولت، که تحقق آن موجب اقتدار حاکمیت کشور است و منافع آن بدون محدودیت شامل همه اقشار جامعه می‌گردد و در زیر اموری را که در حوزه حاکمیتی در قانون مذکور بیان گردیده و با این رساله نیز مرتبط می باشد بیان می گردد:

۱-۱- سیاستگذاری، برنامه‌ریزی و نظارت در بخشهای اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی.

۱-۲- ایجاد فضای سالم، برای رقابت و جلوگیری از انحصار و تضییع حقوق مردم.

۱-۳- فراهم نمودن زمینه‌ها و مزیتهای لازم، برای رشد و توسعه کشور و رفع فقر و بیکاری.»

اعمال حاکمیت ناشی از قدرت عمومی، در انحصار دولت و دارای خصیصه اقتداری و الزامی است، در این خصوص صلاحیت دولت در مفهوم کلی، ذاتی، عام و مطلق است. هر قراردادی در راستای اعمال حاکمیت نیز یک طرفه و به صورت ایقاع در شکل و قالب احکام و فرامین حکومتی ظاهر می شود. مانند اتخاذ تصمیم در مورد امنیت ملی، برنامه ریزی اقتصادی، سیاستهای بانکی و پولی، مالیاتها، وظایف اجتماعی، بهداشت، درمان و غیره، قراردادهای حاکمیتی عموماَ به شکل الحاقی مانند پیمانهای استفاده از خدمات آب، برق، گاز و یا ارشادی مانند قراردادهای بیمه بانکی و غیره تنظیم می گردد. (حسینی، ۱۳۸۷،ص۱۸)

۲- تصدی گری

تصدی گری در سه بخش اقتصادی، اجتماعی و زیر بنایی انجام می پذیرد و در ماده ۱۳۸ قانون برنامه چهارم از این سه مورد به شرح ذیل تعریف به عمل آمده است:

«امور تصدی‌های اقتصادی

آن دسته از وظایفی است که دولت، متصدی اداره و بهره‌برداری از اموال جامعه است و مانند اشخاص حقیقی و حقوقی در حقوق خصوصی عمل می‌کند، نظیر تصدی در امور صنعتی، کشاورزی، حمل و نقل و بازرگانی و بهره‌برداری از طرحهای مندرج در بند (ج) این ماده.

امور تصدی‌های اجتماعی، فرهنگی و خدماتی

آن دسته از وظایفی است که، منافع اجتماعی حاصل از آنها نسبت به منافع فردی برتری دارد و موجب بهبود وضعیت زندگی افراد می‌گردد، از قبیل: آموزش و پرورش عمومی، فنی و حرفه‌ای، علوم و تحقیقات، بهداشت و درمان، تربیت‌بدنی و ورزش، اطلاعات و ارتباطات جمعی و امور فرهنگی، هنری و تبلیغات دینی.

امور زیربنایی

آن دسته از طرحهای تملک دارایی‌های سرمایه‌ای است، که موجب تقویت زیرساختهای اقتصادی و تولیدی کشور می‌گردد، نظیر طرحهای آب و خاک، عمران شهری و روستایی و شبکه‌های انرژی‌رسانی، ارتباطات و حمل و نقل.»

اعمال تصدی گری در این مبحث در راستای اجرای وظایف ذاتی و اعمال حاکمیت  انجام می پذیرد، و در این خصوص دولت برای اجرای اعمال نیاز به مجوز و قانون خاص خود دارد.

اصل بر عدم اختیار و عدم صلاحیت دستگاههای دولتی در ایجاد تعهد بر ذمه دولت است، مگر اینکه توجییه قانونی ارائه شود، ضمانت اجرای این اصل بطلان و یا عدم نفوذ اقدامات و تصمیمات خارج از حدود صلاحیت یا فاقد مجوز قانونی است. اینگونه قراردادها بیشتر جنبه کمکی و پشتیبانی دارند و تابع قواعد و مقررات قراردادهای خصوصی و تحت حاکمیت قوانین مدنی، تجاری و… و الزامات و ممنوعیتهای سایر قوانین و مقررات خاص و عام می باشد. (حسینی، ۱۳۸۷،ص۱۹)

موسسات عمومی

مؤسسات دولتی در درجه اول شامل کلیه نهادها و سازمانهای تحت نظارت دولت می گردد، اما این مؤسسات انواع مختلف دارند که در ذیل هریک از انواع به تفکیک بیان گردیده است.

