عوامل زیادی بر شادکامی و شادمانی افراد تأثیردارند که در ذیل به برخی از این عوامل اشاره می شود.

۱-شخصیت

مطالعات مختلف نشان می دهدکه ابعاد شخصیتی افراد بر شادمانی آنها تأثیر زیادی دارد. به نظر برخی از کارشناسان، دو بعد شخصیت انسان در تعیین میزان شادکامی از اهمیت بیشتری برخوردارند. همانطور که ذکر شدآیزنک یکی از این دو بعد را برونگرایی و آرامش و دیگری را درونگرایی و عصبانیت نامید. او معتقد است که اکثر مردم شخصیتی تک بعدی و افراطی ندارند، یعنی فرد طبیعی کسی است که نه کاملاً درونگراست و نه کاملاً برونگرا؛ نه عصبانی و خشن است و نه کاملا ًآرام و خونسرد. با این حال، شخصیت بسیاری از افراد در یک بعد نسبت به بعد دیگر پیشرفته تر است و به همین جهت برخی را برونگرا و برخی را درونگرا می نامیم (ابراهیمی، ۱۳۹۲).

واینر[۱](۱۹۸۴) معتقد است که شادکامی حداقل دارای سه جزء است که عبارتنداز: عاطفه مثبت، عاطفه منفی و متغیرهایی مانند رضایت از زندگی. عاطفه مثبت دارای ارتباط قوی بابرونگرایی و عاطفه منفی با روان رنجوری ارتباط دارد. ارتباط شادی با برونگرایی آنقدر مسلم و قوی است که برخی از صاحبنظران تعریف شادی را بدون در نظر گرفتن برونگرایی صحیح نمی دانند و تعریف خود از شادی را اینگونه بیان می کنند: «شادی چیزی است به نام برونگرایی ثابت[۲] ». برخی ازصاحبنظران ارتباط برونگرایی و شادکامی را با ارائه فرضیه وجود ژن شادکامی توضیح می دهند (به نقل از میرشاه جعفری،۱۳۸۱).

۲- عزت نفس

عزت نفس نیزیکی از عواملی است که بر میزان شادکامی افراد تأثیر زیادی دارد. وارت [۳] (۲۰۰۱) عزت نفس را اساسی ترین عامل شادمانی می داند و ویلسون[۴](۱۹۶۷) گزارش کرده است که عزت نفس یکی از مهمترین پیش بینی کننده های شادی است. اهمیّت عزت نفس در ایجاد شادکامی به حدّی است که از صاحبنظران و پژوهشگران روان شناسی شادی، از جمله آرگیل(۲۰۰۱) آن را جزء جدایی ناپذیر شادکامی می دانند.

۳- اعتقادات مذهبی

یکی از عوامل مؤثر در ایجاد شادکامی، ایمان مذهبی است. از آنجا که فرد با ایمان دارای ارتباطات واعتقادات  معنوی است، کمتر احساس رهاشدگی، پوچی و تنهایی می کند.

مایرز (۲۰۰۰) معتقد است ایمان مذهبی تأثیر زیادی بر میزان شادی دارد.ایمان مورد نظر مایرز ایمانی است که حمایت اجتماعی، هدفمندی، احساس پذیرفته شدن و امیدواری را برای فرد به ارمغان می آورد. از نظر گریلی[۵]  (۱۹۷۵) فعالیت های مذهبی دارای کارکردهایی هستند که نهایتاً موجب افزایش شادکامی فرد می گردد.

هیلز و آرگیل (۱۹۹۸) در بیان این کارکردها به مواردی از جمله احساس اتصال با معبودی بسیار قدرتمندو مقدس، عشق، برابری و احساس درجمع بودن اشاره می کنند.

کالدور[۶] (۱۹۹۴) معتقد است که افراد مذهبی نزدیکترین دوستان خود را از میان افراد مذهبی انتخاب می کنند و علاوه برداشتن احساس نزدیکی به خداوند، نسبت به مردم دید مثبتی دارند که همه این عوامل بر شادکامی آنها می افزاید.

۴- سرمایه اجتماعی

یکی ازمفاهیمی که درسال های اخیرواردحوزه ی علوم اجتماعی واقتصادی شده است، مفهوم «سرمایه اجتماعی[۷]» است. ریچاردز[۸] (۲۰۰۰) سرمایه اجتماعی یا همبستگی اجتماعی را چگونگی شبکه روابط اجتماعی، دوستی ها، احساس کنترل شخصی و اعتماد اجتماعی می­داند. به عقیده ی او سرمایه اجتماعی بیش از سرمایه انسانی(سطح تحصیلات، درآمد، موقعیت اجتماعی فرد و…) برمیزان شادمانی افراد جامعه اثر می گذارد (به نقل از میرشاه جعفری،۱۳۸۱).

پوتنام [۹] و همکاران در تحقیقی که با همکاری دانشگاه هاروارد و مرکز بشر دوستی دانشگاه ایندیانا انجام دادند، دریافتند افرادی که از نظر روابط اجتماعی مهارت بیشتر دارند و بهتر می توانند با مردم رابطه برقرار کنند، نسبت به افرادی که از نظر مالی غنی­تر، ولی روابط اجتماعی مطلوبی ندارند، شادمان تر هستند. در واقع آنها معتقدند که سرمایه اجتماعی، در واقع یک پیش بینی کننده ی قوی برای تعیین میزان شادمانی افراد و کیفیت زندگی در اجتماع است، لذا برای افزایش سطح شادمانی مردم سرمایه گذاری در سرمایه اجتماعی بسیار ارزشمندتر از سرمایه گذاری های اقتصادی است (هوپکه[۱۰]، ۲۰۰۱).

• فعالیت های اوقات فراغت

فعالیت های اوقات فراغت منبع بسیارخوبی برای ایجاد شادمانی هستند. شادی آفرینی فعالیت های اوقات فراغت را با بهره گرفتن از دو تئوری می توان توضیح داد. تئوری اول مربوط به انتخابگر بودن انسان است. از آنجا که فعالیت های اوقات فراغت، فعالیت هایی هستند که فرد با توجه به علاقه خود و با آزادی عمل در مورد آنها تصمیم گیری می کند؛ این گونه فعالیت ها حتی وقتی که فرد را از نظر جسمانی آزار می دهند نیز موجب شادمانی او می شوند. مانند ورزش بوکس و دوی ماراتون اشاره کرد(هیلز و آرگیل،۱۹۹۸).

تئوری دیگر که نشاط انگیزی فعالیت های اوقات فراغت راتبیین می کند، تئوری انگیزش اجتماعی است. به عنوان مثال شرکت درمسابقات ورزشی حمایت اعضای تیم و طرفداران آنهارا به دنبال دارد. تماشای تلویزیون نیز وقتی که در کنار دوستان یا خانواده باشد، به نوعی برای فردحمایت ایجاد می کند(به نقل ازمیرشاه جعفری؛۱۳۸۱).

بندورا (۱۹۷۷) علاوه بر حمایت اجتماعی، شادی بخش بودن فعالیت اوقات فراغت را این گونه تفسیر می کند که وقتی افراد به این نوع فعالیت ها می پردازند، در حال انجام کاری هستند که می توانند آن را به خوبی انجام دهند یا لااقل تصور کنند که توانایی انجام آن را دارند، بنابراین سعی می کنند هرچه بیشتر به این فعالیتهابپردازند و نهایتاً بر میزان شادمانی آنها افزوده می شود (نقل ازمیرشاه جعفری؛۱۳۸۱).

۶-وضعیت اقتصادی

به نظر می رسد شادمانی انسان با افزایش ثروت افزایش می یابد و کاهش ثروت، شادی را می کاهد. برخی از تحقیقات از جمله داینر، سو، لوکاس[۱۱] و اسمیت (۱۹۹۹) چنین گزارش کرده اند که مردم کشورهای ثروتمند از مردم کشورهای فقیر بسیار شادترند.

اما مایرز(۲۰۰۰) چنین بیان می کند که بین سطح درآمد و شادی در میان مردم آمریکا، کانادا و اروپا همبستگی ضعیفی وجود دارد. آرگایل(۱۹۹۹) معتقد است بین درآمد و شادمانی ارتباط مثبت وجود دارد، اما پژوهش های وی نشان می دهد که این ارتباط در بین اقشارکم درآمد بیشتر است؛ یعنی درآمد تا اندازه ای که نیازهای مادی افراد را برطرف می سازد بر شادکامی تأثیردارد، ولی درآمد بیش از حد مورد نیاز شادکامی را افزایش نمی دهد.

۷-سلامت

سلامت و شادمانی با یکدیگر ارتباط دارند.برخی از تحقیقات از جمله مطالعات علی پور، نور بالا، اژه ای و مطیعیان(۱۳۷۹) بیانگر این نکته هستند که شادی، دستگاه ایمنی را تقویت می کند و تقویت دستگاه ایمنی، سلامت فرد را بهبود می بخشد.

سالوی، راتمن، دتولر، دولر و استوارد [۱۲](۲۰۰۱) نیز معتقدند که عواطف مثبت، به خصوص شادی، فعالیت های قلبی عروقی و سیستم ایمنی را بهبود می بخشد.

وینهوون (۱۹۸۸) نیز ارتباط شادکامی با سلامت را چنین بیان می کند که: اولاً فقدان شادکامی استرس زاست و استرس می تواند بیماری های خطرناکی را ایجاد کند. ثانیاً، فرد شادمان در صورت مواجهه با یک بیماری سخت بهتر می تواند از پس آن برآید و ثالثاً شادکامی برای رشد روانی فرد لازم و مفیداست، زیرا شادکامی به شخص  کمک می کند که با فشارهای روحی مقابله کند.

۸-جنسیت

جنسیت نیز موضوعات تحقیقاتی زیادی در ارتباط با شادکامی بوده است. واینر  و همکاران (۱۹۹۹) معتقدند که میزان شادکامی زنان و مردان برابر است، اما هنگامی که افسردگی را در نظر می گیریم، موضوع تا حدودی پیچیده می-شود. به این صورت که با وجود شادی یکسان زنان و مردان، افسردگی در زنان بیشتر از مردان است. توضیح این امر توسط داینر و همکاران این است که زنان نسبت به مردان هم عاطفه منفی بیشتری و هم عاطفه مثبت بیشتری را تجربه می کنند و برآیند این دو عاطفه، شادی زنان و مردان را یکسان می سازد.

[۱] Weiner

[۲] stable extraversion

[۳] Wart

[۴] Wilson

[۵] Greeley

[۶] Kaldur

[۷] social capital

[۸] Richards

[۹] Pothnam

[۱۰] Huppke

[۱۱] Suh & Lucas

[۱۲] Salovey, Rothman,  Detweler & Develer& Steward

یکی از متغیرهای شخصیتی که در چند سال اخیر مورد توجه بسیاری از محققان قرار گرفته است، احساس پیوستگی[۱] است، (سالیوان[۲]، ۱۹۹۳؛ آنتونوسکی[۳]، ۱۹۹۶ ).

احساس پیوستگی یک سازه شخصیتی با سه مؤلفه درک پذیری[۴]، توانایی مدیریت[۵] و معناداری[۶] می باشد. در درک پذیری به احساس پیوستگی اشاره می شود که در آن فرد معتقد است هیچ چیز منفی یا حیرت آوری اتفاق نیفتاده و زندگی می تواند خوب و معقولانه و مطابق انتظارش پیش رود. مؤلفه توانایی مدیریت، احساس دارا بودن منابع مورد نیاز برای حل مشکل و مبارزه با استرس ها را منعکس می کند و در نهایت، احساس معناداری متضمن این است که چقدر فرد زندگی را با ارزش دانسته و تا چه اندازه این حس را به تنها به لحاظ شناختی بلکه به طور هیجانی به همراه دارد ( آنتونوسکی، ۱۹۹۶؛ آنتونوسکی، ۱۹۸۷ به نقل از واستاماکی[۷]، ۲۰۰۹ ).

احساس پیوستگی سازه ای است که توسط آنتونوسکی ( ۱۹۹۳ ) برای نشان دادن مقابله موفقیت آمیز در برابر فشارزاهای زندگی بیان شده است که جهت گیری کلی فرد و احساس اعتماد و پویایی مداوم و فراگیر را در زندگی و دنیای پیرامون وی نشان می دهد. احساس پیوستگی باعث می شود فرد تحریکات درونی و بیرونی دریافت شده را در زندگی سازمان یافته تر، قابل پیش بینی تر و توضیح پذیرتر درک نماید. به بیان ساده تر، احساس پیوستگی به ادارک و احساسات فرد اشاره می کند که زندگی برای او قابل درک، کنترل پذیر و پر معنی است و احساس پیوستگی یک ویژگی شخصیتی است و کسی که این احساس را داشته باشد:

۱- محرک های درونی و محیط بیرونی که در طول زندگی ساخته شده اند را قابل پیش بینی  و توضیح می داند.

۲- معتقد است منابعی برای روبرو شدن با مطالبه های محرک ها وجود دارد.

۳- این مطالبه ها، چالش هایی هستند که ارزش سرمایه گذاری و مبارزه دارند و بر همین اساس آنتونوسکی احساس پیوستگی را هسته اصلی پردازش اطلاعات پیچیده توسط انسان می داند که تعارضات را حل کرده و استرس را قابل تحمل می کند.

احساس پیوستگی، احساس قابل اعتماد، پویا، با ثبات و نافذ است ( آنتونوسکی، ۱۹۸۷؛ به نقل از ساوولاتین[۸] ۲۰۰۵؛ آنتونوسکی، ۱۹۹۶ )و آنتونوسکی معتقد است که احساس پیوستگی یک منبع مقاومت تعمیم یافته ای است که اثرات استرس را بر سلامت تعدیل می کند؛ این تعدیل از این طریق انجام می گیرد که احساس پیوستگی روش های سودمند و مفیدی از برخورد با عوامل استرس زا را در اختیار افراد قرار می دهد و لذا این احساس، آن افراد را قادر می سازد تا در برابر اثرات استرس های زندگی مقاومت بیشتری از خود نشان دهند (زهراکار،۱۳۸۷).

آنتونوسکی احساس پیوستگی را به عنوان جهت گیری نافذ در نظر می گیرد که منجر به شکل گیری باورهایی می شود مانند این که محرک های درونی و بیرونی که در مسیر زندگی قرار دارند، قابل پیش بینی و توضیح پذیر هستند. فرد از منابع و توانایی هایی برای مواجهه با مجموعه ای از این محرک ها برخوردار است که احساس ارزشمندی مواجهه با این محرک ها را به دنبال می آورد (آنتونوسکی، ۱۹۸۷ به نقل از واستناماکی، ۲۰۰۹). آنتونسکی همچنین معتقد است که احساس پیوستگی باعث ایجاد منبع مقاومت تعمیم یافته ای می شود که اثرات استرس بر سلامتی را تعدیل می کند. بدین صورت که، روش های سودمند و مفیدی از برخورد با عوامل استرس زا را در اختیار فرد قرار می دهد و از این رو، فرد را قادر می سازد تا در برابر اثرات استرس های زندگی مقاومت بیشتری از خود نشان دهد (بارتلت[۹]، ۱۹۹۸ به نقد از زهراکار، ۱۳۸۷).

احساس پیوستگی توانایی انتخاب یک راهبرد مقابله ای مناسب را برای مواجهه با محرک های استرس زای موجود در زندگی مهیا می­ کند ( توماسون[۱۰] و همکاران، ۲۰۰۹ ). زیرا انتخاب یک راهبرد مناسب برای مقابله استرس زاها بستگی به نوع نگرش و سازه های شخصیتی دارد. چنانچه استفاده راهبرد مقابله ای متناسب با موفقیت استرس زا کارآمد نباشد، می تواند منجر به برخی از مشکلات روانشناختی شود. یافته های بسیاری از پژوهشها رابطه احساس پیوستگی و سلامت روان را مورد تایید قرار دادند ( کانتین[۱۱] و همکاران، ۲۰۰۸، فلسنبرگ[۱۲] و همکاران، ۲۰۰۶؛ سامنین[۱۳] و همکاران، ۲۰۰۱ ). اما در خصوص رابطه احساس پیوستگی و راهبردهای مقابله ای مسأله مدار رابطه مثبت و بین احساس پیوستگی و راهبرد مقابله ای هیجان مدار رابطه منفی بدست آوردند ( توماسون و همکاران، ۲۰۱۰ ).

احساس پیوستگی به انتخاب راهبرد مقابله ای که برای فرد کارآمدتر باشد، منجر می شود. همچنین افرادی که احساس پیوستگی قوی دارند در استرس های روزمره و شرایطی که برای اغلب افراد استرس زا تلقی می شود برای آنها جزیی از زندگی و طبیعی است و بستری برای یادگیری را فراهم می کند. آنها باور دارند، هر آنچه برای مقابله با موانع و شرایط موجود لازم است در وجودشان نهفته است، بنابراین سعی می کنند از تمام موفقیت ها برای رشد خود استفاده کنند (آنتونوسکی، ۱۹۹۶). فلنسبورگ[۱۴] و همکاران معتقدند مفهوم احساس پیوستگی در سالهای اخیر به درک بهتر ما از عناصر اجتماعی مؤثر بر سلامت و بیماری کمک کرده است مفهوم احساس پیوستگی در سالهای اخیر توجه فزاینده ای را به عنوان یک مدل سلامتی زا به خود جلب کرده است. آنتونوسکی تاکید داشته است که یک حلقه ارتباطی بین احساس پیوستگی مفهوم سازی شده توسط او و سلامت جسمی وجود دارد و احساس پیوستگی یک تجربه درونی است که به صورت تدریجی در طول جوانی رشد می کند تا در یک فرد به یک کیفیت نسبتاً پایدار می رسد. توگاری[۱۵] و همکاران در یک مطالعه زمینه یابی آثار احساس پیوستگی را بر بهزیستی دانشجویان ژاپنی پیگیری کردند. شاخصهای مورد نظر در بهزیستی عبارت از وضعیت جسمی خوب، بهزیستی روان شناختی و حل موفقیت آمیز مسائل رشدی بود.

تحلیل رگرسیون چندگانه نشان داد، افرادی که نمره پایه و نیز نمره بعدی آنها در حس انجام بالا بوده نمراتشان در حد بالایی پیش بینی کننده بهزیستی جسمی و روانی است. نمرات پایین در احساس پیوستگی با شیوع بالا در شکایات روان – تنی ارتباط دارد. و خط پیشرفت علائم روان تنی در پسران نوجوانی که نمرات پایین در احساس پیوستگی دارند ۱۵ مرتبه بیشتر از پسرانی است که در احساس پیوستگی نمرات بالایی به دست می آورند. فلنسبورگ، مادسن[۱۶] و همکاران در مطالعه مقطعی نشان دادند که آزمون احساس پیوستگی، با سه نوع نمره سلامت بهزیستی جسمانی، علائم جسمی و خود ارزیابی سلامت روانی شناختی رابطه مثبت دارد.

کرانتر و آسترگرن[۱۷] در مطالعات انجام شده روی احساس پیوستگی و بهزیستی شخصی نشان دادند که احساس پیوستگی بالا تمایل به کنترل بهتر و موثرتر استرس را افزایش می دهد و فرد بهزیستی شخصی بالاتری را احساس خواهد کرد و در حالی که پایین بودن احساس پیوستگی، آسیب پذیری در برابر بیماری را افزایش می دهد. به طور کلی، نمرات بالا در احساس پیوستگی، همبستگی بالا و معنی داری با فاکتورهای بهزیستی داشته است و در پیش بینی بهزیستی شخصی بین مردان و زنان، اندکی تفاوت وجود دارد. آنتونوسکی احساس پیوستگی را به عنوان آشنایی و جهت گیری جهانی تعریف می کند که حدودی را بیان می کند که فرد دارای اندیشه جامع و پایدار و احساس پویایی اعتماد، قابلیت درک و فهم، قابلیت مدیریت و هدفمند بودن تجربیات زندگی است. قابلیت درک و فهم به درجه ای اشاره می کند که افراد موقعیت هایی را درک می کنند که با آنها مواجه هستند و از لحاظ شناختی معنی دار و قابل پیش بینی هستند.

قابلیت مدیریت به درجه ای اشاره می کند که افراد منابع خودشان را برای برآورده کردن نیازها و درخواست های درونی و بیرونی کافی و مناسب برداشت کنند؛ و هدفمند بودن به درجه ای اشاره می کند که افراد احساس می کنند زندگی از لحاظ احساسی هدفمند و معنی دار است و اینکه حداقل برخی از مشکلات روزمره آنها چالش انگیز هستند تا اینکه مانع و بازدارنده باشند (کراوتز، دروری و فلورین[۱۸]، ۱۹۹۳). بسط و گسترش ایجاد احساس پیوستگی از طریق تحقیق آنتونوسکی از بازماندگان بهبودی کمپ های اسیران جنگی در طی جنگ جهانی دوم انجام شده است، او متحیر بود که چگونه تعداد بسیار زیادی از یهودیان در مقابل همه تبعیضها زنده ماندند و بعداً به طور کامل زندگی را سپری کردند و به خوبی زندگی می کنند ( سولیوان ۱۹۹۵ ).آنتونوسکی (۱۹۸۷) توجه به گرایشهای دریافت جهانی را برای مبنا قراردادن چنین استراتژی های خاص چیره شدن مطرح کرده است، او به این گرایش شخصیتی عمومی شده به عنوان احساس پیوستگی اشاره می کند. احساس پیوستگی آشنایی و جهت گیری اساسی است که فرد را قادر می سازد تا استراتژی غالب شدن را در نظر بگیرد که بهترین مداخله کلی در مورد ملاحظه قرار دادن هر مشکل خاصی می باشد (فلانری و فلانری[۱۹] ۱۹۹۶). بر اساس دیدگاه آنتونوسکی احساس پیوستگی منبع درونی است که به افراد کمک می کند تا از بین موقعیت های استرس زا برآیند (کراوتز[۲۰] ۱۹۹۳). همه مردم در معرض موارد استرس زا هستند و این توانایی افراد برای فایق آمدن بر این موارد استرس زا است که در بخش، سلامت فردی تعریف می شود (سولیوان[۲۱]، ۱۹۹۵). همچنین آنتونوسکی به رفاه و سلامتی، چیره شدن، وضعیت خلق و خو، رضایت شغلی و روابط خانوادگی اشاره می کند (استرومپفر[۲۲] ۱۹۹۵). از لحاظ تئوری منبع درونی شامل سه بخش به هم مرتبط زیر می شود که به درجه ای اشاره می کند که فرد موقعیت را درک می کند که با آن مواجه است و از لحاظ شناختی معنادار و قابل پیش بینی است؛ قابلیت مدیریت به درجه ای اشاره می کند که فرد در می یابد منابع او برای مواجه شدن با نیازهای درونی و بیرونی کافی و مناسب هستند؛ و هدفمند بودن به درجه ای اشاره می کند که افراد احساس می کنند زندگی از لحاظ احساسی معنادار است و اینکه حداقل برخی مساله های روزمره را به جای موانع به عنوان مشکلات در نظر می گیرند ( کراوتز ۱۹۹۵ ).

[۱]- sense of coherence

[۲]- Sullivan

[۳] – Antonovosky

[۴] – Compkehensibility

[۵] – mmanayeability

[۶] – meaningfulness

[۷]- Vastamaki

[۸]- Savoluinen

[۹]- Bartlet

[۱۰]- Tomotsune

[۱۱] – Tomotsune

[۱۲] – Konttinen

[۱۳] -Suominen

[۱۴]- Flensborg

[۱۵]- Togari

[۱۶]- Flensborg , Madsen

[۱۷]- Krantz , Ostevgren

[۱۸]- Kravetz , Drory , Florian

[۱۹]- Flanery , Flanery

[۲۰]- Kravetz

[۲۱]- Sullivan

[۲۲]-Strumpfer

یکی از مفاهیمی که به تازگی وارد حوزه روانشناسی شده است، نارسایی هیجانی است، این اصطلاح اولین بار توسط سیفنئوس[۱] (۱۹۷۰) جهت مشخص کردن افرادی که فقدان ظرفیت بارز در تشخیص و ابراز کلامی هیجانات بدون علت فیزیکی  دارند ابداع شد. از آن زمان نارسایی هیجانی موضوع پژوهش های بسیاری قرار گرفته است. چرا که نارسایی هیجانی می تواند به ایجاد مشکلاتی در روابط بین فردی، انطباق با هیجانات مختلف، حوادث استرس آور زندگی آسیب پذیری بیشتر فرد در برابر آنها منجر شده، به علاوه می تواند در استفاده از مکانیزم های مقابله ای ناکارآمد احتمال گرایش به سوء مصرف مواد و الکل را افزایش دهد (ون رسوم و همکاران به نقل از فاتحی نیا، ۱۳۸۸).

نارسایی هیجانی به یک سبک شناختی-عاطفی اشاره دارد که نتیجه آن اختلال خاص در بیان و پردازش هیجانات است. ولی معنای حقیقی آن «پریشانی در توصیف کلامی احساسات» است (کتلین[۲]، ۱۹۹۸، ترجمه عباس بخشی پوررودسری و شهرام محمدخانی، ۱۳۸۱). نارسایی هیجانی سازه شخصیتی است که با فقدان خیالپردازی، ظرفیت کم برای افکار سمبولیک و ناتوانی برای تجربه و بیان هیجانات مثبت مشخص می شود. نارسایی هیجانی به حالتی اطلاق می شود که در اثر آن فرد در درک پردازش و هیجانات خود مشکل دارد (سیفنئوس، ۱۹۷۳).

ویژگی اصلی نارسایی هیجانی عبارتند از: ناتوانی در بازشناسی و توصیف کلامی هیجان های شخص، فقر شدید تفکر نمادین که آشکارسازی بازخوردها، احساسات، تمایلات وسابق ها را محدود می کند، ناتوانی در بکارگیری احساسات به عنوان علایم مشکلات هیجانی، تفکر انتفاعی در مورد واقعیت های که اهمیت بیرونی، کاهش یادآوری رویاها، دشواری در تمایز بین حالت های هیجانی و حس های بدنی فقدان جلوه های عاطفی چهره، ظرفیت محدود برای همدلی و خودآگاهی (تول میدا گلیاورویمر[۳]، ۲۰۰۵). بحث پیرامون اینکه آیا نارسایی هیجانی یک صفت با ثبات شخصیتی است و یا یک پدیده وابسته به حالت که بطور عمده به سطح افسردگی مرتبط است، چالش های زیادی را بین پژوهشگران برانگیخته است. مطالعات بالینی نشان می دهد که همزمان با کاهش افسردگی ، نارسایی هیجانی نیز کاهش می یابد، با این حال تیلور و بگبی[۴] بیان داشته اند که بین صفات مطلق و ثبات نسبی در زمینه صفات شخصیتی تفاوت وجود دارد.

فوکونیشی[۵] و همکاران(۱۹۹۷) گزارش کردند که در مطالعه دانشجویانی که دارای تجربه ی مراقبت مادری ضعیف بودند، آزمودنی ها، مخصوصا در زمینه دشواری احساسات، ویژگی های نارسایی هیجانی را نشان دادند. کریمر[۶] و لودر[۷] (۱۹۹۵) معتقدند که دلبستگی ناایمن می تواند فراگیری چگونه احساس کردن را با شکست مواجه کند و زمینه را برای ابتلا به نارسایی هیجانی هموار سازد. نارسایی هیجانی، ناتوانی در پردازش شناختی اطلاعات هیجانی و تنظیم هیجان ها[۸] (بگبی و تیلور، ۱۹۹۷؛تیلور، ۲۰۰۰؛تیلور و بگبی، ۲۰۰۰؛ لبن، آهرن، شواتز و کاسیناک، ۱۹۹۷)، سازه ای است چند وجهی مشکل از دشواریدر شناسایی احساسات[۹] و تمایز بین احساسات و حس های بدنی مربوط به انگیختگی هیجانی؛ دشواری در توصیف احساسات[۱۰] برای دیگران؛ قدرت تجسم محدود که با قلت خیالپردازی ها مشخص می شود؛ سبک شناختی عینی (غیر تجسمی)، عمل گرا و واقعیت مدار یا تفکر عینی[۱۱] (تیلور و بگبی، ۲۰۰۰؛ سیفنئوس، ۲۰۰۰). افراد مبتلا به نارسایی هیجانی، حس های بدنی[۱۲] بهنجار را بزرگ می کنند، نشانه های بدنی انگیختگی هیجانی[۱۳] را بد تفسیر می کنند، درماندگی هیجانی[۱۴] را از طریق شکایت های بدنی[۱۵] نشان می دهند، و در اقدامات درمانی نیز به دنبال درمان نشانه های جسمانی هستند (تیلور، پارکر، بگبی و اکلین، ۱۹۹۲).

شواهد متقاعد کننده ای وجود دارد مبنی بر اینکه نارسایی هیجانی بیماران مبتلا به افسردگی اساسی همزمان با بهبودی افسردگی آنها کاهش می یابد اما با این وجود تفاوت نسبی در نمرات نارسایی هیجانی این افراد در طول زمان ثابت می ماند. نتایج حاصل از یک مطالعه پیگیری پنج ساله بر روی نمرات نارسایی هیجانی در مبتلایان به افسردگی حاکی از ثبات نسبی نمرات نارسایی هیجانی بود.ثبات نسبی سازه ای شخصیتی اندازه گیری شده و توانایی آن در پیش بینی تغییرات خلقی در راستای حمایت از این فرضیه است که بخش اعظم تفاوت های بین فردی در زمینه ابعاد شخصیتی منعکس کننده تفاوت هایی است که در زمینه صفات شخصیتی وجود دارد نه منعکس کننده تفاوت های موجود در زمینه عواطف وابسته به حالت و بطور کلی عقیده مبرا نیست که نارسایی هیجانی عامل خطرساز برای بسیاری از اختلالات روانپزشکی است، زیرا افراد مبتلا به این عارضه بسیار تحت فشار همبسته های جسمانی هیجانی هستند که به کلام در نمی آیند. این نارسایی مانع تنظیم هیجانات شده، سازگاری موفقیت آمیز را مشکل می سازد. نارسایی هیجانی واژه ای یونانی است که به معنای نبود واژه برای ابراز هیجان ها است (وینگر هوتیس[۱۶]، نیکلیک[۱۷] و دنولت[۱۸]، ۲۰۰۸).

نارسایی هیجانی به دشواری در خود نظم دهی هیجانی و به عبارت دیگر، به توانایی در پردازش شناختی اطلاعات هیجانی و نظم دهی هیجان ها با دشواری هایی مواجه هستند و در تمایز احساسات درونی از احساسات بدنی مشکل دارند (بشارت، ۱۳۸۷؛ سوارت[۱۹]، کورتکاس[۲۰] و آلمن[۲۱]، ۲۰۰۹).  باتوجه به نقایص شناختی و عاطفی چنین فرض می شود که ناگویی خلقی (نارسایی هیجانی) می تواند با شاخص های سلامت به طور کلی و با مشکلات جسمانی و پزشکی به طور خاص رابطه داشته باشد.پژوهشگران دریافته اند ناگویی خلقی با تعدادی از مشکلات جسمانی مانند مسائل مرتبط با فشار خون اساسی، بیماری التهاب مثانه[۲۲]، ابعاد مربوط به درد، ناراحتی قلبی و انواع دیابت ارتباط دارد (دوبی[۲۳]، پاندی[۲۴] و میشرا[۲۵]، ۲۰۱۰). در برخی از پژوهش ها نارسایی هیجانی را با ناتوانی در ارزیابی و ابراز هیجان ها در ارتباط دانسته اند. در حمایت از این ادعا، می توان گفت نشانه های ناکارآمدی و نارسایی در نظم دهی هیجان ها در بیش از نیمی از اختلال های محور I و در تمام اختلال های تشخیصی محور II نسخه بازنگری شده چهارمین مجموعه تشخیص و آماری اختلال های روانی[۲۶] اتفاق می افتد (حسنی، ۱۳۸۹). اگر چه هیجان ها اساس زیست شناختی دارند، اما افراد قادرند بر هیجان ها و ابراز آنها تسلط داشته باشند.

نظم دهی هیجانی به اعمالی اطلاق می شود که به منظور تغییر یا تعدیل یک حالت هیجانی به کار می رود. به طور کلی نظم دهی هیجان یکی از عوامل اساسی بهزیستی است و در سازش یافتگی با رویدادهای تنیدگی زای زندگی نقش مهمی ایفا می کند. موفقیت در نظم دهی هیجان با افزایش پیامدهای سلامتی، عملکرد تحصیلی و عملکرد شغلی همراه است و به عکس، نارسایی در نظم دهی هیجان با اختلال های روانی، شخصیتی، اختلال های اظطرابی و…. در ارتباط است (حسنی و همکاران، ۱۳۸۷).  افراد برای نظم دهی هیجان ها از راهبردهای متفاوتی استفاده می کنند که می توانند سازش یافته (تغییر توجه بعد از یک شکست عاطفی یا تعدیل احساسات از طریق نوشتن) یا سازش نایافته و ناکارآمد (فاجعه آمیز پنداری و نشخوار ذهنی) باشند (واندیلن[۲۷] وکول[۲۸]، ۱۹۹۷).

بوسی[۲۹] (۱۹۹۷) چنین مطرح می کند که احتمالا مشکلات نظم دهی هیجان در نارسایی هیجانی به دلیل گسستگی فرآیندهای نمادین و تجارب حسی از سوی دیگر است. یافته های پژوهشی نشان می دهند افراد واجد نارسایی هیجانی از راهبردهای ناکارآمد نظم دهی هیجان، منع و سرکوبگری بیشتر و ارزیابی مجدد کمتر استفاده می کنند (سوارت و دیگران، ۲۰۰۹).  به نظر می­رسد که راهبرد سرکوبگری هیجان ها با ویژگی اصلی نارسایی هیجانی، یعنی با دشواری در شناسایی و توصیف احساسات همبسته است.

شاهقلیان و دیگران (۱۳۸۶) نشان دادند نارسایی هیجانی با سرکوبگری هیجانی و نشخوار و سبک دوسوگرایی در ابرازگری هیجانی رابطه مثبت و در کل با سلامت عمومی پایین رابطه دارد. یی[۳۰]، لو[۳۱] و زونگ[۳۲] (۲۰۰۷) نیز نشان دادند که افراد دارای نمره های بالا در مقیاس نارسایی هیجانی بیش از افراد واجد نمره های پایین در این مقیاس از ابعاد مقابله منفی استفاده می کنند. هم چنین نشان دادند که نارسایی هیجانی با سبک های سازش نایافته[۳۳] نظم دهی هیجان ها (با ولع غذا خوردن، نوشیدن الکل) همبستگی مثبت و با رفتارهای سازش یافته (تفکر در مورد فهم احساسات درمانده ساز[۳۴]) همبستگی منفی دارد (دوبی[۳۵] و دیگران، ۲۰۱۰).

نارسایی هیجانی سازه ای چند وجهی است و ویژگی های اصلی آن ناتوانی در آشکارسازی بازخوردها، احساس ها، تمایلات و کشاننده ها را محدود می کند. ناتوانی در بکارگیری احساس ها به عنوان یکی از علایم مشکلات هیجانی؛ مانع تفکر انتزاعی، و باعث کاهش یادآوری رؤیاها، دشواری در تمایز بین حالت های هیجانی و حس های بدنی، قیافه خشک و رسمی، فقدان جلوه های عاطفی چهره، ظرفیت محدود برای همدلی و خودآگاهی می شود (تیلور و بگبی، ۲۰۰۰). این افراد در بازشناسی هیجان ها و توصیف احساس های خود مشکل دارند و قدرت تجسم محدودی دارند که نشان از محدود بودن تخیل در آن هاست و دارای سبک شناختی لفظی، سودمندگرا و بیرونی هستند (لامینت[۳۶]، ورملن[۳۷]، دمارت[۳۸]، تیلور و بگبی، ۲۰۰۶).

نارسایی هیجانی عبارت است از آشفتگی در کنش های عاطفی و شناختی[۳۹]، همراه با فقدان توانایی تبدیل انگیختگی عاطفی تجربه ها[۴۰] به احساسات و تخیلاتی که نماد و نشانه هیجان ها هستند. توصیف مداوم نشانه های فیزیکی به جای هیجان ها، گفتار و افکار عینی وابسته به وقایع بیرونی، همچنین فقر و محدودیت زندگی تخیلی از ویژگی های نارسایی هیجانی محسوب می شوند (بگبی[۴۱] و تیلور[۴۲]، ۱۹۹۷؛ سیفنئوس، ۲۰۰۰). افراد مبتلا به نارسایی هیجانی در بازشناسی، آشکارسازی، پردازش وتنظیم هیجان ها با دشواری هایی مواجه اند. نارسایی هیجانی به طور کلی به عنوان نقص درخودتنظیم گری هیجانی در نظر گرفته می شود (کرتیلر[۴۳]،۲۰۰۲). تنظیم هیجان فرآیندی پیچیده شامل تعامل بین سیستم های عصبی-فیزیولوژیک[۴۴]، حرکتی-بیانی[۴۵]، و شناختی-تجربی[۴۶] هیجان است.

نارسایی هیجانی به شکل های مختلف مانند ناتوانی در مفهوم پردازی عاطفه، ناتوانی در قائل شدن تفاوت بین هیجان ها، ناتوانی در تجربه هشیار هیجان،یا ناتوانی در تشریح استرسی که به طور خودکار به نارسا کنش وری بدنی تبدیل شده است، ظاهر می شود (نمیا[۴۷]، ۲۰۰۰). تجربه های کودکی با مراقبانی که هیجان هایشان را نشان نمی دهند و ابراز نمی کنند، یا کسانی که هیجان های در حال تحول و شکل گیری کودک را به رسمیت نمی شناسند و با هیجان های کودک خوب رفتار نمی کنند، می توانند بر تنظیم عاطفه در مراحل بعدی زندگی تأثیر عمیق بگذارند (بگبی و تیلور، ۱۹۹۷). آنچه ما در مورد هیجان های خود و توانایی بازشناسی، توصیف و تنظیم عواطف خودمان می دانیم تا حدود زیادی تحت تأثیر تعامل های اولیه با مراقبت است.

از دیدگاه علوم شناختی بخش عمده ای از مسائل مربوط به نارسایی هیجانی مرتبط با هیجا ن ها است و هیجان ها به عنوان دسته ای از روان سازه ی مبتنی بر پردازش اطلاعات شناخته می شود که شامل فرآیندها و تجسم های نمادین و غیرنمادین است (میاک، اوکاموتو، اونودا، شیار و یاماواکی ، ۲۰۱۲).

تجسم های نمادین شامل تصاویر و واژه ها است و تجسم های غیرنمادین شامل تهییح های جسمانی و احشایی است که در هنگام برانگیختگی هیجانی تجربه می شوند. نظام های نمادین مانند زبان این امکان را فراهم می آورند که انسان درباره احساس های هیجانی و دیگر تجاربش فکر کند و به اینترتی بحالت های هیجانی خود را تنظیم نماید. به نظر می رسد درنارسایی هیجانی توانایی بسیار اندکی برای نمایش نمادین هیجان ها وجود دارد و درنهایت تجسم نمادین هیجان ها به شکل ضعیف با تصاویر و واژه ها ارتباط برقرار می کند و به همین دلیل کمتر تحت کنترل شناختی قرار دارد (اورونیزاک، پایپر، جوی، ۲۰۱۱). همان گونه که در تعریف نارسایی هیجانی مطرح شده است، اختلال در پردازش اطلاعات هیجانی نقش مهمی در شکل گیری این اختلال دارد و پژوهش های مختلف شواهد متعددی را در حمایت این افراد با نارسایی هیجانی بالا نسبت به افراد با نارسایی هیجانی پایین در تکالیفی که نیازمند هماهنگی محرک های هیجانی کلامی و غیر کلامی با پاسخ های هیجانی کلامی و غیرکلامی است، ضعیف تر عمل می کنند (لین[۴۸]، سکرست[۴۹]، ریدل[۵۰]، ولدان[۵۱]، کازنیاک[۵۲] و شوارتز[۵۳]، ۱۹۹۶). همچنین عملکرد آنها در نام گذاری رنگ واژه های مربوط به بیماری، کندتر از رنگ های مربوط به هیجان های منفی است، در حالی که در افراد با نارسایی هیجانی پایین چنین تفاوتی مشاهده نمی شود (لاند[۵۴]، جانسون[۵۵]، سان و سیت[۵۶] و اولسن[۵۷]، ۲۰۰۲).

نارسایی هیجانی برآزمون تصمیم گیری واژگانی نیز اثرگذار است. افراد با نارسایی هیجانی بالا در آزمون تصمیم گیری واژگانی برای واژه های هیجانی که بعد از موقعیتی هیجانی ارائه شود، دچار تأخیر می شوند در حالی که در موقعیتی خنثی از نظر هیجانی این تأخیر مشاهده نمی شود (سوسلو^۱۱ و جانگ هانز^۱۲، ۲۰۰۲). نتایج مطالعات لامینت[۵۸] و همکاران (۲۰۰۶) در مورد دانشجویان نیز نشان داد که افراد با نارسایی هیجانی بالا واژه های هیجانی-چه مثبت و چه منفی- کمتری را نسبت به افراد با نارسایی هیجانی پایین فراخوانی کردند.

[۱]- Sifneos

[۲]- Kathlee

[۳]- Tull,Medaglia&Romer

[۴]- Taylor and Bagby

[۵]- Fukunishi

[۶]- Kraemer

[۷]- Loader

[۸]- regulation of emotions

[۹]- difficulty identifying fellings

[۱۰]- difficulty describing fellings

[۱۱] – extemally oriented thinking

[۱۲] – bodily sensations

[۱۳]- emotional arousal

[۱۴] – emotional distress

[۱۵]- Bodily complaints

[۱۶]- Vinger hotis

[۱۷] – Niklyt

[۱۸]- Denolet

[۱۹]- Swart

[۲۰]- Kortekaas

[۲۱]- Aleman

[۲۲]- Inflammatory Bowel Disease

[۲۳]- Dubey

[۲۴] – Pandey

[۲۵]- Mishra

[۲۶]- Diagnostic and Statistical Mental Disorder

[۲۷]- Vandillen

[۲۸]- Kool

[۲۹]- Bucci

[۳۰]- Yi

[۳۱]- Luo

[۳۲]- Zhong

[۳۳]- maladaptive styles

[۳۴]- distressing fellings

[۳۵] – Dubey

[۳۶]- Luminet

[۳۷]- Vermeulen

[۳۸] – Demaret

[۳۹]- affective and cognitive functions

[۴۰]- affective arousal of experience

[۴۱] – Bagby

[۴۲]- Taylor

[۴۳]- Kreitler

[۴۴]- neurophysiological

[۴۵]- motor-expressive

[۴۶]- cognitive-experiencial

[۴۷]- Nemiah

[۴۸]- Lane

[۴۹]- Sechrest

[۵۰]- Reidel

[۵۱]- Weldon

[۵۲]- Kaszniak

[۵۳]- Schwarts

[۵۴]- Lundh

[۵۵]- Johnson

[۵۶]- Sundgvist

[۵۷]- Olsson

[۵۸]- Luminet

د: اسناد و اوراق

• تعریف اسناد و اوراق

یکی دیگر از موضوعات جرم تخریب اسناد می باشد که با توجّه به اهمیّت آنها معمولاً مقنّن هنگام وضع قوانین مواد خاصّی را به آنها اختصاص می دهد. در قانون ثبت تعریفی برای اسناد نشده است و لذا برای تعریف آن به قانون مدنی مراجعه می نماییم. ماده ۱۲۸۴ قانون مدنی در تعریف سند می گوید:«سند عبارت است از هرنوشته ای که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد».[۱]

یکی از مؤلفان فرانسوی سند را به این گونه تعریف کرده است: « نوشته هایی که برای اثبات یک عمل حقوقی تنظیم می گردد سند نامیده می شود.[۲]

خود اسناد به اعتبارات مختلف تقسیم می شوند که ما آنها را به اختصار ذکر می کنیم:

• اسناد عادی و رسمی

• اسناد تجاری و غیر تجاری

• اسناد دولتی و غیر دولتی.

