تعهد به ضرر ثالث و عقد معلق

به موجب ماده ۱۸۹ قانون مدنی که عقد منجز را تعریف کرده است، معلوم می شود که عقد معلق عقدی است که تأثیر آن بر حسب انشا موقوف به امر دیگری می باشد. هر عقد دارای اثر مخصوصی است که بلافاصله پس از انعقاد عقد به وجود می آید. ولی طرفین عقد می توانند به وسیله تعلیق، پیدایش آن را منوط به وجود امری دیگر بنمایند. مثلاً پدر می خواهد خانه خود را به پسرش ببخشد ولی نمی خواهد که این بخشش بدون هیچ قیدی باشد و بلافاصله پسر مالک آن شود، بلکه می خواهد برای تشویق به تحصیل دانش، خانه خود را به او بدهد، لذا خانه خود را به طور تعلیق به او هبه می کند. بدین نحو که می گوید: «خانه ام مال تو باشد، به شرط آنکه هر گاه دانشکده را تمام کردی و لیسانس گرفتی» و پسر قبول نماید. با این بیان عقد هبه منعقد می شود و پدر خانه را به پسر خود انتقال داده است ولی نه به طور مطلق که انتقال پس از انعقاد عقد حاصل شود و پسر مالک خانه گردد، بلکه هر گاه پسر لیسانس بگیرد خانه منتقل به او می گردد. این است که اثر عقد معلق، موقوف به امر دیگری است( امامی: پیشین، ج۱، ۱۶۴).

فروض عقد معلق به قرار زیر است:

1. به صورت شرط متأخر بر وجه کشف: بر طبق این فرض، شرط همواره باید قبل از شروط باشد. مانند عقد فضولی. مثلاً اگر شخصی مال دیگری را بفروشد، عقد فضولی هنگامی منعقد می شود که شرط کامل شدن آن رضایت مالک مال، بر معامله است. در اینجا شرط که رضایت مالک است، پس از عقد مقدم اثر کرده و آن را از زمان انعقاد، کامل و دارای اثر حقوقی می کند.
2. به صورت واجب معلق: منظور این است که وجوب انشا می شود، ولی تحقق واجب معلق بر حصول معلق علیه است. به عنوان مثال عقد بیع انشا می شود ولی تأثیر انشا مشروط به برگشتن برادرزاده از مسافرت شود. این نوع تعلیق را می توان در حقیقت از انواع تعلیق در منشأ دانست که در صورت اول، معلق علیه به عقد مقدم اثر کرده و آن را از ابتدا کامل می کند ولی در نوع دوم عقد از زمان حصول معلق علیه کمال و تأثیر می یابد.
3. واجب مشروط: در این فرض اصولاً وجوب وابسته به شرط است یعنی مادام که شرط نیامده است وجوبی هم نیست. مثلاً ایجاد عقد تا قبل از مراجعت برادر انجام نمی شود. این تعلیق در حقیقت تعلیق در انشا است( شهیدی: ۱۳۸۶، ۶).

با توضیحات فوق الذکر می توان عقد معلق را با تعهد به ضرر ثالث مقایسه کرد:

1. در عقد معلق، تأثیر آن بر حسب انشا موقوف به امر دیگری است اما در تعهد به ضرر ثالث تأثیر عقد موقوف به تحقق شرط از سوی ثالث نخواهد بود و در صورتی که ثالث به تعهد خود عمل کند، طرف قرارداد موظف به اجرای تعهد اصلی خواهد بود( امامی: پیشین، ۱۶۴).

2. 

3. تعهد به ضرر ثالث را می توان معلق نمود و به عقد اصلی هیچ خللی وارد نمی کند و می تواند هر گونه که بخواهد عمل کند. مثلاً یکی از طرفین قرارداد، تعهد به ضرر ثالث را معلق به اخذ دیپلم کند و بگوید: «از زمانی که دیپلم گرفت، ثالث بر انجام یا عدم انجام کاری متعهد گردد». ماده ۱۰ قانون مدنی نیز موید آن است( پیشین، ۲۲۴).

در عقد معلق تأثیر عقد موقوف به امر دیگری است و در صورتی که شرط تحقق یابد، عقد معلق نیز حاصل خواهد شد. به عبارت دیگر در تعهد به فعل ثالث وجوب عقد موکول به تعهد به ضرر ثالث نیست. اما در عقد معلق وجوب عقد موکول به تحقق شرط است.

3. همان طور که در فروض عقد معلق آمد، این عقد ممکن است به صورت تعلیق در منشأ (واجب معلق) و تعلیق در انشا (واجب مشروط) واقع شود اما در تعهد به ضرر ثالث، تعلیق صرفاً به صورت منشأ واثع می شود و تعهد اصلی واقع بین طرفین قابل تعلیق نخواهد بود.
4. ممکن است فضول، اخذ رضایت مالک را در مقابل مشتری تضمین و تعهد نماید و این نوعی شرط متأخر بر وجه کشف مذکور در فروض عقد معلق خواهد بود. در تعهد به ضرر ثالث ممکن است طرف قرارداد اخذ رضایت مالک را (ثالث) در زمان انعقاد عقد در برابر مشتری آگاه از این معامله فضولی تضمین نماید. بنابراین شرط اخذ رضایت بعد از وقوع عقد حادث خواهد شد. بنابراین فرض مذکور در عقد معلق شباهت به تضمین فعل ثالث دارد.
5. سرنوشت آثار عقد معلق، دست کم بین دو طرف، معلوم نیست. زیرا اگر آنان تحقق شرط را یقین در آینده بدانند، تعلیق بر آن نیز صوری است و نشان می دهد که فقط خواسته اند ایجاد دین، مدتی به تأخیر افتد. برای مثال اگر تعهدی موقوف به رسیدن نوروز در آینده باشد در باب ایجاد دین آن هیچ قیدی نشده و تردیدی در میان نبوده است. در تعهد به ضرر ثالث خلاف عقد معلق بعد از انعقاد تعهد اصلی هیچ گونه تعلیقی وجود نداشته و وجوب عقد اصلی موکول به تعهد به فعل ثالث نیست. زیرا در صورت عدم پذیرش ثالث، متعهد اصلی ضامن اجرای تعهد خواهد بود و خللی به عقد اصلی وارد نمی کند( کاتوزیان: پیشین، ۳۹۵).