۱-۲-۱- مفهوم مؤسسات عمومی

در تعریف مؤسسات عمومی، به مفهوم عام، می توان وزارتخانه ها را هم جزء آنها محسوب کرد. (امامی واستوار سنگری، ۱۳۸۸،ص ۱۳۰).

بر طبق ماده ۳ قانون محاسبات عمومی: «مؤسسه دولتی واحد سازمانی مشخصی است که به موجب قانون ایجاد و زیر نظر یکی از قوای سه‌گانه اداره می‌شود و عنوان وزارتخانه ‌ندارد. مؤسسات عمومی سازمان هایی هستند که دارای شخصیت حقوقی بوده و به موجب قانون عهده دار یک یا چند امر عمومی هستند. در ایران این گونه مؤسسات تحت عناوینی مانند مؤسسه، سازمان، بنیاد، مرکز، صندوق یا شرکت فعالیت می کنند.»

سازمانهای دولتی به دلیل وجود قواعد خشک و عدم آزادی عمل در بین کارمندان خود و همچنین اینکه اجرا کننده قواعد و سیاستهای دولت هستند، از طریق دولت شدیداً تحت کنترل می باشند و این به دلیل وجود سیستم متمرکز اداری است، اما بعضی از کارها و خدمات تخصصی وجود دارد که انجام مطلوب آن نیاز به آزادی عمل دارد که این آزادی در مؤسسات دولتی به دلیل داشتن استقلال و تخصص در یک خدمت خاص، به همراه داشتن قدرت حاکمیت می تواند سبب تهیه و ایجاد بهترین نوع کالا و خدمات گردد.

اینگونه مؤسسات شخصیت حقوقی مستقل داشته و عده دار وظایفی از طرف دولت هستند و توسط قوای سه گانه اداره می شوند، بر طبق ماده ۳ تا ۵ قانون محاسبات عمومی، از انواع این مؤسسات می توان مؤسسات دولتی، شرکت های دولتی و سازمانها و نهاد های عمومی غیر دولتی را نام برد، هریک از مؤسسات عمومی نام برده شده می توانند جزء مؤسسات انتفاعی یا غیر انتفاعی باشند، هر مؤسسه ای که هدف از تشکیل آن کسب سود باشد انتفاعی محسوب می گردد و موسساتی که هدف اصلی آن کسب سود نیست مانند دانشگاهها، غیر انتفاعی لحاظ می گردند.

از آنجا که اداره امور عمومی بایستی به طریق مرکزیت اداره گردد و این یک اصل مسلم در حقوق ایران است، برای ایجاد یک مؤسسه عمومی نیاز به تصویب قانونگذار داریم.( انصاری، ۱۳۹۰،ص ۲۱۲)

مزایا و محاسنی که مؤسسه عمومی دارد سبب شده دولت و شهرداریها از آن برای اداره خدمات فرهنگی و بهداشتی و امور خیریه استفاده نمایند، هدف از اعطای شخصیت حقوقی و استقلال اداری به این مؤسسات این بوده که بتوانند به آسانی همکاری مردم را به خود جلب کنند و از موقوفات و هدایای آنها جهت انجام امور خیریه بدون کشمکشهای اداری استفاده نمایند.( طباطبائی مؤتمنی، ۱۳۸۶،ص ۱۲۷)

۱-۲-۲- اقسام مؤسسات عمومی

از اقسام مؤسسات عمومی می توان مؤسسات عمومی، شرکتهای دولتی، مؤسسات و نهادهای عمومی غیر دولتی را نام برد که در زیر تعریف شده است.