• انواع اسناد و اوراق

اول- سند عادی و رسمی: قانون مدنی سند را بر دو نوع تقسیم نموده است: سند رسمی و سند عادی( ماده ۱۲۸۶ق.م)

الف: سند رسمی از نظر قانون ثبت:

ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی سه نوع از اسناد را رسمی شناخته است :

اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک ثبت شده است .

اسنادی که در دفاتر اسناد رسمی ثبت شده باشند.

اسنادی که در نزد سایر مأمورین رسمی تنظیم شده باشد، مانند شناسنامه ای که توسط مأمورین اداره ثبت احوال وفق مقرّرات صادر شده باشد، مشروط براینکه تنظیم کننده سند صلاحیت تنظیم آن را داشته باشد، و سند را بر طبق مقرّرات قانونی تنظیم کرده باشد.[۳]

ب:  مادّه ۱۲۸۹ قانون مدنی می گوید : ( غیر از اسناد مذکور در مادّه ۱۲۸۷ سایر اسناد عادّی است)

در مورد تخریب اسناد باید توجه داشت که، صرف پاره و دو نیمه کردن یک سند را همیشه نمی توان به منزله تلف کردن آن دانست بلکه باید (از بین بردن) بر آن صدق کند.[۴]

دوم – اسناد تجاری و غیر تجاری

اسناد تجاری به معنای عام کلمه اسنادی است که معرّف طلب یا مالی بوده و به نحوی از انحاء در قلمرو تجارت مورد استفاده قرار می گیرد، مثل اسکناس، برات، سفته، چک و اوراق قرضه.[۵] در قلمرو تجارت، اسناد دارای تنوع و کثرت بوده و لذا همه آنها دارای ارزش یکسانی نبوده و اعتبار بعضی از اسناد از بعضی دیگر بیشتر است.

اسناد تجاری به دو دسته تقسیم می شود:

• اسناد تجاری به معنای اعم که بین تجار و غیر تجار در امر تجارت و بازرگانی بکار رفته که هر کدام آثار و خصوصیاتی دارند از جمله سهام شرکت ها، ضمانت نامه های بانکی، اسناد اعتباری.

• دسته دوم، اسناد تجاری به معنای اخص کلمه می باشند. به اسنادی گفته می شود که قابل نقل و انتقال و متضمّن دستور پرداخت مبلغ معیّنی به رویت یا سررسید کوتاه مدّت که به جای پول وسیله پرداخت قرار می گیرند، مانند چک، برات و سفته میباشد.

اسناد غیر تجاری به اسنادی غیر از اسناد فوق گفته می شود. اسناد غیر تجاری معرّف هیچ گونه طلب یا مالی نیست و اسنادی هستند که مربوط به امور تجاری نیستند. در کل به تمام اسناد غیر از اسناد تجاری که در بالا خصوصیات آنها را شمردیم اسناد غیر تجاری می گویند. در قانون مجازات اسلامی در مبحث تخریب درماده ۶۸۲ مقنّن به اسناد یا اوراق تجاری و غیر تجاری اشاره کرده است .[۶]

سوم – اسناد دولتی و غیر دولتی:

در قانون مجازات اسلامی به طور عام و در مبحث تخریب بطور اخص به انحا مختلف و در مواد مختلف از اسناد دولتی و غیر دولتی صحبت شده است. امّا در مورد اسناد دولتی و تعریف آن باید گفت در قانون مجازات اسلامی تعریفی از سند دولتی نشده است. تنها در قانون مجازات انتشار و افشای اسناد محرمانه و سری دولتی مصوّب ۲۹ بهمن ماه ۱۳۵۳ در ماده یک به طور مصداقی اسناد دولت را تعریف کرده است «اسناد دولتی عبارت اند از هر نوع نوشته یا اطّلاعات ثبت یا ضبط شده مربوط به وظایف و فعّالیت های وزارت خانه ها و موسّسات دولتی و وابسته به دولت و شرکت های دولتی از قبیل مراسلات، دفاتر ..که درمراجع مذکور تهیه و یا به آن مراجع رسیده باشد..»[۷]

سند دولتی عبارت است ازسندی(اوراق و نوشتجاتی) که در ارتباط با اعمال خاص داخل در وظایف دولت توسط مأمورین دولتی تنظیم شده باشد. با توجّه به متن یک قانون مجازات انتشار و افشای اسناد محرمانه و سری دولتی، اسناد دولتی در معنای موسع تفسیر شده و این نوع ازسند منحصر به موارد نوشته نیست و ازآنجا که مصادیق مذکور در تعریف اسناد دولتی حصری نیستند، بنابراین سایر موارد مانند حافظه کامپیوتر، دیسکهای اطلاعاتی و …را شامل می شود.[۸]

اما در مورد اسناد غیر دولتی، تعریفی وجود ندارد و لازم است که به تعریف سند در قانون مدنی استناد شود .تعریف اسناد دولتی به اسناد غیر دولتی قابل تعمیم نیست زیرا این تفسیر مخالف اصل تفسیر مضیّق قوانین کیفری است.[۹]

به موجب مادّه۶۸۱ ( قانون تعزیرات) مصوّب سال ۱۳۷۵ ( هر کس عالماً دفاتر قباله ها و سایر اسناد دولتی را بسوزاند یا به هر نحو دیگری تلف کند به حبس از دو تا ده سال محکوم خواهد شد.) در این مادّه بر خلاف مادّه۶۸۲ ، که به( اسناد یا اوراق تجارتی و غیر تجارتی غیر دولتی) اشاره دارد این شرط که اتلاف سند موجب ضرر غیر باشد ذکر نشده و به عبارت دیگر ورود ضرر در تلف کردن اسناد دولتی مفروض انگاشته شده است. به نظر میرسد که منظور از اسناد یا دفاتر دولتی اسناد یا دفاتر (متعلّق) به دولت باشد و نه اسناد یا دفاتر (صادر شده) از سوی دولت و یا اسناد رسمی. بنابراین مثلاً تلف کردن سند مالکیت یک ساختمان دولتی را باید مشمول ماده ۶۸۱ ولی تلف کردن سند مالکیت منزل متعلّق به یک شخص دیگر را مشمول مادّه ۶۸۲ ق. م.ا دانست هر چند که هر دو از سوی دولت صادر شده اند.

به موجب « قانون الحاق موادی به قانون نحوه حفظ آثار و یاد حضرت امام خمینی » مصوّب سال ۱۳۶۹ (هر کسی عمداً به انهدام یا تخریب اسناد و نسخ و یا  منحصر به فرد مکتوب حضرت امام خمینی (ره) و یا  آثار غیر مکتوب، از قبیل سمعی و بصری اقدام کند، علاوه بر جبران خسارات وارده بر چهار ماه تا دو سال حبس از ده تا سی ضربه شلاق و بیست هزار تا دویست هزار ریال جزای نقدی و یا هر دو مجازات محکوم  خواهد شد، مگر مکتوباتی که جنبه شخصی داشته  باشد)[۱۰]

بند سوّم : اضرار به غیر

تخریب از جرایم مقیّد است و تحقّق نتیجه مجرمانه (خرابی مادی مال مورد تجاوز) برای تحقّق جرم ضروری است لذا اگر مرتکب اعمالی انجام دهد که بدون صدمه زدن به عین مال، از ارزش مالی آن کاسته شود از مصادیق جرم تخریب نیست(مثل اینکه در کنار منزلی زباله دانی احداث شود و موجب کاهش ارزش آن شود).[۱۱]

در این مورد بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد عده ای اعتقاد دارند ضرورتی ندارد که ضرر وارد شود اینان می گویند از آنجا که مقنّن در قانون مجازات اسلامی این بزه را بطور مطلق بیان نموده و در مواردی هم که مصادیقی از تخریب را ظاهراًً جرم مقیّد تلقی کرده است و حصول نتیجه«و به تعبیر دیگر ورود ضرر به مال را» بطور ضمنی خواستار شده است(به عنوان مثال جرم موضوع ماده ۶۸۴ ق. م.ا) در عین حال اطلاق ماده منصرف از ضرورت و شرط حصول خسارت به غیر است«مثل گندمی که زمان درو کردن آن فرا رسیده باشد و مرتکب آن را بدون اجازه مالک درو کند، صرف انجام این مقدار عمل تخریب محسوب می شود».لذا باید گفت صرف وجود و احراز قصد ضرر که همان علم و عمد در ارتکاب عمل بدون مجوز می باشد کافی است و ورود ضرر بالفعل به غیر که علی الاصول از نتایج این جرم است ضروری نیست .[۱۲]اما باید اذعان داشت این نظر بیان شده نظر اکثریت نمیباشد و بسیاری از حقوقدانان اعتقاد به وجود ضرر دارند.[۱۳]

^[۱] . شهری، غلامرضا، حقوق ثبت اسناد واملاک، انتشارات جهاد دانشگاهی،۱۳۸۴،ص۱۳۹.

^[۲] . مدنی، سید جلال الدین، ادله اثبات دعوی نشر پایدار، ۱۳۸۵،ص۹۲.

.[۳] منبع پیشین ، ص۱۳۹ .

.[۴] میرمحمّد صادقی، حسین، منبع پیشین، ص ۲۰۱.

.[۵] منتی نژاد، صادق، پایان نامه جرم تخریب درقانون مجازات اسلامی مصوب۱۳۷۵،۱۳۷۷،ص۸۵.

.[۶] منبع پیشین،ص۸۶.

.[۷] حجتی، اشرفی،غلامرضا، مجموعه کامل قوانین و مقررات جزائی، با آخرین اصلاحات و الحاقات، چاپ هفدهم، پاییز۱۳۷۳، نشر گنج دانش، ص۵۶۲.

.[۸] منتی نژاد،صادق، پایان نامه جرم تخریب درقانون مجازات اسلامی، سی۱۳۷۷،ص۸۶.

[۹]. خالقی، ابوالفتح، پایان نامه تحلیل جرم تخریب درحقوق کیفری ایران، ۱۳۷۵،ص۵۵ .

[۱۰]. منبع پیشین ، ص ۲۱۹.

[۱۱].حبیب زاده، محمدجعفر، حقوق جزای اختصاصی(جرایم علیه اموال) نشر سمت، س۱۳۸۰،ص۹۲.

[۱۲]. سالاری، مهدی، حقوق کیفری اختصاصی(جرایم علیه امنیت کشور) نشر میزان، ۱۳۸۷،ص۲۲۵.

[۱۳]. .ر.ک.میر محمد صادقی، حسین، جرایم علیه امنیت،ص۱۸۴

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

گفتار دوّم: عناصر رکن معنوی جرم تخریب

در تحقق عنصر روانی یا معنوی وجود دوعامل ضرورت دارد. اول: اراده ارتکاب فعل، دوم: قصد مجرمانه حال به بررسی این دوعامل دروقوع جرم تخریب می پردازیم.

بند اوّل: عنصر اراده و اختیار

 از نظر لغوی اراده عبارت است ازخواستن، طلب کردن، قصد وآهنگ و عزم و ازنظر حقوقی سه اصطلاح«اصل آزادی اراده» «اصل استقلال اراده» و«اصل حاکمیت اراده» به کار گرفته شده و آن عبارت است از تأثیر اراده افراد در روابط اشخاص در زندگی قضایی.[۱]

علم و آگاهی فاعل بر تحریم های قانونی و نیز کیفیت و ماهیت و اوصاف فعل اگر چنانچه با اراده ارتکاب توام نباشد به تنهایی بی تأثیر است. عمد متضمّن این است که با وجود آگاهی، فاعل عزم کاری کند که دقیقاً قانونگذار آن را جایز ندانسته است. اراده ارتکاب همان خواستن فعل یا ترک فعل است بنابراین اگر فاعل تخریب از روی اجبار مجبور به تخریب یا آتش زدن مزرعه ای شده باشد نمی توان او را مجرم دانست.[۲]

پروفسور گارو استاد حقوق جنایی دانشگاه لیون فرانسه در تعریف اراده با قصد از نظر لغوی می گوید این کلمه نماینده جهت حرکت میل انسانی است به طرف هدفی معلوم، امّا در امور کیفری اراده یا قصد عبارتست از تمایل به طرف عمل مثبت یا منفی مجرمانه اگر این معنی صحیح باشد باید گفت که هیچ جرمی بدون قصد و اراده وجود ندارد تنها اراده است که ایجاد جرم میکند و تمام جرایم مرکّب هستند از عمل و قصد زیرا اراده با میل اشتباه می شود و صفت ارادی فعل قطعاً چیزی است که عمل ارادی انسان را از نظیر آنها که به وسیله حیوانات اتفّاقاً واقع می شود جدا می سازد در حقیقت هیچ فعل یا ترک فعلی نمی تواند قابل مجازات باشد مگر به شرط کار ارادی انسان باشد. [۳]

در عرف حقوق گاه اراده را مرادف عمد به کار می برند که منظور همان عمد درفعل به معنی خواستن فعل است و چون هر جرم علی الاصول تا اراده نباشد واقع نمی شود، بنابراین، اراده در تمام جرایم اعم از عمدی یا غیر عمدی وحتی درجرایم خلافی وجود دارد .[۴]

 با مطالبی که در بالا ذکر شد این نتیجه را می توان گرفت که برای وقوع جرم تخریب باید شخص مرتکب دارای اراده و اختیار باشد هر چند مقنّن در برخی از مواد قانونی راجع به تخریب و تحریق چون مواد ۶۷۵، ۶۷۷، ۶۷۹ ق.م.ا به عنصر عمد در ارتکاب عمل تصریح نموده ولی در بعضی دیگر همانند مواد ۶۷۶، ۶۷۸ این قانون به این عنصر اشاره ای نشده است لیکن از این حیث قابل تردید نیست که جرم تخریب و تحریق یک جرم عمدی بوده تحقق رکن روانی آن مستلزم سوء نیّت یعنی وجود علم و عمد می باشد .[۵]

این جرم با سهل انگاری یا بی احتیاطی قابل ارتکاب نمی باشد مگر آنکه حکم خاصی درقانون یافت شود،گاهی به دلیل اهمیت مال مورد تخریب چنین احکام خاصی درقوانین ایران مشاهده می شوند برای مثال ماده ۶ قانون کیفر بزه های مربوط به راه آهن مصوب۳۱/۱/۱۳۲۰.[۶]

درحقوق انگلستان نیز عنصر معنوی خسارت کیفری با اثبات قصد یا سهل انگاری آگاهانه ثابت می شود به عنوان مثال دردعوای دولت علیه گ درسال ۲۰۰۳ ،مجلس اعیان حکم داد که رفتار فرد، با توجه به موارد زیر« سهل انگارانه» محسوب می شود(درمحدوده ماده ۱ قانون مصوب۱۹۷۱):

• شرایط، هنگامی که فرد ازخطری که وجود دارد یا درآینده به وجود خواهد آمد آگاه باشد.

• نتیجه، هنگامی که فرد ازخطری که واقع خواهد شد آگاه است، و با توجّه به شرایطی که او به آن واقف است، خطر کردن نامعقول است.[۷]

بند دوّم: عنصر قصد مجرمانه اضرار به غیر

سؤنیّت خاص، اراده آگاه نسبت به مال موضوع جرم یا شخص متضرّر از جرم است. در جرم تخریب علاوه بر عمد و قصد در انجام فعل مجرمانه ارتکابی (در از بین بردن مال دیگری) نتیجه مجرمانه نیز که در واقع احراز قصد ایراد ضرر و خسارت به دیگری ضروری است.به طوری که تخریب و شکستن عمدی در و پنجره دیگری برای نجات جان صاحبخانه در هنگام بروز خطر، چون همراه با قصد فرد در ایراد ضرر و خسارت به مالک خانه نبوده و هدف نجات جان دیگری بوده لذا چنین عملی جرم محسوب نشده قابل تعقیب کیفری نمی باشد. [۸]

در موادّ قانونی مربوط به تخریب، به قصد اضرار صراحتاً اشاره ای نشده است ولی با ذکر عباراتی نظیر آتش زدن، تلف کردن، خراب کردن و سوزاندن در متون قانونی قصد نتیجه که همان اضرار است به راحتی قابل استنباط است.

یکی از مؤلّفان کتب حقوقی در کتاب خود نظر متفاوتی را بیان داشته به این شرح که در قانون مجازات اسلامی مصوّب۱۳۷۵ اصولاً و علی الاطلاق تحقّق سؤنیّت عام جهت تشکیل رکن معنوی جرم تخریب کافی است و در برخی موارد اگر عمل ارتکابی توأم با قصد اضرار به مالک یا قصد مقابله با حکومت اسلامی باشد از موارد تشدید مجازات تلقی خواهد شد.[۹]

^[۱] . شامبیاتی، هوشنگ، حقوق جزای عمومی(جلد اول) انتشارات ژوبین،۱۳۷۵،ص۳۹۷.

^[۲] . اردبیلی، محمّد علی، منبع پیشین، ص ۲۳۶.

^[۳] . گارو، پروفسور، مطالعات نظری و عملی در حقوق جزا، ترجمه سیّد ضیاالدّین نقابت، ج اوّل.

^[۴] . اردبیلی، محمدعلی، منبع پیشین، ص۲۳۷.

^[۵] . سالاری، مهدی، جرایم علیه امنیت کشور،نشر میزان، زمستان ۱۳۸۷،ص۲۳۵.

.^[۶] میر محمدصادقی، حسین، جرایم علیه امنیت و آسایش عمومی، نشر میزان،۱۳۸۴،ص۱۹۱.

[۷] . چایلدز، پنی، گزیده رویه قضایی انگلستان، نشر میزان،۱۳۸۸،ص۲۱۴.

[۸] . گلدوزیان، ایرج، حقوق جزای اختصاصی، نشر دانشگاه تهران، بهار ۱۳۸۴،ص۱۸۰.

[۹] . شامبیاتی، هوشنگ، حقوق جزای اختصاصی(جرایم علیه اموال و مالکیت)، نشرمجد،۱۳۸۸،ص۳۲۸

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

گفتار دوّم: مجازات تشدید یافته

سبب های تشدید مجازات کیفیات و اوصافی است که قانونگذار تعیین کرده و دادرس به محض احراز آن ها به حدّاکثر و یا بیش از حدّاکثر مجازات مقرّر در قانون برای همان جرم حکم خواهد داد. سبب های مذکور اگر اوضاع و احوالی مقارن جرم خاصّی باشد دادگاه مکلف به تشدید مجازات است ولی اگر مختص جرم خاصی نباشد، بلکه کیفیاتی عام باشد که هرگاه با هر جرمی مقارن گردد شرط تشدید مجازات آن جرم به حساب آید در این حال گاه دادرس به حکم قانونگذار ناگزیر از تشدید مجازات و گاه مختار به رد آن است.[۱]

بند اوّل: کیفیات عام تشدید مجازات

علل عمومی تشدید مجازات به عواملی گفته میشود که به جرائم معیّن اختصاص ندارد، بلکه در هر جرمی مصداق پیدا کند باعث تشدید مجازات خواهد بود. جهات عمومی تشدید مجازات در حقوق جزای ما انحصاراً در دو مورد «تعدد» و «تکرار» جرم مصداق پیدا می کند.[۲]

الف – تعدد جرم

وقتی شخصی مرتکب دو یا چند جرم پی در پی شده باشد، بدون اینکه جرم یا جرایم قبلی منجر به صدور حکم قطعی شده باشند، یا به عبارت دیگر این جرایم بوسیله یک محکومیت قطعی از هم جدا شده باشند در این صورت مواجه با تعدّد جرم هستیم.[۳]

تعدّد به دو دسته تقسیم می شود:

اول) تعدّد اعتباری جرم: ممکن است عمل مجرمانه واحد، از نظر مواّد قوانین جزائی دارای عناوین مختلف باشد در این صورت میگوییم «تعدّد اعتباری» مصداق پیدا کرده و عمل واحد به اعتبار مواّد مختلف، موضوع جرایم مختلف قرار گرفته است برای مثال مردی در پارک عمومی با زور از زنی هتک ناموس می کند این عمل از یک نظر و به یک اعتبار جرم هتک ناموس به عنف و به اعتبار دیگر عملی منافی عفّت است که علناً صورت گرفته.[۴]

سؤالی که پیش می آید اینکه در تعدّد اعتباری ، کدام یک از عناوین مجرمانه ملاک دادرسی و تعیین مجازات خواهد بود جواب این سؤال را در مادّه ۴۶ قانون مجازات اسلامی بیان شده که می گوید در جرایم قابل تعزیر هرگاه فعل واحد دارای عناوین متعدّده ی جرم باشد مجازات جرمی داده می شود که مجازات آن اشّد است.

دوم)تعدّد واقعی: به عکس تعدّد اعتباری که به عمل مجرمانه واحدی اشاره دارد، در تعدّد واقعی شخص واحد مرتکب اعمال متعدّد می شود که هر کدام جرم مستقلی را تشکیل می دهد برای مثال شخصی مرتکب سرقت، تخریب، قتل و چند جرم دیگر می شود بدون اینکه در هیچ یک از این جرایم حکم محکومیت قطعی صادر شده باشد.[۵]

سؤالی که پیش می آید این که در مورد چنین شخصی که بارها بر پیکر جامعه صدمه وارد آورده به چه ترتیب باید تعیین مجازات کرد؟

مادّه ۴۷ قانون مجازات اسلامی به این سؤال جواب داده براساس این مادّه در مورد تعدّد جرم هر گاه جرائم ارتکابی مختلف باشد باید برای هر یک از جرایم مجازات جداگانه تعیین شود و اگر مختلف نباشد فقط یک مجازات تعیین میگردد و در این قسمت تعدّد جرم می تواند از علل مشدّده کیفر باشد و اگر مجموع جرایم ارتکابی در قانون عنوان جرم خاصّی داشته باشد مرتکب به مجازات مقرّر در قانون محکوم می گردد. پس می توان در کل نتیجه گرفت هر گاه از جرم واحد تخریب چند عنوان مجرمانه ایجاد شود مجازات جرمی داده می شود که مجازات آن اشّد است. و هر گاه جرم تخریب به همراه چند جرم دیگر مانند کلاه برداری و قتل همزمان باشد براساس بند اوّل مادّه۴۷ باید برای هر یک از جرایم مجازات جداگانه تعیین شود. و اگر چند جرم تخریب به وقوع بپیوندد براساس بند دوم مادّه۴۷ فقط یک مجازات تعیین میشود و در این قسمت تعدّد جرم می تواند از علل مشدّد کیفر باشد و اگر مجموع جرایم ارتکابی در قانون عنوان جرم خاصّی داشته باشند مرتکب به مجازات مقرّر در قانون محکوم می گردد .

در این مبحث مناسب است به بحث تعدّد احراق و تخریب هم پرداخته شود:چنانچه یک نفر مرتکب تخریب مزرعه و احراق کلبه دهقانی شود در این فرض تعدّد جرم به وجود می آید یا اینکه حکم جرم واحد را خواهد داشت؟

در پاسخ به این سوال باید گفت از آنجا که بر اساس اطلاق تعریف به عمل آمده بزه احراق و تخریب ماهیتاً یکسان بوده و تحریق می تواند به عنوان یکی از مصادیق تخریب محسوب شود لذا چنانچه عمل به صورت دفعتاً واحده صورت نپذیرد و عرفاً دارای فاصله و تراخی زمانی بوده و با افعال متعدّد واقع شده باشد از مصادیق تعهد مادی جرم خواهد بود امّا از حیث مجازات به اعتبار یکسان بودن جرایم واقع شده منحصراً یک مجازات مشدّد اعمال خواهد شد.[۶]

ولی در فرض اینکه عملیات به نحو دفعتاً واحد و بدون تراخی انجام شود اعم از اینکه موضوع جرم واحد یا متعدد «مثلاً تخریب مزرعه و کلبه دهقانی» باشد جرم حاصل واحد خواهد بود. همچنین است حتّی در صورتی که در این حالت از عمل واحد عناوین متعدّد احراق و تخریب حاصل شود مانند اینکه از طریق انفجار مواد منفجره موجب احراق اتومبیل و تخریب منزل دیگری گردد زیرا بنابرآنچه گفته شد بزه احراق خود یکی از مصادیق بزه تخریب است هر چند که به اعتبار تعیین و اعمال مجازات در حکم تعدد معنوی می باشد .[۷]

در پایان بحث تعدّد در جرم تخریب باید به تبصره (۱) مادّه ۶۷۵ و تبصره (۱) مادّه ۶۸۷ اشاره کرد که آیا با توجّه به این که این تبصره اشاره دارد که در صورتی که تخریب به قصد مقابله با حکومت اسلامی باشد مجازات محارب را مجرم خواهد داشت آیا می توان از آنجایی که اعمال تعدّد تنها در تعزیرات امکان دارد برای این تبصره نیز اعمال کرد یا خیر؟

به نظر میرسد با توجّه به این که این جرم در طبقه حدود قرار می گیرد نمی توان در این تبصره تعدد جرم را اعمال کرد. و براساس تبصره مادّه ۴۷ قانون مجازات اسلامی باید حکم تعدّد جرم در حدود را در ابواب مربوط به آن یافت باید ناگفته نگذاشت که اگر در مورد مادّه ۶۸۳ چنانچه بتوان عناصر جرم محاربه را بر مرتکب بار نماییم نیز نمیتوان تعدد را اعمال کرد.

ب) تکرار جرم:

وقتی شخصی به خاطر ارتکاب جرم به حبس جنحه ای یا جنایی محکوم میشود و از زمان قطعیّت حکم تا زمانی که هنوز آثار عمل مجرمانه، از نظر قضایی، به قوّت خود باقی است، مرتکب جرم دیگری میشود، جرم بعدی او به خاطر تحقّق «تکرار جرم» مشمول مجازاتهای سنگینتر خواهد بود. به این ترتیب برای تحقّق تکرار جرم لازم است لااقل دو محکومیت جزایی وجود داشته باشد یکی به خاطر جرم قبلی و یکی به خاطر جرم مستقل دیگری که مورد حکم تکرار جرم و تشدید مجازات، قرار می گیرد.[۸]

یکی از حقوقدانان فرانسوی تعریفی مشابه دارند به این مضمون که: باید اوّل یک محکومیت قطعی با حاکمیت قضیه قضاوت شده به عنوان عنصر اوّل تکرار وجود داشته باشد؛ و سپس باید جرم دوم، که عنصر تکرار خواهد شد، در بعضی شرایط واقع شود، که قسمتی از آن مربوط به نوع جرم و قسمت دیگر مربوط به فاصله ای است که میان این دو عنصر وجود دارد و این شرایط برحسب اینکه عنصر اول و دوم، مجازاتها و جرایم، جنایی و یا جنحه ای باشند فرق دارد. [۹]

تشدید مجازات تکرار جرم بدین شکل توجیه شده است که شخصی که یک بار محکومیت پیدا می کند باید از عمل خود تنبّه حاصل کند و از بزه کاری مجدّد خودداری نماید. از این نظر مرتکب تکرار جرم دارای مسئولیت جزایی بیشتر شناخته می شود و به هنگام جرم دوم و جرایم بعدی مشمول مجازات های سنگین تر قرار می گیرد. [۱۰]

گاروفالو در مورد این موضوع که چرا کسانی که به زندان میروند پس از خروج از زندان دوباره دچار تکرار جرم می شوند، می گوید: این بدان خاطر است که زندان در تأمین بعضی از هدفهایی که برای نظام جزایی قائل هستیم، یعنی اصلاح حال مجرم و تربیت مجدّد او برای ورود به اجتماع غیر بزهکار، با شکست مواجه بوده است و تقصیر این شکست را نباید با اجرای مجازات سنگینتر به گردن مرتکب تکرار جرم قرار داد.[۱۱]

برای تحقّق تکرار جرم به شرایطی نیاز است که در مادّه ۴۸ ق. م. ا. به آنها اشاره شده است، مادّه ۴۸ بیان می دارد «هر کس به موجب حکم دادگاه به مجازات تعزیری و یا بازدارنده محکوم شود، چنانچه بعد از اجرای حکم مجدداً مرتکب جرم قابل تعزیر گردد دادگاه می تواند در صورت لزوم مجازات تعزیری یا بازدارنده را تشدید نماید در این مادّه به دو رکن اساسی محکومیت پیشین و محکومیت مجدّد اشاره شده است که می توان برای هر یک اوصاف و قیودی به شرح زیر برشمرد:

نخست – تحقّق تکرار جرم منوط به این است که محکومیت سابق قطعی شده باشد به این معنی که حکم محکومیت اعتبار امر مختومه را پیدا کرده و لازم الاجرا گردیده باشد.

دوّم – حکم محکومیت کیفری از دادگاه های ایران صادر شده باشد.

سوّم – قواعد مربوط به تکرار جرم نسبت به احکام صادر از دادگاه درباره ی اطفال بزهکار مجری نیست.[۱۲]

چهارم – حکم محکومیت پیشین باید، ماهیتاً تعزیری یا باز دارنده باشد بنابراین پیشینه محکومیت به مجازاتهایی همچون حدود و قصاص در تشدید مجازات جدید موثر نیست.

پنجم – باید حکم محکومیت کیفری به اجرا در آمده باشد. بنابراین به نظر یکی از حقوقدانان فرق است بین اجرا و اتمام حکم محکومیت کیفری، بدون شک اگر بنا به دلایلی مانند یکی از عذر های معاف کننده، محکومیت کیفری به اجرا در نیاید، سابقه ی محکومیت قطعی به تنهایی در تکرار جرم کفایت نمیکند. ولی اگر پس از اجرای حکم و در انتهای آن بزهکار مرتکب جرم جدیدی گردد مشمول قاعده تکرار قرار خواهد گرفت. [۱۳]

ششم – اگر موجباتی مانند عفو عمومی و یا نسخ قانون اساساً محکومیت نخستین را محو و یا آثار آن را بزداید چون دیگر محکومیتی وجود ندارد و یا هیچ گونه اثر کیفری بر آن مترتّب نیست ( بند یک مادّه ۱۱ قانون مجازات اسلامی ) قواعد تکرار شامل جرم مجدّد نخواهد شد.

برای دومین رکن تکرار جرم یعنی محکومیت مجدد شرط دیگری جز تعزیری بودن جرم اخیر نمیتوان شناخت.[۱۴]

در ادامه باید اشاره کرد همانطوری که در بحث تعدّد جرم متذکّر شدیم از آنجایی که تبصره (۱) مادّه ۶۷۵ و تبصره (۱) مادّه ۶۸۷ در طبقه بندی حدود قرار میگیرد نمی توان تکرار جرم را اعمال کرد و اگر بتوان بر مرتکب مادّه ۶۸۳ عنوان محارب را قرار دهیم یعنی عناصر محاربه در مجرم وجود داشته باشد دیگر اعمال تکرار جرم بر اساس تعزیرات را نمی توان اجرا کرد.

مجازات تکرار جرم: مادّه ۴۸ ق. م. ا. مجازات کسی را که مرتکب تکرار جرم شده است اینگونه بیان می دارد که دادگاه می تواند در صورت لزوم مجازات تعزیری یا بازدارنده را تشدید نماید.

در پایان این بحث توضیحی مختصر نیز درباره تبصره ی مادّه ۴۸ ضروری است، مطابق تبصره ی مذکور:«هر گاه حین صدور حکم محکومیت های سابق مجرم معلوم نباشد و بعداً معلوم شود دادستان مراتب را به دادگاه صادر کننده حکم اعلام می کند در این صورت اگر دادگاه محکومیت های سابق را محرز دانست میتواند طبق مقرّرات این ماده اقدام نماید.»

جمله « اگر دادگاه محکومیت های سابق را محرز دانست » به عقیده ی یکی از نویسندگان کتب حقوقی قابل تأمّل است زیرا شرط اعمال قواعد تکرار جرم محکومیت قطعی سابق است. دادگاه مجاز نیست چنانچه بررسی مجدّد موافق با آن نبود از اعمال قواعد تکرار جرم اعراض کند چه، حکم قطعی اعتبار امر مختومه را پیدا کرده است.[۱۵]

^[۱]. اردبیلی، محمدعلی، حقوق جزای عمومی(جلد دوم) نشر میزان، پاییز۱۳۸۳، ص۲۱۷.

^[۲]. صانعی، پرویز، حقوق جزای عمومی ، نشر طرح نو، ۱۳۸۲، ص۷۶۱.

[۳]. افراسیابی، محمد اسماعیل، حقوق جزای عمومی جلد ۲، انتشارات فردوسی، ۱۳۷۴، ص۳۱۹.

[۴]. صانعی، پرویز، منبع پیشین، ص۷۶۹.

[۵]. منبع پیشین، ص ۷۷۰.

^[۶]. سالاری، مهدی، جرایم علیه امنیت کشور، نشر میزان، زمستان ۱۳۸۷، ص۲۴۳.

^[۷] . منبع پیشین، ص۲۴۴.

[۸]. صانعی، پرویز، حقوق جزای عمومی، انتشارات طرح نو، ۱۳۸۲، ص۷۸۹.

[۹] .گاستون استفانی، ژرژلواسور، برنار بولوک، حقوق جزای عمومی، ترجمه حسن دادبان، جلد دوّم، چاپ دانشگاه علامه طباطبایی، ۱۳۸۳، ص۷۶۶.

[۱۰]. صانعی، پرویز، منبع پیشین، ص۷۸۹.

[۱۱]. Garofalo. Criminologie, 3epartie  chap  II, 355ets.

[۱۲].  اردبیلی، محمّدعلی، حقوق جزای عمومی، جلد دوّم، نشرمیزان، ۱۳۸۳، ص۲۳۴

[۱۳] . منبع پیشین، ۲۳۴ .

[۱۴] . منبع پیشین، ۲۳۴ .

[۱۵]. علی آبادی، عبدالحسین، حقوق جنایی، جلد دوّم، تهران ۱۳۵۲، ص۳۳۳

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

گفتار دوّم : مجازات تبعی

همان طور که بیان داشتیم مجازات ها به سه دسته تقسیم می شوند دسته اول مجازات ساده دسته دوم مجازات تکمیلی و سوم مجازات تبعی می باشد در این گفتار به بیان مفهوم و ویژگی ها و آثاری که از این مجازات ناشی خواهد شد خواهیم پرداخت.

بند اوّل: مفهوم مجازات تبعی

 مجازات های تبعی بدون آنکه نیازی به قید آن ها در حکم دادگاه باشد، به تبع مجازات اصلی، در مورد محکومین اجرا می شود.[۱]

هر مجازات سالب حقوق اجتماعی و مدنی (به حکم قانون) را که ناشی از محکومیت جزایی و از آثار آن باشد می توان در حکم مجازات تبعی تلقی نمود مانند محرومیت از انتخاب شدن به نمایندگی مجلسی که ناشی از محرومیت از حقوق اجتماعی به موجب قانون است.[۲]

بند دوّم : مصادیق مجازات تبعی

تبعات محکومیت جزایی عمدتاً محرومیت از حقوق اجتماعی است که قانونگذار آن را به زمان محدود کرده است پس از اجرای حکم و انقضای این مدّت آثار محکومیت زایل می گردد. مادّه ۶۲ مکرّر قانون مجازات اسلامی (مصوّب ۲۷ اردیبهشت ۱۳۷۷) مدّت های مذکور را در جرایم عمدی به این شرح پیش بینی کرده است:

• محکومان به قطع عضو در جرایم مشمول حد، پنج سال پس از اجرای حکم.
• محکومان به شلاّق در جرایم مشمول حد، یک سال پس از اجرای حکم.
• محکومان به حبس تعزیری بیش از سه سال، دو سال پس از اجرای حکم.[۳]

در تبصره (۱) مادّه ۶۲ مکرر ق. م. ا مصادیق مجازات تبعی بیان شده است به موجب این تبصره « حقوق اجتماعی عبارت است از حقوقی که قانون گذار برای اتباع کشور جمهوری اسلامی ایران و سایر افراد مقیم در قلمرو حاکمیت آن منظور نموده و سلب آن به موجب قانون یا حکم دادگاه صالح می باشد از قبیل:

الف) حق انتخاب شدن در مجالس شورای اسلامی و خبرگان و عضویت در شورای نگهبان و انتخاب شدن به ریاست جمهوری.

ب) عضویت در کلیه ی انجمن ها و شوراها و جمعیّت هایی که اعضای آن به موجب قانون انتخاب می شوند.

ج) عضویت در هیأت های منصفه و امناء.

د) اشتغال به مشاغل آموزشی و روزنامه نگاری.

هـ) استخدام در وزارت خانه ها، سازمانهای دولتی، شرکت ها، موسسات وابسته به دولت، شهرداری ها، موسسات مأمور به خدمات عمومی، ادارات مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان و نهادهای انقلابی.

و ) وکالت دادگستری و تصدّی دفاتر اسناد رسمی و ازدواج و طلاق و دفتر یاری.

ز) انتخاب شدن به سمت داوری و کارشناسی در مراجع رسمی.

ح) استفاده از نشان و مدالهای دولتی و عناوین افتخاری.[۴]

با نگاهی به مواد فصل بیست و پنجم قانون مجازات اسلامی و توجّه به بند ۳ مادّه ۶۲ مکرّر متوجّه می شویم که از بین موادّی که در فصل ۲۵ وجود دارد تنها موادّ ۶۷۵ و ۶۷۸ و ۶۸۳ و ۶۸۷ قابلیت اجرای مجازات تبعی را دارد چون بقیه موادّ بیشتر از سه سال حبس را مقرّر نکرده اند.

مبحث سوّم: مجازات شروع به جرم، معاونت و مشارکت در جرم تخریب

در این مبحث به بررسی مفهوم شروع به جرم و معیار تمیز شروع به جرم و مقایسه آن از جرم محال و عقیم خواهیم پرداخت و در ادامه به مفهوم و مجازات معاونت و مشارکت در جرم تخریب خواهیم رسید.

گفتار اوّل: مفهوم و مجازات شروع به جرم تخریب

در این گفتار به مفهوم شروع به جرم خواهیم پرداخت و بیان خواهیم کرد برای تحقّق شروع به جرم به چه ارکان و شرایطی نیازمند خواهیم بود و به بیان این ارکان و شرایط به طور کامل خواهیم پرداخت و بعد از آن به مصادیق قانونی شروع به جرم تخریب در قانون مجازات اسلامی و همچنین به مجازات شروع به جرم تخریب در حقوق کیفری ایران خواهیم پرداخت. و همچنین به مقایسه شروع به جرم تخریب با مفاهیم جرم محال و عقیم نیز خواهیم پرداخت.

[۱]. صانعی، پرویز، حقوق جزای عمومی، نشر طرح نو، ۱۳۸۳،ص۷۱۲.

[۲]. گلدوزیان، ایرج، بایسته های حقوق جزا، نشر میزان، بهار ۱۳۸۴،ص۳۰۴.

[۳]. اردبیلی، محمّد علی، منبع پیشین، ص ۱۵۷.

[۴]. قانون مجازات اسلامی مصوّب ۱۳۷۰

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

۴ – حقوق بشر جدای از حقوق شهروندی

حقوق شهروندی به مجموعه حقوقی اشاره دارد که زیر مجموعه حقوق بشر نبوده این دو مفهوم دو حوزه موضوعی مجزا را شامل می شوند . عده ای بر آنند که نهاد دارنده حقوق بشر ، جهانند و نهاد دارنده حقوق شهروندی شهروند است ، رویکرد حقوق بشر، هر انسان و همه انسان ها و اجتماع های انسانی و موسسه های اجتماعی است . رویکرد حقوق شهروندی اجتماعی است که فرد به عنوان شهروند به آن تعلق دارد و معمولا اینجا دولت ملی مورد خطاب قرار می گیرد . [۱]

البته تجزیه حقوق بشر و حقوق شهروندی در سطح نظری است . زیرا با وجود این روشنگری مفهومی باید اعتراف کرد که تفکیک حقوق بشر و حقوق شهروندی کار پیچیده ای است زیرا حتی در اعلامیه های حقوق بشر نیز این دو با هم در آمیخته اند . [۲]

عده ای دیگر معتقدند تفاوت میان حقوق بشر و حقوق شهروندی در وجود ضمانت اجراست ، به عبارت دیگر ، از آنجا که دولت در هر کشور ، ضامن و حامی حقوق شهروندی موضوعه آن کشور است ، لذا حقوق شهروندی از ضمانت اجرا نیز برخوردار است در حالی که در مورد حقوق بشر چون یک قدرت فایق بر دولت وجود ندارد تا ضامن اجرای آن شود ، در حد توصیه باقی مانده و قواعد آن ارشادی اند . اما حقوق شهروندی از سطح نصیحت گذشته اند و با جمع دو رکن حکم و ضمانت اجرا تبدیل به قاعده حقوقی شده اند . لذا آن دسته حقوقی که در یک کشور برای شهروندان آن کشور به رسمیت شناخته شده و دارای ضمانت اجرا هستند را حقوق شهروندی می گویند .

اما این استدلال نمی تواند صحیح باشد زیرا بسیاری از حقوق مسلم شهروندی که در قانون اساسی و قانون مدنی هر کشور وجود دارد نیز بدون ضمانت اجرا بوده و فقط بخشی از آن ها ضمانت اجرایی دارند ، به هر ترتیب ، به نظر می رسد که حقوق بشر اعم از حقوق شهروندی است. اما در تفکیک حقوق بشر و حقوق شهروندی چند نکته را باید مد نظر داشت :

نخست آنکه حقوق بشر ، حقوق آرمانی و کشفی است ولی حقوق شهروندی جنبه واقع نگرانه و موضوعه دارد ، به عبارت دیگر حقوق بشر خواه از سوی دولت ها، پذیرفته شود یا نشود، حقوقی است که هر انسانی صرف نظر از هرگونه تنوع نژادی و فرهنگی و . . . از آن ها برخوردار است ولی حقوق شهروندی تا زمانی که از سوی دولت ها به شهروندان اعطا نشود ، تحقق پیدا نمی کنند . لذا وقتی حقی برای شهروندی به رسمیت شناخته شود ولو ضمانت اجرایی نداشته باشد تبدیل به حقوق شهروندی می شود . حقوقی که به عنوان حقوقی بی ارتباط با حقوق بشر باشند یا حتی در تعارض با آن باشند، باز هم حقوقی است که به شهروندان اعطا شده است .برای نمونه ، حق جلب سیار طبق قانون آیین دادرسی کیفری حقی برای شاکی خصوصی است و از حقوق شهروندی به شمار می رود ، در حالی که گفته میشود خلاف حقوق بشر است . [۳]

نکته دیگر آن است که در بحث حقوق شهروندی نوعی شمول و طرد وجود دارد در حالی که در حقوق بشر تنها شمول است ، به این معنی که حقوق بشر نهایتا حقوقی را به گروهی خاص اعطا می کند و در کنار این شمول عده زیادی از این حقوق محروم هستند ، همانطور که در دوران یونان باستان ، خارجیان و بردگان از حقوق شهروندی به رسمیت شناخته شده برای یونان محروم بودند .