۱-۲-۲-۱- مؤسسات دولتی

در تعریف مؤسسات دولتی بر طبق ماده یک قانون استخدام کشوری مصوب ۱۳۴۵ چنین آمده، «مؤسسات دولتی واحد سازمانی مشخصی است که به موجب قانون ایجاد و به وسیله ی دولت اداره میشود.»

بر طبق ماده ۲ قانون مدریت خدمات کشوری: «مؤسسه دولتی واحد سازمانی مشخصی است که از طریق قانون ایجاد شده یا می شود و با داشتن استقلال حقوقی بخشی از وظایفی را که بر عهده یکی از قوای سه گانه یا سایر مراجع قانونی باشد انجام دهد. بر طبق این نظر هر مؤسسه ای که در ایران ایجاد گردد مؤسسه دولتی محسوب می گردد.»

در ماده مذکور به دلیل متمرکز بودن سیستم اداره کشور آنچنان که باید از مؤسسات دولتی تعریف نشده است و فقط از آن به عنوان نهادی که توسط قانون ایجاد شده یاد می کنند. اعمال و وظایف این واحد سازمانی نیز به طور معین بیان نشده که چه اموری را در بر می گیرد .

هدف از تشکیل این مؤسسات ایجاد استقلال مالی و جلوگیری از گسترش غیر ضروری دولت و تصدی گری آن است. مؤسسات دولتی طبق ماده ۳ لایحه مدیریت خدمات کشوری عهده دار بخشی از وظایفی هستند که بر عهده قوای سه گانه و سایر مراجع قانونی است، در واقع به نوعی از بار مسئولیت سنگین دولت کم می کند و اداره امور و نظام مند نمودن جامعه را تسهیل می بخشد زیرا گستردگی بیش از حد دولت موجب سخت شدن اداره آن و ناتوانی در امور اصلی و حاکمیتی آن می گردد.

مؤسسات دولتی اصولاً هدف خاصی را تعقیب می نمایند، هدف در درجه اول و نخستین این مؤسسات کسب سود می باشد. در واقع می توان گفت که قصد انتفاع صفت اصلی و بنیادین هر موسسه است.

منتفع شدن از سود منظور فقط سود مادی نیست، فعالیتهای یک مؤسسه می تواند در زمینه اجتماعی، رفاهی و بهداشتی نیز باشد، اما در نهاد هرگونه سود دهی در این مؤسسات به مردم عودت داده می شود.

بر اساس ماده ۸ قانون استخدام کشوری : «پست سازمانی عبارت از محلی است که در سازمان وزارتخانه ها و موسسات دولتی به طور مستمر برای یک شغل و ارجاع آن به یک مستخدم در نظر گرفته شده، اعم از این که دارای متصدی یا بدون متصدی باشد». مؤسسات دولتی مسئول اجرای فعالیتهای دولت و تابع فرم تشکیلات عمومی کشور هستند و بر طبق این ماده باید شکل و پست مؤسسات دولتی را از قبل مشخص نمایند. بر طبق تبصره ۳ همین ماده : «وزارتخانه ها و موسسات دولتی مشمول این قانون مکلفند ظرف سه ماه از تصویب این قانون سازمان تفصیلی خود را با قید تعداد پست های ثابت سازمانی کلیه واحدهای تابع خود تهیه و به سازمان اداری و استخدامی کشور تسلیم کنند. سازمان موظف است ظرف شش ماه بعد از دریافت طرح سازمان های تفصیلی، نظر خود را مشعر بر موافقت یا اصلاح آنها به وزارتخانه ها یا سازمان های دولتی اعلام کند. هر نوع تغییرات بعدی در سازمان تفصیلی وزارتخانه ها و موسسات دولتی مشمول این قانون منوط به موافقت سازمان امور اداری و استخدامی کشور خواهد بود. در صورت بروز اختلاف نظر در هر یک از دو مورد فوق بین وزارتخانه ها یا موسسه مربوط، با سازمان امور اداری و استخدامی کشور دولت تصمیم مقتضی اتخاذ خواهد کرد».