هر اندازه شمول حقوق شهروندی در برابرطرد آن بیشتر باشد نشانه رشد و ترقی این حقوق است . درحالی که حقوق بشر از آنجا که عبارت است از مطالباتی که همه انسان ها به صرف انسانی بودن به گونه ای منصفانه استحقاق دارند که آن ها را بخواهند . لذا نمی توان گفت که این حقوق در حوزه انسانی دارای ویژگی طرد کنندگی باشد و همه انسان ها از هر نژاد و فرهنگ و تابعیت که باشند را شامل می شود . [۴]

۱-قربان زاده ، حسین ، حقوق شهروندی در فرآیند داوری کیفری ، پایان نامه کارشناسی ارشد ، دانشگاه امام صادق ، ۱۳۸۵ ، ص ۲۱ .

۲-قربان زاده ، حسین ، حقوق شهروندی در فرآیند داوری کیفری ، پایان نامه کارشناسی ارشد ، دانشگاه امام صادق ، ۱۳۸۵ ، ص ۲۱ .

1. آخوندی ، محمود ، آیین دادرسی کیفری ، جلد چهارم ، تهران ، انتشارات مجد ، چاپ دوم ، ۱۳۸۴ ، ص ۱۷۱

۲-مقیمی ، مهدی ، پیشین ، ص ۵۱

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد گرایش حقوق جزا و

طبق مواد ۷۱ و ۷۲ ق.ث. کلیه اسناد رسمی نسبت به طرفین یا طرفی که تعهد کرده و قائم مقام آنان معتبر است و اگر مفاد آن راجع به معامله نسبت به مال غیر منقول ثبت شده باشد نسبت به اشخاص ثالث هم اعتبار و رسمیت دارد. ماده ۱۲۹۰ ق.م. نیز همین اعتبار را برای اسناد رسمی قائل است. طبق ماده مذکور « اسناد رسمی درباره طرفین و وراث و قائم مقام آنان معتبر است و اعتبار آنها نسبت به اشخاص ثالث در صورتی است که قانون تصریح کرده باشد» مانند ماده ۷۲ ق.ث. که در مورد اسناد رسمی مربوط به معاملات املاک ثبت شده تصریح به اعتبار آن در برابر اشخاص ثالث نموده است و به موجب ماده ۷۳ قانون مذکور تمامی قضات و مأمورین دولتی که از اعتبار دادن به اسناد ثبت شده استنکاف نمایند و این تقصیر بدون جهت قانونی باشد و در نتیجه آن ضرر مسلمی به صاحبان سند رسمی وارد شود علاوه بر مجازات اداری یا انتظامی، همان محکمه آنها را به جبران خسارات وارده نیز محکوم می کند.[۱]

ماده۷۱ق.ث. : «اسناد ثبت شده در قسمت راجعه به معاملات و تعهدات مندرجه در آنها نسبت به طرفین یا طرفی که تعهد کرده و کلیه اشخاصی که قائم مقام قانونی آنان محسوب می شوند رسمیت و اعتبار خواهند داشت».

ماده ۷۲ ق.ث. : «کلیه معاملات راجعه به اموال غیرمنقوله که بر طبق مقررات راجعه به ثبت املاک ثبت شده است نسبت به طرفین معامله و قائم مقام قانونی آنها و اشخاص ثالث دارای اعتبار کامل و رسمیت خواهد بود».

ماده ۷۳ ق.ث. : «قضات و مأمورین دیگر دولتی که از اعتبار دادن به اسناد ثبت شده استنکاف نمایند در محکمه انتظامی یا اداری تعقیب می شوند و در صورتی که این تقصیر قضات یا مأمورین بدون جهت قانونی باشد و به همین جهت ضررمسلم نسبت به صاحبان اسنادرسمی متوجه شود محکمه انتظامی یا اداری علاوه بر مجازات اداری، آنها را به جبران خسارات وارده نیز محکوم خواهد نمود»[۲].

د : لازم الاجرا بودن سند رسمی

از مهم ترین آثار سند رسمی ثبت شده قابلیت اجرایی آن بدون احتیاج به حکم دادگاه می باشد. به نحوی که عموم ضابطین قضایی و مأمورین دولتی مکلف اند در مواقعی که مأمورین اجرا به آنها مراجعه می نمایند در اجرای مفاد سند اقدام نمایند و ادعای جعلیت سند نیز اجرای آن را متوقف نمی نماید مگر در مواردی که بازپرس قرار مجرمیت متهم را صادر نموده و به تأیید دادستان محل نیز رسیده باشد. (مواد ۹۲ الی ۹۹ ق.ث.)

ماده ۹۲ ق.ث.: «مدلول کلیه اسناد رسمی راجع به دیون و سایر اموال منقول بدون احتیاج به حکمی از محاکم عدلیه لازم الاجرا است مگر در مورد تسلیم عین منقولی که شخص ثالثی متصرف و مدعی مالکیت آن باشد».

ماده ۹۳ ق.ث.: «کلیه اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت شده مستقلاً و بدون مراجعه به محاکم لازم الاجرا است».

ماده ۹۵ ق.ث.: «عموم ضابطین عدلیه و سایر قوای دولتی مکلف هستند که در مواقعی که از طرف مأمورین اجرا به آنها مراجعه می شود در اجرای مفاد ورقه اجرائیه اقدام کنند».

ماده ۹۹ ق.ث.: «ادعای مجعولیت سند رسمی عملیات راجع به اجرای آن را موقوف نمی کند مگر پس از این که مستنطق قرار مجرمیت متهم را صادر و مدعی العموم هم موافقت کرده باشد»[۳].

لازم به ذکر است کلیه اسناد رسمی دارای قابلیت اجرا نمی باشند بلکه قانونگذار این امتیاز را به اسناد معینی اختصاص داده است؛ از آن جمله است اسناد تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی یا دفاتر ازدواج و طلاق. البته اسناد تنظیمی در دفاتر مذکور نیز فقط در قسمت تعهدات منجز طرفین یا طرفی که تعهد نموده، لازم الاجرا است و در سایر قسمت ها فاقد قابلیت اجرا می باشند.

و همچنین در ماده ۷۳ ق.ث می گوید:«قضات و مأمورین دیگر دولتی که از اعتبار دادن به اسناد ثبت شده استنکاف نمایند در محکمه انتظامی یا اداری تعقیب می شوند و در صورتی که این تقصیر قضات یا مأمورین بدون جهت قانونی باشد و به همین حهت ضرر مسلم نسبت به صاحبان اسناد رسمی متوجه شود، محکمه انتظامی یا اداری، علاوه بر مجازات آنها را به جبران خسارت وارده نیز محکوم خواهد نمود».

البته دادگاه می تواند به سند رسمی رسیدگی کند، اما یک مرزی دارد. قانون می گوید در مقابل سند رسمی انکار و تردید مسموع نیست و نباید به انکار توجه و رسیدگی نمود و سند رسمی را معتبر ندانست ولی این امر دلالت بر این ندارد که هیچ ادعائی در مقابل سند رسمی پذیرفته نیست.

ه : قدرت اجرائی سند رسمی

یکی از آثار ثبت اسناد آن است که مفاد آنها بدون احتیاج به حکمی از دادگاههای دادگستری لازم الاجرا است و عموم ضابطین دادگستری و سایر قوای دولتی مکلف هستند که در مواقعی که از طرف مأمورین اجراء به آنها مراجعه می­شود در اجراء مفاد سند اقدام کنند وحتی ادعای مجعولیت سند مانع اجراء آن نیست مگر اینکه بازپرس قرار مجرمیت متهم به جعل را صادر و دادستان با آن موافقت کرده باشد.[۴]

مستفاد ازمواد ۹۲ و ۹۳ و ۹۵ و ۹۹ ق.ث  اینکه مفاد اسناد رسمی فقط در خصوص تعهدات قابل اجراء است و اگر در سند رسمی تعهدی نشده باشد نسبت به آن اجرائیه صادر نخواهد شد.[۵]

آقای سعید نسیمی در مجموعه حقوق ثبت و آئین نامه ها دستورات ثبتی قدرت اجرائی سند رسمی را چنین توضیح می دهند که: منظور از قدرت اجرائی سند رسمی این است که دارنده آن می تواند در صورت ضرورت بدون مراجعه به مراجع قضائی و صدور حکم، اجرای مفاد آن را بخواهد و سند به مورد اجراء گذاشته خواهد شد و اضافه می کنند کلیه اسناد رسمی دارای قدرت اجرائی نیستند بلکه قانون این قدرت اجرائی را اختصاصی به اسناد معین داده است و ممکن است این قدرت اجرائی به اسناد عادی هم داده شود مانند چک بلامحل که سند عادی است ولی به موجب مواد ۱ قانون صدور چک، دارای قدرت اجرائی بود و لازم الاجراء است[۶].

دکتر واقف در کتاب حقوق ثبت املاک، ثبت اسناد و اجرای اسناد رسمی در این باره چنین اظهار می دارند که: اجرای سند، اجرای مفاد آن به درخواست کتبی ذینفع و به دستور مقام صالح است. بنابراین، باید دستور صدور اجرائیه بر مبنای وجود یک سند ثبتی معتبر صادر کرد.[۷]

توضیح اینکه: اگرچه سند ثبتی اصولا قابلیت صدور اجرائیه را دارد مگر در موارد استثنائی مانند سند مالکیت، ولی این قابلیت تا جائی است که خود سند ثبتی، معتبر باشد. بنابراین، هرگاه سند ثبتی از اعتبار افتاده باشد، نمی توان از لازم الاجراء بودن آن سند سخن گفت تا به اتکاء آن، از مقام صالح درخواست صدور دستور صدور اجرائیه را نمود.

یکی از مهمترین امتیازات و آثار اسناد رسمی ثبتی و لازم الاجراء، آن است که ذینفع هر زمان که بخواهد می تواند مفاد آن را به موقع اجراء بگذارد. (البته پس از سررسید وعده در صورتی که وعده مدتی داشته باشد) و مدیون یا متعهد نمی تواند به عذر شمول مرور زمان از پرداخت آن امتناع کند و نمی تواند با اقامه دعوی در دادگاه ابطال اجرائیه را از دادگاه، از جهت صدور زمان، درخواست نماید. زیرا حق درخواست صدور اجرائیه محدود به زمان و مدت معینی نشده است و نمی توان ذیحق را بدون نص قانونی از استفاده از حق خود منع کرد.

۱ اباذری فومشی، منصور، نحوه عملی تنظیم و نگارش حقوق ثبت، انتشارات خرسندی، چاپ دوم، ۱۳۸۵، ص۲۵۸.

۲-همان؛ ص۲۵۹.

۱-میرزایی، علیرضا، حقوق ثبت کاربردی، انتشارات بهنامی، چاپ اول، ۱۳۸۳، ص۹۲.

۲- شهری، غلامرضا، حقوق ثبت اسناد و املاک، ص ۱۶۲.

۳- ماده ۹۲ ق.ث می گوید: مدلول کلیه اسناد رسمی راجع به دیون و سایر اموال منقول بدون احتیاج به حکمی از محاکم عدلیه لازم الاجراست مگر در مورد تسلیم عین منقولی که شخص ثالثی متصرف و مدعی مالکیت آن باشد.

ماده ۹۳ ق. ث می گوید: «کلیه اسناد رسمی راجع به معاملات ثبت شده مستقلاً و بدون مراجعه به محاکم لازم الاجراء است.

ماده ۹۵ ق.ث می گوید: «عموم ضابطین عدلیه و سایر قوای دولتی مکلف هستند که در مواقعی که از طرف مأمورین اجراء به آنها مراجعه می شود در اجراء مفاد ورقه اجرائیه ادقام کنند.»

ماده ۹۹ قانون مذکور تصریح می کند: ادعای مجعولیت سند رسمی عملیات راجع به اجرای آن را موقوف نمی کند کگر پس از اینکه مستنطق قرار مجرمیت متهم را صادر و مدعی العموم هم موافقت کرده باشد.»

۱ -نسیمی، سعید، مجموعه حقوق ثبت و آئین نامه ها و مقررات ثبتی، چاپ اول، ۱۳۸۰، ص ۷۸.

۲- حمیدی واقف، احمدعلی، حقوق ثبت، انتشارات حقوقدانان، چاپ دوم، ۱۳۸۴،ص۱۲۴

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

گفتار اول : اسناد منجز و معلق

موضوعاتی که در سند نوشته می شود یا منجز و بدون قید و شرط است یا مشروط و معلق مطابق ماده ۵۰ آئین نامه دفاتر اسناد رسمی و تبصره ۲ ماده ۵ آ.ا.م.ا.ر  ورقه اجرائیه را فقط نسبت به موضوعاتی می توان صادر کرد که در سند منجزاً قید شده باشد بنابراین شرط صدور اجرائیه نسبت به سند رسمی منجز بودن موضوع مورد تقاضای صدور اجرائیه است و نسبت به موضوعات غیر منجز و مشروط و معلق نمی توان اجرائیه صادر کرد و باید برای اثبات تحقق شرط در دادگاه عمومی ذیصلاح اقامه دعوی نمود.

تعلیق در تعهدات، تحت عنوان تعلیق در عقود در حقوق مدنی مطالعه می شود[۱] و در نکاح که از عقود است و همچنین در طلاق که از ایقاعات است، باطل دانسته شده است[۲].

دربعضی ازمواد قانون مدنی، هم ازتعلیق در عقد وهم ازتعلیق درتعهد به صراحت نام برده شده است. از جمله در ماده ۶۹۹ ق.م آمده است «تعلیق درضمان، مثل این که ضامن قید کند که اگر مدیون نداند من ضامنم باطل است ولی التزام به تأدیه ممکن است معلق باشد[۳].» به این ترتیب. در حقوق مدنی ایران، تعلیق درعقد ضمان مبطل عقد است ولی تعلیق در التزام (تعهد) ناشی از عقد ضمان، صحیح دانسته شده است.

از آنچه گفتیم چنین نتیجه حاصل می شود که هرگاه در سند ثبتی، متعهد، معلق به امری شده باشد، پس از تحقق آن امری است که می توان گفت تعهد نامبرده در سند منجز است و می توان برای اجرای آن، تقاضای صدور اجرائیه نمود. زیرا اگرچه تعلیق در تعهد از نظر حقوقی اصولاً مجاز دانسته شده است، ولی موضوع صحت گنجاندن تعهد تعلق در عقد (سند ثبتی که اعم از عقود و ایقاع و تعهد است) غیر از مطالبه اجرای آن و تقاضای صدور اجرائیه است. زیرا تا تعهد معلق صحیح از تعلیق خارج نشده و به حالت موجود و دست نیافتنی درنیامده باشد، طلب اجرای آن، معقول به نظر نمی رسد.

اسناد رسمی صریح و بدون احتیاج به رسیدگی دیگری قابل اجرا باشد (حکم شماره  عمومی هیأت عمومی دیوان تمیز) پس نمی توان نسبت به سندی که در دادگاههای دادگستری مورد رسیدگی است صدور اجرائیه را تقاضا کرد بطور نمونه می توان به نقل مورد ذیل پرداخت «شخص ضامن حسن برای انجام خدمت کارمندی شد، در سند ضمان درج شد که این ضمان تا یکسال پس از عزل مضمون عنه اعتبار دارد پس از گذشت یکسال مذکور درخواست صدور اجرائیه به طرفیت ضامن به عمل آمد و ثبت مربوطه کسب دستور کرد و شورای عالی ثبت در تاریخ ۲/۱۰/۴۴ رأی داد»[۴]:

«چون ممکن است ضمانت مربوط به کشف تخلف در مدت یکسال بوده نه صرف انقضای مدت یکسال از تاریخ تعهد، مقتضی است متقاضی اجرائیه به دادگاه رجوع کند».

گفتار دوم: وجود مبنا و جهت قانونی برای صدور اجرائیه

حق مطالبه مفاد سند می بایستی بر مبنای جهت قانونی باشد و شخصی که علیه اواجراییه صادر گردیده می بایستی مطابق جهات قانونی مدیون حقیقی تلقی گردد، بنابراین هرگاه بدهکار وکیل تام الاختیار داشته باشد به صرف اینکه وکیل تام الاختیار می باشد، نمی توان اجرائیه را علیه وکیل صادر کرد.[۵] در این راستا می توان به ماده ۴۹ آ.ا.م.ا.ر  اشاره کرد که مقرر می دارد: «دفتری که سند مورد تقاضای اجراء در دفتر او ثبت شد پس از اطمینان به هویت تقاضاکننده و تشخیص اینکه حق مطالبه اجراء مفاد سند را دارد.»[۶]

فرقی نمی کند که ذینفع (متعهدله) همان شخصی باشد که مدیون در سند ثبتی، در مقابل او تعهد به امری یا دادن وجهی نموده است یا طلبکار بودن وی بر اثر جانشینی قراردادی یا قهری حاصل شده است. همچنان که تفاوتی نمی­کندکه خود طلبکارتقاضای صدور اجرائیه کندو یاوکیل اویا ورثه او. آنچه مهم است اینکه سمت شخص درخواست کننده ازنظرحقوقی اشکال نداشته باشد(طبق تبصره ماده ۳آئین نامه اجرا…)[۷]

بنابراین، اگر بستانکار سند ثبتی به شخص ثالث وکالت می داد که او در باره طلب موضوع سند تقاضای صدور اجرائیه کند و اموال منقول و غیر منقول مدیون را برای بازداشت معرفی نماید و تقاضای ارزیابی کند و در مزایده شرکت کند و ملک مدیون را به خود یا به هرکس دیگر منتقل کند، در همه این موارد، وکیل و وکیل در توکیل باشد، به ترتیبی که گفته شد، اجرای ثبت یا اداره ثبت یا دفتر اسناد رسمی چنین وکالتنامه ای را نمی پذیرفت ولی با ابطال بند ۷۷ مجموعه بخشنامه های ثبتی شماره ۴۶۱۴/۱۰ مورخ ۱۹/۶/۱۳۶۰[۸] بدلیل مغایرت داشتن با ماده ۳۰ ق.د.ا.ر.ک مصوب ۲۵ تیرماه ۱۳۵۴[۹]، اینک منعی برای پذیرش وکالتنامه وجود ندارد. با وجود این دفاتر اسناد رسمی و اداره های ثبت و واحدهای اجرای ثبت به موجب دستورالعمل مشاره ۷۸۱/۳۴ مورخ ۲۳/۸/۷۳ سازمان ثبت، از پذیرش وکالتنامه وکیل دادگستری برای انجام امور ثبتی و ازجمله درخواست صدور اجرائیه به دستاویز این که این وکالتنامه مخصوص دادگاههاست و برای حضور در اداره های ثبت، وکالتنامه باید در دفاتر اسناد رسمی تنظیم گردد، امتناع می کردند. با شکایت از مفاد این دستورالعمل به دیوان عدالت اداری، سازمان ثبت در لایجه دفاعی اعلام داشت: «با عنایت به مفاد نامه ۷۸۱/۲۴-۲۳/۸/۷۳ و استنباط از مفاد قانون وکالت مصوب ۲۵/۱۱/۱۳۱۵ و اصلاحات بعدی آن، وکالت نامه های وکلای دادگستری مخصوص دادگاه ها بوده و قابل ترتیب اثر و مباشرت در مراحل امضاء مدارک و مستندات مختلف ثبتی نمی باشد…»

هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در رأی مورخ ۱۲/۸/۷۵ اعلام داشت: «علاوه بر این که اختصاص وکالت نامه های وکلای دادگستری به مراجع قضائی نافی اعتبار آن ها در مراجع غیر قضائی نیست، اساسًا با توجه به حکم صریح ماده ۴۶ ق.ث  اسناد و املاک کشور در باب حصر موارد لزوم تنظیم اسناد در دفاتر اسناد رسمی و این که وضع قاعده مبنی بر الزام وکیل دادگستری به تنظیم وکالتنامه رسمی به منظور مراجعه به ادارات ثبت اسناد و املاک کشور منوط به حکم مقنن و یا مأذون از قبل قانونگذار است، لذا دستورالعمل شماره ۷۸۱/۳۴-۲۳/۸/۷۳ خلاف قانون و خارج از حدود اختیار تشخیص و مستنداً به ماده ۲۵ ق.د.ع.ا ابطال می گردد».

۲ -ماده ۱۰۶۸ ق.م: تعلیق در عقد موجود بطلان است.

۳ -ماده ۱۱۳۵ ق.م: طلاق باید منجز باشد و طلاق معلق به شرط باطل است.

۱ -حسینی نیک، سیدعباس، مجموعه قوانین کاربردی مجد، ص۱۱۵.

۲ -رای شماره ۲۹۱۵ مورخ ۲۵/۱۰/۱۳۳۷ هئیت عمومی دیوان تمیز.

۳ – رأی شماره ۴۹ مورخ ۱۱/۸/۴۴ شورای عالی ثبت.

۴ – میرزائی، علیرضا، حقوق ثبت کاربردی، ص ۱۹۷.

۱ -«هرگاه درخواست اجراء از طرف وکیل یا مدیر شرکت یا ولی یا قیم یا سایر نمایندگان قانونی متعهدله به عمل آمده باشد باید مدارکی که صلاحیت متقاضی را محرز بدارد پیوست شود…»

۲ – بند ۷۷ مجموعه بخشنامه های ثبتی تصریح دارد: «سردفتران اسناد رسمی از ثبت وکالتنامه ای که مدلولاً انتقال ملک غیرمنقول یا وسایل نقلیه به وکیل یا شخص ثالث و یا متضمن معاوضه ملک یا اعیانی تلقی می شود خودداری نمایند».

۳- ماده ۳۰ ق.د.ا.ر.ک می گوید: «سردفتران و دفتریاران موظفند نسبت به تنظیم و ثبت اسناد مراجعین اقدام نمایند. مگر آن که مفادی مدلول سند مخالف با قوانین و مقررات موضوعه و نظم عمومی یا اخلاق حسنه باشد که در این صورت، باید علت امتناع را کتباً به تقاضاکننده اعلام نمایند.»

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

فصل­سوم: نحوه­ و رویه ­اجرای ­اسناد

مهمترین هدفی که از تنطیم هرسندی دنبال می شود اجرای آن می باشد. در این فصل تلاش شده نحوه اجرای اسناد را از شروع عملیات اجرایی تاانتهای عملیات اجرایی، با مداقه در مواد و مقررات قانونی مرتبط مورد بررسی قرار دهیم.

مبحث نخست: عملیات مقدماتی اجرایی

عملیات مقدماتی اجرایی شامل دستور صدور اجراییه تا ابلاغ آن به طرفین سند است. لذا قبل از پرداخت به این مراحل ابتدا مفهوم عملیات اجرایی را توضیح و نطرات مختلف راجع به این مفهوم را اورده و سپس مراحل مختلف آن را تبیین وتشریح نموده ایم.

گفتار اول: تعریف عملیات اجرایی

عملیات اجرائی یعنی اقدامات اجرائی و کارهائی که به اجرای مفاد سند ثبتی مربوط می شود[۱].

-آئین نامه اجراء، این عملیات را تعریف نکرده است.

-بخش اول ماده ۱۶۹ آ.ا.م.ا.ر  می گوید «عملیات اجرائی، بعد از صدور دستور اجرا»^[۲]، شروع و هر کس (اعم از متعهد سند و هر شخص ذینفع) که از عملیات اجرائی شکایت داشته باشد، می تواند شکایت خود را با ذکر دلیل و ارائه مدارک به رییس ثبت محل تسلیم کند…»

-آقای دکتر حمیتی واقف در کتاب حقوق ثبت اسناد و املاک و اجرای ثبت بند ۴۷ بعد از تعریف عملیات اجرائی به شرح فوق از سه جهت به آن نقض وارد کرده اند[۳]:

اول: این که شروع عملیات اجرائی را بعد از صدور دستور اجرا» دانسته است. در صورتی که صدور دستور صدور اجراییه، خود جزء عملیات اجرائی است. زیرا دستور به اجراء جزئی از اجراء است و دستور به صدور اجرائیه، دستور به اجراء است و آن چه عرف، از عملیات اجرایی می فهمد، این است که این عملیات. با صدور دستور مقام مافوق یعنی رییس به زیردستان او آغاز می شود. چنانکه اگر مثلاً به کارگرانی که در دیرهنگام شب در پیاده رو و یا خیابان مشغول حفاری هستند گفته شود چرا این کار را می کنید و مزاحم خواب و استراحت ما شده اید؟ پاسخ خواهند داد: به ما نگویید، به آن که به ما دستور داده است، یعنی به رئیس ما بگوئید! بنابراین، باید در این بخش از ماده ۱۶۹ به جای این که شروع این عملیات بعد از صدور دستور اجراء دانسته شود، اعلام گردد که آغاز این عملیات، از زمان صدور دستور اجرائیه است. این نحوه بیان، ابهام موجود در عبارت «بعد از صدور دستور اجراء» را نیز از بین می برد. زیرا در این عبارت، معلوم نیست که دستور اجراء چه دستوری است؟ آیا دستور به صدور اجراییه است یا دستور به اجرای عملیات اجرائی؟ زیرا در مورد اول، این دستور، شامل تمام عملیات اجرائی می شود. درحالیکه در مورد دوم، چون این عملیات مراحل متعددی دارد، انجام هر یک از آن ها، با اجرای دستور است و «دستور اجرا» شامل هر یک از ان ها می شود. مثلاً با توجه به ماده ۲۸ آ.ا.م.ا.ر^[۴] تسلیم عین منقول و منافع آن به متعهدله، یک عمل اجرایی است و به عملیات اجرایی پایان می دهد ( بند «د» ماده ۱۵۵ آ.ا.م.ا.ر) ولی با توجه به سلسله مراتب اداری، در همین مورد هم باید رئیس اجراء دستور تسلیم مال و منافع آن را به مأمور اجراء بدهد. آیا صدور این دستور «دستور به اجراء» نیست؟

به نظر می رسد نوشتن عبارت «بعد از صدور دستور اجراء» در این بخش از ماده ۱۶۹ برای این بوده است که نویسندگان آین نامه اجراء صلاحیت رییس ثبت و هیأت نظارت برای رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی را درنظر داشته اند. به خصوص که بعد از این عبارت، عبارت «موضوع ماده ۱ قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب شهریور ماه ۱۳۲۲» نوشته شده است. یعنی وقتی مطابق ماده ۱ آن قانون، دستور اجراء، مخالف با مفاد سند یا مخالف با قانون باشد یا به جهت دیگری در خور شکایت باشد، می توان از آن دستور به دادگاه شکایت کرد.

ولی اگر بعد از صدور دستور اجراء شکایتی از خود عملیات اجرائی وجود داشته باشد، از آن عملیات بادی به رئیس ثبت شکایت کرد و از تصمیم او به هیأت نظارت.^[۵] زیرا بعد از صدور این دستور است که عملیات اجرائی شروع می شود. در حالی که این تفکیک صحیح نیست و صلاحیت دادگاه برای رسیدگی به شکایت از دستور عملیات اجرایی، نباید موجب این شود که آغا ز عملیات اجرائی، «بعد از صدور دستور اجراء» دانسته شود.

دوم: دومین نقص این ماده اینست که پایان عملیات اجرائی مشخص نیست. ولی در ماده ۱۵۵ آ.ا.م.ا.ر  آمده است: «ختم عملیات اجرائی حسب مورد عبارت است از: الف) وصول تمام وجه موضوع لازم الاجراء و هزینه های مربوطه ب) تسلیم مال منقول به برنده مزایده ج) تنظیم سند انتقال پس از مدت مذکور در ماده ۳۴ مکرر ق.ث) تحقق تخیله یا تحویل در مواردی که اجرائیه برای تخلیه یا تحویل صادر شده باشد»

بنابراین ختم عملیات اجرایی، بستگی به نوع موضوع لازم الاجراء دارد، چنانکه اگر اجراییه را برای تخلیه ملک مورد اجرا صادر شده باشد، شروع عملیات اجرائی، صدور دستور اجراء است و ختم آن عملیات، تنظیم صورت مجلس تخلیه آن ملک است که دلالت بر تخلیه دارد.

افزون بر این، تبصره ۲ ماده ۳۴ مکرر ق.ث  می گوید: «عملیات اجرائی، با صدور سند انتقال یا تحویل مال منقول یا پرداخت طلب بستانکار و اجرای تعهد بدهکار مختومه خواهد بود. در صورتی که مال از طریق حراج به فروش برسد، ختم عملیات اجرایی، تاریخ تنظیم صورت محلس حراج می باشد».

به این ترتیب، پایان این عملیات به نوع موضوع لازم الاجراء از یک سو، و شیوه های اقدامات اجرائی از سوی دیگر، وابسته شده است. توضیح این که اگر مثلاً عملیات اجرائی در باره مفاد سند آغاز و مال غیر منقول متعلّق به بدهکار بازداشت شود، دو عمل برای پایان یافتن آن عملیات مقرر شده است: ۱-تنظیم سند انتقال ۲-تنظیم صورت مجلس مزایده.^[۶] زیرا به موجب مواد:  و ۱۲۱ و ۱۳۹ و ۱۴۰ و ۱۴۱ و … آ.ا.م.ا.ر، نسبت به اموال غیرمنقول نیز مزایده انجام می گیرد. بنابراین، اگر در زمان پس از تنظیم صورت مجلس مزایده، کار عملیات اجرایی را پایان یافته بدانیم^[۷]، سؤال اینست که اقدامات دیگری که در فاصله تنظیم این صورت مجلس تا تنظیم سند انتقال صورت می­گیرد، ازقبیل تهیه متن پیش نویس سند انتقال اجرایی و امضاء وارسال آن به دفتراسناد رسمی وپس از امضاء سندانتقال اجرایی وذیل ثبت سند در دفترخانه، چه نام دارند؟

در صورتی که به موجب این مقرره که تنظیم سند انتقال، پایان عملیات اجرائی است (صدر همان تبصره و بند «ج» ماده ۱۵۵ آ.ا.م.ا.ر )، آن اقدامات، داخل در محدوده و قلمرو عملیات اجرائی خواهند بود. نتیجه این که در مورد اخیر، می توان از این اقدامات (هرگاه خلاف مقررات باشند) به موجب بخش دیگر همان ماده ۱۶۹ آ.ا.م.ا.ر نزد رییس ثبت شکایت کرد و از تصمیم رییس ثبت به هیأت نظارت [۸]شکایت کرد. ولی در مورد پیشین نمی تواند.افزون بر این که تنظیم سند انتقال برابرآیین نامه قبلی، به موجب مقررات آیین نامه اجراء پس از انجام مزایده و تعیین برنده مزایده است، باید گفت در مواردی که به موجب ماده ۳۴ ق.ث ، بدهکار تقاضای حراج ملک را در مدت ۶ ماه پس از ابلاغ اجراییه نکند یا به حراج ملک، خریداری پیدا نشود، ملک پس از انقضای ۸ ماه از تاریخ ابلاغ اجراییه با دریافت کلیه حقوق اجرائی و تنظیم سند انتقال به بستانکار واگذار می شود. یعنی این که تنظیم سند انتقال، همیشه نتیجه حراج نیست، با این که نام این سند، در این مورد نیز سند انتقال اجرایی است.

به این ترتیب معلوم می شود که در صدر تبصره ۲ نامبرده با ذیل آن در تعارض است. یادآور می شویم که در ماده ۳۴ مکرر ق.ث  که بند «ج» ماده ۱۵۵ آ.ا.م.ا.ر  از آن سخن می کوید، از مدت سخن به میان نیامده تا پس از آن، سند انتقال تنظیم شود و منظور از «مدت مذکور» همان ۶ ماه و ۸ ماه پس از ابلاغ اجراییه است که اشاره شده یعنی کلمه مکرر در بند «ج» ماده ۱۵۵ زاید است.

از مجموع آن چه در باره این دو مقرره گفته شد، معلوم می شود که بین ماده ۱۵۵ آ.ا.م.ا.ر و تبصره ۲ ماده ۳۴ مکرر ق.ث  (درآیین نامه جدیدحذف گردیده است )تعارض وجود دارد. افزون بر اینکه در مفاد تبصره تعارض است.

-هرگاه گفته شود که ماده ۱۵۵ ناسخ تبصره ۲ ماده ۳۴ مکرر است، این سخن را نمی توان پذیرفت زیرا آیین نامه نمی تواند ناسخ قانون باشد.

و اگر گفته شود که ماده ۱۵۵ تبصره ۲ ماده ۳۴ مکرر را تخصیص می دهد. این را نیز می توان پذیرفت. زیرا تخصیص در مواردی که قانونی عام و قانون دیگر خاص باشد و در اینجا چنین سخنی در بین نیست، افزون بر این که سخن گفتن از تخصیص در اینجا در صورتی است که از قبل پذیرفته باشیم که آیین نامه بتواند مخصص قانون باشد، در این وضعیت، رفع تعارض، با جمع دو مقرره و اجرای هر دو حاصل می شود: اَلجَمعُ مَها اَمکَن اَولی مِنَ الطَّرح.

سوم: سومین نقص مقرره این که با عدم ذکر پایان عملیات اجرائی، حدود و قلمرو این عملیات مشخص و معلوم نیست و به طوری که در بند پیشین گفتیم، ماده ۱۵۵ آ.ا.م.ا.ر و تبصره ۲ ماده ۳۴ مکرر ق.ث ، پایان عملیات اجرایی را به طور واضح بیان نمی کنند و در هر دو مورد، باید بررسی شود که عملیات اجرائی با چه اقدامی از سلسله اقدامات اجرایی به پایان می رسد و به این ترتیب با آن چه که در دو بند یاد شده گفتیم، قلمرو عملیات اجرایی معلوم شود.[۹]

-طبق قسمت اخیر ماده ۵ آ.ا.م.ا.ر، مقام صادر کننده اجراء ظرف ۴۸ ساعت از تاریخ وصول تقاضای صدور اجرائیه برگ های اجرائیه را امضائ کرده و به مهر ویژه (اجراء شود) رسانیده و برای اجراء نزد مسئول اجرا می فرستد و رسید دریافت می کند، عملیات اجرائی بلافاصله آغاز می شود، پس آغاز عملیات اجرایی بلافاصله پس از وصول اجراییه است.^[۱۰]

بطور خلاصه تعداد برگه های اجرائیه دو برابر تعداد افراد متعهد یا وثیقه اگر متعلق به متعهد واحد نباشد به  علاوه یک نسخه می باشد برگه های اجرائیه باید ظرف ۲۴ ساعت تهیه و ظرف ۴۸ ساعت از تاریخ وصول اجرائیه آنها را امضاء کرده و مهر ویژه اجرا رسانیده شود.[۱۱]

۱-حمیدی واقف، احمدعلی، اجرای مفاد اسناد رسمی، ص۱۴۰.

۲- موضوع ماده ۱ قانون اصلاح بعضی از موارد قانون ثبت و قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب شهریورماه ۱۳۲۲

۳ -منبع قبل، همان.

۱ – ماده ۲۸ آ.ا.م.ا.ر می گوید: اگر اجرائیه بر تسلیم عین منقول صادر شده باشد و تا ۱۰ روز پس از ابلاغ، متعهد آن را تسلیم نکند، مأمور اجرا عین مزبور و منافع آن را (در صورتی که اجرائیه بر منافع نیز صادر شده باشد) به متعهد له تسلیم کرده قبض رسید خواهد گرفت…»

۲- بخش دوم ماده ۱۶۹ آ.ا.م.ا.ر: «… رئیس ثبت مکل است فوراً رسیدگی نموده و باذکر دلیل رای صادر کند، نظر رئیس ثبت به هر حال، برابر مقررات به اشخاص ذی نفع ابلاغ می شود و اشخاص ذی نفع اگر شکایتی از تصمیمی رئیس ثبت داشته باشند می توانند ظرف مدت ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ شکایت خود را به ثبت محل و یا هئیت نظارت صلاحیت دار تسلیم نمایند تا قضیه برابر بند ۸ ماده ۲۵ اصلاحی قانون ثبت در هئیت نظارت مطرح و رسیدگی شود.

۱ – صدر تبصره ۲ ماده ۳۴ مکرر ق.ث و بند ج ماده ۲۱۳ آ.ا.م.ا.ر ذیل تبصره ۲ ماده ۳۴ مکرر.

۲ – ذیل تبصره ۲ ماده ۳۴ مکرر ق.ث

۳-هئیت نظارت: هئیتی است مرکب از مدیر کل ثبت استان یا قائم مقام او و دو نفر از قضات دادگاه تجدید نظر استان به انتخاب رئیس قوه قضائیه که کلیه اختلافات و اشتباهات مربوط به امور ثبتی در حوزه قضائی استان رسیدگی می نماید.

۱ -حمیدی واقف، احمدعلی، حقوق ثبت، ص۱۴۳.

۲- صالحی، حمید، حقوق ثبت اسناد و املاک در ایران، انتشارات فرهنگی شرق، چاپ اول، ۱۳۸۵، ص ۱۲۳.

۳-حسن زاده و آدابی، بهرام و حمیدرضا، اجرای مفاد اسناد رسمی، ص۲۶.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

 ب: اشکالات مربوط به صدور اجراییه

آقای­غلامرضاشهری­درکتاب­حقوق ثبت اسناد واملاک در بند۱۴۹ این مطلب را بدین­گونه بیان­می کنند:

اگر سردفتر در صادر کردن اجراییه با اشکالی مواجه شود و تردید کند که آیا می توان اجراییه صادر نمود یا نه باید از اداره ثبت محل کسب تکلیف نماید و اداره ثبت محل مکلف است که او را راهنمایی و اشکالش را برطرف نماید و اگر اداره ثبت محل هم با اشکال روبرو شود و نتواند تعیین تکلیف کند باید از اداره کل ثبت منطقه کسب تکلیف نماید و به هر حال تا تعیین تکلیف باید از صدوراجراییه خودداری شود. همین مقررات در موردی هم که صدور اجراییه با اداره ثبت است جاری است[۱].

«هرگاه سردفتر در صدور اجراییه با اشکالی روبرو شود باید از صدور آن خودداری کرده و با طرح صریح اشکال از ثبت محل استعلام و کسب تکلیف نماید و ثبت محل مکلف است او را راهنمایی کند و هرگاه ثبت محل هم با اشکال مواجه شود از ثبت منطقه کسب تکلیف خواهد نمود.»^[۲]

-تبصره سوم همان ماده هم تصریح می کند که: «در مواردی که مرجع صدور اجرائیه اداره ثبت است نیز مدلول این ماده و تبصره های فوق الذکر رعایت می شود».

بند سوم : ابلاغ اجراییه

ابلاغ در لغت به معنای رسانیدن (نامه یا پیام) ایصال آمده است.[۳] مفهوم اصطلاحی واژه به معنای لغوی آن نزدیک می باشد. ابلاغ را می توان آگاه کردن مخاطب از مفاد برگ قضائی طبق تشریفات قانونی تعریف نمود. ابلاغ را می توان با توجه به مواد ۳۰۳ و ۳۰۶ ق.ج ابلاغ واقعی و ابلاغ قانونی تقسیم نمود.[۴]

ابلاغ دراجرای احکام مدنی به معنای­رساندن اجرائیه به دست­کسی­که باید مفادآنرابه موقع اجرا گذارد.[۵]

مرحله دوم از عملیات اجرائی، ابلاغ اجراییه به متعهد است. درست است که او آگاه از سندی است که د ر آن، از تعهد او و موقع اجراء و شرایط دیگر آن سخن به میان آمده است، ولی چون مقام های رسمی به تقاضای ذینفع سند، با صدور اجراییه برای اجرای مفاد سند اقدام می کنند، باید امر به اجراء، ابلاغ شود.^[۶]

برابر مادتین ۱۵ و ۱۰۷ آ.ا.م.ا.ر ، مأمور اجراء مکلف است ظرف ۴۸ ساعت از زمان دریافت اوراق اجراییه یک نسخه از آن را به شخص متعهد یا مالک وثیقه تسلیم و در نسخه دیگر با ذکر تاریخ با تمام حروف رسید بگیرد. اگر متعهد یا مالک وثیقه از رؤیت یا امضاء اجراییه امتناع کند، مأمور مراتب را شخصاً و کتباً گواهی خواهد کرد.

الف : ابلاغ اجراییه و عدم حضور متعهد

اگر متعهد یا مالک وثیقه در اقامتگاه حضور نداشته باشد به یکی از کسان یا خادمین او که در آن محل ساکن و سن ظاهری او برای تمییز اهمیت برگ اجراییه کافی باشد ابلاغ می شود. مشروط بر اینکه بین متعهد و شخصی که برگ اجراییه را دریافت می کند تعارض منفعت نباشد.

اگر متعهد یا مالک وثیقه یا کسان و خادمین آنان بی سواد باشند انگشت آنان در زیر برگ اجراییه گذاشته می شود و چنانچه به جهتی از جهات نوانند رسید بدهند مأمور این نکته را با مسئولیت خود قید خواهد کرد و اگر این اشخاص در محل نباشند یا رسید ندهند مأمور باید اجراییه را به اقامتگاه متعهد الصاق کند و مراتب را در نسخه دیگر بنویسد، به یک مورد از آراء صادره از هیئت نظارت استان تهران در این مورد: علیه فروشنده سند شرطی را که محل اقامت او (شهرستان فلان محا، دفتر املاک… خانه شخصی قید شده اجراییه صادر و به وسیله ژاندارمری محل سهواً (به دیوار محل کسب…) الصاق شده و بدهکار نسبت به عمل اجراء در مورد ابلاغ اجراییه شکابت کرده و رئیس ثبت آن را رسیدگی و ابلاغ اجراییه را قانونی تشخیص داده و شکایت را مردود اعلام کرده است. مدیون از نظریه رئیس ثبت شکایت کرده، موضوع در هیأت نظارت مطرح و چنین رأی داده می شود: «مأمور مربوطه به شرح ماده ۱۵ آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا مکلف بوده که اجراییه را در غیبت مدیون به اقامتگاه (متعهد) الصاق کند و چون به شرح گزارشها و شرح مندرج در غیبت مدیون به اقامتگاه (متعهد) الصاق کند و چون به شرح گزارشها و شرح مندج در ذیل اجرائیه، اجرائیه در غیر محل اقامتگاه متعهد ابلاغ شده، رأی صادره از طرف رئیس محل که باید به شرح ماده ۱۶۹ آ.ا.م.ا.ر مزبور با ذکر دلیل باشد ولی فاقد دلیل است رد می شود.

۱-ابلاغ اجراییه به معرفی متعهد له

طبق قسمت اخیر ماده ۱۸ آ.ا.م.ا.ر  در صورتی که محل اقامت متعهد در سند تعیین نشده مشمول صدر ماده مذکور باشد و متعهدله نشانی متعهد را معرفی کند، اجراییه باید طبق مقررات ابلاغ واقعی شود.