شرکتهای دولتی

ماده ۴ قانون محاسبات عمومی دولت: «شرکت دولتی واحد سازمانی مشخصی است که با اجازه قانون به صورت شرکت ایجاد شود و یا به حکم قانون و یا دادگاه صالح ملی شده ‌و یا مصادره شده و به عنوان شرکت دولتی شناخته شده باشد و بیش از پنجاه درصد سرمایه آن متعلق به دولت باشد. هر شرکت تجاری که از طریق‌سرمایه‌گذاری شرکتهای دولتی ایجاد شود، مادام که بیش از پنجاه درصد سهام آن متعلق به شرکت‌های دولتی است، شرکت دولتی تلقی می‌شود.»

مدیر عامل مرجع اصلی در اجرای قوانین شرکت است و کنترل کارهای او توسط هیئت مدیره انجام می گیرد. قلمرو فعالیتهای شرکت را قانونگذار مشخص نموده است شرکت دارای بودجه مشخص است، قلمرو تصمیم گیری در آن وسیع بوده و داخل در صلاحیت آن می باشد. (موسی زاده، ۱۳۸۹، ص ۱۳۱) این نوع شرکتها مجری فعالیتهای انتفاعی، بازرگانی و تجاری دولت هستند، در مورد شرکتهای دولتی نظر این است که مؤسسات مذبور در عین مستقل بودن، جز در موارد خاص، تحت قواعد حقوق خصوصی و بازرگانی اداره می شوند. ساختار شرکتهای دولتی بر اساس قانون تجارت برنامه ریزی شده و دارای مجمع عمومی، هیأت مدیره، مدیر عامل، بازرس و غیره است. (طباطبائی مؤتمنی، ۱۳۸۶،ص ۱۳۴)

برای از بین بردن تمرکز قدرت ایجاد شرکتهای دولتی ضروری بنظر می رسد، اما نمی توان برای شرکتهای دولتی همانند سایر نهادها و مؤسسات دولت بودجه تعریف نمود یا تشکیلات آن را به طور کلی مشخص کرد زیرا هر شرکتی وظایف، اختیارات و قوانین خاص خود را دارد، همه شرکتهای دولتی اجرا کننده یک کار خاصی نیستند، پس می توان این شرکتها را بسته به فعالیتی که دارند به گروهای مختلفی تقسیم بندی نمود.

در حقوق کشور ما برخی شرکتهای دولتی اعمال حاکمیت می کنند در حالی که به طور اصولی کار شرکتهای دولتی انجام امور بازرگانی، تجاری و انتفاعی است.( حبیب زاده ، ۱۳۹۰،صفحه۱۱ )

این نوع نهادها دارای مشکلات فراوانی هستند و در تعریف آها نوعی ابهام وجود دارد اما علت عمده این نوع شرکت ها عدم تمرکز اداری است.( حبیب زاده، ۱۳۹۰،صفحه ۱۰)

مؤسسات و شرکتهای دولتی وجود دارند که دارای نام خاصی هستند و ذکر نام برای آنها ضروری است، در این موارد در صورتی که قانونی تصویب شود و شامل حال اینگونه مؤسسات و شرکتها         نمی گردد، مگر اینکه نام آنها ذکر گردد، در قانون به جای ذکر نام این مؤسسات به طور کلی می گویند شرکتها و مؤسساتی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر نام است.

در ماده ۴ قانون محاسبات عمومی شرکتهای دولتی بدین صورت تقسیم می گردند:

• شرکتهایی که به حکم قانون ایجاد شده است،

• 

• شرکتهای ملی شده یا مصادره شده به حکم قانون یا دادگاه صالح بیش از ۵۰ درصد سهام آن به دولت تعلق داشته باشد،

• شرکتهایی که از طریق سرمایه گذاری شرکتهای دولتی تشکیل شده و بیش از ۵۰ درصد سرمایه آنها متعلق به دولت باشد.

مؤسسات و نهادهای عمومی غیر دولتی

مؤسسات و نهادهای عمومی غیردولتی از نظر قانون محاسبات عمومی، واحدهای سازمانی مشخصی هستند که با اجازه قانون به منظور انجام وظایف و‌خدماتی که جنبه عمومی دارد، تشکیل شده و یا می‌شود.