۲- ابلاغ اجرائیه با نشر آگهی

برابر ماده ۱۸ آ.ا.م.ا.ر ، هرگاه محل اقامت متعهد در سند تعیین نشده یا محلی که تعیین شده موافق با واقع نباشد و یا به جهاتی محل مزبور از بین رفته و یا اساساً شناخته نشود اجرائیه یا اخطاریه ظرف ۲۴ ساعت در یکی از روزنامه های کثیرالانتشار محل و اگر محل روزنامه نباشد، در روزنامه کثیرالانتشار نزدیکترین محل فقط یکبار آگهی خواهد شد. در آگهی باید تصریح شود که ظرف مدت ده روز پس از انتشار آگهی عملیات اجرائی جریان خواهد یافت[۷].

۳-تغییر محل اقامت متعهد

متعهد می تواند محل اقامت خود را تغییر و به دفترخانه تنظیم کننده ثبت یا اجرا معرفی نماید مشروط بر اینکه طبق ماده ۱۶ آ.ا.م.ا.ر  دلائل اقامت خود را در اقامتگاه جدید، از قبیل سند رسمی که دلالت بر تغییر اقامتگاه داشته باشد یا گواهی شهربانی یا ژاندارمری یا کدخدای محل در داخل کشور و کنسولگری یا مأمورین سیاسی ایران در خارج کشور نیز تسلیم و رسید دریافت کند. اگر اعلام تغییر محل اقامت متکی به دلائل نباشد به آن ترتیب اثر داده نخواهد شد.

۴-ابلاغ در خارج از کشور

برای اولین مرتبه در ایران ضمن مواد ۲۹۱ و ۲۹۲ قوانین موقتی اصول محاکمات حقوقی مصوب کمیسیون عدلیه مورخ ۲۶ رمضان و ۱۹ ذیقعده ۱۳۲۹ قمری با اصلاحات بعدی مطالبی در خصوص اجرای احکام و اسناد خارجی در ایران دیده می شود.

ماده ۲۹۱- اسنادیکه در ممالک خارجه موافق قوانین آن ممالک نوشته شده است در محکام عدلیه ایران اسناد قانونی شناخته می شود مادامیکه مفاد آنها مخالف با قوانین ایران نباشد مگر اینکه اعتبار آنها تکذیب و به درجه ثبوت برسد.

ماده ۲۹۲- در مورد ماده قبل، اسنادیکه در ممالک خارجه نوشته شده است فقط در صورتی در محاکم ایران پذیرفته است که اولاً سفارت یا کنسولگری ایران در خارجه تصدیق کرده باشند که اسناد مذکور موافق قوانین مملکت متوقف فیهای آنان نوشته شده است، و ثانیاً مفاد اسناد مذکور برخلاف قوانین ایران نباشد.

مادتین مذکور به موجب قانون اعتبار اسناد تنظمی شده در خارجه مصوب ۱۷ و ۲۱ تیرماه ۱۳۰۹ فسخ و سه مادیگر آن گردید.

-پس مواد اخیرالذکر یا جرح و تعدیل مختصری بصورت مواد ۱۲۹۵ و ۱۲۹۶ ق.م  درآمد. ماده ۱۲۹۵ می گوید: محاکم ایران باسناد تنظیم شده در کشورهای خارجه همان اعتباری را خواهد داد که آن اسناد مطابق قوانین کشوری که در آنجا تنظیم شده دارا می باشد مشروط بر اینکه:

اولاً: اسناد مزبور به علتی از علل قانونی از اعتبار نیفتاده باشد.

ثانیا: مفاد آنها مخالف با قوانین مربوط و نظم عمومی و یا اخلاق حسنه ایران نباشد.

ثالثاً: کشوری که اسناد در آن جا تنظیمه به موجب قوانین خود یا عهود اسناد تنظیم ایران را نیز معتبر بشناسد.

رابعاً نماینده کنسولی یا سیاسی ایران در کشوری که سند در آن جا تنظیم شده یا نماینده سیاسی و کنسولی کشور مزبور در ایران تصدیق کرده باشد که سند موافق قوانین محل تنظیم یافته است.ماده ۱۲۹۶
می گوید: هرگاه موافقت اسناد مزبور در ماده قبل؛ قوانین محل تنظیم خود به توسط نماینده سیاسی یا کنسولی خارجه در ایران تصدیق شده باشد، قبول شدن سند در محاکم ایران متوقف بر این است که وزارت امور خارجه و یا در خارج، حکام و ولایات امضاء نماینده خارجه را تصدیق کرده باشد.

تأکید نویسندگان قانون به لزوم مخالفت قوانین با نظم عمومی و اخلاق حسنه به نحو جالبی در ماده ۹۷۵ منعکس شده است.

ماده ۹۷۵ ق.م محاکم نمی توانند قوانین خارجی یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا بواسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود را به موقع اجراء بگذارد، اگرچه اجراء قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد[۸].

-اسناد تنظیم شده در خارج کشور با رعایت ماده ۱۲۹۵ و ۱۲۹۶ ق.م معتبر است و آنچه در این باره به دفاتر اسناد رسمی و واحدهای ثبتی ارتباط پیدا می کند وکالتنامه هائی است که ایرانیان در خارج از کشور بعد از پیروزی انقلاب اسلامی تنظیم و برای معاملات غیرمنقول و امورات دیگران تعیین وکیل می کنند.

-گذشته از این که این نوع وکالتنامه ها باید به تأیید و امضای مقام مسؤول سفارت ایران رسیده و آن را تأئید کرده باشد، امضای مقام مسؤول سفارت را نیز وزارت امور خارجه در ایران تأئید نموده باشد و در صورتی که دولت ایران با دومحل تنظیم وکالتنامه مراوده و ارتباط سیاسی در سطح سفارت نداشته باشد، دولتی که حفاظت منافع را به عهده دارد، با توجه به ماده ۶۰ قانون آئین دارسی مدنی و آئین نامه مرجع گواهی وکالت در دعاوی ممالکی که دولت ایران در آن نمایندگی سیاسی یا کنسولی ندراد ناظر خواهد بود، آنچه در ارتباط و اقدام با استناد این نوع وکالتنامه قابل توجه است، این است که به طور کلی اعتبار وکالتنامه تنظیم شده در خارج پس از تأئید به شرح فوق به همان اعتباری است که وکالتنامه تنظیمی در ایران دارد مگر در مواردی که قانون و یا بخشنامه مقررات خاص بنا به مصالح دلائلی اختیارات موکل را محدود و یا موکل به واسطه داشتن جرم و اتهاماتی جلای وطن کرده و مورد تعقیب دستگاه قضائی در ایران باشد.^[۹]

۱ -شهری، غلامرضا، کتاب حقوق ثبت اسناد و املاک، ص ۲۰۱ و ۲۰۰.

۲ – تبصره اول ماده ۵ آ.ا.م.ا.ر .

۳-معین، محمد، فرهنگ فارسی،ج۱، انتشارات امیرکبیر، چاپ چهارم، ۱۳۶۰، ص۱۲۷.

۴ -حسن زاده و آدابی، بهرام و حمیدرضا، اجرای مفاد اسناد رسمی، ص۳۰.

۵ -مهاجری، علی، شرح جامع اجرای قانون مدنی، ج۱، ص۴۵.

۶ – دکتر حمیتی واقف، احمدعلی،حقوق ثبت، ص ۱۴۵.

۱ -نظریه مشورتی شماره ۴۸۰۱/۷ مورخ ۵/۹/۱۳۵۸.

۱ -حسینی نیک، سیدعباس، مجموعه قوانین کاربردی مجد، ص۱۴۲.

۲- مجموعه مبحثی از بخشنامه های ثبتی – آقای حمید آذرپور و غلام رضا حجتی اشرفی، ص۴۹.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

در این قسمت نحوه صدور اجرائیه و عملیات اجرایی در مواردی که بدهکار سند وثیقه ای فوت می کند در ۲ حالت تشریح می گردد؛

۱- فوت بدهکار قبل از صدور اجرائیه: (ماده ۱۹ آ.ا.م.ا.ر و تبصره آن)

در صورت فوت بدهکار قبل از صدور اجرائیه درخواست صدور اجرائیه باید علیه وراث بدهکار به عمل آید، در این مورد طبق بند ۲ ماده ۳ آ.ا.م.ا.ر متعهدٌ له موظف است ورثه را معرفی نماید. در این مورد احتیاجی به گواهی حصر وراثت نیست و در صورت عجز متعهدٌ له از معرفی ورثه، دفتر خانه و اجرای ثبت تکلیفی نخواهد داشت. در صورت فوت بدهکار قبل از صدور اجرائیه، ابلاغ اوراق اجرایی به وراث به صورت واقعی خواهد بود و در صورتی که ابلاغ واقعی در محل اقامتگاه مورث به وارث ممکن نشود و یا کسی که به نحو مذکور ابلاغ واقعی به او ممکن نشده اقامتگاه خود را اعلام ننماید و متعهدٌ له نیز قادر به تعیین و معرفی اقامتگاه او نشود، ابلاغ اجرائیه به وسیله آگهی به عمل می آید. در صورتی که بدهکار بعد از صدور اجرائیه و قبل از ابلاغ فوت نماید نیز اوراق اجرایی با معرفی بستانکار، به ترتیب فوق به کلیه وراث وی ابلاغ می گردد.

۲ ـ فوت بدهکار بعد از ابلاغ اجرائیه(ماده ۱۲۰ آ.ا.م.ا.ر )

در این حالت فوق اداره اجرا ضمن ادامه عملیات اجرایی اطلاعیه ای حاوی صدور اجرائیه و اینکه عملیات اجرا در چه مرحله ای است به محل اقامت مدیون متوفی الصاق می کند و چنانچه ابلاغ اجرائیه به مدیون از طریق انتشار آگهی در روزنامه به عمل آمده باشد اطلاعیه موصوف یک نوبت در یکی از جراید کثیرالانتشار محل یا نزدیک تر به محل، آگهی می شود تا چنانچه وراث بخواهند از حق استرداد منتقل شده به خود (موضوع ماده ۱۱۸ آ.ا.م.ا.ر) استفاده نمایند، اقدام کنند.

در این مورد جهت تنظیم صورت مجلس مزایده یا تنظیم سند انتقال و همچنین ثبت ملک در دفتر املاک به نام خریدار یا بستانکار نیازی به ارائه گواهی حصر وراثت نخواهد بود. اما اگر مال در مزایده به فروش برسد، پرداخت مازاد به وراث موکول به ارائه گواهی حصر وراثت و گواهی دارایی می باشد. (ماده ۱۲۰ آ.ا.م.ا.ر )[۱]

در هر صورت، با فوت مدیون در خلال عملیات اجرایی، ادامه عملیات، مستلزم معرفی ورثه از طرف متعهدٌله می باشد. در صورت ناتوانی متعهدٌله از معرفی ورثه، اجرای ثبت تکلیفی نخواهد داشت. (تبصره ماده ۱۲۰ آ.ا.م.ا.ر  و بند ۲۲۹ م.ب.ث)[۲]

۷-انتقال قهری حق استرداد به وراث

به موجب ماده ۱۱۸ آ.ا.م.ا.ر  انتقال قهری حق استرداد به وراث، سبب تجزیه مورد معامله نمی شود و بعض وراث نمی توانند نسبت به سهم الارث خود درخواست استفاده از حق استرداد نموده و بعض دیگر درخواست ادامه عملیات اجرایی نمایند. چون اعمال حق استرداد از سوی بعض از وراث سبب تبعیض ناروا به زیان متعهدٌله می باشد فقط در صورتی قابل اجراست که یا همه وراث در این مورد توافق کرده و قبل از صدور اجرائیه یا قبل از ختم عملیات اجرایی کلیه بدهی و خسارت قانونی و حقوق دولتی (در صورت صدور اجرائیه) را پرداخت نمایند و یا چنانچه احد از وراث بخواهد از حق استرداد مذکور استفاده نماید، باید نسبت به پرداخت کلیه بدهی و خسارت قانونی و حقوق اجرایی (در صورت صدور اجرائیه) اقدام که در این صورت مال مورد معامله در وثیقه وارث مذکور قرار می گیرد و هرگاه هریک از وراث نسبت به سهم الارث، بدهی خود را به وارث یاد شده بپردازد، به همان نسبت از مورد وثیقه به نفع او آزاد می شود[۳].

۱ ـ در صورتی که پرداخت دین از ناحیه یکی از وراث، قبل از صدور اجرائیه باشد، پرداخت کننده به عنوان قائم مقام طلبکار می تواند با رعایت مقررات، علیه سایر وراث به نسبت سهم الارث آنها اقدام به صدور اجرائیه نماید. (ماده ۷ آ.ا.م.ا.ر)

۲ ـ هرگاه پرداخت بدهی سند از طرف یکی از وارث بعد از صدور اجرائیه باشد، اجرا مکلف است بلافاصله مراتب را به وسیله اخطار به سایر وراث اعلام کند و تذکر دهد که هریک از وراث حق دارند که به نسبت سهم الارث خود بدهی و خسارت و حقوق اجرایی را پرداخته، سهم خود را آزاد نماید. در غیر این صورت، عملیات اجرایی وفق مقررات علیه آنها ادامه می یابد.

۸- بازداشت مازاد مورد وثیقه و طرز استیفای حقوق بازداشت کننده مازاد

طبق ماده ۶۵ آ.ا.م.ا.ر مازاد احتمالی مال مورد وثیقه قابل بازداشت است و مأخذ محاسبه مازاد احتمالی، جمع ارقام زیر می باشد؛

۱) اصل طلب و خسارت تأخیر تأدیه[۴] با رعایت ماده ۳۴ اصلاحی ق.ث .

۲) حق حراج (مزایده).

۳) حق الاجرا[۵].

۴)حق الوکاله اگر جزو قرارداد مذکور در سند باشد.

۵) حق بیمه و سایر هزینه ها که بستانکار با وثیقه پرداخته و برابر مقررات آیین نامه اجرا حق وصول آن را از مدیون دارد.

به مجرد وصول، دستور بازداشت مازاد مورد وثیقه از طرف اجرای ثبت یا سایر مراجع قانونی، باید مراتب در دفتر بازداشتی ثبت شود. بازداشت به مجرد ابلاغ به مدیون یا ثبت مفاد آن در دفتر بازداشتی تحقق می یابد و هرگاه معامله ای که مازاد آن بازداشت شده، فسخ شود، بازداشت مازاد، خود به خود، به اصل تبدیل می شود. مفاد بازداشت باید بلافاصله به دفتر تنظیم کننده سند ابلاغ و دفتر مزبور مکلف است مفاد آن را در ملاحظات ثبت معامله قید کرده و اگر سند معامله به صدور اجرائیه منتهی شده باشد، مراتب را به اجرای مربوط اعلام دارد. (ماده ۱۱۴ آ.ا.م.ا.ر )

طرز استیفای حقوق بازداشت کننده مازاد به شرح زیر است:

در معاملات غیر منقول مذکور در ماده ۳۴ اصلاحی ق.ث ؛ هر یک از بازداشت کنندگان مازاد می تواند با بهره گرفتن از ماده ۱۴۶ آ.ا.م.ا.ر با پرداخت مطالبات سند وثیقه ای و حقوق اجرایی، عملیات اجرایی را تا وصول مجموع دو طلب به نفع خود پیگیری نماید. در صورت پرداخت بدهی از طرف هر یک از بازداشت کنندگان مازاد، بازداشت کننده پرداخت کننده دین در وصول طلب مقدم بر سایر بازداشت کنندگان قرار می گیرد. در صورتی که هیچ یک از بازداشت کنندگان مازاد قصد استفاده از ماده ۱۴۶ مذکور را
نداشته باشند در این صورت عملیات اجرایی ادامه یافته و چنانچه مازادی وجود داشته باشد، مازاد بین بازداشت کنندگان به ترتیب تاریخ بازداشت تقسیم می شود.

نکته:

با توجه به اینکه با پرداخت بدهی سند وثیقه ای توسط هر یک از بازداشت کنندگان مازاد، سند فسخ و مورد معامله آزاد می گردد، نکات زیر باید قبل از پرداخت بدهی مورد توجه قرار گیرد:

۱ ـ اینکه مورد معامله تکافوی مجموع دو طلب و هزینه های قانونی را می کند.

۲ ـ مورد معامله جزء مستثنیات دین نمی باشد.

۳ ـ منافع مورد معامله (حق سکنی) به بستانکار سند منتقل نگردیده باشد. چون در این صورت طبق بند ۶ ماده ۱۴۶ آ.ا.م.ا.ر باید حق بستانکار اول تا پایان مدت سند رعایت گردد.

پرداخت بدهی سند بدون توجه به نکات فوق از طرف هر یک از بستانکاران ممکن است به ضرر وی تمام شود.

۱ -حمیدی واقف، احمدعلی، حقوق ثبت، ص۱۸۱.

۲ -آذرپور، حجتی اشرفی، حمید و غلامرضا، مجموعه بخشنامه های ثبتی، ص۱۹۴.

۱ -مهاجری، علی، شرح جامع قانون اجرای احکام مدنی، ج۱، ص ۲۱۹.

۲ -خسارت تاخیر و تادیه: طبق نظریه شورای نگهبان مطالبه (خسارت ناشی از تاخیر) مشروعیت نداشته و باطل اعلام شده است به جز بانکها( روزنامه رسمی کشور، شماره ۱۱۳۱۶)

۳ -حق الاجرا: نیم عشر اجرایی در اجرای اسناد رسمی را گویند، حقی است به صورت پول که دولت از بابت اجرائیه اسناد رسمی می گیرد که پنج درصد مبلغ مورد اجرا است.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

فصل چهارم : آثار اجرا

در نتیجه اجرای اسناد و پی گیری مراحل اجرا، تنظیم سند انتقال اجرایی و تخلیه موضوع تعهد و تحویل آن به متعهد له صورت می گیرد. البته طبیعی است که رسیدن به این آثار مطلوب هزینه هایی را برای متعهد له به دنبال دارد که این هزینه ها در صورت ایفای اختیاری تعهدات از سوی متعهد وجود نداشت. در پایان ممکن است این اجرای مستقیم و بی واسطه که بدون مراجعه به مراجع قضایی صورت می گیرد به حقوق احتمالی سایر اشخاص لطمه بزند، لذا راه شکایت از عملیات اجرایی با شرایط خاصی فراهم است که در قسمت پایانی این فصل به آن پرداخته ایم.

مبحث اول : تنظیم سند انتقال اجرایی

اولین گام برای نزدیک شدن به آثار نهایی و اجرایی یک سند، تنظیم سند انتقال جرایی است که خود دارای مراحل مختلفی است.

گفتار اول : تعاریف

تعریف سند انتقال اجرائی: بعد از مزایده و حراج ملک مورد مزایده و حراج که به موجب سند رسمی منتقل به برنده مزایده یا حراج می شود را سند انتقال اجرایی می نمایند.[۱]

تنظیم سند انتقال اجرائی فقط در مورد عملیات اجرایی مربوط به اموال غیرمنقول امکان دارد. خواه در اسناد ذمه ای، مال غیرمنقول بدهکار بازداشت و ارزیابی شود و سپس به حراج گذاشته شود، خواه در اسناد وثیقه ای،برای ملک بدهکار، چنین سندی به نام بستانکار و یا برنده حراج تنظیم شود. با وجود این، باید دانست که تنظیم این سند همواره موکول به انجام طرح نیست.

بنابراین، بدون برگزار شدن جلسه حراج و تنظیم صورت محلس حراج نیز ممکن است سند انتقال اجرایی تنظیم شود و به ثبت برسد.

گفتار دوم: تفاوت ها و شباهت ها با سایر مفاهیم مشابه

تفاوت سندانتقال اجرایی با سندی که پس از تنظیم صورت مجلس نامبرده، تنظیم و به ثبت می رسد، در این است که یک سند نخست، حتماً به نام بستانکار تنظیم می شود ولی سند دوم، ممکن است به نام بستانکار تنظیم شود و یا به نام خریدار. چه، به موجب آن چه که از ماده ۳۴ ق.ث. آوردیم: در صورت حراج، هرگاه خریدار برای مال پیدا نشود، مال با تنظیم سند به بستانکار تحویل داده می شود.

وجه اشتراک این دوسند در این است که درهردومورد بایدپیش نویس سند انتقال اجرایی توسط مرکز حراج یا اجرای ثبت یا اداره ثبت به دفترخانه اسناد رسمی ارسال شود تا دفترخانه، با دریافت مدارک لازم مانند مفاصاحساب دارائی و مفاصاحساب شهرداتری از ذینفع. برای تنظیم و ثبت سند به نام او، اقدام کند.

۱ -جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، ص۲۶۴.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

در جریان اجرای اسناد رسمی ممکن است شخص یا اشخاصی بتوانند جریان اجرا را متوقف نمایند. این امر که روند اجرا را متوقف می نماید تحت عنوان توقیف عملیات اجرایی مطرح و بررسی می شود.

بند اول : تعاریف

توقیف عملیات اجرایی یک اصطلاح حقوقی است که از مفهوم عرفی خود نیز خیلی دور نافتاده است. در ادامه به بررسی مفهوم لغوی و اصطلاحی این مفهوم می پردازیم.

الف – تعریف لغوی توقیف

«توقیف» در لغت به معنای بازداشتن و بازداشت است. در اصطلاحات مختلف به صورت مضاف به کلمه یا کلمات دیگر درمی آید و همه جا، همین معنای لغوی ملحوظ است مانند توقیف مال، توقیف اجرای حکم، توقیف اجرائی، توقیف احتیاطی توقیف اشخاص، توقیف حقوق، توقیف دادرسی، توقیف سرقفلی، توقیف ضامن، توقیف عقود، توقیف مالم یجب، توقیف متعهد یا مدیون، توقیف عملیات ثبتی و توقیف عملیات اجرائی.

ب – تعریف اصطلاحی توقیف عملیات اجرایی

عبارتست از متوقف کردن اعمال اجرائی دادگاه یا اداره ثبت یا هرگاه حکم دادگاه قطعیت پیدا کرده است و مراحل اجرایی در اجرای احکام را طی می نماید. ممکن است توسط محکوم علیه تقاضای توقیف عملیات اجرائی شود و همچنین، هرگاه اجرائیه از جانب ثبت صادر و در حال اجراء باشد، عملیات اجرائی به واسطه اعتراض در مرجع ذیصلاح متوقف گردد.[۱]

بند دوم : مواردتوقیف عملیات اجرایی

در سه مورد عملیات اجرائی نسبت به سند رسمی متوقف می شود:

۱-در صورتی که نسبت به سند رسمی مورد اجراء ادعاء جعل شده و شخص معینی به عنوان جاعل معرفی شده و بازپرس قرار مجرمیت او را به اتهام جعل صادر نموده و دادستان با آن قرار موافقت کرده باشد، در این صورت بنابر مستفاد از ماده ۹۹ ق.ث . دادستان باید شرحی به اداره ثبت مربوط بنویسد که از ادامه عملیات اجرائی تا صدور حکم قطعی خودداری نمایند.

۲-در صورتی که از دستور اجراء به دادگاه حقوقی شکایت شده و دادگاه قرار توقیف عملیات اجرائی را صادر نموده باشد. در مورد دادگاه بعد از گرفتن تأمین به درخواست مدعی قرار توقیف عملیات اجرا می دهد:

1. در صورتی که دادگاه دلائل شکایت را قوی بداند. مثلاً مدعی به استناد اینکه مفاد سند مخالف قانون است درخواست ابطال و توقیف اجراییه را نموده باشد و متن سند حاکی از بودن دین حاصل از قمار، باشد.

1. در صورتی که در اجراء سند ضرر جبران ناپذیر باشد، در اینجا باید دانست که منظور از ضرر جبران ناپذیر ضرر فاحش و زیادی است که بستانکار یا متعهدله قادر بر جبران آن نباشد، نه اینکه اصلاً غیرقابل حبران باشد. مثلاً در مورد اجراییه تخریب ساختمانی باشد که اگر خراب شود، متعهدله توانایی بازسازی آن را در صورت ابطال اجراییه نداشته باشد.

در دو صورت بالا دادگاه پس از گرفتن تأمین که معادل خسارت احتمالی ماشی از تأخیر اجرای مفاد سند خواهد بود قرار توقیف عملیات اجرائی را صادر می کند و اداره ثبت مکلف است که با وصول قرار دادگاه از ادامه عملیات اجرائی تا فسخ قرار یا صدور حکم بر بطلان دعوی خواهان خودداری نماید.

  ۱-در صورت صدور حکم بر ابطال اجرائیه.

عملیات اجرائی یک زنجیره از اقدام هائی است که هر یک از آن ها را حلقه ای از زنجیره را تشکیل می دهد و باید همه این اقدام ها، سالم باشد تا کل عملیات اجرائی، مصون از تعرض ۰ایراد) بماند. از این قرار، هرگاه یکی از اقدام های اجرائی به طور صحیح انجام نشود، آن عمل باطل است و باید از نو انجام شود. پس جالب است که بگوئیم ابطال اقدام اجرائی، در بعضی از موارد اثر قهقهرائی ندارد و موجب ابطال همه کارهای انجام شده نمی گردد.

حکم ابطال را یا دادگاه صادر می کند یا شورای عالی ثبت. و موارد ابطال صریحاً و به طور جداگانه در قانون ثبت و آئین نامه اجراء مشخص شده اند.

ماده ۴ قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت دفاتر رسمی مصوب شهریورماه ۱۳۲۲ می گوید: «اقامه دعوی مانع از جریان عملیات اجرائی نیست مگر در صورتی که دادگاه حکم به بطلان دستور اجراء داده و یا قراری دارد بر توقیف ع۷ملیات اجرایی بدهد».

مستفاد از ماده مذکور: در مواردی که دادگاه حکم بر ابطال اجرائیه صادر نماید اداره ثبت باید عملیات اجرائی را متوقف سازد.

۱ -اباذری فومشی، منصور، نحوه عملی و تنظیم نگارش حقوق ثبت، ص۳۴۸.

۲- مستفاد از ماده ۵ قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر رسمی مصوب شهریورماه ۱۳۲۲.

آیین فصل از گسترده ترین آیینهای حل و فصل غیررسمی اختلافهای کیفری در خاورمیانه به شمار    می رود. این رسم تقریباً در همه کشورهای عربی به ویژه اردن و فلسطین و نیز در کشورهای افغانستان با عناوین مشابه یا متفاوتی همانند «صلح»، «رسم بر» و غیره جاری است. در ایران این رسم بیشتر در قبایل و عشایر عرب خوزستان جاری است. در افغانستان بیش از ۹۰ درصد از اختلافات کیفری شدید مانند قتل، تجاوز به عنف و … از طریق این رسم حل و فصل می شود. فرآیند اجرای این رسم دارای برخی ابعاد ترمیمی است.

مداخله میانجی برای گفتگو با طرفین اختلاف برای حصول به سازش ضرورت رعایت احترام طرفین در فرآیند اجرای این رسم، اقرار مرتکب به اجرای جرم ارتکابی و تسلیم خود در جریان اجرای آیین فصل، پرداخت خسارت به بزه دیده یا اولیای وی، و در نهایت حصول و سازش به توافق در صورت موفقیت آمیز بودن برنامه، از جمله ویژگیهای ترمیمی آن به شمار می رود. با وجود این، عناصری از نتایج اجرای این رسم در تعارض با آموزه های حقوق بشری است. از آن جمله است الزام یک یا چند دختر به ازدواج با یک یا چند نفر از اعضای خانواده بزه دیده.

آیین خون بس شبیه آیین فصل است، لیکن بیشتر در میان عشایر لُر بختیاری رایج است. چنان که از عنوان این آیین پیداست اجرای آن اصولاً در موارد وقوع قتل عمدی است. در اجرای این رسم، ریش سفیدان و شیوخ قبیله قاتل جهت جلوگیری از درگیری های خشونت آمیز، تلاش می کنند بلافاصله پس از وقوع قتل، با خانواده مقتول و قبیله وی مذاکره کنند و از توسعه دامنه درگیری پیش گیری نمایند.

«برای احتراز از نتایج احتمالی نامطلوب، پس از گذشت چند روز از زمان التهاب اولیه، این افراد قاتل را بافته و در حالی که در یک اقدام نمادین ریسمانی بر گردن وی آویخته و قرآنی و شمشیری بر روی دستان وی گذاشته اند، با برداشتن دیه مقتول، وی را به خانه مقتول می آورند …. افراد میانجی گر که قاتل را با این کیفیت در محل حاضر نموده اند، از خوندار (بستگان ذکور مقتول) می خواهند که به احترام قرآن یا از وی درگذرند و به گرفتن دیه رضایت دهند یا اینکه اگر مصلحت می دانند، قاتل را با همان شمشیر … قصاص نمایند. در این حالت معمولاً به ندرت اتفاق می افتد که خانواده مقتول اقدام به تلافی و قصاص نمایند …».

در این آیین نیز ازدواج زنی از خانواده قاتل با فردی از خانواده مقتول در اغلب موارد الزامی است. چنین اقدامی اگرچه ممکن است از وقوع اختلافات بعدی تا حدود زیادی جلوگیری کند، ولی در صورت عدم تمایل زن به ازدواج مذکور، در غیر ترمیمی بودن آن تردیدی نیست.»

آیین پتر عمدتاً در میان قبایل بلوچ در جنوب شرقی ایران رایج است. در اجرای این رسم:

«بزرگان بلوچ پس از گذشت چند روز از حادثه در خانه قاتل جمع می شوند و به اتفاق وی به خانه مقتول می روند و از آنها می خواهند که قاتل را امان داده و به وی پناه دهند … و به گرفتن دیه مورد توافق اقدام نمایند و اگر این گونه صلاح نمی دانند، قاتل را قصاص نمایند. از نکات قابل توجه این است که در آیین پتر به ندرت اتفاق می افتد که اقدام به مثل نمایند و خانواده مقتول معمولاً … پناهندگی را قبول نموده، از قصاص قاتل صرف نظر می کنند و یا به دریافت دیه تراضی می نمایند و یا به طور کلی از او     می گذرند». همچنین آداب و رسوم و آیینهای نه تنها در بسیاری از نقاط دیگر ایران، بلکه در حوزه فرهنگی و تمدنی ایران یعنی در افغانستان، تاجیکستان و … نیز وجود دارد. از این نظر می توان گفت از یک سو با درک چنین سنتها و آداب و رسوم محلی مؤثر در حل و فصل اختلافات کیفری و از سوی دیگر با توجه به چالشهای فرا روی اجرای رسمی عدالت کیفری در ایران بوده است که قانون گذاران ایرانی پس از اندک تجربه اجرای رسمی عدالت کیفری از همان سالهای اولیه تا کنون تلاش کرده است در برخی موارد و با رعایت بعضی شرایط، نسبت به ایجاد مکان قانونی مشارکت جوامع محلی و استفاده از آداب و رسوم اجتماعی در حل و فصل این اختلافات اقدام کند اگرچه گاه می توان از چنین اقداماتی «قرائتی ترمیمی» نیز به عمل آورد، لیکن مناسب تر آن است که از آنها با عنوان «عدالت غیررسمی» یا «عدالت غیردولتی» یاد کرد. نهادها و سازو کارهایی که بدین ترتیب ایجاد شده اند ممکن است دارای برخی عناصر ترمیمی و یا فاقد برخی دیگر از ارکان آن باشند. از جمله مهمترین قوانین و مقرراتی که امکان اجرای عدالت کیفری غیررسمی- نه لزوماً ترمیمی- را در ایران فراهم نموده اند، عبارت اند از:

• ماده واحده قانون راجع به امور قضایی و اداری لرستان: در حدود پس از دو دهه ایجاد ساختار رسمی رسیدگی کیفری و کمتر از یک دهه پس از وضع قانون کیفر همگانی مصوب ۱۳۰۴، قانون گذار ایرانی به ضرورت توجه به آداب و رسوم محلی و ایجاد امکان مشارکت جوامع محلی در حل و فصل اختلافات کیفری پی برد. در قانون مذکور (مصوب سال ۱۳۱۲) و نظامنامه آن مقرر شد دادگاه های بدوی و تجدیدنظر برای رسیدگی به اختلافات مردم در منطقه لرستان با عضویت یکی از افراد بومی و محلی و امکان رسیدگی به جرایم جنحه ای با بهره گرفتن از روش های حل و فصل مسالمت آمیز خصومتها تشکیل شوند.

• لایحه قانون حل اختلافات محلی: در این لایحه که به سال ۱۳۳۲ و با بهره گرفتن از اختیارات دولت وقت به تصویب رسید قلمرو امکان مشارکت مردم در حل و فصل اختلافات میان آن ها گسترش یافت و هیئتهای سه نفره منتخب ده یا دهستان می توانستند با رعایت شرایط مذکور در این لایحه قانونی به خل و فصل برخی اختلافات کیفری و از جمله دعاوی مربوط به تصرف عدوانی و مزاحمت و برخی جرایم جنحه ای و کلیه جرای خلافی بپردازند.

علاوه بر لایحه قانونی فوق الذکر می توان از ماده واحده «قانون راجه به امور قضایی عشایر و ایلاتی که اسکان می شوند» نیز یاد کرد که به موجب آن:

«برای رسیدگی به اختلافات و دعاوی افراد ایلات و عشایر با یکدیگر و یا کسانی که با آنها دعوی دارند، وزارت دادگستری هیئت های مرکب از ۳ نفر که ۲ نفر آنها از قصات مجرب و یک نفر دیگر به انتخاب افراد محل می باشند تشکیل می دهند که با توجه به اصول و قوانین به طریق «کدخدا منشی» و «اصلاح اختلافات» دعاوی مربوط را فیصله دهند.»

• قانون تشکیل خانه های انصاف و قانون شورای داوری: بدون تردید از آغاز اجرای عدالت کیفری رسمی تاکنون وضع و اجرای قانون تشکیل خانه های انصاف (مصوب ۱۳۴۴ با اصلاحات بعدی) و قانون شورای داوری (مصوب ۱۳۴۵) برای مشارکت روستاییان و شهر نشینان در حل و فصل اختلافات میان آنها، مهمترین اقدام مقنن ایرانی برای اجرای غیررسمی عدالت کیفری بوده است. در دو قانون مذکور نه تنها از یک طرف دامنه صلاحیت خانه های انصاف و شوراهای داوری به منظور حل و فصل اختلافات کیفری گسترده تر شده بود بلکه مقرر گردیده بود هیچ کدام از مأموران و حتی کدخداها که دارای وجهه ای محلی- دولتی بوده اند و نیز حرفه ای های عدالت کیفری همانند قضات، وکلا و سردفتران نمی توانند به عنوان عضو یا مشاور این خانه ها و شوراها انتخاب شوند. نگرش مقنن دو قانون مذکور به ابعاد غیررسمی و بلکه تا حدودی ترمیمی حل و فصل اختلافات کیفری را می توان از عناوین این دو قانون نیز درک و استنباط کرد. دو اصطلاح «خانه» و «شورا» به طور کلی فاقد هرگونه ساختار رسمی و به اصطلاح تشکیلاتی در مقایسه با اصطلاحاتی همانند دادگاه، دادسرا، سازمان و … می باشند. مفاهیم «انصاف» و «داوری» نیز بر ماهیت تصمیم گیری در این خانه ها و شوراها دلالت دارند. مفاهیمی که بیش از آنکه حاوی عدالت رسمی دولت محور باشند، ناظر بر احسان و تلاش مشفقانه و توأم با توافق رضایت مندانه طرفین و میانجی گران برای حل و فصل اختلاف است.

بدین ترتیب با وجود برخی کاستیها در عملکرد خانه های انصاف و شوراهای داوری، تردیدی نیست که نهادهای مذکور با توجه به ترکیب اعضا و چگونگی انتخاب آنها، میزان و قلمرو صلاحیتها، شیوه تصمیم گیری و عدم التزام به رعایت تشریفات رسیدگی در مراجع رسمی بیشترین ظرفیت (بالقوه) را برای حل و فصل غیررسمی اختلافات و ظهور و تحقق برخی آموزه های ترمیمی داشتهاند.

اگرچه در عمل خانه ها و شوراهای ایجاد شده ممکن است موفق به تحقق جزئی از ظرفیت دو قانون مذکور شده و یا به دلیل عدم آشنایی اعضای آنها به مبانی و روش های حصول به «انصاف» و «داوری» به عنوان نتایج حل و فصل غیررسمی اختلافات نیز دچار نوعی شکل گرایی و با گرایش به ایجاد سازو کار رسمی شده باشند.

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در دو پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

ضروری می نماید و آن اینکه سالهای سال مجازات قبل از هر چیز پاداش و عقوبتی بود که جامعه به شخص مجرم به علت تقصیری که مرتکب شده بود تحمیل می کرد و در این راه به دنبال هی هدف و مقصود و منظور نمی گشت. از این منظر مجازات فی نفسه مطلوب است و هدف. پس برای توجیه اعمال آن، نیاز به هیچ چیز جزء ارتکاب جرم نیست. رابطه جرم و مجازات یک رابطه تلازمی ، آن هم تلازمی بین و آشکار تصور می شد که وجود یکی فی نفسه حاکی از وجود دیگری بود. هرچند که این تئوری دارای ریشه های عمیق تاریخی است و به فلاسفه یونان و دیدگاه های حقوقی و اخلقی مربوط به تورات و تلمود نیز نسبت داده می شود ولی از طرفداران مشهور آن که به دیدگاه خلاقی در خصوص فلسفه مجازات معروف است می توان از کانت و ژوزف دوستر یاد کرد. از نظر اینان اگر مجازات از نظر اجتماعی متضمن هیچگونه فایده ای هم نباشد مجازات مجرم ضروری است. این نظریه با عناوینی همچون سزادهی نیز مطرح و بیان می گردد. با مدرن شدن حقوق جزا برخی اندیشمندان در مقام بیان اهداف آن ، سودمندی اعمال مجازات را به عنوان هدف اصلی حقوق جزا اعلام و ترویج نمودند.

از این منظرمهمترین هدف حقوق جزا، همان سودمندی است و اعمال مجازات از آن جهت توجیه پذیر است که متضمن نفع و سود برای جامعه است. این طرز تفکر در اثر نفوذ افکار فیلسوفان تجربه گرا و به ویژه دیدگاه های فرانسیس بکین در انگلستان به مبنای تمامی علوم قرار گرفت و محسوسات پایه اصلی همه دانش های بشری محسوب می شد. [۱]

الف) اصول عدالت ترمیمی در رابطه با بزه دیده و بزهکار

این اصل به یکی از تفاوت های نظری بین عدالت ترمیمی و عدالت سزادهی معطوف است. در سیستم های فعلی دادرسی به علل مختلف ، این امکان وجود دارد که بزه دیده علاوه بر آنکه به توقعات واقعی خویش نرسد در گیر و دار و پیچیدگی و یا شلوغی راهروهای دادگستریها، بیشتر خسارت ببیند، بدین ترتیب این اصل، واکنشی در مقابل خسارت زایی و مضرات ورود به دستگاه عدالت کیفری غیر حساس به حساسیت های واقعی اصحاب دعوی کیفری است. هیچ اجباری در شرکت طرفین جرم در برنامه های عدالت ترمیمی نیست از این رو بایستی در قبال آن دسته از بزهکاران و بزه دیدگاه که حاضر به شرکت در چنین فرآیندی نیستند راهکارهای متفاوت ، اما معقول و متضمن جبران خسارات و لطمات با ویژگی ترمیم کنندگی اتخاذ گردد.

ب) تقسیم بزه دیدگان به اولیه و ثانویه و واکنش علیه بزهکار

بزه دیدگان و متأثرین از جرم هم شامل بزه دیدگان اصلی و اولیه که مستقیماً از عمل مجرمانه صدمه دیده اند میگردد و هم شامل بزه دیدگان فرعی و ثانویه که از جرم متأثر می شوند. عدالت ترمیمی معتقد است که همه این بزه دیدگان می بایستی در محور تصمیم گیری ها قرار بگیرند و به حقوق و نیازها و آسیب های وارد به آنان توجه شده و در فرآیند عدالت به افرادی منفعل و حاشیه ای تبدیل نگردند.

ج) اصول عدالت ترمیمی در رابطه با جامعه

حرکت عدالت ترمیمی برای رسیدن به اهداف خود در قبال جامعه نیز دارای اصول و معیارهایی است که به برخی از آنها اشاره می شود.

۱)عمل مجرمانه تعرض به مناسبات انسانی است : پیشگامان عدالت ترمیمی امروزه تعاریف جدیدی برای مفاهیم مربوط به جرم ، مجازات و غیره ارائه می دهند. هوارد زهر در کتاب معروف خود به نام تغییر دیدگاه ها در تعریف جرم می گوید جرم یعنی تعرض به افراد انسانی و مناسبات انسانی است. از نقطه نظر باورمندان این دیدگاه عمل مجرمانه اولاً و باالذات یک تعرض و بی حرمتی به انسان ها و مناسبات و ارتباطات آنهاست.

جرم در درجه اول و در عالم واقع تعرض به بزه دیده است. اوست که واقعاً کشته و یا مضروب می شود. احساساتش جریحه دار شده و حقوقش سلب می شود و به طور واقعی متحمل ضرر می گردد. بنابراین اگر برای هر جرمی یک منقوض «آنچه نقض می شود» و منقوض علیه را قایل شویم. عدالت ترمیمی بر خلاف عدالت کیفری سنتی، منقوض را نه قانون جزا که روابط انسانی و منقوض علیه را نه امنیت و نظم عمومی و دولت بلکه مشخص بزه دیده می داند.

۲) تاکید بر سیستم عدالت مشارکتی: عدالت ترمیمی به دنبال یک سیاست جنایی مشارکتی است که در برخورد با پدیده مجرمانه، اعضای اجتماع در خلال برنامه هایی چون «گفتگوی گروه های خانوادگی » «میانجیگری کیفری بین بزه دیده» «برنامه های آشتی دهی و مصالحه» و «محافل تعیین مجازات» «هیأتهای جبران خسارت» و «برنامه های ترمیمی» تعلیق مراقبتی سهمی تعیین کننده در تعیین سرنوشت خود داشته باشند. در خلال این برنامه ها علاوه بر مقامات رسمی عدالت کیفری ، بزهکار و بزه دیدگان خانواده ها و وابستگان آنها شهود و مطلعین، دوستان، همسایگان ، افراد کهنسال و با احترام و با نفوذ، سازمانها ، نهادها و نمایندگان جامعه مدنی به صحنه تصمیم گیری و مشارکت فراخوانده می شوند.[۲]

د) اصول عدالت ترمیمی در رابطه با نظام عدالت کیفری

نحوه تعامل هر نظریه با نظریات رقیب و نظام موجود، از عمده مسائلی است که تبیین آن ضرورت دارد. در این میان عدالت ترمیمی نیز می بایست ارتباط با خود یا نظام عدالت کیفری سنتی را مشخص نماید. دو اصل زیر نحوه تعامل عدالت ترمیمی و عدالت سنتی کلاسیک را بررسی می کند.