فهرست این قبیل مؤسسات و نهادها با توجه به قوانین و مقررات مربوط از طرف دولت پیشنهاد و به تصویب مجلس شورای اسلامی‌خواهد رسید.(ماده ۵ قانون محاسبات عمومی) این نهاد بعد از پیروزی انقلاب بنا شده است به همین دلیل وضعیتی متفاوت دارد .

مؤسسات به سبب اینکه ایده و هدفی را تعقیب می‌کنند و در راه تحقق این ایده و هدف از تجارب و دانش خاصی استفاده‌ می‌کنند، ناگزیر با سازمان غیر دولتی که‌ در سال‌های اخیر شمار آن‌ها به شدّت‌ افزایش یافته، سروکار دارند.

این نهادها ومؤسسات طبق ماده ۳ لایحه مدیریت خدمات کشوری: «نهادهایی هستند که دارای استقلال مالی و اداری اند و بیش از ۵۰% بودجه ومنافع آن غیر دولتی می باشد و وظایف آن انجام خدمات عمومی است.»

موسسات مذکور در همه ی زمینه های فرهنگی، علمی، عمرانی و رفاهی شرکت دارند نظارت دیوان محاسبات عمومی بر این نوع نهادها بسیار ضعیف است.(طباطبائی مؤتمنی، ۱۳۸۶،ص ۱۳۷)

گرچه این نهادها غیر دولتی هستند، اما از اشخاص حقوق عمومی محسوب می شوند، به واسطه مسئولیتی که دولت بر عهده آنان گذارده مجبور به انعقاد قرارداد با سازمانهای دولتی، عمومی و مردم است. (حبیب زاده،۱۳۹۰،ص ۱۳)

از نمونه های بارز موسسات غیر دولتی می توان شهرداری ها، بنیاد مسکن، بنیاد شهید انقلاب اسلامی، بنیاد مستضعفان، کمیته امداد، شورای هماهنگی تبلیغات اسلامی و غیره را نام برد.

۱-۳- قراردادهای دولتی

دولت در قدیم وظایف محدودی بر عهده داشت، که به دفاع از کشور در مقابل تهاجم خارجی و تأمین امنیت داخلی محدود می شد. از نظر اقتصادی نیز تفکری حاکم بود، مبنی بر اینکه دولت نبایستی در امور اقتصادی دخالت نماید و به اصطلاح باید بی طرف باشد. اما شکست اندیشه لیبریالیسم اقتصادی    مبنی بر مکانیسم بازار در تأمین رفاه عمومی جامعه و وقوع بحران های اجتماعی در جهان سرمایه داری و شیوع رواج اندیشه های تساوی طلبی و عدالت توزیعی ( به خصوص در نیمه دوم قرن ۱۹ و نیمه اول   قرن ۲۰) موجب رایج شدن نظریه اقتصادی ارشادی و لزوم دخالت دولت در امور اقتصادی شد.      (استوار سنگری، ۱۳۸۳، صص۸۳ و ۸۴ )

به وجود آمدن قراردادهای دولتی به معنای خاص، حاصل تحول اندیشه ها درباره حکومت و نقش و وظایفی که دولت در جامعه دارد، می باشد و امروزه دخالت دولت و یا نظارت او (صرف نظر از میزان آن که مورد اختلاف است) در امور اقتصادی و اجتماعی به رسمیت شناخته شده است. (انصاری، ۱۳۷۷، ص۳۵)

از زمانی که دولت به تدریج وظایف جدید پیدا کرد و وظایف آن از حاکمیت به تصدی، بلکه خدمات عمومی نیز گسترش یافت، چون به تنهایی قادر به ارائه ی همه ی این وظایف نبود، تأمین برخی خدمات و نیازهای عمومی را طبق قرارداد با نظارت خود به دیگران واگذار می کند یا تدارک مواد و خدمات مورد نیاز خود، اداره یا بهره برداری بعضی خدمات عمومی را طبق قرارداد و با حفظ حق هدایت و نظارت خود به اشخاص صلاحیت دار حقیقی یا حقوقی می سپارد.( عراقی، حبیب زاده ، ۱۳۸۸،ص ۸)