۱)عدالت ترمیمی به دنبال الغای نهادهای کیفری سابق نیست

بی شک از مهمترین خاستگاه های نظریه عدالت ترمیمی، انتقادات وارده بر نظام عدالت کیفری سنتی است. از مسائل مهم و حیاتی که از بدو پیدایش نظریات ترمیمی مورد بحث و مناقشه موافقان و مخالفان بوده است. مسأله  تعیین محدوده های ارتباط و تعامل عدالت کیفری با نهادهای عدالت ترمیمی است. همانطور که گفته شد هرچند که برخی از صاحبنظران این عرصه ، در پاره ای موارد از الغای سیستم عدالت کیفری سنتی و جایگزینی آن توسط نهادهای عدالت ترمیمی سخن رانده اند، اما با این امر هم با طر اشکالات متعددی از سوی مخالفین مواجه گشته و هم خود طراحان این نظرات به عدم امکان چنین سیستمی واقف شده و از نظرات قبلی خویش عدول کرده اند. هوارد زهر در کتاب کوچک عدالت ترمیمی خود عنوان می کند که من اغلب تقابلی صریح و شفاف میان ساختار سزادهی از نظام حقوقی، یا عدالت کیفری و رویکرد بیشتر ترمیمی عدالت ترسیم می کردم. با این وجود اخیراً به این عقیده رسیده ام که اینگونه مطلب بندی مثبت و منفی ممکن است تا حدودی گمراه کننده باشد. اگرچه نقشه هایی که ویژگیهای مخالف را برجسته می کنند برخی از مهمترین عناصر متفاوت این رویکرد را توضیح می دهند. اما همچنین برخی از مهمترین مشابهت ها و زمینه های همکاری را نیز پنهان کرده ، گمراه کننده است.

هواردزهر در ادامه به بررسی رابطه میان دو نظام عدالت ترمیمی و سزادهی پرداخته و با نفی تقابل آنها ، ویژگی ها و عناصر مشترک این دو را ذکر نموده و به ایجاد تردید و تشکیک در مسأله الغای نظام کیفری سنتی توسط نهادهای عدالت ترمیمی پرداخته و به نقل «برونک» فیلسوف حقوق عنوان می کند که در سطوح نظری و فلسفی ، عدالت مبتنی بر سزادهی و عدالت ترمیمی آنگونه که ما اغلب تصور می کنیم دو ستون مقابل هم نیستند. بر این اساس عدالت ترمیمی خواستار براندازی اساس نهادهای عدالت کیفری سابق ، نظیر مجازات بزهکار نیست زیرا چنین کاری نه ممکن است و نه مطلوب .[۳]

[۱]  Farajiha . Ghazvini-Mohammad “police protection to victims of crime deep & deep publication’s –new dehli 2002 P.295

[۲]  Morriss , A,and ,Maxwell ,(2000) P,203

[۳] Robert’s , J.and .K , Roach , (2003)P.P(242-243)

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در دو پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

گفتار اول : عدالت ترمیمی

ظهور عدالت ترمیمی نتیجه یکی از مهمترین تحولات ایجاد شده در نگرش به عدالت کیفری و رویکردهای جرم شناختی و به طور کلی تحول در تفکر ناظر به جرم در طول دو دهه گذشته است. مطابق نظر برخی نویسندگان عدالت ترمیمی به ویژه از دهه ۱۹۹۰ تاکنون و در هزاره جدید به عنوان نهضتی اجتماعی جهت اصلاح نظام عدالت کیفری درآمده است. علاوه بر این عدالت ترمیمی به عنوان فلسفه و مبانی نظری حل اختلاف ها و تعارضات و مدلی برای عدالت در امور کیفری نمایان شد. این نهضت اصلاحی در سطح بین المللی نیز گسترده شد و موضوع مباحث و تصمیمات متعددی در قالب قطعنامه ها و معاهدات قرار گرفته است به علاوه آنکه این موضوع مورد استقبال خاص مجامع دانشگاهی مرتبط نیز تلقی می شود. اصطلاح عدالت ترمیمی برای موضوعی متفاوت و موردی متفاوت عرضه شده است. شهرت آن به این دلیل است که از منابع و سرچشمه های متفاوت و گاه متعارض جوشیده است که در نتیجه آن را قابل تطبیق با نیازها، اندیشه ها، گروه های مختلف اعم از مجریان حرفه ای عدالت یا نهادها و سازمان ها می کند. این ویژگی هم موجب تقویت و هم باعث تضعیف آن است. از این جهت عدالت ترمیمی مفهومی مبهم و در عین حال موضوعی مستلزم کوشش بسیار و جاه طلبانه است. بازمانده عدالت ترمیمی از انتقادات ناظر به عدالت کیفری و تقاضا برای تحویل آن جهت جامعه بهتر در برآورده است.

الف) تعریف عدالت ترمیمی :

عدالت ترمیمی فرآیندی است که به وسیله آن تمام اشخاصی که در حادثه مجرمانه دخیل هستند گرد هم می آیند تا با مشارکت یکدیگر در مورد آثار و نتایج عمل مجرمانه و آینده بزه دیده و بزهکار و جامعه بعد از وقوع جرم چاره اندیشی بنمایند. ارائه تعریفی جامعه از عدالت ترمیمی ساده نیست چون عدالت ترمیمی طرح و برنامه ها و اندیشه های گوناگونی را شامل می شود . نقطه اشتراک همه این طرحها و برنامه ها و اندیشه ها، توجه و التفات به نقش آفرینی سه عنصر و رکن اساسی مثلث عدالت ترمیمی

(جامعه، بزه دیده، بزهکار) در مقابله با بزه و اثرات و نتایج آن با تکیه بر نیازها و قابلیتهای جامعه و بزه دیده و بزهکاری باشد.[۱]

حال در یک مقایسه مختصر در تعریف عدالت ترمیمی با عدالت کیفری می توان گفت هرگاه توازن میان منافع، حقوق و تکالیف استقرار یافته در جامعه مورد تجاوز قرار گیرد چهره ای از عدالت برای رفع تجاوز نمایان می شود که می توان آن را عدالت کیفری نامید. مهمترین تأثیر وضع و اجرای دقیق قوانین کیفری، تحقق عدالت است. چنین عدالتی را که با اعمال مجازات به دست می آید می توان عدالت کیفری نامید. بنابراین می توان گفت: عدالت کیفری شامل مراجع گوناگونی می شود که دامنه صلاحیت و مداخله آنها نسبت به بزهکار و حق پس از تحمل مجازات، یعنی مرحله بعد از خروج مجرم از فرآیند کیفری نیز ادامه می یابد. بنابراین نقطه عطف عدالت کیفری توجه به بزهکار و مجازات بزهکار می باشد و نقش بزه دیده در وقوع حادثه مجرمانه بسیار کمرنگ بوده و شاید بتوان گفت که هدف از عدالت کیفری صرفاً اعمال مجازات بر بزهکار جهت  تحقق اجرای عدالت می باشد.[۲]

برخلاف عدالت ترمیمی که به مرحله بعد از وقوع جرم و سه عنصر اصلی (جامعه ، بزه دیده، بزهکار) توجه دارد.

ب) تاریخچه عدالت ترمیمی

امروزه اصطلاح عدالت ترمیمی توسط جامعه شناسان و حقوقدانان مورد استفاده قرار می گیرد. در سال ۱۹۷۷ شخصی به نام آربارنت در آمریکا مقاله ای تحت عنوان پارادایم نوین عدالت کیفری در نشریه ای به نام اتیکز منتشر نمود و با تشریح و تبیین عدالت ترمیمی، برای اولین بار این اصطلاح را به کار برد «نیل کریستی» نروژی نیز با انتشار مقاله ای تحت عنوان «اختلاف به عنوان دارایی» اختلاف برخاسته از جرم را به دارایی و مال بزه دیده و بزهکار تشبیه نمود که توسط مقامات عدالت کیفری و مقامات عمومی جامعه به سرقت رفته است. «هواردزهر» آمریکایی نیز در مقاله ای تحت عنوان عدالت ترمیمی عدالت سزادهی به تبیین مدل عدالت ترمیم پرداخت و ارتباط آن را با نظام کیفری سنتی تشریح کرد. در حالیکه عدالت کیفری پیشینه ای بسیار طولانی را داشته و به زندگی قومی و قبیله ای دوران باستان بر می گردد که با انگیزه های متفاوتی در زمانهای بسیار دور صورت پذیرفته است. تحولات تاریخی بنیادهای حقوق جزا در جوامع گوناگون به دوره های مختلفی تقسیم شده است از جمله دوره انتقام خصوصی با خصوصیات مختلف از جمله جمعی بودن مسئولیت، بی عدالتی در مجازات که انتقام غالباً شکل خصوصی و خانوادگی را داشته که نهایتاً با ظهور قدرت دولتها جنبۀ خصوصی آن کاهش یافته و جنبه عمومی آن مورد نظر قرار گرفته است. اندیشمندان بزرگی از جمله کانت، سزار بکاریا، ژرمی بنتام، ژان ژاک روسو با ارائه تفاسیر و نظریات متفاوت به ارزیابی عدالت کیفری و اهداف آن پرداخته و آن را مورد نقد و بررسی قرار داده اند.[۳]

[۱]  Brait waite , John (1998)crime and .Reintegration camb ridge university press , P.324.

[۲]  Zehr H.(1990) changing lenses,p(62)

[۳] R, Barnett , Restoration a new paradigm of criminal.Justice journal.of etics,279-301- 1977

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در دو پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

۱-۳- اصل عطف به سابق شدن قوانین کیفری

اصولاً قوانین کیفری ، چون سایر پدیده های اجتماعی در اثر احتیاج هر جامعه به وجود آمده و به حیات خود ادامه داده و سرانجام روزی تغییر می یابد و جای خود را به قوانین جدیدتر و مترقی تر وا می گذارد. مسأله تعیین محدودۀ حقوق جزا در زمان ، مسأله نسبتاً جدیدی است که عمر آن در دنیا از دو قرن نمی گذرد در حقوق جزای اروپایی و حتی حقوق جزای رم، اصول و مقرراتی در این خصوص به چشم نمی خورد برای آنکه اصل عطف به ما سبق نشدن قوانین کیفری مورد عمل قرار گیرد ضرورت دارد که به اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها کاملاً توجه شود. چو آنکه عطف به ما سبق نشدن قوانین کیفری یکی از نتایج مسلم و مهتری اصل قانونی بودن جرائم و مجازات هاست. کاملاً روشن است که هرگاه قوانین جزائی، عطف به ما سبق شود و به اعمالی که قبل از تصویب قانون جدید ارتکاب یافته سرایت کند. اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها نقض شده است. زیرا اگر قانون جزا را عطف بماسبق کنیم عملی را جرم شناخته ایم که در روز ارتکاب جرم نبوده و مجازات نداشته است.

۲-۳- تفسیر مضیق قوانین کیفری

قانون، در بر دارنده دستورهای کلی و جامعه قانونگذار و بیانگر سیاست او است. قانونگذار معمولاً هنگام تنظیم قانون سعی می کند با کاربرد کلمات و جملات صریح و روشن، مقصود خود را بیان کند تا مقررات و موازین قانونی، از ابهام و اشکال خالی و بر تمام موارد و اشتباه و نظایری که مورد توجه او بوده صادق باشد . صریح و روشن و بی ابهام بودن قوانین به ویژه قوانین کیفری آن را در ردیف قانون های خوب قرار می دهد. قدیمیترین سبک و روشی که در تفسیر قوانین کیفری وجود دارد و آن را باید از نتایج اصلی قانونی بودن جرائم و مجازاتها دانست تغییر مضیق یا ادبی است.

هرگاه دامنه اجرای قانون، محدود به قدر متیقن از منطوق حکم شود یعنی حکم محدود به موردی گردد که در متن قانون تصریح شده است آن تفسیر را مضیق گویند.

طرفداران این روش تفسیر، ضمن آن که آن را با اصل تفکیک قوا هماهنگ می دانند تحقق بخش عدالت کیفری اش به شمار می آورند این روش تفسیر در مواردی که قانون صریح و روشن نیست ، باید آن را به نفع متهم تعبیر و تفسیر و از محکوم کردن وی ، خودداری نمود چه آنکه اجرای تفسیر مضیق، بی تردید عادلانه است. این نوع تفسیر ، مورد انتقاد پاره ای از حقوقدانان قرار گرفته است. به نظر آنان ، وقتی می توان این سبک تفسیر را درست دانست و از منطوق و معنای تحت اللفظی قانون تجاوز نکرد که اعتراف نماییم ، قانون از هر گونه نقض و اشتباه خالی است. حال آنکه قانون هیچگاه به معنای واقعی از نقص و اشتباه خالی نیست، افزون بر اینکه لازمۀ قبول این روش تفسیر، تنزل فوق العاده مقام قاضی و اعتلاء زیاده از حد مقام مقنن است. حال آنکه قاضی با توجه به شغل خطیری که به عهده دارد قانون را باید به موارد متعدد انطباق دهد. به عبارت دیگر او مقسم عدالت است و باید به او اجازه داد که با درک منظور مقنن، عدالت را به معنای واقعی برای مستحقان تقسیم کند. مخالفان این سبک تفسیر، نکته سومی را می افزایند و آن اینکه این نوع تغییر موجب می شود حقوق در همان شکل نخستین و ابتدائی خود باقی مانده ، تحول نیابد حال آنکه حقوق امری زنده و متحرک است و باید با پیشرفت جامعه، متحول گردیده تکامل یابد.

ممکن است قاضی در مواردی با تغییر موسع و دریافت روح قانون، ره به صواب پیماید، ولی بی تردید در مواردی نیز بی گناهی، متحمل مجازات می گردد  که این امر نابخشودنی است.

از این رو به منظور تأمین حقوق متهم و تحقق عدالت، ناگزیر باید به تفسی متون کیفری پایبند بود. تفسیر مضیق قوانین کیفری ممکن است سبب شود که مجری واقعی مشمول قانون نشود و از کیفر معاف گردد ولی تبرئه او مسلماً بهتر از آن است که با تفسر موسع، متهمی بی گناه مجازات گردد، چه آنکه با کیفری بی گناه عدالت مخدوش می گردد.

۳-۳- اصل استماع ادعای جهل به قانون[۲]

واقعیت مسئولیت کیفری جهت به قانون نیز از آثار حقوقی اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتهاست. در نتیجه عدم معافیت از مجازات به دلیل جهل به قانون نوعی مخالفت با قاعدۀ قبح عقاب بلابیان است که خود از مبانی اصل مزبور به شمار می رود. اگرچه اثبات ادعای جهل در اصل بر عهده متهم است و اگر به طریقی ادعای جهل به قانون همگانی و عمومی باشد اصولاً ادعای جهل به قانون مسموع بوده مدعی، عهده دار اثبات آن نخواهد بود. در مواردی که به سبب وجود قوه قاهره، مردم منطقه ای از قانون آگاهی نمی یابند و نیز در صورتی که متن قانون مبهم است به گونه ای که مجرم مردم، از آن معنایی غیر از معنای مقامات قضائی برداشت کنند عدم استماع جهل به قانون غیر عادلانه به نظر می رسد. عدالت اقتضاء می کند که در اینگونه موارد محاکم به ادعای مدعی جهل، ترتیب اثر دهند.

افزون بر اینکه جهل به قانون را در حقوق کیفری باید قابل استماع دانست، در حقوق خصوصی نیز قاعدۀ جهل به حکم رفع تکلیف نمی کند. قاعدۀ مطلقی نیست  و گاه به طور استثنایی رعایت نمی شود. هرگاه هدف قانونگذار ، حمایت از کسانی باشد که عمل ارادی را به اشتباه انجام داده اند یا مقصود از وضع قانون ، حفظ منافع اشخاص می باشد که با حسن نیت مرتکب عمل نامشروعی شده اند ، ادعای جهل به قانون پذیرفته خواهد شد. زیرا اگ در این موارد نیز ادعای جاهل پذیرفته نشود مقصود قانونگذار و غرض از وضع قانون تأمین نخواهد شد یعنی نپذیرفتن جهت به قانون با اجرای درست قوانین منافات دارد.

با این همه اصل در عالم حقوق آن است که جهل به حکم رفع تکلیف نمی کند چه آنکه لزوم حفظ نظم در روابط اجتماعی ، بیش از احترام به حقوق فردی مورد توجه است. البته این موضوع مورد انتقاد برخی از حقوقدانان قرار گرفته و گفته اند که چون وسائل انتشار قانون برای آگاه شدن همه مردم کافی نیست و بسیاری به علت بی سوادی و عدم دسترسی به روزنامه رسمی نمی توانند از مفاد آن آگاه شوند پس نپذیرفتن ادعای جهل به قانون عادلانه نیست.

[۱] نوربها – رضا – زمینه حقوق جزای عمومی – چاپ هشتم ۱۳۷۸ .

[۲] نوربها – رضا – زمینه حقوق جزای عمومی – چاپ هشتم – ۱۳۷۸ .

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در دو پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

گفتار دوم : جلوه های عدالت کیفری غیر رسمی در ایران

علاوه بر چالشهای نظری و عملی اشاره شده در اجرای رسمی عدالت کیفری در ایران ، باید به برخی چالشهای اجتماعی – فرهنگی ناظر بر آن در این خصوص نیز اشاره کرد . تنوع فرهنگی و وجود آداب و رسوم دیرینه اقوام برای حل وفصل اختلافات کیفری در برخی مناطق کشور ، هنوز یکی از موانع عمده اجرای یکسان و رسمی قوانین جزایی و از جمله مهم ترین منابع حل وفصل غیر رسمی اختلافات در این مناطق به شمار می رود . برخی از مهم ترین آداب و رسوم مذکور عبارت اند از :

۱.آیین فصل

آیین فصل از گسترده ترین آیینهای حل و فصل غیررسمی اختلافهای کیفری در خاورمیانه به شمار می رود . این رسم تقریباً در همه کشورهای عربی به ویژه اردن و فلسطین و نیز در کشور افغانستان با عناوین مشابه یا متفاوتی همانند « صلح » ، « رسم بد» و غیره جاری است . در ایران این رسم بیشتر در قبایل و عشایر عرب خوزستان جاری اس ت. در افغانسان بیش از ۹۰ درصد از اختلافات کیفری شدید مانند قتل ، تجاوز به عنف و …. از طریق این رسم حل و فصل می شود [۱]. فرایند اجرای این رسم دارای برخی ابعاد ترمیمی است .

مداخله میانجی برای گفت و گو با طرفین اختلاف برای حصول به سازش، ضرورت رعایت احترام طرفین در فرایند اجرای این رسم، اقرار مرتکب به جرم ارتکابی و تسلیم خود در جریان آیین فصل، پرداخت خسارت به بزه دیده یا اولیای وی ، و در نهایت حصول به سازش و توافق در صورت موفقیت آمیز بودن برنامه، از جمله ویژگی های ترمیمی آن به شمار می رود. با وجود این عناصری از نتایج اجرای این رسم در تعارض با آموزه های حقوق بشری است. از آن جمله است الزام یک یا چند دختر به ازدواج با یک یا چند نفر از اعضای خانواده بزه دیده.

۲– آیین خون بس

این آیین شبیه به آیین فصل است، لیکن بیشتر در میان عشایر لر بختیاری رایج است. چنان که از عنوان این آیین پیداست اجرای آن اصولا در موارد وقوع قتل عمدی است. در اجرای این مراسم، ریش سفیدان و شیوخ قبیله قاتل جهت جلوگیری از درگیری های خشونت آمیز ، تلاش می کنند بلافاصله پس از وقوع قتل، با خانواده مقتول و قبیله وی مذاکره کنند و از توسعه دامنه درگیری پیشگیری نمایند.

«برای احتراز از نتایج احتمالی نامطلوب، پس از گذشت چند روز از زمان التهاب اولیه، این افراد قاتل را یافته و در حالی که در یک اقدام نمادین ریسمانی بر گردن وی آمیخته و قرآنی و شمشیری بر روی دستان وی گذاشته اند، با برداشتن دیه مقتول ، وی را به خانه مقتول می آورند . . . افراد میانجی گر که قاتل را با این کیفیت در محل حاضر نموده اند، از خوندار (بستگان ذکور مقتول) می خواهند که به احترام قرآن یا از وی درگذرند و به گرفتن دیه رضایت دهند یا اینکه اگر مصلحت می دانند قاتل را با همان شمشیر . . . قصاص نمایند. در این حالت معمولا به ندرت اتفاق می افتد که خانواده مقتول اقدام به تلافی و قصاص نمایند . . .».

در این آیین نیز ازدواج زنی از خانواده قاتل با فردی از خانواده مقتول در اغلب موارد الزامی است. چنین اقدامی اگرچه ممکن است از وقوع اختلافات بعدی تا حدود زیادی جلوگیری کند، ولی ممکن است در صورت عدم تمایل زن به ازدواج مذکور، در غیر ترمیمی بودن آن تردیدی نیست.

۳- آیین پتر

این آیین عمدتا در میان قبایل بلوچ در جنوب شرقی ایران رایج است. در اجرای آیین این رسم :

« بزرگان بلوچ پس از گذشت چند روز از حادثه در خانه قاتل جمع می شوند و به اتفاق وی به خانه مقتول می روند و از آنها می خواهند که قاتل را امان داده و به وی پناه دهند . . . و به گرفتن دیه مورد توافق اقدام نمایند و اگر این گونه صلاح نمی دانند، قاتل را قصاص نمایند. از نکات قابل توجه این است که در آیین پتر به ندرت اتفاق می افتد که اقدام به مقابله به مثل نمایند و خانواده مقتول معمولا  پناهندگی را قبول نموده، از قصاص  قاتل صرف نظر می کنند و یا به دریافت دیه تراضی می نمایند و یا به طور کلی از او در می گذرند»[۲].

چنین آداب و رسوم و آیین هایی نه تنها در بسیاری از نقاط دیگر ایران، بلکه در حوزه فرهنگی و تمدنی ایران یعنی در افغانستان[۳]، تاجیکستان و . . . نیز وجود دارد. از این نظر می توان گفت از یک سو با درک چنین سنت ها و آداب و رسوم محلی موثر در حل و فصل اختلافات کیفری و از سوی دیگر با توجه به چالش های فراروی اجرای رسمی عدالت کیفری در ایران بوده است که قانون گذار ایرانی پس از اندک تجربه اجرای رسمی عدالت کیفری از همان سال های اولیه تا کنون تلاش کرده است تا در برخی موارد و با رعایت بعضی شرایط نسبت به ایجاد امکان قانونی مشارکت درجوامع محلی و استفاده از آداب و رسوم اجتماعی در حل و فصل این اختلافات اقدام کند. اگرچه گاه می توان از چنین اقداماتی «قرائتی ترمیمی» نیز به عمل آورد، لیکن مناسب تر آن است که از آن ها با عنوان «عدالت غیر رسمی»[۴] یا «عدالت غیر دولتی» یاد کرد. نهادها و ساز و کارهایی که بدین ترتیب ایجاد شده اند ممکن است دارای برخی عناصر ترمیمی یا فاقد برخی دیگر از ارکان آن باشند. از جمله مهم ترین قوانین و مقرراتی که امکان اجرای عدالت کیفری غیر رسمی – نه لزوما ترمیمی- را در ایران فراهم نموده اند عبارتند از :

۱–  ماده واحده قانون راجع به امور قضایی و اداری استان لرستان. در حدود پس از دو دهه ایجاد ساختار رسمی رسیدگی کیفری و کمتر از یک دهه پس از وضع قانون کیفر همگانی مصوب ۱۳۰۴، قانون گذار ایرانی به ضرورت توجه به آداب و رسوم محلی و ایجاد امکان مشارکت جوامع محلی در حل و فصل اختلافات کیفری پی برد. در قانون مذکور (مصوب ۱۳۱۲) و نظامنامه آن مقرر شد که داگاه های بدوی و تجدید نظر برای رسیدگی به اختلافات مردم در منطقه لرستان با عضویت یکی از افراد بومی و محلی و امکان رسیدگی به جرایم جنحه ای با بهره گرفتن از روش های حل و فصل مسالمت آمیز خصومت ها تشکیل شوند.[۵]

۲– لایحه قانونی حل اختلافات محلی. در این لایحه که به سال ۱۳۳۲ و با بهره گرفتن از اختیارات دولت وقت به تصویب رسید قلمرو امکان مشارکت مردم در حل و فصل برخی اختلافات کیفری و از جمله دعاوی مربوط به تصرف عدوانی و مزاحمت و برخی جرایم جنحه ای و کلیه جرائم خلافی بپردازند.

علاوه بر لایحه قانونی فوق الذکر می توان از ماده واحده «قانون راجع به امور قضایی عشایر و ایلاتی که اسکان می شوند» نیز یاد کرد که به موجب آن:

«برای رسیدگی به اختلافات و دعاوی افراد و ایلات عشایر با یکدیگر و یا کسانی که با آنها دعوی دارند، وزارت دادگستری هیئت هایی مرکب از ۳ نفر که ۲ نفر آنها از قضات مجرب و یک نفر به انتخاب افراد محل باشند تشکیل می دهد که با توجه به اصول و قوانین به طریق «کدخدامنشی» و «اصلاح اختلافات» دعاوی مربوط را فیصله دهند».[۶]

۳- قانون تشکیل خانه های اصناف و قانون شورای داوری. بدون تردید از آغاز اجرای عدالت کیفری رسمی تا کنون وضع و اجرای قانون تشکیل خانه های اصناف (مصوب ۱۳۴۴ با اصلاحات بعدی) و قانون شورای داوری (مصوب ۱۳۵۴) برای مشارکت روستاییان و شهر نشینان در حل و فصل اختلافات میان آنها ، مهم ترین اقدام مقنن ایرانی برای اجرای غیر رسمی عدالت کیفری بوده است. در دو قانون مذکور نه تنها از یک طرف دامنه صلاحیت خانه های اصناف و شوراهای داوری به منظور حل و فصل اختلافات کیفری گسترده تر شده بود بلکه مقرر گردیده بود هیچ کدام از ماموران و حتی کد خداها که دارای وجهه ای محلی – دولتی بوده اند و نیز حرفه ای های عدالت کیفری همانند قضات و وکلا و سردفتران نمی توانند به عنوان عضو یا مشاور این خانه ها و شوراها انتخاب شوند. نگرش مقننن دو قانون مذکور به ابعاد غیر رسمی و بلکه تا حدودی ترمیمی حل و فصل اختلافات کیفری را می توان از عناوین این دو قانون نیز درک و استنباط کرد. دو اصطلاح «خانه » و «شورا» به طور کلی فاقد هرگونه ساختار رسمی و به اصطلاح تشکیلاتی در مقایسه با اصطلاحاتی همانند دادگاه، دادسرا، سازمان و . . . می باشند. مفاهیم «انصاف» و «داوری» نیز بر ماهیت تصمیم گیری در این خانه ها و شورا ها دلالت دارند . مفاهیمی که بیش از آنکه حاوی عدالت رسم یدولت محور باشند، ناظر بر احسان و تلاش مشفقانه و توام با توافق رضایت مندانه  طرفین و میانجی گران برای حل و فصل اختلافات است.[۷]

بدین ترتیب با وجود برخی کاستی ها در عملکرد خانه های اصناف و شوراها ی داوری ، تردید نیست که نهادهای مذکور با توجه به ترکیب اعضاء و چگونگی انتخاب آنها ، میزان و قلمرو صلاحیت ها ، شیوه تصمیم گیری و عدم التزام به رعایت تشریفات رسیدگی در مراجع رسمی بیشترین ظرفیت بالقوه را برای حل و فصل غیر رسمی اختلافات و ظهور  و تحقق برخی آموزه های ترمیمی داشته اند.

اگرچه در عمل خانه ها و شوراهای ایجاد شده ممکن است موفق به تحقق جزئی از ظرفیت دو قانون مذکور شده و یا به دلیل عدم آشنایی اعضای آنها با مبانی و روش های حصول  به انصاف و داوری به عنوان نتایج حل و فصل غیر رسمی اختلافات نیز دچار نوعی شکل گرایی و یا گرایش به ایجاد ساز و کار رسمی شده باشند.

امکان استفاده از ظرفیت های قوانین ناظر بر تشکیل خانه های اصناف و شوراها ی داوری، با توجه به تحولات تقنینی بعد از انقلاب از بین رفت.[۸] به ویژه آن که بر اساس اصل ۱۵۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مقرر گردید:

«دادگستری مرجع رسمی رسیدگی به به تظلمات و شکایات است. تأسیس دادگاه ها و تعیین صلاحیت آنها منوط به حکم قانون است».

اجرای این اصل که دقیقا حکایت از تمایل مقنن مؤسس به اجرای رسمی عدالت و حذف امکان هرگونه مراجعه به مراجع غیر رسمی دارد، در سال های بعد مورد اغماض قرار گرفت. چنان که هم منبعث از برخی آموزه های فقهی به ویژه در خصوص «حکمیت» و هم با توجه به اشتغال روزافزون مراجع قضایی برای رسیدگی به انواع دعاوی و از جمله دعاوی کیفری، مقنن بعد از انقلاب به ضرورت ایجاد ظرفیت های لازم برای حل و فصل غیر رسمی اختلافات، خواه از طریق نهادهای رسمی یا غیر آن ، پی برد. از این نظر می توان به برخی قوانین و مقررات مصوب بعد از انقلاب نیز اشاره کرد که از آن جمله اند:

۱- قوانین ناظر بر امکان داوری و حکمیت. برخی از این قوانین ناظر بر دخالت مراجع رسمی و بعضی دیگر ناظر بر ایجاد امکان مشارکت افراد و مراجع غیر دولتی به منظور حل و فصل غیر رسمی اختلافات اند؛ برای مثال در ماده ۶ قانون  تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ مقرر شده بود : «طرفین دعوی در صورت توافق می توانند برای احقاق حق و فصل خصومت به قاضی تحکیم مراجعه نمایند». منظور از قاضی تحکیم در این ماده «قاضی انتخابی است که . . . طرفین به قضاوت و داوری وی رضایت می دهند».[۹] بدیهی است وفق توافق، طرفین می توانند هر شخصی را به عنوان قاضی تحکیم انتخاب کنند و تعهد به اجرای تصمیمات وی بنمایند.

علاوه بر این، در قانون تشکیلات ، وظلیف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب ۱۳۵۷ نیز یکی از وظایف شوراها، تلاش برای حل و فصل اختلافات میان مردم و حتی حل و فصل اختلافات میان دو یا چند روستا، تعیین شده است. اعضای این شوراها اصولا از میان مردم انتخاب می شوند و در نتیجه، تعیین وظیفه حل و فصل غیر قضایی اختلافات توسط دادگستری و نهاد های ذیربط آن است.

گرایش مقنن بعد از انقلاب به ایجاد امکان مشارکت غیر حرفه ای ها – منظور غیر قضات و کاربران دانش حقوق و قضات در اجرای عدالت رسمی است- در حل و فصل اختلافات، حتی به ترغیب و تشویق حرفه ای ها-در اینجا قضات- جهت میانجی گری و حل و فصل غیر رسمی دعاوی و خصومات نیز منجر شده است. به ترتیبی که وفق ماده ۱۹۵ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۸۷، قاضی باید کوشش کند در موارد مقتضی نسبت به اصلاح ذات البین و حل و فصل اختلافات طرفین دعوای کیفری به صورت مسالمت آمیز اقدام کند.

بدون تردید مهم ترین انتقاد بر مجموع مقررات و قوانین مذکور آن است که اولا کلیه مقررات ناظر بر نوعی مداخله رسمی (دولتی) برای حل و فصل غیر رسمی اختلافات است. ثانیا هیچ گونه ساز و کار روشنی جهت اجرای الزامات یا توصیه های مذکور در قوانین یاد شده پیش بینی نشده است. بدیهی است یک برنامه ترمیمی چنان که پیش از این بیان شد با رعایت اصول و ضوابطی اجرا می شود که مقررات مذکور منصرف از آن است.

۲- آیین نامه شوراهای حل اختلاف.  چنان که پیش از این بیان شد ادامه فعالیت خانه های اصناف و شوراهای داوری پس از انقلاب ۱۳۵۷ میسر نگردید، به ویژه آنکه وفق اصل یکصد و پنجاه و نهم قانون اساسی، دادگستری به عنوان مرجع رسمی رسیدگی به کلیه تظلمات و شکایات تعیین شده است.

با وجود این علی رغم انحلال ضمنی دو نهاد قانونی مجری «انصاف و داوری» که از اواسط دهه ۱۳۴۰ ش. جهت حل و فصل غیر رسمی اختلافات کیفری در ایران ایجاد شده بودند، در ابتدای دهه ۸۰ قوای مجریه و قضاییه با تصویب و تایید آیین نامه ای نهاد «شورای حل اختلاف» را ایجاد کردند. جایگاه قانونی این شورا ماده ۱۸۹ قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۸۱ است که مطابق آن :

«به منظور کاهش مراجعات مردم به محاکم قضایی و در راستای توسعه مشارکت های مردمی، رفع اختلافات محلی و نیز حل و فصل اموری که ماهیت قضایی ندارند و یا ماهیت قضایی آن از پیچیدگی کمتری برخوردارند به شوراهای حل اختلاف واگذار می گردد. حدود وظایف و اختیارات این شوراها، ترکیب و نحوه انتخاب آن بر اساس آیین نامه ای خواهد بودکه به پیشنهاد وزیر دادگستری و تصویب هیئت وزیران و به تایید رئیس قوه قضاییه می رسد. »[۱۰]

در آیین نامه اجرایی ماده مذکور که به آیین نامه شوراهای حل اختلاف موسوم است به کیفیت تاسیس، انتخاب اعضاء و شرایط عضویت آن ها، حدود صلاحیت و کیفیت رسیدگی به دعاوی و اختلافات، صدور رای و چگونگی اجرای آن و نیز به نقش مشاور و نظارت دادگستری بر این شوراها اشاره شده است.

بررسی تفصیلی آیین نامه مذکور نشان خواهد داد که این شورا بر خلاف خانه های اصناف و شوراهای داوری، اصولا نهادی رسمی و حکومتی است. مطابق ماده ۴ آیین نامه شوراهای حل اختلاف:

«شورا از سه عضو تشکیل می شود: یک نفر به انتخاب قوه قضاییه به عنوان رئیس شورا، و یک نفر با انتخاب شورای شهر، بخش یا روستای مربوط حسب مورد و یک نفر معتمد محل توسط هیئتی مرکب از رئیس حوزه قضایی، فرماندار، فرمانده نیروی انتظامی و امام جمعه و در نبودن امام جمعه روحانی برجسته محل برای مدت سه سال انتخاب می شوند. جلسات هیئت مذکور به دعوت رئیس حوزه قضایی تشکیل و رای اکثریت در انتخاب معتبر است . . .».

چنان که ملاحظه می شود اعضای شوراهای حل اختلاف جز یک نفر – منتخب شورای شهر، بخش و یا روستا – از طرف مراجع رسمی انتخاب می شوند و با حکم صادره از طرف ریاست قوه قضاییه نیز رسمیت می یابند. حتی تاسیس این نهاد منوط به تشخیص رئیس حوزه قضاییه، فرماندار و با مشورت شورای اسلام یشهر یا روستا و موافقت رئیس کل دادگستری استان است (ماده ۱ آیین نامه مذکور). بدین ترتیب اگرچه مقامات رسمی وفق ماده ۶ آیین نامه مذکور از انتخاب شدن به عنوان عضو شورا منع شده اند، لیکن انتخاب کنندگان اعضای شوراهای حل اختلاف اصولا از جمله مقامات قضایی و اجرایی در قوای قضایی و اجرایی در قوای قضاییه و مجریه اند.

این شورا ها گاه در مقام ضابط قضایی( بند۱ از قسمت ب ماده ۷ آیین نامه مذکور) و گاه در مقام رسیدگی به دعاوی مدنی و جزایی مطروحه نزد آن ها انجام وظیفه می کنند. صلاحیت آن ها در امور جزایی ناظر بر رسیدگی به جرایمی است که «مجازات قانونی آن ها حداکثر تا مبلغ پنج میلیون ریال جزای نقدی است و یا جمع مجازات قانونی حبس و جزای نقدی پس از تبدیل به حبس به جزای نقدی تا پنج میلیون ریال می گردد». به علاوه «رسیدگی به جرایمی که مجازات قانونی آن ها کمتر از ۹۱ روز حبس و یا مجازات تعزیری موضوع تخلفات رانندگی باشد» در صلاحیت این شوراهاست (بند ۲ و ۳ از قسمت ب ماده ۷ آیین نامه مذکور )

علاوه بر این وفق قسمتی از بند ۱ ماده ۷ آیین نامه شوراهای حل اختلاف «مذاکره به منظور ایجاد سازش بین طرفین در کلیه امور جزایی  که رسیدگی به آن منوط به شکایات شاکی خصوصی بوده و با گذشت وی تعقیب موقوف می گردد» نیز از جمله وظایف این شوراها است. چنین وظیفه ای در ماده ۱۴ آیین نامه مذکور با تصریح بیشتر مورد اشاره قرار گرفته است.

مطابق ماده مذکور:

«شورا مکلف است در کلیه اختلافات مرجوعه سعی و تلاش نماید تا موضوع به صورت سازش خاتمه یابد. در صورت حصول سازش موضوع سازش  و شرایط آن به ترتیبی که واقع شده در صورت مجلس نوشته و این صورت مجلس به امضای اعضای شورا و طرفین می رسد. مفاد سازش نامه که به ترتیب فوق تنظیم می شود نسبت به طرفین و وراث و قائم مقام قانونی آنها نافذ و معتبر است که در صورت لزوم مانند احکام دادگاه های دادگستری به موقع اجرا گذاشته می شود».

البته مغایرت یا عدم مغایرت صلاحیت های شوراهای حل اختلاف با قانون اساسی به ویژه در امور جزایی، موضوعی است که در اینجا مورد بحث نیست. اگرچه ممکن است تاکید بر تکالیف فوق الذکر و نیز فقدان سمت قضایی اعضای شورا ، این شائبه را ایجاد کند که شوراهای حل اختلاف یکی از نهادهای مجری عدالت ترمیمی تلقی شوند، لیکن حقیقت آن است که با توجه به اصول و اهداف عدالت ترمیمی و روش های اجرای آن، اصولا نمی توان شوراهای حل اختلاف را بنا به اهم دلایل ذیل ترمیمی محسوب کرد. با این وجود ممکن است با توجه به برخی ظرفیت های آن و از جمله تکلیف مذکور در ماده ۱۴ آیین نامه ، این شوراها را بالقوه ترمیمی محسوب کرد. اهم دلایل غیر ترمیمی بودن این شوراها عبارتند از:

1. در برنامه های ترمیمی مشارکت بزه دیده، بزهکار و سایر شرکت کنندگان اختیاری است در حالی که صلاحیت شوراهای حل اختلاف تعیین شده و الزامی است.

1. رسیدگی در شوراهای حل اختلاف، بدون مشارکت فعال بزه دیده ، چنان که در برنامه های ترمیمی مد نظر است، صورت می گیرد.

1. پاسخ گویی و احساس مسئولیت و تلاش برای جبران و اعاده وضع، به ترتیب منظور در برنامه های ترمیمی در شوراهای حل اختلاف مورد توجه قرار ندارد.

1. امکان مشارکت خانواده، حامیان، دوستان و اعضای جامعه محلی در جلسات رسیدگی شوراهای حل اختلاف وجود ندارد.

1. نهادهای آموزشی، مذهبی و . . . که می توانند نقشی در انجام دادن تعهدات بزهکار و ترمیم آثار بزه ارتکابی وی داشته باشند، تشویق می شوند تا در برنامه های ترمیمی مشارکت کنند. در رسدگی شوراهای حل اختلاف این ضرورت و تکلیف وجود ندارد.

1. نتیجه اجرای موفقیت آمیز یک برنامه ترمیمی ، «توافق» طرفین است. فرایند ترمیمی مانع از ایجاد احساس بازنده – برنده شدن می شود. در شوراهای حل اختلاف، اعضای شورا اقدام به صدور حکم می کنند و مراتب را به ماموران انتظامی جهت اجرای تصمیمات شورا ابلاغ می نمایند. اصلاح و رفع برخی نکات مذکور می تواند تا حدودی به ترمیمی شدن فرایند رسیدگی در شوراهای حل اختلاف منجر شود.

[۱] عطاشنه، منصور(۱۳۷۰).

[۲]  همان ، ص ۲۸۰-۲۸۱ .

[۳]   Amnesy international (2004)

[۴] Non-state justice

[۵] عباسی ، مصطفی (۱۳۸۲)، ص ۲۸۲-۲۸۳

[۶]  همان ،ص ۲۸۴

[۷]  برای بررسی تفصیلی صلاحیت و ارکان خانه های اصناف و شوراهای داوری مراجعه کنید به: عباسی ،مصطفی (۱۳۸۲) ، ص ۲۸۶-۲۹۷

[۸] حسینی هلانی ،سید محسن (۱۳۷۲)

[۹] عباسی ،مصطفی (۱۳۸۲) ،ص ۳۰۰.

[۱۰]  آیین نامه اجرایی این ماده پس از تأیید رئیس قوه قضاییه در روزنامه رسمی شماره ۱۶۷۴۸ مورخ ۵/۶/۱۳۸۱ منتشر گردید

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در دو پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

مبحث دوم : عوامل تاثیر گذار بر ارزش اثباتی و آثار اقرار 

چنانچه در مبحث راجع به بررسی اقرار در جرائم مختلف قانون مجازات اسلامی دیدیم ، اقرار در سیستم کیفری اسلام دارای خصوصیات و ویژگی­هایی است که سایر سیستم­های حقوقی فاقد چنین اوصاف و خصوصیاتی می­باشند که مهمترین این خصوصیات عبارتند از تعدد اقرار ، انکار بعد از اقرار ، توبه بعد از اقرار و تعارض اقرار با سایر ادله می­باشد. که ذیلاً به بررسی هرکدام از آنها در گفتارهای خاص می­پردازیم .

گفتار اول : تعـدد اقـرار

یکی از خصوصیات ویژه ای که در حقوق جزای اسلام دیده می شود و در حقوق جزای عرفی وجود ندارد مسأله تعدد اقرار در جرائم مختلف می باشد . بدین معنا که ـ چنانکه دیدیم ـ در برخی از جرائم مستوجب حد ، شارع مقدس اسلام ، اقرار را در صورتی دلیل اثبات جرم دانسته است که در هر جرم به تعداد معینی تکرار شود . به عنوان مثال اقرار در زنا ، و مساحقه در صورتی مثبت جرم دانسته شده است که چهار بار ابراز گردد ، و یا در جرائم قیادت ، قذف ، شرب خمر و سرقت حد ، دو بار اقرار اعتبار شده است و چنانچه کمتر از این مقدار صورت گیرد ، معتبر نبوده و موجب اثبات جرم مورد نظر نمی گردد .