مفهوم قراردادهای دولتی

      قراردادهای دولت در معنای عام تمام قراردادهایی است که بین نهادها و اشخاص حقوق        عمومی– دولت، مؤسسات مستقل دولتی، شرکت های دولتی، شهرداری – با هر شخص اعم از حقیقی یا حقوقی و اعم از داخلی یا بین المللی منعقد می شود. دولت و دستگاههای دولتی، در اعمال حاکمیت،  ملزم به مدیریت و برنامه ریزی کشور، دفاع و حفظ امنیت، اتخاذ تصمیم در امور اقتصادی و بازرگانی، صنعت و معدن، مسکن، کار، تأمین نیرو، کشاورزی، ارتباطات، امور بهداشت و درمان و پزشکی، رفاه، تأمین اجتماعی، بهزیستی، کار و امور اجتماعی، آموزش وپرورش و آموزش عالی و… در حدود قانون اساسی و مقررات مربوطه هستند و گاه در این امور به انعقاد قرارداد می پردازند که قراردادهای دولتی یا اداری به معنای خاص هستند. اما در همین زمینه ها و به اقتضای انجام وظایف، نیازمندی هایی دارند       که باید از طریق انعقاد قرارداد با اشخاص حقیقی و حقوقی رفع نمایند که دسته ای دیگر از قراردادها را تشکیل می دهند که با قراردادهای اشخاص خصوصی چندان تفاوتی ندارد. (عراقی و حبیب زاده، ۱۳۸۸،ص ۲)

در معنای خاص منظور از قرارداد دولتی یا عمومی، قراردادی است که دولت، مؤسسات دولتی و عمومی برای انجام وظایف عمومی که به عهده آن ها است، به نمایندگی از جامعه و در جهت انجام وظایفی از قبیل خدمات عمومی و تأمین نیازهای عمومی منعقد می کنند، که معمولاَ تحت حاکمیت قواعدی است که ماهیتاَ بر ادارات دولتی حاکم می باشد. طرف دیگر قرارداد ممکن است، شخص خصوصی یا مؤسسات دولتی باشد. (همان، ۱۳۸۸،ص ۲)

ادارات و مؤسسات دولت، در بسیاری از موارد برای خرید لوازم مورد احتیاج و یا فروش اموال، اجاره اراضی و ابنیه و مستغلات و یا ساختمان عمارات و تأسیسات عام المنفعه، حمل و نقل نفرات و کالا،    بهره برداری از بعضی منابع ثروت عمومی و یا استخدام کارگر و کارمند، قراردادهای مختلف با افراد و مؤسسات خصوصی و یا مؤسسات مستقل دولتی منعقد می نمایند. بعضی از این معاملات به صورت عقود معینه در قانون مدنی است (بیع ،اجاره و غیره ) بعضی دیگر به صورت قراردادهای خاص اداری مانند مقاطعه و امتیاز.( سنجابی ، ۱۳۴۲ ،ص ۲۱۶ )

قراردادهای منعقده توسط ادارات عمومی از اهمیت اقتصادی بالایی برخوردار هستند و به علت مبالغ قابل توجهی که دارند، به واسطه سیاستی که دولت اعمال می کند، می تواند در خدمت اقتصاد کشور باشد و به عنوان عنصر سیاسی تلقی گردد. (رضایی زاده، ۱۳۸۵،صفحه ۱۳۹)

قراردادهای دولتی به طور کل ناظر بر قراردادهایی است که لااقل یک طرف آن اداره و یا مؤسسات دولتی باشد، با دقت در این نوع قراردادها می توان به این نکته رسید که همه ی آنها از اهمیت یکسان برخوردار نیستند یعنی برخی از قراردادها از قوانین مدنی و برخی دیگر از قوانین تجارتی تبعیت می کنند.