برخی از علمای حقوق، از جمله علل اشتراط تعدد اقرار در برخی از جرائم مستوجب حد را چنین بیان نموده اند که چون اقرار، ایجاد علم عادی می کند ، بنابراین قانونگذار برای اینکه جان بزهکاران جان انسانی است، بیش از اموال، در مورد اقرار کیفری دقت کرده است و درنتیجه مرتبه­ی نیرومندی ازعلم عادی را (در اقرار)، طرف توجه قرار داده است و به همین دلیل و از آنجائیکه تکرار اقرار باعث می شود که یقین قاضی مستحکم تر و علم او قطعی تر گردد، تعدد اقرار برای اثبات چنین جرائمی شرط دانسته شده است.[۱]

با وجود این ، به نظر می رسد علت عمده ی اشتراط تکرار اقرار ، ایجاد علم برای قاضی نیست ، زیرا چنانکه در گفتار بعد به تفصیل خواهیم دید ، از یک سو اقرار در حقوق جزای اسلام موضوعیت داشته و لازم نیست برای قاضی ایجاد علم نماید و از سوی دیگر در مواردی که تعدد اقرار شرط دانسته شده است ، چنانچه قاضی مثلاً با یک بار اقرار متهم نیز علم به وقوع جرم پیدا نماید ، مجاز نیست که بر اساس علم خود مبادرت به صدور رای نماید . بنابراین شاید بتوان گفت : از آنجائیکه اساس قانونگذاری کیفری در اسلام بر ارفاق ممکن و معقول نسبت به بزهکاران بوده و بناء حدود بر تخفیف می باشد ، تا آنجائیکه اقرار به گناه نیز گناه محسوب می شود ، علیهذا تعدد اقرار برای اثبات برخی از جرائم شرط دانسته شده است .

گفتار دوم : انکار بعد از اقرار

یکی از موضوعاتی که تجزیه و تحلیل آن در بحث از اقرار در امور کیفری را ضروری می نماید موضوع انکار متهم به جرم بعد از اقرار وی می­باشد که از موضوعات مهم و مبتلا به می باشد چرا که در بسیاری از موارد متهمان پس از اقرار به جرم آن را انکار می نمایند لذا بررسی انکار و تجزیه و تحلیل آن به اینکه آیا در امور کیفری همانند امور مدنی انکار بعد از اقرار مسموع نمی باشد یا اینکه در امور کیفری این امر مورد پذیرش قانونگذار قرار گرفته و با امور مدنی متفاوت بوده و ، امری اجتناب ناپذیر و ضروری است . لذا در دو مبحث به انکار بعد از اقرار و بررسی جواز آن می پردازیم .

بند اول : تعریف انکار

انکار در لغت ، به معنای حاشا کردن و اظهار نا آشنایی و همچنین باور نداشتن ، نا پسندیده  داشتن و منکر امری یا اطلاعی شدن می باشد . در اصطلاح حقوقی ، نفی دعوی و یا دلیل دعوی از سوی مدعی علیه است ، یعنی ، صحت اداعای او را رد میکند . هر نوع واکنش متقابل خوانده به طرفیت مدعی را انکار گویند ، خواه به تکذیب او باشد، خواه نه، مانند اظهار عدم علم و یا سکوت ، پس قدر جامع تکذیب ، اظهار عدم علم و سکوت انکار می باشد. پس انکار به معنی اعم یا انکار دعوی توسط خوانده سه صورت دارد : ۱- تکذیب دعوی که انکار به معنی اخص است . ۲- سکوت خوانده ۳- جواب لاادری و مجموع هر سه انکار به معنای اعم می­باشد.[۲] دکترسید حسن امامی نیز درتعریف انکار، چنین بیان نموده است: « انکار بر  خلاف اقرار است و آن اخبار به نبودن حق برای غیر به زیان خود می باشد »[۳]

با این اوصاف ، مقصود از انکار بعد از اقرار ، این است که هرگاه متهم در جریـان رسیـدگی به ارتکـاب جـرمی اقرار کنـد لیکن، قبـل از صدور حکـم دادگـاه از اقرار خود عدول کند و ارتکـاب جـرم را منکر شـود به عـدول و رجـوع وی از اقرار انکار می گویند .

اما سوالی که مطرح می­گردد این است که آیا جواز انکار بعد از اقرار در امور کیفری را باید بعنوان اصل پذیرفت؟ به عبارت دیگر مقصود از اصل یا استثنا بودن جواز انکار بعد از اقرار ، این است که آیا انکار بعد از اقرار در تمامی جرایم جایز است و جواز آن را به عنوان اصل و قاعده ، در تمامی جرایم ، می توان پذیرفت و موارد استثنایی آن که انکار بعد از اقرار جایز نیست باید تصریح گردد یا انکار بعد از اقرار جایز نیست و تنها در جرایمی که قانون صراحتاً عنوان کرده و آن را ذکر نموده جایز است و تنها در همان موارد استثنایی، می­توان به ارتکاب جرم از آن عدول نمود؟ در امور مدنی و حقوقی گفته شد که هرگاه شخص عاقل و رشید در کمال آزادی به وجود حقی برای غیر به ضرر خویش اعتراف نمود ، دلیل بر این است که حق مزبور در واقع موجود بوده است و اثبات خلاف این ظاهر ، مستلزم اقامه دلیل توسط مقر می باشد . لذا مستنبط از مواد ۱۲۷۵ قانون مدنی و ماده ۲۰۲ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ و رای وحدت رویه ۵۴-۱۳/۱۰/۵۱ دیوانعالی کشور در امور حقوقی، اصل بر این است­که انکار بعد از اقرار جایز نبوده و مسموع نمی باشد مگر اینکه خلاف آن، ثابت گردد، این اصل در ماده ۱۲۷۷ قانون مدنی آمده است : « انکار بعد از اقرار مسموع نیست لیکن اگر مقر ادعا کند که اقرار او فاسد یا …. شنیده می شود . لیکن دعاوی مذکوره مادامی که اثبات نشده مضر به اقرار نیست . »[۴]

اما در امور کیفری ، عکس آنچه که در مورد انکار از اقرار در امور مدنی گفته شد ، اعمال می گردد . و علت آن این است که در دعاوی کیفری و رسیدگی به اتهام ارزیابی اقرار مانند سایر ادله با دادگاه است و وجدان دادرس داوری نهایی را بر عهده دارد و همین اختیار دادرس در ارزیابی اقرار دو وصف تجزیه ناپذیر بودن و انکار ناپذیر بودن آن را از بین می برد و متهم همیشه می تواند اقرار پیشین خود را انکار نماید و دادگاه است که تشخیص می­دهد، هر اعلام و اخباری چه ارزش دارد و از میان اقرار و انکار ، کدامین مطابق با واقع است[۵]. لذا اقرار در امور کیفری قابلیت تجزیه و انکار را داراست . همچنین چون رجوع از اقرار و انکار متهم در امور کیفری ، موجب شبهه است و شک و شبهه نیز به نفع متهم تفسیر می­گردد،[۶] انکار و رجوع مقرر جایز است . لذا فرض بر ایـن است که انکـار بعد از اقـرار در امـور کیفـری اصل می باشد و مواردی که قانونگذار صراحتاً انکار بعد از اقرار را جایز ندانسته در همان جرایم انکار بعد از اقرار جایز نیست این امر به علت حاکم بودن نظام دلایل معنوی یا اقناع وجدانی قاضی، بر نظام کیفری ایران می باشد .

[۱] – عباسیان ، احمد ، اقرار در امور کیفری و آثار آن در حقوق جزای ایران ، ص ۱۴۱

[۲] – جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، مبسوط در ترمینولوژی حقوق ، ، ص۵۱

[۳] – امامی ، سید حسن ، حقوق مدنی ، ص ۵۱

[۴] – همان ، ص ۵۱

[۵] – کاتوزیان ، ناصر ، اثبات و دلیل اثبات ، ص ۲۶۳

[۶] – جعفری لنگرودی ، محمد جعفر : دانشنامه حقوق ، ص ۶۳۰

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

بررسی اقرار در سیاست کیفری ایران و فقه امامیه

در این فصل برای شناخت ارزش اثبـاتی اقـرار در حقـوق کیفـری موضوع را طی دو مبحث ـ مبحث اول در خصوص ارزش اثباتی در رفتارهای مجرمانه و در مبحث دوم ، راجع به عوامل تاثیر گذار بر ارزش اثباتی و آثار اقرار در حقوق کیفری را مورد بررسی قرار داده ایم .

مبحث اول : ارزش اثباتی اقرار در رفتارهای مجرمانه

ارزش اثباتی اقرار در رفتارهای مجرمانه را در جرائم موجب قصاص ، حدود و تعزیری مورد بحث به شرح ذیل قرار می دهیم .

گفتار اول : ارزش اثباتی اقرار در جرائم موجب قصاص 

در تعریـف قصـاص آمده است : « مجـازات معیـن واجبـی است کـه حـق النّـاس می باشد »[۱] نکتـه ای که در ایـن جـا شایـان ذکـر است آن است کـه برخـی از فقهـای اهـل سنت قصـاص را در زمـره حـدود محسـوب داشته اند.[۲] در باب ارزش اثباتی اقرار مشهور فقهای امامیه بر این عقیـده اند که ، قصـاص با یک بار اقرار اثبات می شود.[۳] گروهـی دیگر از فقهـا از جملـه شیخ طوسی ، ابن ادریس ، ابن البـراج و طبـرسی بر ایـن عقیده اند که دو بـار اقـرار در اثبـات قصـاص معتبـر می باشـد . بر قول مشهور علاوه بر اطلاق ادلّه اقرار ، صحیحه فضیل نیز دلالت میکند . این صحیحه بیان می دارد که « از امام صادق (ع) شنیـدم که می فرمایند : هرگاه شخصی در نزد امام یک بار اقرار به حقی از حدود الله نماید آزاد باشد یا برده ، آزاده باشد یا کنیز ـ امام باید حد بر او جاری نماید … بعضی از اصحاب به ایشان گفتند : ای امام این حدود چه می­باشند که اگـرشخصی یک بار در نـزد امـام به آن هـا اقـرار نمایـد حـد بر او جـاری میشود ؟ … تا جـایـی که فرمود : و اگر اقرار به قتل شخصی نماید او را قصاص نمی کنم تا این که اولیاء مقتول حاضر شوند و طلب قصاص نمایند » .

صحیحه دیگری که نظر مشهور را تایید می کند ، صحیحه زراره از امام صادق (ع) است که ، بیان می دارد : « از امام صادق (ع) در مورد مردی سئوال کردم که ، قتلی انجام داده ، و به سوی حاکم آورده شده …. تا اینکه مردی آمد و در نزد حاکم اقرار نمود که من مقتول را عمداً کشته ام . و این مردی که شهود علیه او شهادت داده­اند بری از قتل می­باشد پس او را نکشید و مرا به خاطـرقتـل محـاکمه­کنید … امام صادق (ع) فرمود : اگر اولیاء مقتول خواستند کسی که اقرار کرده است را قصاص کنند ، پس می توانند این کار را انجام دهند » .

اما قول قائلین به اعتبار دو بار اقرار ظاهراًَ وجهی ندارد و استدلالی که مبنی بر احتیاط در دماء نموده ، و این که قتل کمتر از سرقت نیست ضعفش واضح می باشد . اگر این استدلال صحیح باشد ، به ناچار باید در قتل چهار اقرار را معتبر دانست ، زیرا قتل کمتر از زنا نمی باشد .

در نزد فقهای اهل سنت نیز یک بار اقرار در اثبات قصاص کفایت می کند.[۴]

قانون گذار ما هم نظر مشهور فقهای امامیه را پذیرفته ، و در ماده ۱۷۲ قانون مجازات اسلامی مقـرر می دارد : « در کلیه جرایم ، یک بار اقرار کافی است ، مگر در جرایم زیر که نصاب آن به شرح ذیل است : الف ) چهار بار در زنا ، لواط ، تفخیذ و مساحقه . ب ) دو بار در شرب خمر ، قوادی ، قذف و سرقت موجب حد . » .

حقوقدانان نیز به تبعیّت از مشهور فقها و قانون یک بار اقرار را کافی در اثبات قصاص می دانند .[۵]

[۱] – کاشانی، علاء الدین، ابی بکر بن مسعود ، بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع ، پاکستان ، المکتبه الحبیبیه ،چاپ سوم , ۱۴۰۹ ه.ق ، ص ۳۲ .

[۲] – ابن معجوز ، محمد ، وسائل الاثبات فی الفقه الاسلامی ، ص ۳۵ .

[۳] – فاضل هندی،بهاء الدین محمد بن الحسن بن محمد،کشف اللثام عن قواعد الاحکام، قم،موسسه النشر اسلامی ، چاپ اول،۱۳۱۷ ه.ق ، ص ۱۱۱ .

[۴] – ابن معجوز ، محمد ، وسائل الاثبات فی الفقه الاسلامی ، ص ۳۵ .

[۵] – گلدوزیان ، ایرج ، حقوق جزای اختصاصی ، ص ۹۱ .

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

بررسی اقرار در سیاست کیفری ایران و فقه امامیه

فصل­اول: معنا ومفهوم ­سند و ارکان و اقسام آن

سند، هنوز هم مهم ترین و رایج ترین دلیل ادعاهای اصحاب دعوا در دعاوی و امور غیر کیفری است. در حقیقت، در عقود و قراردادها که مبنای بیشتر روابط حقوقی را تشکیل می دهد، طرفین معمولاً دلیل وجود چنین رابطه ی حقوقی را به قوت حافظه ی یک یا چند گواه و عمر دراز و صداقت آنها واگذار نمی نمایند بلکه با تنظیم سند، دلیل وقوع عقد و قراردادی را که منعقد می کنند تدارک می نمایند.[۱] تعریف سند، ارکان، انواع، شرایط و توان اثباتی و اجرایی اسناد در این فصل بررسی می شود.

مبحث نخست: تعریف سند

در تعریف سند ابتدا بایستی بین مفهوم لغوی و اصطلاحی آن تفاوت قایل شد لذا در ادامه ابتدا مفهوم لغوی و اصلاحی این مفهوم پرکاربرد را مطرح وسپس ارکان تشکیل دهنده سند را بررسی می نماییم

گفتار اول: مفهوم لغوی و اصطلاحی

مستنداً به ماده۱۲۸۴ ق.م: «سند عبارت است از هرنوشته که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد».

به دیگر سخن «سند» از جمله دلائل اثبات دعوی و در زمره آن دسته از دلائلی است که غالباً پیش از وقوع اختلاف و تنازع تهیه و تنظیم شده و خود دو گونه است. سند عادی و رسمی. واژه «سند» در معنی لغوی خود نیز از معنی اصطلاحی فوق دور نیست، چه در زبان عربی بر وزن فَعَل صفت مشبه است به معنی چیزی که بدان استناد می کنند و در زبان فارسی نیز به معنی «تکیه گاه، آنچه پشت برروی گذارند و آنچه به وی اعتماد کنند…» آمده است.[۲] و به استناد ماده ۱۲۵۸ ق.م  و مواد ۲۰۶ تا ۲۲۹ ق.آ.د.م سند جزء ادله
اثبات دعوی محسوب است.درقانون تعریفی ازدعوی دیده نمی شود وهمین امر باعث طرح تعاریف متعددی از دعوی شده است دکتر جعفری لنگرودی بیان نموده مقصود از دعوی،عبات است ازخواستن چیزی به زیان دیگری به رسم منازعه[۳] وهمچنین دعوی عبارت از اخبار به حقی به نفع خود و به ضرر غیر است[۴]، سند جایگاه ویژه ای درنظام ادله اثبات دعوی به خود اختصاص داده است. روشن بودن شیوه رسیدگی به سندوتهیه آن قبل ازدادرسی که امکان­گمراه ساختن دادرسی درآن کاهش می یابدموجب تسهیل و تسریع درجریان دادرسی شده واستنادبه اسناد را توسط اصحاب دعوی در سال های اخیر افزایش داده است.

گفتار دوم: ارکان سند

به موجب ماده ۱۲۸۴ ق.م.: سند عبارت است از هر نوشته که در مقام اثبات دعوا یا دفاع قابل استناد باشد. با استنباط از تعریف مذکور می توان سه شرط برای سند قائل شد:

۱)کتبی بودن؛ پس مدارک غیر مکتوب سند تلقی نمی شود و ماده ۱۲۵۸ ق.م. نیز در تأیید این معنا فقط اسناد کتبی را در شمار دلایل اثبات دعوی بر شمرده است.

۲) حاوی دلیل بودن؛ یعنی نوشته ای سند محسوب می گردد که یک دلیل را در خود جا داده باشد. مثلاً در یک سند معامله در واقع با امضای طرفین اقرار آنان به وقوع معامله در آن ثبت شده است یا یک نقشه هوایی که حاوی معاینه محل است و یا نظریه کارشناس که حاوی کارشناسی است.

۳) قابلیت استناد؛ نوشته ای با شرایط فوق در صورتی سند محسوب است که قابلیت استناد در دعوی یا دفاع را داشته باشد. برای نمونه، قولنامه عادی اگرچه یک نوشته حاوی دلیل است اما در دعوی مطالبه اجرت المثل در دادگاه قابلیت استناد ندارد. چون طبق ماده ۲۲ ق.ث. قولنامه عادی برای اثبات مالکیت عین و منافع ملک مورد تعهد قابل استناد نیست اما همین قولنامه عادی در دعوی التزام مالک به بیع قابلیت استناد در دادگاه را دارد.

بنابراین، آنچه یک نوشته را متصف به سند می کند، قابلیت استناد در مقام دعوی یا دفاع است. در نتیجه اگر نوشته فاقد این وصف باشد، سند محسوب نمی شود. نوشته قابل استناد در دادگاه غالباً از طرف اصحاب دعوی و یا یکی از ایشان صادر و تنظیم شده است، مگر در محدوده مواد ۱۲۹۰ و ۱۳۰۵ ق.م، لذا شهادت نامه که مبین اطلاع شخص ثالث درخصوص موضوع است و به استناد ماده ۱۲۸۵ ق.م سند محسوب نمی شود و فقط اعتبار شهادت را خواهد داشت، یعنی اخبار از حقی به نفع یکی از اصحاب دعوی و به ضرر طرف دیگر.[۵]

مبحث دوم: اقسام سند

بموجب مواد۱۲۸۷و۱۲۸۹ق.م اسناد به دو دسته کلی قابل تقسیم هستند که در ذیل این اقسام را با جزییات بیشتری بحث و بررسی می نماییم.

گفتار اول: سند عادی       

یکی از متداول ترین اسناد و شاید پرکاربردترین نوع سند در میان تمام اقشار و سطوح جامعه سند عادی است که امید است این تحقیق بتواند با بیان مزایای سند رسمی مشوق اشخاص در تنظیم اسناد رسمی و بهره مندی از آثار آن باشد.

بند اول: مفهوم سند عادی

سند عادی نوشته ای است که «به وسیله افراد تنظیم شده بدون آن که مأمور رسمی طبق مقررات قانونی در تنظیم آن مداخله داشته باشد»[۶] به عبارت دیگر، سندی که فاقد شرایط مندرج در ماده ۱۲۸۷ ق.م. باشد سند عادی است. ماده ۱۲۸۹ ق.م. در این مورد مقرر می دارد، «غیر از اسناد مذکوره در ماده ۱۲۸۷ سایر اسناد عادی است».

ماده ۱۲۸۹ ق.م  می­گوید: غیر از اسناد مذکوره در ماده ۱۲۸۷ سایر اسناد عادی است و ماده ۱۲۹۳ تصریح می­ کند به اینکه «هرگاه سند به وسیله یکی از مأمورین رسمی تنظیم اسناد تهیه شد، لیکن مأمور صلاحیت تنظیم آن را نداشته و یا رعایت ترتیبات مقرره قانونی را در تنظیم سند نکرده باشد، سند مزبور در صورتی که دارای امضاء یا مهر طرف باشد عادی است» مفهوم این ماده دلالت دارد بر اینکه اگر آن سند دارای مهر یا امضاء طرف نباشد سندیت ندارد[۷].

بند دوم: اقسام سند عادی

سند عادی به نوبه خود دارای اقسامی است که در ذیل به آن می پردازیم:

الف: سندعادی تجاری

سندعادی­تجاری خود به دو­دسته تقسیم می­شود:­سند­تجاری به­معنای عام وسند­تجاری به­معنای خاص.

سند تجاری به معنای عام شامل هر سندی می­شود که در روابط تجاری بین تجار رد و بدل و مورد استفاده واقع می شود. مانند:

۱-اسناد اعتباری

اعتبار نامه در اصطلاح بانکی نوشته ای است که بانک به یکی از مشتریان می دهد تا اعتبار او را در نزد یکی از کارگزاران یا نمایندگان خویش معین کند در معنای دیگر اعتبار نامه نوشته ای است که از طرف بانکی به شخصی داده می شود و اعتار آن شخص را معین می کند و اوبه هر بانکی که طرف حساب بانک اول­است­می ­تواند­مراجعه­کرده و­برابر آن مبلغ دریافت دارد و­مبلغ دریافت شده­در ظهرآن ورقه نوشته می شود.

۲-بارنامه

بارنامه سندی است که توسط حمل کننده یا نماینده او امضاء می شود وبیانگر این است که کالاهایی که نوع کمیت وشرایط آن ذکر شده است برای حمل دریافت شده ­اند و یا بر روی کشتی که عازم مقصد مشخصی است بارگیری شده ­اند. بارنامه در واقع رسید کالا می باشد و بیانگر شرایط و مفادی است که تحت آن کالا حمل می­شوند.

۳-قبض انبار

قبض انبار سندی است مشابه سفته که با امضای آن بازرگان تعهد می کندمبلغی را در سررسید معین به دارنده بپردازد.تفاوت این سند با سفته در این است که با امضای آن متعهد به دارنده حق می دهد در صورت عدم پرداخت به موقع مبلغ مندرج در ان کالاههای موضوع سند را که در انبار عمومی یا نزد خود تاجر هستند از طریق ثبت محل به نفع خود بفروشد و از حاصل ان طلب خود را دریافت کند. در واقع قبض انبار وسیله ایجاد وثیقه به نفع دارنده سند است و برای اخذ وام توسط صاحب کالا به کار می رود.

۴-اوراق بورس: بورس محلی است که در ان اوراق بهادار به ویژه سهام شرکت های سهامی عام در ان دادوستد می شود وکارگزاران بورس واسطه معاملات سهام در بورس هستند.

۵-اوراق مشارکت

اوراق مشارکت سندی است که گویای مالکیت دارنده آن، نسبت به بخشی از یک دارایی حقیقی که متعلق به دولت، شرکت های تعاونی یا حقوقی است و تا سر رسید اوراق ، هر نوع تغییر قیمت دارایی متوجه صاحب اوراق مشارکت است. طبق تعریف قانون انتشار اوراق مشارکت، در ایران اوراق مشارکت، اوراق بهادار با نام یا بی نامی است که به قیمت اسمی مشخص برای مدت معین منتشر می شوند و به سرمایه گذرانی که قصد مشارکت در اجرای طرح های موضوع انتشار اوراق را دارندواگذار می گردد.

۶- اوراق قرضه : برابرماده۵۲ لایحه اصلاحی قسمتی از قانون تجارت مصوب ۱۳۴۷ ورقه قرضه ورقه قابل معامله ای است که معرف مبلغی وام است با بهره معین که تمامی ان یا اجزای آن در موعد یا مواعد معین باید مسترد گردد.

۷-سهام : سهام جمع سهم و به معنی حصه شریک در مال مشترک(در حقوق مدنی) وسندی که حکایت از مالکیت حصه معین در شرکت تجارتی بنام شرکت سهامی می کند.

سند تجاری به معنای خاص شامل موارد ذیل می گردد:

۱-سند تجاری ذاتی

سند تجاری ذاتی مثل برات و سفته. قانون تجارت ایران برات را تعریف نکرده است  ولی طبق تعریف کلاسیک این سند تجاری عبارت است از نوشته ای که بموجب آن شخصی به دیگری دستور می دهد در وعده ای معین یا قابل تعیین مبلغی را به شخص ثالث یا به حواله کرد او پرداخت نماید. وسفته برابر ماده ۳۰۷ قانون تجارت عبارت است از سندی که به موجب ان امضا کننده تعهد می کند مبلغی را در موعد معین و یا به حواله کرد آن شخص کارسازی نماید.

۲- سند تجاری تبعی

سند تجاری تبعی مثل چک برابر ماده ۳ ق. ت که به موجب این ماده معاملات ذیل به اعتبار تاجر بودن متعاملین یا یکی از آنها تجاری محسوب می شود: ۱- کلیه معاملات بین تجار و کسبه و صرافان و بانک ها.۲- کلیه معاملاتی که تاجر با غیر تاجر برای حوایج تجاری خود می نماید.۳- کلیه معاملاتی که اجزاءیا خدمه یا شاگرد تاجر برای امور تجاری ارباب خود می نماید. ۴- کلیه معاملات شرکت های تجاری. و برابر ماده ۳۱۰ قانون تجارت چک عبارت است از نوشته ای که به موجب ان صادر کننده وجوهی را که در نزد محال علیه دارد کلا یا بعضا مسترد یا به دیگری واگذار می نماید.

۳- سند تجاری حکمی

مثل چک به موجب ماده ۳۱۴ ق.ت که در این ماده مقرر شده است : صدور چک ولو اینکه از محلی به محل دیگر باشد ذاتا عمل تجارتی محسوب نیست لیکن مقررات این قانون از ضمانت صادر کننده وظهرنویس ها و اعتراض و اقامه دعوی ضمان و مفقود شدن راجع به بروات شامل چک نیز خواهد بود.

۱ – شمس، دکتر عبداله ، ادله ی اثبات دعوا ، انتشارات دراک، چاپ دوم ، ۱۳۸۷، ص ۷۹.

۲- دهخدا، علی اکبر، لغت نامه، دانشگاه تهران ۱۳۷۳، ج ۸، ص ۱۲۱۱۵.

۳- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، دانش نامه ی حقوقی، جلد سوم، انتشارات امیر کبیر، چاپ پنجم، ۱۳۷۶، ص ۴۹۶.

۴-بهرامی، بهرام، اجرای مفاد اسناد رسمی، انتشارات نگاه بینه، چاپ سوم، ۱۳۸۹، ص۵.

۱ -منبع قبل، ص ۶.

۱-حسینی نیک، سیدعباس، مجموعه قوانین کاربردی مجد، انتشارات مجد، چاپ چهارم، ۱۳۸۷، ص ۱۸۱.

۲ -حسینی نیک، سیدعباس، مجموعه قوانین کاربردی مجد، ص ۱۸۲

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

سرمایه گذاران خارجی جهت کسب تضمین های بیشتر در بسیاری از موارد در چارچوب معاهدات سرمایه گذاری منعقد میان دولت ها عمل می کنند و از حمایتهای مقرر در این معاهدات بهره مند می شوند. هدف این معاهدات تشویق سرمایه گذاری و تعیین رفتار کشور میزبان در مورد سرمایه گذاری است. اگر کشور میزبان این معاهده را نقض کند در مقابل دولت متبوع سرمایه گذار خارجی، مسئول بوده و باید خطر مجازاتهای بین المللی را پذیرا باشد. در تعدادی از معاهدات دو جانبه مربوط به روابط اقتصادی ایران و سایر کشور ها، اموال اتباع و شرکت های هر یک از طرفین متعهد از جمله منافع اموال آنها از حداکثر حمایت و امنیت که در هیچ مورد کمتر از مقررات حقوق بین الملل نباشد، برخوردار است. این اموال جز به منظور مصالح عمومی آن هم به شکلی که غرامت عادلانه آنها در اسرع وقت پرداخت شود گرفته نخواهد شد. غرامت مزبور باید به وجه مؤثری قابل تحقق بوده و به نحو کامل معادل مالی باشد که تملک شده است. [۱]

۸-۱-۱ سازو کارهای موجود برای حمایت از سرمایه گذاری

۱-۸-۱-۱ سازش و داوری مرکز بین المللی حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری

به منظور حمایت از سرمایه گذاران خارجی در برابر رویه های حقوقی داخلی، تلاشهایی در زمینه تدوین مقررات بین المللی در خصوص حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری صورت گرفته است که حاصل آن کنوانسیونی بود که در سال ۱۹۶۵ در زمینه حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری میان دولتها و اتباع سایر دولتها در واشنگتن منعقد شد. این کنواسیون از ۲۳ اکتبر ۱۹۷۸ لازم الاجرا گردید.

این کنواسیون که زیر نظر بانک جهانی اداره می شود نظامی را برای سازش و داوری میان طرفین اختلاف در قراردادهای سرمایه گذاری طراحی کرده است که هدف آن حمایت از سرمایه گذاری در مقابل خطر سلب مالکیت است. سرمایه گذاران و کشور میزبان عضو این کنوانسیون می توانند اختلافات خود را طبق شرایط زیر به مرکز بین المللی حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری که طبق کنواسیون فوق تشکیل شده است ارجاع دهند.[۲] اختلاف باید به سرمایه گذاری مربوط باشد هم کشوری که در آن سرمایه گذاری می شود و هم دولتی که سرمایه گذار تبعه آن است، باید طرف کنواسیون مورد بحث باشند. سرمایه گذار و همین طور میزبان باید صلاحیت این مرکز را پذیرفته باشند. البته این مرکز خود به حل و فصل اختلاف نمی پردازد و تنها چار چارچوب حقوقی لازم برای چنین حل و فصلی را ارائه می کند که می تواند در قالب سازش یا داوری باشد.

۲-۸-۱-۱ تضمین سرمایه گذاری

برای تضمین جریان سرمایه گذاری خصوصاً در کشور های در حال توسعه در مقابل اقدامات سلب مالکیت از یک سو، تأمین منافع سرمایه گذاری و از سوی دیگر بانک جهانی ابتکاری را در قالب آژانس چند جانبه تضمین سرمایه گذاری[۳] به اجرا گذاشته است. این موسسه قانونا طبق کنواسیون در ۱۹۸۵ تشکیل شد و فعالیت خود را از ۱۹۸۸ آغاز کرد.[۴]

کنواسیون مؤسس آژانس، چهار نوع خطر غیر تجاری را بیمه می کنند:[۵]

انتقال ارز، سلب مالکیت و اقدامات مشابه، نقض قرارداد، جنگ و ناآرامی های داخلی در صورت تقاضای کشور میزبان و سرمایه گذار هیأت مدیره آژانس می توانند سایر خطرهای غیر تجاری را تحت پوشش قرار دهند. برای استفاده از این پوشش بیمه لازم است قراردادهایی میان آژانس و سرمایه گذار منعقد گردد. در قرارداد تضمین تعریفی از استفاده کننده ضمانت نامه، پروژه سرمایه گذاری، ماهیت سرمایه گذاری، خطرهای تحت پوشش شرایط ضمانت نامه و سایر توافقات مشخص می شود. میزان حق بیمه

بستگی به پوشش مورد تقاضا دارد.

۱مجموعه توافقنامه های تشریفاتی ایران و سایر کشورها، اداره کل قوانین و مقررات ریاست جمهوری، جلد اول ،ص ۱۵۳-۱۵۲

[۲] بهروز هادی زنوز ،سرمایه گذاری خارجی در ایران ابعاد و راهکارها،  نشر: چوک اشتیان دی، ۱۳۸۸،صص۱۱-۱۰

[۳] www.MIGA.ORG

[۴] تضمین سرمایه گذاری خارجی در ایران (مطالعه تطبیقی(نشر موسسه مطالعات و پژوهشهای بازرگانی، اردیبهشت۱۳۸۶،صص ۲۹-۲۸

[۵] MIGA

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

در کنار این قراردادها، با نوعی دیگر از قراردادهای مشارکتی مواجه هستیم که از دیدگاه صرف حقوق داخلی،و با دیدگاه سنتی، اطلاق آن، مفید مالکیت بخش خصوصی نسبت به منابع زیرزمینی می باشد. به این معنا که اگر دولت میزبان و شرکت خارجی در مقام اکتشاف، توسعه، استخراج منابع زیرزمینی به تشکیل شرکت مشترک در قالب “مشارکت حقوقی” مبادرت کنند، در این صورت این باور عمیق وجود دارد که شرکت مشترک، حق مالکیت نسبت به منابع زیرزمینی داشته و به این اعتبار مالکیت نفت وگاز در مخازن زیرزمینی به شرکت مشترک منتقل گردیده است.[۱] از لحاظ حقوقی، مشارکت با تشکیل شرکا گاه   می تواند منجر به ایجاد یک شخصیت حقوقی ثالث گردد. به این معنا که شرکت مستقل دارای شخصیت حقوقی بوده و با انعقاد قرارداد با دولت میزبان به عنوان یک شرکت ایرانی در مقام اجرای عملیات اکتشافی و استخراجی بر می آید. این شخصیت حقوقی مستقل می تواند در قالب قرارداد، مالک منابع زیرزمینی، نفت و گاز استخراجی گردد. بدیهی است تقسیم سود بین سهامداران می تواند بصورت تقسیم عین نفت وگاز بوده و عین نفت وگاز به نسبت سهم الشرکه بین شرکاء، دولت میزبان و شریک خارجی تقسیم گردد.[۲]

نوعی دیگر از مشارکت، تشکیل دستگاهی مختلط است که فاقد شخصیت حقوقی بوده به این معنا که شرکت دارای شخصیت حقوقی، با تابعیت ایرانی تشکیل نمی گردد و فقط در قالب دستگاه مختلط و یا مشارکت صرف حقوقی- قراردادی، طرفین حدود مسئولیت ها، تعهدات و منافع مالی خود را در قالب قرارداد کنسرسیوم ترسیم می نمایند. در اینجا به نظرمی رسد اطلاق کنسرسیوم مفید این معنا خواهد بود که شرکا دستگاه مختلط به نسبت سهم خود مالک منابع زیرزمینی، نفت وگاز استخراجی خواهند شد.[۳]

مشارکت در سود[۴] نیز نوعی دیگر از قراردادهای نفتی می باشد که در آن مالکیت نسبت به منابع زیرزمینی مستقر می باشد. در قراردادهای مشارکت در سود که هدف طرفین، تسهیم منافعه بوده و با انعقاد قرارداد در صدد آن هستند که سود حاصل از عملیات اکتشافی و استخراجی، فیما بین طرفین تقسیم گردد.

این نوع از قراردادها نیز به نظر می رسد در حال اطلاق، مفید مالکیت شرکاء نسبت به منابع زیرزمینی بوده، زیر اگر چه دولت میزبان و شرکت خارجی انجام عملیات اکتشافی و استخراجی جهت سودآوری و تقسیم سود می باشد، معهذا سود آوری و تقسیم سود، فرع در مالکیت بوده و چنانچه موضوع به داوری ارجاع گردد، این احتمال وجود دارد که داوران در مقام رسیدگی، حق شرکاء را نسبت به منابع زیرزمینی در حدود حق مالکیت ترسیم نمایند.

به هر حال، همان گونه که گفته شد، مفهوم مالکیت و لحظه انتقال آن، موضوعی قراردادی بوده و طرفین در قالب قرارداد، ولو در قالب قراردادهای مشارکت می توانند لحظه و سهم  مالکانه هر کدام از طرفین را معین نمایند. معهذا چنانچه طرفین نسبت به این امر سکوت اختیار کرده، اطلاق ماهیت قراردادی، خود می تواند مفید عدم مالکیت شرکت خارجی بر مخازن و منابع زیرزمینی بوده و یا این که حسب مورد این اطلاق می تواند مؤید مالکیت بر عین و منفعت محسوب گردد.[۵]

۱- فرانک ربیعی، حقوق قراردادهای نفتی ، انتشارات بهنامی، (۱۳۸۱)،ص ۲۱۱

۲- همان منبع

۳- فرهاد ایرانپو، مبانی عمومی قرارداهای نفتی، فصلنامه مجله حقوق دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ۱۳۸۶، دوره ۳۸،ش ۱ص ۷۳-۷۴

[۴] (Profit Sharing Agreement

۱- محسن محبی ،مباحثی از حقوق نفت و گاز در پرتو رویه داوری بین المللی: سلب مالکیت و غرامت در قراردادهای نفتی، موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش آبان، ۱۳۸۶ ، ص ۱۳۵

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

– مهمترین معیارهای حقوقی کلی حاکم بر قراردادهای نفتی عبارت است از:

الف: لزوم توجه به منشاء اختلاف

ب: حقوقی که هر دولتی طبق اصول وقواعد پذیرفته شده بین المللی، از آن برخوردارمی باشد. که اینک به شرح و توضیح این دو معیار در دو گفتار خواهیم پرداخت.

۱-۲-۳ لزوم توجه به منشاء اختلاف

از جمله مباحث مهم در اختلافاتی ناشی از قراردادهای نفتی رخ می دهد مسئله سلب مالکیت یا فسخ قراردادهای سر مایه گذاری خارجی و به دنبال آن، مسئله غرامت قابل پرداخت به شرکت خارجی است. اگر چه باید اذعان نمود اختلافاتی که ممکن است. قراردادهای نفتی به وجود آید. بسیار و در عین حال متنوع می باشد و این مسئله همان طور که قبلا به ان اشاره شد ناشی از ارتباط قرارداد با عوامل متعدد خارج از قرارداد است.[۱]

۲-۲-۳ حقوقی که هر دولتی از آن برخوردار است

در۱۲دسامبر ۱۹۷۴ قطعنامه ای در مجمع عمومی سازمان ملل متحد به تصویب رسید که مخالفان آن همگی از کشورهای پیشرفته و صنعتی مثل انگلستان و ایالات متحده آمریکا بودند.[۲] اصول کلی طرح شده در این قطعنامه در ماده یک آن منعکس شده است: هر دولتی حق اعمال حاکمیت کامل بر تمامی ثروتها، منابع طبیعی و فعالیتهای اقتصادی خود را دارد و باید داشته باشد. این حق شامل مالکیت، بهره برداری و واگذاری به غیر می شود. هر دولتی دارای حقوق زیر است:[۳]

۱-  تنظیم سرمایه گذاری خارجی واعمال حاکمیت نسبت به آن در قلمرو حاکمیّت ملّی خود مطابق قوانینی و مقررات خود منطبق با اهداف اولویتهای ملی خود. هیچ دولتی را نمی توان وادار به اعطای امتیاز ترجیحی به سرمایه گذاران خارجی کرد.

۲-  تنظیم و نظارت بر فعالیت شرکت های خارجی در قلمرو حاکمیت خود و اتخاذ تدابیری جهت تضمین همسویی این فعالیت ها با قوانیم و قواعد و مقررات بین المللی است.[۴]

۳ – ملّی کردن، سلب مالکیت یا انتقال آن که در هر مورد از آن باید غرامت مقتضی از سوی دولت با ملحوظ داشتن قوانین و مقررات و اوضاع و احوال مربوط، هر طور که صلاح بداند، پرداخت شود. در هر موردی که پرداخت غرامت محل نزاع باشد، باید به این اختلاف طبق قوانین ملی دولت سلب کننده ودر دادگاههای آن دولت رسیدگی شود. این منشور بر اصل حسن نیت در اجرای تعهدات قراردادی دولتها صحه می گذارد و حق جبران خسارت وپر داخت غرامت را به رسمیت می شناسد. ولی به این نکته باید توجه داشت که یکی از استثنائات اعمال قانون ملی بر قرارداد، مسئله سلب مالکیت است.[۵]

۱-۲-۲-۳ سلب مالکیت وانواع آن

سلب مالکیت را در یک تقسیم بندی کلی می توان به دو شاخه مستقیم و غیر مستقیم تفکیک نمود. و از طرفی بنا به عقیده دیوان برای ورود به بحث غرامت، بایستی بین سلب مالکیت مشروع و غیر مشروع قائل به تفکیک بود.[۶] حال در هر بند به توضیحی مختصر پیرامون هر یک بسنده می کنیم: سلب مالکیت مستقیم و غیر مستقیم.

۲-۲-۲-۳ سلب مالکیت مستقیم

زمانی رخ می دهد که دولت راساً و به طور رسمی یا غیر از آن، اقدام به مداخله در اموال بیگانگان نماید. سلب مالکیت مستقیم خود شامل ملّی کردن، اخذ مال و ضبط و توقیف اموال می شود. اگر چه هدف از سلب مالکیت (در صورت مشروع بودن) از اموال خصوصی، ملاحظات مربوط به مصالح عامه ومنفعت عمومی باشد. اما این هدف در سلب مالکیت از طریق ملی کردن، دارای وسعت بیشتر و آثاری گسترده تر بر وضعیت اقتصادی و اجتماعی جامعه است و از آن به عنوان بخشی از یک بر نامه اقتصادی یا اجتماعی یاد می شود. هر چند ممکن است منافع آن در نهایت به مصرف عموم برسد اما مبنای آن با دیگر صور سلب مالکیت تفاوت دارد و بر سایر اشکال سلب مالکیت که خود مال نقش اساسی در این زمینه دارد. و بدیهی است که وضعیت مالکیت نیز مؤثر است.[۷]

۳-۲-۲-۳ سلب مالکیت غیر مستقیم

سلب مالکیت غیر مستقیم که به آن سلب مالکیت پنهانی یا خزنده نیز می گویند، هنگامی مطرح    می شود که به موجب قوانین ملی آثار سلب مالکیت رسمی و مستقیم، نسبت به مال حاصل شود ولی در نهایت موجب دست کشیدن صاحب مال از آن شود. زیرا ادامه دادن وضع موجود برای او مقرون به صرفه نخواهد بود و به طور کلی تمتع واستیفای حقوق مالکانه نسبت به مال، غیر ممکن می شود.[۸]

تفاوت اساسی سلب مالکیت مستقیم وغیر مستقیم در نحوه انتقال مالکیت و مرجع آن است که در سلب مالکیت اصولا دولت با اخذ اموال بیگانگان آن را به تملک خود در می آورد. ولی در سلب مالکیت غیر مستقیم، لزوما انتقال مالکیت به دولت نمی باشد از مصادیق آن می توان به اخذ مالیات های سنگین، محدودیت های ارزی، تورم، رکود، فروش اجباری سهام بیگانه و فروش اجباری اموال بیگانه توسط دولت اشاره نمود. [۹]
۴-۲-۲-۳  بررسی پرداخت غرامت

پرداخت غرامت را برخی از حقوقدانان به عنوان یکی از عوامل مشروعیت سلب مالکیت یاد نمودند و آن را ناشی از حقوق بین الملل دانسته اند[۱۰]. از پرداخت غرامت به عنوان شرط سوم سلب مالکیت نام  برده اند و پرداخت غرامت فوری، کافی و مؤثر به فرمول هال معروف است وبرای نخستین بار در خصوص دعاوی سلب مالکیت از اراضی مرزی متعلق به اتباع آمریکا در مکزیک عنوان گردید[۱۱]. به طور کلی رویه عملی دولت ها، اتخاذ یک روش میانه است که طبق آن، اصولا روی هم رفته جبران خسارت بیگانگان نفی نمی شود بلکه به صورت یک جا ونه فوری، کافی ومؤثر پرداخت می شود . پرداخت غرامت یک جا طی چهل سال گذشته بسیار متداول بوده است .طبق این روش ،کشور سلب کننده مالکیت ، موافقت می کند مبلغی به صورت یکجا بابت کلیه دعاوی موجود به اتباع کشور مدعی پرداخت نماید.[۱۲]

و در نهایت باید گفت: قواعد رفتار ما با بیگانگان به خصوص قواعد ناظر بر پرداخت غرامت و تفکیک دولت در این خصوص، یکی از عوامل مهم تحدید حاکمیت دولت و به تبع آن اعمال قانون ملی است. نظام حقوق بین الملل بر مبنای حاکمیت اعضاء آن استوار شده و لذا روابط حقوقی در این حوزه بر نابرابری طرفین متّکی نیست تا بتوان به استناد به حاکمیت ممتاز، نسبت به دخالت در روابط و تغییر آن اقدام نمود .[۱۳]

۳-۲-۳ گزینش منفی

منظور از گزینش منفی در قرارداد همان سکوت قرارداد در مورد قانون حاکم بر قرارداد است به طوری که اگر در قراردادی توافق صریح در خصوص انتخاب قانون حاکم موجود نباشد ولی از شواهد و قرائن بتوان قصد و نیّت طرفین در انتخاب قانون خاص بر قرارداد را فهمید[۱۴]، در این صورت محاکم داوری با بهره گرفتن از قرائن و شواهد در مقام کشف اراده طرفین اقدام می نمایند.

۱-۳-۲-۳ گزینش منفی در قراردادهای نفتی

شمول قرارداد بر شرط داوری، قرینه ای برای خارج ساختن آن از حکومت قانون ملی تلقی می شود. اینگونه تفسیر نمونه ای است از آنچه به عنوان نظریه گزینش منفی مطرح گردیده است. این اصطلاح را وقتی به کار می برند که نصی صریح در قرارداد وجود نداشته باشد تا معلوم شود که چه قانونی بر آن حکومت خواهد داشت. قرائن و امارات هم دلالت نکند که طرفین قرارداد قانون مشخصی را در این زمینه برگزیده اند، بلکه دلالت قرائت و امارات دلالت منفی باشد به این معنی که از بررسی آن قراین و امارات چنین استنباط شود که مقصود طرفین نه اثبات، بلکه نفی حکومت قانون دولت معینی بوده است معمولاً اگر در قراردادی توافق صریح در خصوص قانون حاکم موجود نباشد به دلالت مثبت قراین و امارات توجه می شود.مهمترین نمونه داوری را در ارتباط با اعمال گزینش منفی در رأی تگزاکو[۱۵] می توان دید. پروفسور دوپویی با استناد به اینکه در قرارداد امتیاز فی مابین شرط ثبات وجود دارد و اینکه صرفاً وجود شرط ثبات به عنوان یک تعهد قراردادی منتهی به این امر می شود که به فرض وجود ماهیت اداری بودن قرارداد، اثر اصلی قرارداد اداری که عبارتست از حق دولت در تغییر و فعالیت یک جانبه سالبه به انتفاع موضوع است.[۱۶] به نظر می رسد بی منطق ترین روش در تعیین قانون حاکم، توسل به روش گزینش منفی است خصوصاً در پرونده تگزاکو چرا که در تمامی قراردادهای لیبی به وضوح و روشنی قانون حاکم مشخص شده است. به طور کلی به نظر می رسد در تمسک به این روش، به هیچ وجه اراده و قصد واقعی طرفین احراز نمی شود چرا که همانطور که اثبات شیئی نفی ما عدا نمی کند نفی شیئی نیز اثبات ما عدا نمی کند اگر فرضاً قانون حاکم بر رسیدگی و به اصطلاح همان آیین دادرسی در قرارداد تصریح شده باشد یا صرف اینکه در صورت بروز اختلاف شرط داوری شده باشد را دال بر حکومت حقوق بین الملل عمومی و اخراج از حکومت قانون ملی بدانیم، قطعاً از مصادیق قیاس مع الفارق خواهد بود. وجود شرط ثبات و ارتباط دادن آن به خروج از حکومت قانون ملّی خود نقض غرض است چرا که وجود شرط ثبات به وضوح ثابت می کند که حداقل در زمان انعقاد قرارداد متنازع فیه در حکومت قانون ملّی است و طرفین با درج این شرط توافق کرده اند که تغییرات و تحولات مؤخر بر قرارداد فعلی تأثیر نگذارد.

۱-  فرهاد ایرانپو، مبانی عمومی قرارداهای نفتی، فصلنامه مجله حقوق دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ۱۳۸۶، دوره ۳۸،ش ۱صص ۷۴-۷۵

۱- فرید محسنی، سلب مالکیت در رویه دیوان داوری ایران وایالات متحده آمریکا،انتشارات فردافر، چاپ اول، ۱۳۸۲،ص ۷۰-۶۸

۲- ماخذ پیشین ص۸۰

۳- منبع فوق، ص ۱۱۳

۴-زایدل هوهن فلدرن آیگناتس، حقوق بین الملل اقتصادی، ترجمه سیدقاسم زمانی،موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش فروردین۱۳۸۴

۱- فرید محسنی، سلب مالکیت در رویه دیوان داوری ایران وایالات متحده آمریکا ،انتشارات فردافر ، چاپ اول ، ۱۳۸۲، صص۲۴-۲۲

۲- محسن محبی، مباحثی از حقوق نفت و گاز در پرتو رویه داوری بین المللی: سلب مالکیت و غرامت در قراردادهای نفتی، موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش آبان، ۱۳۸۶،ص ۱۱۸ ۱۲۲

۳-  فرید محسنی، سلب مالکیت در رویه دیوان داوری ایران وایالات متحده آمریکا، انتشارات فردافر، چاپ اول، ۱۳۸۲،ص ۱۰۰

۱- منبع فوق، ص ۱۱۱

۲- محمد علی موحد، ملی کردن و غرامت، نشر کار نامه، چاپ اول، ۱۳۸۴ ،ص ۱۹۳

۳- محسن محبی، مباحثی از حقوق نفت و گاز در پرتو رویه داوری بین المللی: سلب مالکیت و غرامت در قراردادهای نفتی، موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش آبان، ۱۳۸۶ص ۵۷

۴- همان منبع، ص ۵

۵- فرید محسنی، سلب مالکیت در رویه دیوان داوری ایران و ایالات متحده آمریکا، انتشارات فردافر، چاپ اول، ۱۳۸۲،ص ۳۴۰

۱-  سیدنصرالله ابراهیمی، حقوق بین الملل خصوصی: کلیات، تابعیت، اقامتگاه، وضعیت بیگانگان و پناهندگی، استرداد مجرمین، و سرمایه گذاری خارجی در ایران، نشر (سمت) اسفند۱۳۸۷ ،ص۲۱۳

۲ -محسن محبی، مباحثی از حقوق نفت و گاز در پرتو رویه داوری بین المللی: سلب مالکیت و غرامت در قراردادهای نفتی، موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش آبان، ۱۳۸۶،ص ۱۱۲-۱۱۱

۳-محسن محبی، مباحثی از حقوق نفت و گاز در پرتو رویه داوری بین المللی: سلب مالکیت و غرامت در قراردادهای نفتی، موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش آبان، ۱۳۸۶ ص ۱۱۵-۱۱۴

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

مال: آنچه در ملک کسی باشد، آنچه که ارزش مبادله داشته باشد. دارائی، خواسته، جمع اموال (حقه) مال عبارت است از هر چیزی که انسان می تواند از آن استفاده کند و قابل تملّک باشد، میان مال و شیء باید فرق گذاشت، و این فرق بین عموم و خصوص است.[۱]

بند اوّل: مفهوم اموال

مال در فقه به این شرح تعریف شده است :« اَلْمال ما یُبذَلُ بارائه المال» یعنی مال چیزی است که در مقابل آن مال بدهند. این تعریف فقهی مال است، ولی گروهی از فقها عقیده دارند که در این تعریف، دور وجود دارد، زیرا در تعریف مال آمده است: مال چیزی است که به ازای آن مال داده شود. پس تعریف، مبتنی بر تعریف خود مال است ولی در لغت همان طور که گفتیم مال عبارت است از هر چیزی که انسان می تواند از آن استفاده کند و قابل تملک باشد.[۲]

الف:  معنای لغوی و اصطلاحی مال

یکی از محقّقان در تعریف مال گفته است مال چیزی است که نزد مردم مطلوب است و به طور مستقیم یا غیر مستقیم نیازهای آنان را برطرف می کند بخشی از اموال مانند اغذیه و لباس مستقیماً نیاز انسانها را رفع می کنند و لذا ماهیت و ارزش آن ها تکوینی و واقعی است و دسته دیگر مستقیماً رفع نیاز نمی کنند، ولی وسیله رفع نیاز هستند، مانند پول که به خودی خود رافع نیازی نیست، بلکه با اموال دیگر مبادله می شود و به واسطه آن ها رفع نیاز می کند و ارزش اعتباری دارد.[۳]

موضوع جرم تخریب با تعریفی که از آن به عمل آمده است، اشیا و اموال است قانونگذار در مصادیق مورد تخریب گاهی اموال و زمانی اشیا را بکار برده است و می دانیم بین مال و شی، رابطه عموم و خصوص وجود دارد. بطوری که هر مال شی است ولی هر شی مال نیست مانند کتاب که هم مال است و هم شی ولی هوا شی است امّا بعلّت فقدان ارزش و منفعت عقلایی مال نیست.بهر حال بین مال و شی تفاوت هایی از نظر حقوق مدنی و نیز آثار جزائی بر آنها وجود دارد از جمله  بعضی از اشیاء فاقد مالک هستند و تحت شرایط  خاصّی تخریب آنها موجب جنبه کیفری است.[۴]

مال : آنچه در ملک کسی باشد ، آنچه که ارزش مبادله داشته باشد، دارایی، خواسته، جمع اموال: (حقـ) مال عبارت است از هر چیزی که انسان می تواند از آن استفاده کند و قابل تملک باشد.[۵]از نظر واژه شناسی  مال یک لغت یونانی است Melon و لغت لاتینی Malum اصل آن است.[۶]

برای مال ۴ تعریف پیشنهاد شده است :

• مال چیزی است که قابل مبادله باشد خواه مادّی باشد چون اسب، یا معنوی باشد چون طلب.

• هر چه که قابل تقویم به پول باشد مال است.

• آنچه که می ارزد و تلف کننده ضامن آن است مال است.

• آنچه که طبع آدمی به آن گراید و قابل ذخیره کردن برای وقت حاجت باشد. [۷]

یکی از حقوقدانان انگلیسی در کتاب خود بیان داشته مال با توجه به ماده ۲-۱  قانون تخریب ۱۹۷۱ یعنی اشیاء ملموس عینی و شخصی منجمله پول و حیوانات وحشی.[۸]

تعریف دارایی در قانون ۱۹۷۱ از قانون سرقت ۱۹۶۸ دارای تفاوت ویژه ای است. در این تعریف اموال تنها شامل اموال عینی و ملموس می شود و ملک و زمین نیز می تواند مورد آسیب واقع شود. در یک پرونده[۹] در سال ۱۹۸۴ هنگامی که Henderson خرده سنگ ها را در محوطه مسکونی Batley تخلیه نمود این عمل موجب ایجاد هزینه هایی برای پاکسازی آن محل گردید. در این پرونده رأی داده شده که این عمل Henderson سبب ورود خسارت به ملک و زمین شده است.[۱۰]

ب: عناصر و تقسیمات مال :

عناصر مال به طور اختصاصی عبارتند از :

• امکان اختصاص به شخص حقیقی یا حقوقی را داشته باشد، بنابراین هوا و دریا نمی تواند مال باشد ممکن است قانون کشوری چیزی را مال بداند و قانون کشور دیگر آن را مال نداند، مانند شراب.

• قابل نقل و انتقال باشد ( قابل مبادله).

• نفع داشته باشد، یک دانه گندم نفع ندارد پس مال نیست.

• عقلایی بودن منفعت، شراب و مواد مخدّر نفع عقلایی ندارد.

• مال، حاکی نیست و هر چه که حاکی از واقعّیت باشد آن واقعّیت مال است نه آن حاکی، مانند سهام شرکت ها که حاکی از مال است و خود مال نیست.[۱۱]

مال از جهات مختلف قابل تقسیم است از جمله وجود فیزیکی و معنوی، مثلی و قیمی، مشاع و مفروز، منقول و غیر منقول، مباحات و مجهول الماک.

اول- مال مادّی – مال معنوی: مال مادّی مالی است که به صورت جسم باشد یا با حسّی از حواس درک شود مانند گاز و برق، مال معنوی مالی است که به صورت جسم نیست و حس نمی شود امّا از نظر حقوقی جزئی از دارایی شخص را تشکیل می دهد، مانند مطالبات.[۱۲]

دوم- مال مثلی،[۱۳] مال قیمی،[۱۴] قانون مدنی در ماده ۵۹۰ تعریف اموال مثلی و قیمی را ارائه داده، میتوان گفت دو مال نسبت به هم مثلی هستند وقتی که یکی بتواند جای دیگری را بگیرد مانند، دو کیسه ذغال از یک جنس، مثلی بوزن و عدد شناخته می شود.[۱۵]مال قیمی مالی است که، اشباه و نظایر آن زیاد نباشد و عرفاً نتوان مال دیگری از همان جنس را جایگزین آن نمود، مثل یک کتاب خطّی قدیمی یا یک تابلوی نقّاشی نفیس.[۱۶]

سوم- مشاع و مفروز[۱۷]: مشاع به مالی گفته میشود که، شخص واحد مالک همه آن نباشد و هر جزء  فرضی از آن، دو یا چند مالک داشته باشد. مال مفروز مالی است که شخص واحد مالک تمام آن باشد.[۱۸]

چهارم- اموال منقول[۱۹] و غیر منقول:[۲۰]  مال منقول به مالی اطلاق می شود که نقل آن از مکانی به مکان دیگر ممکن باشد، مادّه ۱۹۰ قانون مدنی از اموال منقول تعریفی کرده است.

مال غیر منقول: مالی است که امکان انتقال آن از محلّی به محل دیگر وجود نداشته باشد، مادّه ۳۱ قانون مدنی توضیحاتی داده است.

پنجم- مباحات[۲۱] و اموال مجهول المالک[۲۲]: مباحات به اموالی گفته می شود که، ملک اشخاص نبوده یعنی ملک اختصاصی کسی نیست و قانوناً اشخاص حق تملّک آن را دارند، مانند شکار. مباحات عبارت اند از موات، معادن، دفینه و مانند آن.[۲۳]

اموال مجهول المالک: این اموال بر خلاف اموال عمومی تعلّق به شخص خصوصی دارد لکن می دانیم که اکنون مالک ندارد و وارث مالک نیز منقرض شده است. [۲۴]

ششم- مشترکات عمومی:[۲۵] به اموالی اطلاق می شود که، به عموم جامعه تعلّق داشته و مالک خاص برای آنها وجود ندارد از قبیل جاده ها و خیابان های عمومی.

بند دوّم: مفهوم اشیا

اعیان منقول از اموال را گویند. در همین معنی حقوقی در زبان فارسی کلمه چیز را به کار میبرند  وبه فرانسه chose گویند که در واقع همان لفظ است که در فارسی هم استعمال شده است.[۲۶]

الف:  مفهوم لغوی و اصطلاحی اشیا

شی در لغت به معنای چیز و جمع آن اشیا است. در فقه به موجود ثابت که هست آن در خارج محقّق باشد «شی» گویند. در فقه و حقوق دو مفهوم دارد ۱- مفهوم عام، که به این معنا به هر آن چیزی که وجود داشته باشد، شی گویند. ۲- به آنچه مالیّت داشته باشد شی گویند.[۲۷]

همانطور که بیان شد موضوع جرم تخریب با تعریفی که از آنها به عمل آمده است، اشیا و اموال است، همان طور که بیان شد بین مال و شی رابطه عموم و خصوص وجود دارد، به طوری که هر مال شئ است ولی هر شئ مال نیست. اگرچه اشیا ممکن است دارای ارزش مالی نباشند ولی از نظر صاحب آن ممکن است واجد ارزش معنوی باشد. مانند عکس پدر بزرگ کسی، امّا بعضی از اشیا فاقد حمایت کیفری می باشند مانند آلات قمار و لهو و لعب.

اگر چه در تعریف شئ گفته شده است که آن چیزی است که فاقد ارزش اقتصادی و مبادلاتی است امّا چنانچه اشیایی که بوسیله افراد حیازت شده چون صدف دریا و شکار و اشیایی که در اثر غرق کشتی به ساحل افتاده و امثال آن از حمایت کیفری قانون گذار برخوردار بوده و اشیا مذکور در قانون بعنوان مال منظور و مال تلقّی می شود.

در « فرهنگ حقوقی بلاک لا» شی به اشیاء مادی  عینی و دینی و اموال شخصی، از جمله اسباب و اثاثیه تعبیر شده است. [۲۸] 

ب: انواع و مصادیق اشیا                   

اشیا به دو دسته تقسیم می شوند اشیا قابل تعریف که موضوع آن اشیا عینی است و قابلیت تصرّف و استفاده مادّی دارد چون کتاب و دسته بعدی حقّ مالکیت که این حق بوسیله قانون قابل استیفاء و اعمال است مانند سهام و دیون.[۲۹]

از جهات دیگری نیز می توان اشیا را دسته بندی کرد، اول- شی تابع، در حقوق به چیزی که برای خدمت به چیز دیگر آماده شده باشد، شی تابع گویند. همچنین به نتایج اشیا نیز شی تابع گویند.[۳۰]دوم- شی خارج التجاره، در فقه و حقوق به چیزی گفته میشود که نتواند موضوع معامله و عقد قرار گیرد مانند اشیا مسکر. سوم- شی عام، در فقه و حقوق عبارت از چیزی است که استعمال آن به عموم اختصاص داشته باشد و نمی تون از آن به طور اختصاصی استفاده کرد. چهارم- شی قیمی در حقوق عبارت از چیزی است که نوع آن به طور معمول و بدون تحمّل دشواری نامتعارف در بازار وجود داشته باشد.[۳۱]

.[۱] معین، محمّد، فرهنگ فارسی، جلد سوم، انتشارات امیر کبیر،ص۳۷۰۸.

.[۲] محقّق داماد، مصطفی، قواعد فقه(بخش مدنی)، چاپ مرکز نشر علوم اسلامی، ۱۳۸۲،ص۱۱۱.

[۳].  منبع پیشین،ص۱۱۱.

[۴]. حجّاریان، محمد حسن، تخریب کیفری، چاپ مجد،۱۳۸۸، ص ۱۰۵و۱۰۶.

[۵]. معین، محمّد، فرهنگ فارسی، جلد سوم، انتشارات امیر کبیر،ص۳۷۰۸.

[۶]. حجّاریان، محمد حسن، منبع پیشین، ص ۱۰۵و۱۰۶.

[۷]. جعفر لنگرودی، محمّد جعفر، حقوق اموال، چاپ گنج دانش، ۱۳۷۶، ص۳۵ و ۳۶.

[۸]. wilham  john ,Brown:Gcse Law, sweet and Maxwell,p263,ed2005

[۹]. Henderson and batley

[۱۰] .en.wikipedia.org/wiki/criminal damage in English law

[۱۱] .جعفری لنگرودی، محمّد جعفر، حقوق اموال، چاپ گنج دانش،۱۳۷۶، ص ۳۷ تا ۴۲.

[۱۲] .منبع پیشین، ص ۴۸.

[۱۳]. Tangible property

[۱۴]. intangible .property

[۱۵]. منبع پیشین، ص ۵۵.

[۱۶]. پارسا پور، محمّد باقر، گزیده ای از اموال، انتشارات اشراق قم،۱۳۸۰، ص۲۱.

[۱۷]. joint property

[۱۸] . حجّّاریان، محمّد حسن، منبع پیشین،ص۱۹۰.

[۱۹]. movable property

[۲۰]. immovable propert

[۲۱]. permissible property

[۲۲]. property withunknown owner

[۲۳]. جعفری لنگرودی، محمّد جعفر، حقوق اموال،چاپ گنج دانش، ۱۳۷۶، صفحه ۵۶.

[۲۴]. منبع پیشین،ص.۵۲

[۲۵]. community property

[۲۶] . جعفر لنگرودی، محمّد جعفر، ترمینولوژی حقوق، چاپ گنج دانش، ۱۳۷۶، ص۱۱۲۲.

[۲۷] . طاهری، محمّد علی، دانشنامه حقوق خصوصی، جلد اول، نشر محراب فکر،۱۳۸۴،ص۱۱۹۴.

[۲۸].  Chose(shohz).n. freeh athing whether trangible  or,intangible,apersonal artice , a ch atel.p 97.

[۲۹].  Elizabet A Martin , oxford Dictionari of Law,p75,ed2002.

[۳۰]. طاهری، محمّد علی، دانشنامه حقوق خصوصی، جلد اول، نشر محراب فکر،۱۳۸۴،ص۱۱۹۴.

[۳۱]. منبع پیشین، ص ۱۱۹۵

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

• مصادیق قانونی کیفیات عینی تشدید مجازات

در این عنوان به مصادیق کیفیات عینی تشدید مجازات در جرم تخریب خواهیم پرداخت که به علّت اینکه موجب شده اند جرم تخریب با حدّت و خطرناکی بیشتری همراه باشد موجب تشدید مجازات شده است.حال به بررسی این عوامل درجرم تخریب خواهیم پرداخت:

تعدّد مجرم با سبق تصمیم: مقصود اقدام مجرمانه ی دو یا چند تن با توطئه قبلی است مثال: تعدّد مرتکبین هم می تواند یکی از علل تشدید کننده مجازات باشد زیرا همین تعدّد و دسته جمعی بودن مجرمین، ایجاد خوف و ترس بیشتری در مجنی علیه کرده و قدرت دفاعی او را در مقابل آنان ضعیف تر می نماید و از طرفی برای مرتکبین جسارت و تجرّی بیشتری بوجود می آورد.

مادّه ۶۹۴ ق. م.ا. در مورد هتک حرمت منازل و ورود به عنف به آن در شرایط ساده و معمولی مجازات مرتکب را شش ماه تا سه سال حبس قرار داده است در صورتیکه مرتکبین دو نفر یا بیشتر بوده و لااقل یکی از آنان حامل سلاح باشد مجازات هر یک از آنان یک تا شش سال حبس می باشد. به موجب مادّه ۶۸۳ ق. م. ا. هر نوع نهب و غارت و اتلاف اموال و اجناس و امتعه یا محصولات دیگران را بوسیله جماعتی بیش از سه نفر به نحو قهر و غلبه حبس از دو تا پنج سال قرارداده است و اگر عنصر محاربه در آن احراز شود مجازات شدیدتر خواهد شد که برابر مادّه ۱۹۰ ق. م . ا . یکی از چهار مورد قتل، آویختن به دار، اول قطع دست راست و سپس پای چپ و بالاخره نفی بلد است.[۱]

وسیله بکار رفته: یکی از علل و عوامل تشدید مجازات مخصوصاً در جرایم علیه اموال و تخریب و اوراق اموال دیگران، وسیله بکار رفته در تخریب است، طبق مادّه ۶۷۶ قانون مجازات اسلامی آتش زدن به اشیا منقول غیر از آن چه در مادّه ۶۷۵  تصریح گردیده است مستوجب حبس از ۶ ماه تا ۳ سال است در صورتیکه همین احراق اگر با موادّ منفجره یا محترقه واقع شود مجازات به دو تا پنج سال تشدید می یابد (مادّه ۶۷۸ ق. م .ا ).

همچنین تخریب عمدی اشیا منقول یا غیر منقول یا تلف کردن آنها بهر نحو و شکل، کلاً یا بعضاً و از کار انداختن آنها در شرایط عادی دارای مجازات حبس از شش ماه تا سه سال است امّا اگر همین جرم با مواد منفجره صورت گیرد مجازات به دو تا پنج سال تشدید می شود.[۲]

زمان و مکان: در جرایم احراق و تخریب و اتلاف حیوانات و اموال ، زمان و مکان می تواند از عوامل مشدّده مجازات باشد مادّه ۲۶۳ قانون مجازات عمومی (سابق) مقرّر داشته بود « هرگاه جرائم مذکور در فقره اوّل مادّه قبل ( هر کس حاصل دیگری را بچراند یا تاکستان یا باغ میوه یا نخلستان کسی را خراب کند یا بواسطه سرقت یا قطع آبی که متعلّق به آن است یا با اقدامات و وسایل دیگر خشک کند یا باعث تضییع آن بشود ) در شب واقع شده و مرتکبین سه نفر یا بیشتر بوده و یا اینکه کمتر بوده ولی حدّاقل یکی از آنها حامل سلاح بوده است جزای آن از یک الی سه سال حبس جنحه ای خواهد بود». در مادّه ۶۸۴ قانون مجازات اسلامی که جایگزین این مادّه گردیده است عناصر تشدید کننده، شب، تعدّد مجرمین و حمل سلاح بوسیله یکی از آنها حذف گردیده است.[۳]

طبق مادّه ۵۱۱ ق. م . ا « هر کس به قصد برهم زدن امنیت کشور و تشویش اذهان عمومی تحدید به بمب گذاری هواپیما، کشتی و وسایل نقلیه عمومی نماید یا ادعا نماید که وسایل مزبور بمب گذاری شده است علاوه بر جبران خسارات وارده به دولت و اشخاص به شش ماه تا دو سال حبس محکوم می گردد» در صورتیکه اگر همین تهدید یا ادعا به بمب گذاری در وسایل مذکور در زمان جنگ ارتکاب یابد طبق مادّه ۵۰۹ همین قانون حداکثر مجازات است.[۴] کیفیات مشدّده عینی به آنچه مذکور افتاد محدود نیست و جرایم عمدی از این حیث خصوصیتی ندارد.[۵]

در حقوق انگلستان نیز طبق بند(۲) ماده[۶](۱)،جرم مشدد مستلزم اثبات به خطر انداختن واقعی نیست، امّا مستلزم اثبات قصد ایجاد مخاطره ی جانی یا سهل انگاری نسبت به این عمل است .[۷]

مبحث دوّم: مجازات های تکمیلی و تبعی

گاهی قانونگذار، علاوه بر مجازاتی که برای یک عمل مجرمانه پیش بینی کرده است با توجّه به نوع جرم ارتکابی و درجه اهمّیت آن مجازات دیگری هم تعیین می کند این مجازات اضافی را تبعی و گاهی تکمیلی برحسب مورد می نامند.[۸]

گفتار اوّل: مجازات های تکمیلی

در این گفتار به مفهوم و اقسام مجازات های تکمیلی خواهیم پرداخت و بیان خواهیم کرد منظور از مجازات تکمیلی اجباری و اختیاری چیست.

بند اوّل: مفهوم مجازات تکمیلی

مجازات های تکمیلی به مجازات هایی گفته می شود که به مجازات اصلی افزوده می شود و علاوه بر اینکه باید در دادنامه ذکر گردد هیچ گاه به تنهایی مورد حکم دادگاه قرار نمی گیرد، زیرا مجازات مذکور باید مجازات اصلی را تکمیل کند. جواز صدور حکم محکومیت به مجازات تتمیمی و انواع آن در مادّه ۱۹ قانون مجازات اسلامی به این شرح آمده است: «دادگاه میتواند کسی را که به عنوان تتمیم حکم تعزیری یا بازدارنده مدّتی از حقوق اجتماعی محروم کرده است به عنوان تتمیم حکم تعزیری یا بازدارنده مدّتی از حقوق اجتماعی محروم و نیز از اقامت در نقطه یا نقاط معیّن ممنوع یا به اقامت در محل معیّن مجبور نماید» بنابراین، به موجب مادّه ی مذکور مجازات های تتمیمی عبارتند از:

محرومیت از حقوق اجتماعی، ممنوعیت از اقامت در نقطه یا نقاط معیّن و اقامت اجباری در محل معیّن مجازات های مذکور هرگاه بطور مستقل مورد حکم دادگاه قرار گیرند مجازات های اصلی وگرنه مجازاتهای تتمیمی اند.[۹]

قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران (مصوّب ۱۳۷۱) نیز مجازات های تتمیمی خاصّی که بیشتر با وضع کارکنان نیروهای مسلح متناسب است مانند اضافه خدمت و یا تنزیل درجه و محرومیت های دیگر مقرّر کرده که تمام آن اختیاری است.[۱۰]

بند دوّم : اقسام مجازات های تکمیلی

تذکّر این نکته واجب است که از مادّه ی ۱۹ ق. م. ا چنین مستفاد می گردد که صدور حکم محکومیت به مجازات های تتمیمی امری اختیاری و به صواب دید دادگاه گذاشته شده است حال آنکه در تعیین مجازات تتمیمی قاضی همیشه مختار نیست، بلکه گاه مجبور است علاوه بر مجازات اصلی، مجازات دیگری که متمّم مجازات یا حکم اصلی است در نظر بگیرد.

الف: مجازات تکمیلی اجباری

در برابر مجازات های تتمیمی اختیاری حسب دستور قانون مجازات های تتمیمی اجباری قرار دارند. برای مثال، ضبط اشیاء و اموالی که یا از جرم تحصیل شده و یا وسیله ی ارتکاب جرم بوده مجازات تتمیمی اجباری است، مانند اموالی که از راه تکدّی و کلاّشی به دست آمده است (مادّه ۷۱۲ ق. م. ا) و یا ضبط آلات و ادوات شکار و صید (مادّه ۱۴ قانون شکار و صید مصوّب خرداد ۱۳۴۶)

ب: مجازات تکمیلی اختیاری

براساس مادّه ۱۹ قانون مجازات اسلامی اصل بر آن است که مجازات تکمیلی اختیاری است این را می توان از صدر مادّه ۱۹ که بیان می دارد «دادگاه می تواند» استنباط کرد و همانطور که در بالا بیان شد در موارد استثنایی مجازات تکمیلی اجباری است.[۱۱]

باید متذکّر شد محکومیت به مجازات های تتمیمی همواره به علّت ارتکاب جرم عمدی نیست بلکه دادگاه در جرایم غیر عمدی نیز می تواند به صدور حکم مجازات تتمیمی مبادرت کند. در پایان باید اشاره کرد مجازات های تتمیمی مانند مجازات های اصلی تابع اصل قانونی بودن مجازات ها است.[۱۲]

پس با توجّه به نکاتی که در پیش ذکر شد می توان این نتیجه را گرفت که از آنجایی که جرم تخریب از جمله جرایم تعزیری می باشد می توان مجازات تکمیلی را در آن اعمال کرد البته در این مورد موارد استثنا هم وجود دارد. این موارد استثنا شامل تبصره(۱) ماده ۶۷۵ق.م.ا و تبصره(۱) ماده ۶۸۷ق.م.ا و همین طور ماده ۶۸۳ ق.م.ا می باشد علّت اینکه این موارد استثنا شده است این می باشد که تبصره های مواد ۶۷۵ و ۶۸۷ اشعار داشته است که اگر اعمال انجام شده در این مواد به قصد مقابله با حکومت اسلامی باشد مجازات محارب را خواهد داشت، و از آنجایی که مجازات تکمیلی شامل جرم های حدی نمی شود پس باید این موارد را استثنا نمود. از طرف دیگر ماده ۶۸۳ نیز می تواند در مواقعی تبدیل به جرم محاربه شود در این موارد نیز نمی توان به دلیل مذکور در بالا مجازات تکمیلی را اعمال کرد.

[۱]. حجّاریان، محمّد حسن، منبع پیشین، ص۲۰۲.

[۲]. منبع پیشین، ص ۲۰۰.

.[۳] منبع پیشین، ص ۱۹۹.

[۴]. منبع پیشین ، ص ۲۰۰.

[۵].  اردبیلی، محمد علی، حقوق جزای عمومی جلد ۲، نشر میزان، ۱۳۸۳، ص۲۱۸.

[۶]. (۲) A person who without lawful excuse destroys or damagesany property, whether belonging to himself or another-

(a) intending to destroy or damage any property or beingreckless as to whether any property would be destroyedor damaged ; and

(b) intending by the destruction or damage to endanger thelife of another or being reckless as to whether thelifeof another would be thereby endangered ;shall be guilty of an offence.

[۷]. پنی، چایلدز، گزیده رویه قضایی انگلستان، نشر میزان، بهار ۱۳۸۸، ص۲۱۸.

.[۸] گلدوزیان،ایرج، بایسته های حقوق جزای عمومی، نشر میزان، بهار۱۳۸۴، ص۳۰۳.

.[۹] اردبیلی، محمد علی، منبع پیشین، ص۱۵۴.

[۱۰]. منبع پیشین، ص ۱۵۵.

[۱۱]. منبع پیشین، ص ۱۵۵.

[۱۲]. منبع پیشین، ص ۱۵۶

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

گفتار چهارم: معاونت اجتماعی ناجا

تحقق اصل جامعه محوری و شهروند مداری در تامین و حفظ امنیت عمومی و تحول در نگاه پلیس به جامعه ،مستلزم سیاست گذاری و تدوین راهبردها و اهدافی بود که در سایه آن ، پلیس بتواند از ظرفیت ها وپشتیبانی های مردم در این راستا بهره مند گردد.

حاصل چنین تفکری منجر به شکل گیری معاونت اجتماعی در ناجا با اهداف زیر شد: [۱]

1. بررسی و شناخت علمی روندها و عرصه های تغییر وتحولات اجتماعی وتاثیر ان در امنیت عمومی.

1. بررسی و شناخت بسترها و زمینه های اجتماعی و فرهنگی آسیب ها و جرایم.

1. ایجاد بستر مساعد برای مشارکت عمومی در تولید و حفظ امنیت عمومی.

1. ارتقای سطح امنیت روانی و احساس امنیت در جامعه.

1. بستر سازی در راستای بازسازی اعتماد عمومی به پلیس و ارتقای مقبولیت آن.

1. ارتقای سطح اگاهی و شناخت عمومی در جهت تحکیم پایه های نظم و انضباط اجتماعی.

1. سنجش و ارزیابی عملکرد و میزان رضایت مندی عمومی از پلیس.

1. اطلاع رسانی صحیح و ارتباط با رسانه ها برای تسهیل درانجام ماموریت هاوکاهش بارانتظامی.

1. بسط و گسترش سازو کارهای پیشگیری اجتماعی.

ساختار و سازمان معاونت اجتماعی در جهت نیل به اهداف فوق ، در یک سامانه منطقی به نوعی سازماندهی شده است که فرایند انجام فعالیتها در حوزه های مختلف این مجموعه بتواند در جهت اجرایی ساختن رویکرد جدید ناجا درجامعه ،بسترسازسطح قابل قبولی از نظم وامنیت عمومی باشد.

گفتار پنجم: مرکز حفاظتی- مراقبتی انتظامی

با توجه به قانون پنج ساله چهارم توسعه کشور مبنی بر واگذاری بخش هایی از مسئولیتهای اجرایی به بخش مردمی وخصوصی، نیروی انتظامی در قالب طرح ها ، بخشی از مسئولیت خود را به بخش  خصوصی واگذار کرد. یکی از این طرح ها طرح نگهبان محله است که در سال ۱۳۸۱ در قالب شرکتهای خدمات حفاظتی و مراقبتی در کشور اجرا گردید.در حال حاضر ۳۱۸ شرکت با ۱۶ هزارنیرو در بخش نگهبانی از محلات؛ سرایدارو شبگرد با مشارکت بخش خصوصی فعال هستند که با توجه به سازماندهی و آموزش آنها اثرات مثبتی در امنیت محله ها و شهر داشته اند.نکته جالب  توجه در این مورد استفاده از زنان نگهبان محله است که کار نگهبانی محله و حفاظت از مراکز خاص چون خوابگاه های دانشجویی، پانسیون ها؛ مهد های کودک و مراکز آموزش خصوصی را برعهد دارند. [۲]

اهداف ایجاد نگهبان محله عبارتند:

1. سازماندهی شبگردها،سرایداران و افرادی که به صورت غیر اصولی به حفاظت از اماکن مسکونی، تجاری و… مشغولند.

1. گسترش امنیت عمومی در لایه های درونی جامعه (کوچه ها و خیابان های فرعی ،مراکز تجاری و…)با بهره گیری از مشارکت مردمی با به کارگیری نگهبان محله.

بر اساس آمارهای موجود گفته  می شود در هر محلی که از نگهبان محله استفاده شده است، میزان جرم

تا ۷۰ درصد کاهش یافته و از سرقت های خرد ،جیب بری ، کیف قاپی و غیره کاسته شده است.

مرکزانتظام با ساماندهی وسازماندهی نگهبانان محله در عناوین شبگرد و سرایدار، آموزش دادن آنها، توانسته است بار سنگینی از وظایف قابل واگذاری نیروی انتظامی را کاهش دهد. [۳]

یکی دیگر از فعالیت های شرکت های حفاظتی ومراقبتی طرح پارکبانی است.طرح پارکبان طرح مشترک شهرداری ها وپلیس راهنمایی ورانندگی است.پارکبان ها نیروهایی هستند که به منظور روان سازی وکنترل ترافیک درسطح شهر فعالیت می کنند. ایشان در کنار راهنمایی ورانندگی نظم ترافیکی شهر راکنترل می کنند این افراد درکمبود نیروی پلیس جای آنها را درخیابان های شهر گرفته وباهدایت اتومبیل های درون شهری نظم در تردد اتومبیل ها را ایجاد می کنند.طرح پارکبانی که به نوعی جایگزین پارکومترهاشده ودر اجرا نیز باضعف هایی مواجه بوده است ، نوعی مشارکت در نظم وامنیت از طرف نهادی غیر دولتی است.اجرای این طرح به موسسات خصوصی واگذار شده است،امادر برخی از شهرها،شهرداری هانیز باتوجه به امکاناتی که در اختیار دارند نقش مهمی در اجرای طرح داشته اند. [۴]

بدون تردید طرح پارکبان اثرات مثبتی رادر نظم ترافیکی شهر به جای می گذارد،مهم ترین نتایج اجرای این طرح رامی توان این گونه برشمرد:

افزایش توانایی پلیس برای کنترل حمل ونقل درون شهری

نهادینه شدن قوانین ومقررات راهنمایی ورانندگی

ایجاد نظم در عبور و مرور خودروها

پاکسازی حریم خیابان ها از توقف های دوبله و سد معبر

افزایش سرعت در عبوردهی وتخلیه به موقع معابر وجلوگیری از اتلافات وقت رانندگان وپرهیز از افزایش بار ترافیکی

جلوگیری از تصرف غیرقانونی مالکین ومتصدیان اماکن تجاری در تسخیر فضای عمومی معابر

کنترل توقف های غیر مجاز در حاشیه معابرپیش بینی شده

توزیع عادلانه پارکینگ های معابر وممانعت از توقف های طولانی مدت

استفاده از ظرفیت های بخش غیر دولتی در همکاری پلیس برای تحقق هر چه بیشتر نظم وانظباط ترافیکی

2. سیمای تحولی ناجا،پیشین،ص ۱۷۲.

2. سعادتی،خدیجه،اختیارات و وظایف پلیس در حوزه ی حقوق شهروندی باتاّکیدبر امور اجتماعی ،پایان نامه کارشناسی ارشد،دانشگاه تهران،سال ۱۳۸۹،ص ۱۵۴.

2. خبرگزاری آفتاب ،۵/۱۲/۱۳۸۷.

۱-خبرگزاری جوان ،۶/۹/۱۳۸۴.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد گرایش حقوق جزا و

مبحث اول:مفهوم حقوق شهروندی و واژگان مشابه

ارائه یک تعریف صرف از حقوق شهروندی بدون توجه به سیر تحول تاریخی حقوق بشر امکان پذیر نمی باشدهمگان می دانند که از زمان جنگ جهانی دوم حقوق بین الملل بشری به سرعت در حال گسترش بوده است از این رو،اعلامیه حقوق بشر ملل متحد در «سال ۱۹۴۸م»بدون مخالف وبوسیله مجمع عمومی سازمان ملل پذیرفته شده که اساس قانون بشر است. از آن پس دیگر کنوانسیون ها در مورد موضوعاتی نظیر غیر قانونی نمودن شکنجه، تبعین علیه زنان و کودکان وافزایش حقوق مهاجرت ، حمایت بین الملی گسترده ای کسب کرده اند.

«درسال۱۹۹۳م»۱۷۱دولت در کنفرانس جهانی حقوق بشر وین از بیانیه ایی به این مضمون حمایت کردند که حقوق اقتصادی اجتماعی وفرهنگی جهان شمول جدایی ناپذیر بوده و دارای وابستگی متقابل وهمبسته هستند.حقوق شهروندی حقوقی است برای اتباع کشور در رابطه با مساعدت عمومی مانند حقوق اساسی ، حق استخدام ، حق انتخاب کردن و انتخاب شدن ، حق گواهی دادن در مراجع رسمی ، حق داور ومصدق شدن ، بنابراین واژه مذکور اعم از حقوق سیاسی است.به طور مثال مسلمان بودن شرط برخورداری از حقوق شهروندی نیست در واقع حق شهروندی به اعتبار تابعیت برقرار می شود.البته مسلمان بودن موجب پاره ای از امتیازات است که شهروند غیر مسلمان از این امتیازات برخوردار نیست.

لفظ شهروند اعم از حقوق شهروندی است وبه مجموعه ای از حقوق ، وظایف و تعهدات هر فرد اطلاق می شود.زیرایکی از دلایل تعریف شهروند وضع حقوق شهروندی وحفظ آزادی های هر فرد ساکن در جامعه در صورتی که به آزادی دیگران لطمه ای وارد نسازد واین مستلزم وظایف وتعهدات در کنار حقوقی اعم از حقوق شهروندی است . [۱]

در واقع مجموعه حقوق وآزادی هایی را که در یک جامعه افراد از آن بهره مند هستند اصطلاحا حقوق یا آزادی های فردی ویا حقوق اساسی فرد یا حقوق عمومی شهروندان ویاحقوق بشر وشهروند ویا آزادی های عمومی ویاحقوق شهروندی می نامند. [۲]

حقوق شهروندی در جایی مطرح می گردد که حقوق بشر قرار است در درون یک جامعه مدنی با در نظر گرفتن اولویت های زندگی اجتماعی از جمله اخلاق عمومی ، مصالح عمومی، بهداشت عمومی ، منافع عمومی ذیل یک حکومت خاص  ودر سر زمینی خاص در مورد مردمی خاص شکل قانونی واجرایی به خود می گیرد.

واژگان مشابه به این کلام را می توان در فارسی و زبان عربی اینطور بیان کرد:امت ملت-مردم ناس-آدمیزاده-بشر-اهالی-سکنه این کلمات به مردمی که پیرو کیش وآیین و دین وشریعت یکسان باشند ویادر خاک معینی زندگی کنند وتابع قدرت وحکومتی واحد باشند اطلاق می شود.

گفتار اول : مفاهیم حقوق شهروندی و شهروند – تابعیت – ملیت

شهروند ترجمه فارسیCitizen  است و ریشه آن واژه لاتین است و به معنای شهر است که تنها مجتمعی از ساکنین نیست ، بلکه واحدی سیاسی و مستقل به شمار می آید .

سابقه این واژه در کشور ما چندان زیاد نیست به نحوی که در فرهنگ های عمومی مثل فرهنگ معین یا فرهنگ عمید کلمه شهروند تعریف نشده است . در فرهنگ لغت دهخدا شهروند اینگونه تعریف شده است : ( اهل یک شهر یا کشور و نیز آمده که (وند) موجود در این واژه در گذشته نیز بوده و در واقع این واژه (شهربند) بوده است ، به معنای کسی که به شهری بند است . در اثر گذشت زمان ، این (بند) تبدیل به (وند) شده است . (ی)  موجود در شهروندی یعنی هر چیز مربوط به شهروند .)

در فرهنگ معاصر گفته شده که (شهروند کسی است که اهل یک شهر یا کشور به شمار آید و از حقوق متعلق به آن برخوردار شود.) [۳]

در یکی از فرهنگ های علوم سیاسی ، شهروند چنین تعریف شده است  : [۴]

(کسی که از حقوق مدنی یا امتیازات مندرج در قانون اساسی یک کشور برخوردار است . واژه ستی زن که ریشه رومی دارد در فارسی ، شهروند ، تبعه ، همشهری ، هم وطن ، شارمند ، شهرتاش و انسان عضو اجتماع ترجمه شده است . در زبان فرانسه کلمه شهروند از شهر می آید )

بتدریج ، کشور جای دولت _ شهر را گرفت و مفهوم شهروند به مفهوم دولت _ کشور وابسته شد .[۵]

مفهوم شهروندی همراه مفهوم فردیت و حقوق فرد در اروپا پدید آمده است ، اساسا کسی شهروند تلقی می شود که تنها فرمانگذار دولت نباشد بلکه از حقوق فطری و طبیعی نیز برخوردار بوده و دولت این حقوق رارعایت و از آنها حمایت کند . نظریه هایی که منشا دولت را حقوق طبیعی  افراد می دانند ، علت وجودی دولت را حمایت از حقوق طبیعی شهروندانش دانسته اند . چنانکه روسو در نظریه قرارداد اجتماعی شهروندی را کسی میداند که در تشکیل خواست همگانی شرکت دارد ، یعنی فرد آزاد و مختار و دارای حق است و شهروند را در برابر رعیت قرار می دهد که دارای هیچ گونه حقی نیست و تنها در لطف خداوند خود زندگی می کند . در دنباله همین اندیشه بود که در ایدئولوژی انقلاب فرانسه واژه شهروند مفهوم آزادی های فردی را در خود داشت ، بنا بر این در نظام حقوقی و سیاسی که حقوق و تکالیف شهروندی در آن به رسمیت شناخته شده ، حقوق و تکالیف با هم رابطه دو سویه دارند و هریک لازمه دیگری است . [۶]

تابعیت

برای شناسایی اشخاص در حقوق داخلی و بین المللی نوعا از دو اصطلاح تابعیت و شهروندی استفاده می شود . اصولا تابعیت  بر روابط بین شخص و دولت خاصی استوار است . در حالی که شهروندی بر اساس وجود علقه و شرایط خاص بین شخص و سرزمین یا اقامتگاه ایجاد می گردد .

برای تشخیص اشخاص خودی از بیگانه ، حقوق برخی از کشورها از مفهوم تابعیت و برخی دیگر از عامل اقامتگاه استفاده می کنند . قانون حاکم بر احوال شخصیه در حقوق کشورهایی که از نوع نخست هستند ، قانون دولت متبوع (تبعه) و در حقوق  کشورهای نوع دوم ، قانون (اقامتگاه) است . گرچه از نظر تاریخی تا چند قرن اخیر این دو مفهوم تفکیک نشده بود لیکن اقامتگاه ظاهرا مقدم بر تابعیت بوده ، اما امروزه کشورهای استفاده کننده از عامل تابعیت به نظر بیشتر هستند . [۷]

ملیت

اگرچه ملیت را اغلب به جای شهروندی به کار می برند ولی ملیت معنای وسیعتر از شهروندی دارد . ملیت نیز به معنای برخورداری از مزیت حمایت دولت در خارج از کشور است . مفهوم ملیت در حقوق بین الملل در بردارنده همه افرادی است که یک دولت باید از آن ها حمایت کند . ملیت همچنین به معنای رابطه اشخاص حقوقی و برخی دارایی ها با یک دولت است این ها نیز ملیت دارند اما شهروند نیستند شهروندی خاص افراد انسان است . [۸]

۱.رضایی پور ، آرزو ، مجموعه کامل قوانین و مقررات حقوق شهروندی ، انتشارات سپهر ادب ، تهران ، چاپ سوم ، ۱۳۸۷ ، ص ۲۰ .

2. طباطبایی متمنی ، منوچهر ، آزادی های عمومی و حقوق بشر ، انتشارات دانشگاه تهران ، تهران ، چاپ چهاردهم ، ۱۳۸۸ ، ص ۶ .

۱.حییم،  سلیمان، فرهنگ معاصر فارسی به فارسی ، جلد دوم ، نشر معاصر ، ۱۳۸۳، ص ۱۷۹۰.

۲.آقا بخشی ، علی ، فرهنگ علوم سیاسی ، نشر چاپار ، چاپ نخست ، ۱۳۸۶، ص ۹۷.

3. پللو ، روبر ، ، شهروند و دولت ، مترجم ، علی، قاضی، تهران ، انتشارات سمت ، چاپ نخست ، ۱۳۷۰ ، ص ۱.

۱-مقیمی ، مهدی ، الزامات پلیس نسبت به رعایت حقوق شهروندی در مبارزه با جرم در پرتو اسناد بین المللی ، ص ۱۳۸۶ ، پایان نامه کارشناسی ارشد ، دانشگاه تهران ، ص ۳۴ .

۲-سروری مقدم ، مصطفی ، مروری بر تفاوت تابعیت ، شهروندی و دیگر واژگان مشابه در حقوق ایران ، بریتانیا ، آمریکا ، فرانسه ، فصلنامه مدرس علوم انسانی ، ۱۳۸۳ ، دوره دهم ، شماره ۳، ص ۲.

۳-مقیمی ، مهدی ، پیشین ، ص ۳۴ .

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد گرایش حقوق جزا و

یکی از اقداماتی که شرکت های طرف قرارداد نفتی انجام می دهند، تلاش برای به حداقل رساندن ریسک ناشی از کنترل بر قرارداد است. چرا که اکتشاف و بهره برداری منابع نفتی، شرکت نفت را در وضعیت تجاری کاملا پیچید ه ای در مقابل کشور خارجی قرار می دهد. دولت مالک منابع را با شرکت های نفتی بین المللی، در بخشی که نوسان سر مایه، مخاطرات و سود بسیار متحمل است، به هم پیوند می زند[۱]. مسئله مهم در قراردادهای نفتی از دیدگاه شرکت های طرف قرارداد، امنیت روند این قراردادهاست. و پرسش اصلی در خصوص امنیت معاملات نفتی، ماهیت ومیزان خطری است که بر سرراه سر مایه گذاری قرار دارد. منابع با عمر طولانی و طرحهای انرژی از قبیل اکتشاف واستخراج نفت در مقایسه با طرح های کوتاه مدت به ثبات و پایداری بیشتری نیازمندند. شرکت ها برای فرار از بلا تکلیفی مالی، مدام به دنبال تامین ثبات برای وضع موجود هستند.[۲] در دوره بین المللی شدن قراردادهای نفتی، مبانی مراجع داوری بر تئوری بین المللی شدن این قراردادها استوار است. عوامل مؤثر در رویکرد داوران نسبت به اصول حقوقی حاکم بر قرارداد را در دو مقوله عوامل قراردادی وعوامل خارج از قراردادی جای داد.[۳]
 
۲-۴-۲-۳ عوامل خارج از قرارداد
طرفداران بین المللی کردن قراردادهای نفتی در راستای اثبات نظر خود چنین استدلال می کنند که
اولاً: این امر به اعتبار طرفین قراردادهای نفتی که سعی در ارتقاء جایگاه شرکت های فرا ملی به عنوان تابعان حقوقی بین المللی بوده است. ثانیاً: به اعتبار موضوع وماهیت قرارداد که با طرح این نظریه که قراردادهای توسعه اقتصادی، قراردادهایی بین المللی شمرده می شوند و باید تحت حکومت حقوق بین الملل قرار گیرند.[۴]
 
۳-۴-۲-۳ عوامل قراردادی
پیروان این نظریه دیدگاه خود را بر مفاد و شرایط قرارداد استوار ساخته بودند. از جمله حکومت حقوق بین الملل واصول کلی بر قرارداد، حل وفصل اختلافات از طریق داوری و شرط ثبات در قراردادها[۵]. در این جا نظر به اهمیت شرط ثبات در قراردادها به توضیح پیرامون آن می پردازیم.
 
۴-۴-۲-۳ اشکال شرط ثبات
شرط ثبات، تعهد ویژه ای است که بر اساس آن کشور خارجی نمی تواند مفاد قرارداد را با وضع قانون یا هر وسیله دیگری، بدون رضایت طرف دیگر، تغییر دهد . با پذیرش شرط ثبات، دولت خارجی حق خود را در تغییر یک جانبه تعهدات کنار گذاشته وبه شرکت  خارجی اعتماد می کند. این التزام به دو شکل مستقیم وغیر مستقیم اعمال می گردد. شرط ثبات مستقیم از طریق تصریح در معاهدات سرمایه گذاری مبنی بر تعهد به عدم سلب مالکیت با ملی کردن اموال وحقوق اتباع طرفین قرارداد در زمینه سرمایه گذاری است و یا از طریق درج در متن قرارداداست .الزام دولت به عدم تغییر شرایط، قراردادی است.[۶] شرط ثبات غیر مستقیم یا نا ملموس از طریق خارج کردن قرارداد از شمول قانون ملی کشور میزبان است تا از یک سو تغییرات بعدی، موضوعیّتی از جهت اعمال در قرارداد نداشته باشد واز سوی دیگر در صورت دخالت دولت در قرارداد، عمل دولت غیر قانونی تلقی شده وشرکت خارجی مستحق دریافت غرامت گردد. نوع دیگر شرط ثبات در حالتی است که در قرارداد تصریح می شود که باید با حسن تفاهم و حسن نیّت اجرا شود. در هر حال هدف همه آنها یکی است وآن هم حمایت از طرف خصوصی قرارداد از اعمال حاکمیت دولت است.[۷]
 
۵-۴-۲-۳ اعمال و تفسیر شروط ثبات
هنگامی که اختلافی بین شرکت نفتی خارجی و دولت میزبان بروز می کند، انتخاب قانون حاکم به ویژه در قسمت مربوط به اعتبار شرط ثبات، حائز اهمیت است. چرا که تفسیر شرط ثبات در قرارداد بین المللی، می تواند شامل زنجیرهای از استدلال های حقوقی بین المللی عمومی، حقوق ملی و احتمالا عرف بازرگانی باشد که به حق، نتایج حاصله از پیچیده ترین مسائل حقوق بازرگانی بین الملل هستند.[۸]
به لحاظ سنتی بسیاری از اختلافات به قراردادهای امتیازی مربوط می شود که به وسیله قوانین داخلی دولت اعطا کننده امتیاز کنترل می شود. پس اگر شرط ثبات تابع قانون داخلی باشد به احتمال زیاد غیر معتبر اعلام خواهد شد.[۹] با توجه به نظریات مفسران مشهور اعلامیه های مجمع عمومی سازمان ملل متحد در حمایت از مفهوم حاکمیت دائمی می توان گفت: درج شرط ثبات تا محدوده ای مؤثر است که اصل حق تعیین سر نوشت هماهنگ و در موازات اصل حاکمیت باشد. اولاً: تغییر گسترده و محسوس در وضعیت سیاسی دولت حاکم ایجاد نشده باشد. ثانیاً: اراده دولت نیز بر اعتبار شرط ثبات قرار گیرد. در نهایت باید اذعان نمود چنانچه شروط، اعتباری هم داشته باشند، اعتبار آنها کوتاه مدت خواهد بود. به خصوص در مورد قوه مقننه و در بلند مدت نیز هیچ تعهدی برای دولت طرف قرارداد ایجاد نمی کند.[۱۰]
 
۱ -موحد محمدعلی،درسهایی از داوری های نفتی،جلد اول انتشارات دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران، چاپ اول، ۱۳۷۴،ص۲۰۰

۲ -همان منبع،ص ۲۰۲
۳ -محمدعلی موحد، درسهایی از داوری های نفتی، جلد اول انتشارات دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران، چاپ اول، ۱۳۷۴،ص ۳۰۱
۱- منبع فوق، ص ۳۱۵
۲ -سیدنصرالله ابراهیمی، حقوق بین الملل خصوصی: کلیات، تابعیت، اقامتگاه، وضعیت بیگانگان و پناهندگی، استرداد مجرمین و سرمایه گذاری خارجی در ایران، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاهها (سمت) اسفند۱۳۸۷، ص ۲۷۴ ۲۷۵
۳ -محمدعلی موحد، درسهایی از داوری های نفتی، جلد اول انتشارات دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران، چاپ اول، ۱۳۷۴،ص۱۱۹
[۷] کلایوم اشمیت، حقوق تجارت بین المللی، جلد اول،  ترجمه دکتر بهروز اخلاقی ، انتشارات سمت، ۱۳۷۸،ص ۳۰۶
[۸] محمد علی موحد، درسهایی از داوری های نفتی، جلد اول انتشارات دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران، چاپ اول، ۱۳۷۴ صص ۲۱۱-۲۰۹
[۹] منبع فوق ،ص۲۱۲
[۱۰] همان، ص ۲۱۶
 
جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:
 

۴-۱-۴ مفهوم قراردادهای عمومی (دولتی)

هر چند شروط حقوقی خاصی که در هر قرارداد عمومی اعمال می شود، حسب مورد متفاوت است اما روشن است که ساختار اصلی آنها تابع مفهوم کلی قراردادهای (حقوق) عمومی یا دولتی[۱] است و متأثر از آنها می باشد.[۲] قراردادهای دولتی از دو ویژگی اصلی برخوردارند: اولاً طرف خصوصی قرارداد در احداث و اجرای یک واحد بزرگ عمومی و مشخص، از یک سو به طور غیرمستقیم به یک عضو یا شریک اجرایی دولت تبدیل می شود. ثانیاً و از سوی دیگر، مشمول و موضوع پاره ای شرایط اجباری می شود که به موجب آنها طرف دولتی قرارداد از حقوق ویژه و امتیازات خاصی برخوردار است. بنابراین، عنوان عام قراردادهای دولتی نه تنها مفهوم فرانسوی «قرارداد اداری» را در بر می گیرد، بلکه مفهوم قراردادهای مشابه در حقوق امریکا و انگلیس را نیز در خود دارد.[۳] مفهوم «حق و امتیاز ویژه دولت».[۴] از نظر حقوق بین الملل، توصیف قراردادهای توسعه اقتصادی بر مبنای حقوق عمومی، در قطعنامه های سازمان ملل و نیز اعلامیه های بین المللی مانند «اعلامیه های سیاستگذاری نفتی اوپک»[۵] که در واقع انعکاس ماهیت حقوق عمومی قراردادهای بهره برداری از منابع نفتی بود و باعث دگرگونی عمیقی در این زمینه شد، مورد حمایت قرار گرفته است.[۶] در قطعنامه های مجمع عمومی سازمان ملل از موضع کشورهای جهان سوم مبنی بر این که منابع طبیعی و بویژه منابع نفتی آنها بخشش مهمی از ثروت ملی کشورها را تشکیل می دهد، حمایت شده است. بنابراین،بهره برداری و استفاده از این منابع از جمله وظایف دولتها است که باید در جهت تأمین منافع ملی و عمومی صورت گیرد. از این رو، وقتی یک شرکت خصوصی به موجب قراردادی که با دولت منعقد می نماید در بهره برداری از این منابع مشارکت می کند، در واقع به معنای همکاری و مشارکت با دولت میزبان در توسعه منابع طبیعی آن کشور است.[۷]

از لحاظ دکترین نیز، نویسندگان و صاحبظران حقوقی که با توصیف ماهیت قراردادهای توسعه اقتصادی براساس شیوه حقوق تطبیقی آشنا هستند، اغلب با توصیف این قرار دادها به عنوان قراردادهای حقوق عمومی و دولتی موافق اند. مطالعات حقوقی هم نشان می دهد که از نظر حقوق قراردادها در کشورهای مختلف نیز قراردادهای توسعه اقتصادی در شمار قراردادهای دولتی یا عمومی و محسوب      می شوند. به عقیده صاحبنظران، افول مفهوم کلاسیک قرارداد، مدتها است که راه را برای تحول در این مفهوم گشوده تا بتواند با تحولات و تغییرات مهمی که رخ داده، همسو و هماهنگ شود.[۸]

اهمیت توصیف قراردادهای توسعه اقتصادی به عنوان قراردادهای دولتی و در معنای حقوق هنگامی بیشتر روشن می شود که بخواهیم تأثیر آن را بر تعیین اصول و قواعد حقوقی حاکم بر قراردادهای دولتی بررسی کنیم. البته تأکید می کنیم که اصول و قواعدی که متناسب با اقتضائات ناشی از جنبه های حقوق عمومی این قراردادها به عنوان صبغه غالب آنها، طراحی و تدوین شده، به هیچ وجه به این معنی نیست که اصول و قواعد ناظر به قراردادهای خصوصی باید کنار گذاشته شود. در حقیقت، به موجب سیستم های گوناگون حقوق داخلی، قانون قرارداد– که همان قانون حاکم بر روابط معمولی قراردادی بین اشخاص خصوصی است- یک چارچوب و بستر کلی را می سازد که اصول و قواعد ذی ربط حقوق عمومی نیز به عنوان یک نوع قانون خاص که صرفاً در حوزه محدودی اعمال می شوند، به آن چارچوب افزوده می شود و وارد آن می گردد.[۹]

مهم ترین بخش از قواعد حقوق عمومی که وارد رژیم قانونی حاکم بر قراردادهای نفتی می شود، قواعد و مقررات مربوط به حقوق ویژه دولت است که در واقع جلوه حاکمیت دولت است، مانند اعمال حاکمیت بر ثروتها و منابع ملی (نفت و امثال آن)، حق قانونگذاری، وظیفه دولت در حفظ منافع ملی و رعایت غبطه کشور و در عین حال حفظ تعادل قراردادی و احترام به اصل وفای به عهد و اجرای قرارداد. ایجاد موازنه و سازگاری میان این دو کار- اعمال حاکمیت دولت و در عین رعایت حقوق و منافع قراردادی طرف خارجی– باید در چارچوب قانون حاکم بر قرارداد صورت گیرد.[۱۰] موضوع اغلب دعاوی نفتی که شرکت های خارجی علیه کشور های طرف قرارداد مطرح کرده اند و به علت نقض قرارداد توسط دولت غرامت مطالبه نموده اند حول همین محورها است که در بخش بعدی مورد بحث قرار گرفته است.[۱۱]

از مطالعات تطبیقی و نیز از آنچه در بالا گفتیم، این «اصل کلی» به دست می آید که در مواردی که دولت با اشخاص خصوصی قراردادی منعقد می کند، حقوق قانونگذاری و اختیار وضع مقررات را برای خود حفظ می کند و این حقوق قابل معامله و واگذاری نیست. بنابراین، می توان گفت این یک اصل کلی است که حق دولت برای انعقاد قرارداد، محدود و مشروط است به این که دولت نمی تواند حقوق و وظایف حکومتی را به موجب قرارداد ساقط یا از آن صرف نظر کند.[۱۲] همانطور که اشاره شد، اصل ۴۴ قانون اساسی ایران اصول موازینی را درباره بخش های مختلف نظام اقتصادی کشور و نیز ثروت های عمومی (مانند معادن) پیش بینی کرده و حسب مورد آنها را به صورت مالکیت عمومی و در اختیار دولت، یا در اختیار حکومت اسلامی دانسته است. در ذیل هر دو اصل مذکور مقرر شده تفصیل ضوابط و نیز ترتیب استفاده از آنها را قانون معین می کند.

[۱] (public contracts

۲-دکتر کاظم ودیعی، مقاله عقلانیت دولتی و ملی شدن  نفت ایران، مجله مرکز تحقیقات کامپیوتری علوم اسلامی،شماره ۴۰ اردیبهشت۱۳۸۶ص۲۰.

۳- کالبد شکافی صنعت نفت ایران، (۱۳۸۰) ،جمعی از نویسندگان ، روابط عمومی وزارت نفت.،ص۱۳۸-۱۳۷

[۴].State prerogatives.

۵.- دکتر کاظم ودیعی، مقاله عقلانیت دولتی و ملی شدن  نفت ایران، مجله مرکز تحقیقات کامپیوتری علوم اسلامی،شماره ۴۰ اردیبهشت۱۳۸۶صص ۳۰-۳۲

۶ -محسن محبی، مباحثی از حقوق نفت و گاز در پرتو رویه داوری بین المللی: سلب مالکیت و غرامت در قراردادهای نفتی، موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش آبان، ۱۳۸۶،ص ۱۷۶-۱۷۳

۷ -منبع پیشین،ص۱۸۵

۱-جنیدی، دکتر لعیا: قانون حاکم در داوری های تجاری بین المللی، چاپ اول، نشر دادگستر ، تهران ۱۳۷۶،ص۷۹

۲ -کالبد شکافی صنعت نفت ایران، (۱۳۸۰) ،جمعی از نویسندگان، روابط عمومی وزارت نفت.

۳-منبع پیشین

۴- مباحثی از حقوق نفت و گاز در پرتو رویه داوری بین المللی: سلب مالکیت و غرامت در قراردادهای نفتی، محسن محبی، موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش آبان، ۱۳۸۶،ص ۱۹۳

۱-ماهنامه صنعت سنگین، نشریه داخلی وزارت صنایع سنگین و سازمان گسترش و نوسازی صنایع ایران، سال بیست و سوم، شماره ۱۱۸، دی و بهمن ۱۳۸۳،ص ۴۳

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

رکن مادّی

هر جرمی الزاماً دارای یک عنصر مادی است، از این الزام می توان نتیجه گرفت که تحقّق جرم موکول به بروز عوارض بیرونی اراده ارتکاب جرم است تا وقتی مظهر خارجی اراده به صورت هایی مانند فعل یا ترک فعل تحقّق نیافته، جرم واقع نمی شود. بنابراین صرف داشتن عقیده، اندیشه و قصد ارتکاب جرم بدون انجام هیچگونه عمل مادی قابل تعقیب و مجازات نمی باشد زیرا اصولاً موارد مزبور قابل کشف نمی باشند.[۱]

بی گمان برای تحقّق هرجرمی، باید الزاماً عنصر مادی آن درخارج آشکار گردد ولی تظاهر خارجی یک عمل مجرمانه از نظر قانونی ممکن است به شکل رفتار مجرمانه مثبت از شخص صادر شود و یا این که به صورت خودداری از انجام عملی که در قانون ترک آن جرم است محقّق گردد.گاهی هم قانون گذار به لحاظ اتّخاذ سیاست کیفری خاص، داشتن و نگهداری بعضی از اشیا را در نزد اشخاص برای تحقّق عنصر مادی، جرم کافی می داند.[۲]

گفتار اوّل: مفهوم و مبانی رکن مادّی

جرم یک عنصر مادّی به نام«جسم جرم» دارد که نتیجه ظهور خارجی اراده است.[۳]فعل یا عملی خارجی که تجلّی نیّت مجرمانه و یا تقصیر جزایی است، عنصر مادّی جرم را تشکیل می دهد.[۴]

عنصر مادّی جرم[۵] عبارت است از اقدام خلاف قوانین کیفری، این اقدام که موجب تحقّق جرم می شود و تجلّی خارجی فکر خطاکارانه مجرم است در لسان حقوقی به آن پیکر جرم هم گفته می شود و ممکن است به صورت یک فعل مثبت و فیزیکی در عالم خارج باشد و ممکن است به شکل منفی یا ترک فعل، یعنی انجام ندادن عملی که مقنّن اشخاص معیّنی را ملزم و مکلّف به انجام آنها دانسته است، گاهی اوقات و در پاره ای از جرایم عنصر مادّی جرم را ممکن است یک فعل ناشی از ترک فعل محقّق کند چنانچه زندانبانی از دادن غذا به یک زندانی خودداری کند و زندانی در اثر بی غذایی تلف شود. بنابراین تا وقتی که مظهر خارجی اراده به صورتی از صور فعل یا ترک فعل تحقّق نیافته جرم واقع نمی شود قصد ارتکاب جرم بدون انجام هیچگونه عمل مادی قابل تعقیب و مجازات نیست.[۶]

گفتار دوّم: عنصر رکن مادی جرم تخریب

در رکن مادی مسائلی قابل طرح می باشند که در تمام جرائم مربوط به تخریب یکسان است. مسائل مشترک عبارت اند از:

الف- فعل مرتکب، ب- وسیله جرم ، ج- موضوع جرم. [۷]

بند اوّل: رفتار مجرمانه

[۱]. گلدوزیان، ایرج، بایسته های حقوق جزای عمومی، نشر میزان، بهار۱۳۸۴،ص۱۵۲.

.[۲] ولیدی، محمدصالح، بایسته های حقوق جزای عمومی، چاپ جنگل، سال ۱۳۸۸،ص۱۹۹.

[۳]. شامبیانی، هوشنگ، حقوق جزای عمومی، ج اوّل، انتشارات ژوبین، ۱۳۷۸، ص ۳۸۲.

[۴]. اردبیلی، محمّد علی، حقوق جزای عمومی، ج اوّل، نشر میزان، ۱۳۸۳، ص ۲۰۸.

[۵] .material element

[۶]. منتی نژاد، صادق، جرم تخریب در قانون مجازات اسلامی در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵، رساله کارشناسی ارشد دانشگاه تهران ،۱۳۷۶.

.[۷] حبیب زاده، محمد، حقوق جزای اختصاصی،جرایم علیه اموال، انتشارات سمت، سال ۱۳۸۰،ص.۸۵

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

• اضرار در لغت به معنای گزند رسانیدن، زیان زدن به کسی آمده است.[۱]

جرم خسارت از جرایمی است که نتیجه نهایی آن ورود خسارت و ضرر و زیان به اموال و اشیا اشخاص  اعم از حقیقی و یا حقوقی است. مطالبه خسارات و ضررهای وارده علاوه بر اینکه در قانون آیین دادرسی کیفری برای مجنی علیه و زیان دیده از جرم مورد توجّه قرار گرفته در بعضی از جرایم و بخصوص در جرم تخریب در متن مواّد قانونی ماهوی هم به صورت جبران خسارات وارده از طرف مرتکب، پیش بینی شده است.[۲]

ضرر و زیان قابل مطالبه به موجب ماده (۹) قانون آیین دادرسی کیفری به شرح ذیل می باشد:

• ضرر و زیان های مادّی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است.

• منافعی که ممکن الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم، مدعی خصوصی از آن محروم و متضرّر می شود.

در قانون آیین دادرسی جدید ضرر و زیان معنوی از  خسارات و ضرر و زیان های وارده و قابل مطالبه حذف گردیده است.

اکنون بعد از ذکر این مقدّمه به انواع ضرر اشاره میکنیم:

ضرر و زیان مادی یا خسارات مادی: عبارت است از خساراتی که به بدن شخص یا دارایی او وارد شده باشد مانند جراحت واردکردن و شکستن پنجره. [۳]

و در تعریفی دیگر ضرر و زیان مادی[۴]، ضرر مالی و بدنی را گویند و در مقابل ضرر و زیان معنوی استعمال می شود. این ضرر ممکن است مستقیم باشد بدین صورت که بین آن و فعل منشاء ضرر رابطه علیّت وجود دارد و دادرس حکم به جبران آن می دهد یا غیر مستقیم بدین نحوه که ضرری که بین آن و فعل منشأ ضرر رابطه علیّت محرز و محسوس نیست، و دادگاه حکم به جبران آن نمی دهد.[۵]

خسارات وارده ممکن است عمدی و ممکن است غیر عمدی باشد و آن خسارتی است که بدون قصد وارد گردد، ضرر و زیان و خسارات جرائم تخریب و احراق و اتلاف اموال و حیوانات مقرّر در قانون مجازات عمومی از نوع خسارات عمدی است. همین طور اموال غیر عینی و غیر ملموس مشمول عنوان تخریب قرار نمی گیرد، مثل این که کسی به طلب یا حق اختراع یا اسرار تجاری دیگری صدمه ای وارد کرده و یا با دستکاری در برنامه رایانه آن را مختل نماید. این شرط درحقوق انگلستان نیز وجود دارد و این موارد تخریب کیفری محسوب نمی شوند و این یکی از تفاوت های موجود بین تخریب و سرقت درحقوق انگلستان است .[۶]

آنچه در مورد عینی بودن مال مورد تخریب گفتیم به معنی آن نیست که خسارت وارده به آن نیز لزوماً باید ملموس و قابل مشاهده باشد. بنابراین به نظر می رسد کسی را که برای مثال، یک فیلم عروسی را از روی یک نوار ویدئویی پاک کرده است می توان به تخریب کیفری محکوم کرد هرچند که درظاهر به نوار خسارت فیزیکی وارد نشده است ، همین نظر در حقوق انگلستان پذیرفته شده است. بنابراین پاک کردن برنامه موجود بر روی یک کارت پلاستیکی که یک ارّه رایانه ای را کنترل می کرده است ازنظر دادگاه تخریب محسوب گشت.[۷]

به عنوان مثال در دعوای دولت علیه وایتلی درسال ۱۹۹۱ یک هکر به شبکه علمی دسترسی یافت و پرونده هایی را حذف و اضافه کرد او به ایراد خسارت به سخت افزار رایانه محکوم شد و بر این اساس پژوهش خواهی کرد که از بین بردن یا تغییر دادن اطلاعات روی سخت افزار خسارت به مال غیر ملموس بود، دادگاه پژوهشی اعلام داشت اعتراضات پژوهشی مشتکی عنه مردود است. خسارات وارده ناملموس بود، امّا قانون مستلزم خسارت ملموس نیست.[۸]

از سوی دیگر برای شمول عنوان تخریب، نابود شدن تمام مال موضوع تخریب نه درحقوق ایران و نه در انگلستان ضروری نیست، بلکه صرف از بین بردن بخشی از مال یا ایراد خسارت به مال و یا حتّی از حیّز انتقاع انداختن مال کفایت می کند، که این موارد با توجّه به ماهیت مال احراز می شوند.[۹]از سوی دیگر هرگاه هیچ خسارت فیزیکی به مال وارد نشود نمی توان حکم به تخریب کیفری داد همین حکم جاری خواهد بود حتّی اگر، بدون ورود خسارت فیزیکی به مال از ارزش آن کاسته شده باشد.[۱۰]

درهمین باره در یک دعوی انگلیسی که در آن دانشجویی ازسوالات امتحانی نسخه برداری کرده و آنها را بازگردانده بود، علی رغم این که سوالات دیگر فاقد ارزش شده بودند، حکم به تخریب کیفری داده نشد.[۱۱]

ضرر و زیان معنوی: ضرر و زیان معنوی[۱۲] ضرری است که به عرض و شرف متضرّر از جرم یا یکی از اقربای او وارد می شود، مثلاً بر اثر افشاء راز مریض به حیثیت او لطمه وارد می شود این خسارات طبق قانون مسئولیت مدنی مصوّب ۱۳۳۹ قابل مطالبه است.[۱۳]مطالبه ضرر و زیان معنوی در جرایم تخریب و اتلاف حیوانات و اموال، معمول و متداول نیست و اصولاً موردی که قابل تحقّق باشد در اینگونه جرایم دیده نشده است.

منافع ممکن الحصول: بند ۳ مادّه ۹ قانون آیین دادرسی کیفری سابق و بند ۲ مادّه ۹ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوّب ۱۳۷۸ منافع ممکن الحصول را که در اثر ارتکاب جرم، مدعی خصوصی از آن محروم شده است قابل مطالبه می داند، دایره اصطلاح « منافع ممکن الحصول» خیلی وسیع است. مراد از منافع ممکن الحصول مذکور در ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری سابق و قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب منافعی است که در زمان وقوع جرم، منشأ حقوقی داشته و مدعی خصوصی از آن محروم شده است. [۱۴]

در مورد ضررهای منافع ممکن الحصول در جرم تخریب بر حسب مستفاد از مجموع عبارات شق یک از مادّه ۶۸۴ قانون مجازات اسلامی عمل ارتکابی به چرانیدن و قطع کردن تعبیر شده و بر حسب تبادر عرفی معلوم است که منظور قانونگذار از جمله دیگر آن مادّه(باعث تضییع آن بشود)، ضایع کردن زراعتی است که روییده باشد و به صورت حاصل در آمد باشد و بر تخم کاشته شده که هنوز سبز نشده حاصل اطلاق نمی شود تا مثلاً شخم زدن مزرعه عدس در حالیکه هنوز تخم مزروع سبز نشده بود، مشمول آن مادّه گردد و عمل مزبور تخریب مال غیر محسوب می شود که بموجب (مادّه ۶۷۷ ق.م.ا) قانون مزبور دارای جنبه کیفری است.[۱۵]

در این حکم ملاحظه می شود اگر چه عدس های کاشته شده در مزرعه هنوز به صورت تخم سبز نشده بوده و تخریب آنها تخریب (مزرعه) محسوب نمی شود. امّا همین عدس های کاشته شده چنانچه مورد تخریب قرار نمی گرفتند بصورت محصول متعارف هر سال در می آمدند، بنابراین مرتکب هم عین عدسها را از بین برده و هم منافع ممکن الحصول آنها را، ملاحظه می شود منافعی که به این طریق از بین رفته است در زمان وقوع جرم منشأ حقوقی داشته و مدعی خصوصی از آن محروم گردیده است. [۱۶]

عدم النفع: عبارت است از حرمان از منافعی که به احتمال قریب به یقین، حسب جریان مادی امور و اوضاع و احوال خاص، امید وصول به آن، معقول و مترقّب و مقدور بوده باشد(ماده ۲۵۲ ق.م. آلمان) تعریفی که درقانون مدنی آلمان شده است مطابق عقل و عدل است و مشمول آیه هشتم سوره مائده است.[۱۷]

عدم النفع عبارت است از ممانعت از وجود پیدا کردن نفعی که مقتضی وجود آن حاصل شده است مانند توقیف غیر قانونی شاغل به کار که موجب حرمان او از گرفتن مزد شده باشد. [۱۸]

دکتر سید حسن امامی در تفویت منفعت معتقدند که بر دو قسم است :

محقّق و محتمل، و ایشان محقّق را در واقع همان  ممکن الحصول دانسته مثل آنکه در اثر تیر اندازی غیر عمدی کسی، دست جرّاحی از کار افتد که تیرانداز مسئول پرداخت عائدات او با توجّه به در آمد متعارف او تا آخر عمر است و محتمل را این طور نوشته اند:  و «آن عبارت از منفعتی است که هر گاه فعل معیّن موجود نمی گشت احتمال داشت که آن عاید طرف گردد. فاعل ضامن منفعت مزبور نخواهد بود زیرا رابطه علیّت بین فعل و عدم پیدایش منفعت موجود نیست و بر فرض هم که فعل ایجاد می گشت احتمال داشت منفعت حاصل نشود. [۱۹]

[۱] . دهخدا، علی اکبر، لغت نامه، نشر دانشگاه تهران،۱۳۷۸،ص۸۶۵.

[۲]. حجّاریان، محمّدحسن، منبع پیشین، ص۱۸۴.

[۳]. جعفری لنگرودی، محمّد جعفر، ترمینولوژی حقوق، انتشارات گنج دانش، ۱۳۷۰، ص۲۶۲.

[۴]. damage material

[۵] . منبع پیشین ، ص ۴۱۶.

.[۶] میر محمد صادقی، حسین، منبع پیشین ،ص۱۸۳.

[۷]. منبع پیشین ،ص۱۸۴

[۸]. چایلدز،پنی، گزیده رویه قضایی انگلستان، نشر میزان، ص۱۳۸۸،ص۲۱۳.

[۹]. میرمحمد صادقی، حسین، منبع پیشین ،ص۱۸۴.

[۱۰]. برای دیدن نظر مخالف، ر.ک.آقای مهدی سالاری، جرایم علیه امنیت ،ص۲۲۶.

[۱۱]. میرمحمد صادقی، حسین، منبع پیشین، ص۱۸۶.

[۱۲]. damage moral

[۱۳] . جعفری لنگرودی، محمّد جعفر، ترمینولوژی حقوق، انتشارات گنج دانش، ۱۳۷۰، ص۴۱۶.

[۱۴] . آخوندی، دکتر محمود، آیین دادرسی کیفری، ج اوّل، انتشارات  وزارت  فرهنگ و ارشاد اسلامی، ۱۳۶۸، ص۲۷۷.

[۱۵]. حکم شماره ۲۶۰۴-۳۰/۱۰/۱۳۱۸، شعبه ۲ دیوان عالی کشور ، از مجموعه رویه  قضایی، احمد متین، ص ۵۴.

[۱۶]. حجّاریان، محمّد حسن، منبع پیشین ، ص۱۸۸.

.[۱۷] محمدجعفر، جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق(جلد چهارم) گنج دانش، ۱۳۸۱،ص۲۵۰۷.

[۱۸]. منبع پیشین، ص ۱۸۹.

[۱۹] . امامی، دکتر سیّد حسن، حقوق مدنی، ج اوّل، کتابفروشی اسلامیه، ۱۳۷۲، ص ۴۰۸

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

جرم بوده و ارتباط مستقیم با وقوع جرم نداشته باشد با آن نوع عملیات و اقداماتی که ارتباط بی واسطه و مستقیم با وقوع جرم دارد تفکیک کرد .[۷]

دوم- مصادیق قانونی اعمال مقدماتی مرتبط با جرم به عنوان جرم مستقل: اولآً- تخریب و در مواردی هتک حرز برای ارتکاب سرقت با ممانعت یا حتی انصراف ارادی مرتکب از ارتکاب سرقت، مستلزم کیفر شخص به عنوان تخریب مال غیر در صورت وجود تمامی شرایط تحقّق جرم تخریب است. دوماً- تهیّه و نگهداری مواد محترقه برای ایجاد حریق عمدی که با عدم وقوع حریق، مرتکب مستوجب کیفر داشتن و نگهداری و یا حمل مواد غیر مجاز است. سوماً- تخریب منزل و مسکن دیگری به منظور ارتکاب سرقت که تنها مستلزم کیفر تخریب موضوع ماده ۶۷۵ق.م.ا و تبصره ۲ آن می باشد. در همین جهت شعبه دیوان عالی کشور چنین نظر داده است:(اگر متّهم پنجره دکانی را خراب کرده و قصد برداشتن آن را داشته که دستگیر شده است این اندازه از عمل شروع به سرقت نخواهد شد.)[۸]

ج- آغاز عملیات اجرایی جرم: مرحله آغاز عملیات اجرایی جرم شامل سعی در اقداماتی است که با قصد ارتکاب جرم و مستقیماً در شرایطی به عمل آید که اگر مانع خارجی نباشد، جرم منظور واقع گردد. قانونگذار در ماده ۴۱ ق.م.ا به عبارت:«…لکن جرم منظور واقع نشود…» تصریح نموده و تحقّق شروع به جرم را به هر علتّی اعم از وجود مانع خارجی و یا عدم امکان تحقّق جرم یا عدم مهارت عامل مستوجب کیفر می داند.

د- وجود مانع خارجی: عدم وقوع جرم وقتی ناشی از مانع خارجی باشد، شروع به جرم محقق می گردد.

ه – فقدان عنصر ارادی: انصراف ارادی ناشی از جهات اخلاقی یا مذهبی و یا ترس از مجازات مانع از تحقّق شروع به جرم است در مقابل وقتی قصد عامل به ارتکاب جرم با ورود مأمورین انتظامی عملی نشده باشد و شخص موفّق به اجرای جرم نگردد، عمل شروع به جرم است زیرا در این حالت علاوه بر وجود مانع خارجی، عامل شخصاً از ارتکاب جرم منصرف نگردیده است مع هذا در مواردی که بزهکار به میل خود از انجام جرم منصرف شده وقتی قابل مجازات است که مقدار عملی که مجرم مرتکب گردیده ماهیتاً جرم مستقلی باشد.

شروع به جرم های مستوجب کیفر: اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها، بر تأسیس حقوقی شروع به جرم نیز حاکم است مصادیق قانونی شروع به جرم در جرم تخریب عبارت اند از:

اول: شروع به تخریب و خرابکاری در وسایل و تأسیسات مورد استفاده عمومی مثل شبکه های آب و برق و گاز و غیره که در اجرای تبصره ۲ ماده ۶۸۷ ق.م.ا مستوجب یک تا سه سال حبس است.

دوم: شروع به حرق عمارت و اشجار و باغها و انبار موضوع تبصره(۲) ماده ۶۷۵ ق.م.ا.

همان طور که بیان شد در قانون مجازات اسلامی ایران در دو مورد برای جرم تخریب « شروع به جرم» پیش بینی شده است، یکی برای احراق در اموال مذکور در مادّه ۶۷۵ که ملاحظه میشود این اموال همه حصری هستند و عبارت اند از عمارت، بنا، کشتی، هواپیما، کارخانه، انبار محل مسکونی، محل معد برای سکنی، جنگل، خرمن، هر نوع محصول زراعی، اشجار، مزارع و باغها، بدیهی است که ابنیه و ساختمان ها و اشیا و اموال فوق هر کدام دارای معنی و شرایط خاص خود هستند و تسرّی دادن مادّه به اموالی مشابه آن ها وجهه قانونی ندارد بنابراین آتش زدن به بلم و قایق در جایی که کشتی مورد نظر قانون گذار است مشمول قانون نخواهد بود. [۹]

مادّه ۶۷۵ می گوید « هر کس عمداً عمارت یا بنا یا کشتی یا هواپیما یا کارخانه یا انبار و به طور کلّی هر محل مسکونی یا معد برای سکنی یا جنگل یا خرمن یا هر نوع محصول زراعی یا اشجار یا مزارع یا باغهای متعلّق به دیگری را آتش بزند به حبس از دو تا پنج سال محکوم می شود»

تبصره ۱- اعمال فوق در این فصل در صورتی که به قصد مقابله با حکومت اسلامی باشد مجازات محارب را خواهد داشت.

تبصره ۲- مجازات شروع به جرائم فوق شش ماه تا دو سال حبس می باشد.

این مادّه متضمّن چند نکته است:

اوّل – اینکه ارتکاب جرم باید بصورت عمدی باشد بنابراین چنانچه مرتکب آن به صورت غیر عمدی آتش سوزی را ایجاد کند مشمول مادّه نخواهد بود.

دوّم – موارد مذکور در مادّه حصری است و جنبه تمثیلی ندارد.

سوّم – اگر به انگیزه مقابله با حکومت اسلامی باشد مجازات مرتکب، مجازات محارب است.[۱۰]

مجازات شروع به جرائم فوق اعم از اینکه به قصد مقابله با حکومت اسلامی باشد یا بدون این قصد تحقّق یابد همان شش ماه تا دو سال حبس است. مورد بعدی اینکه اموال و اشیا مذکور در مادّه باید متعلّق به دیگری باشد بنابراین چنانچه کسی عمارت یا کارخانه یا بنا یا کشتی یا محصول یا اشجار یا باغ متعلّق به خود را آتش بزند مشمول این مادّه نخواهد بود اگر چه در آخر ماده قید « متعلّق به دیگری » در کنار باغ ها آمده است و ظاهراً تعلّق باغها را به دیگری می رساند امّا با توجّه به مفهوم منطقی مادّه هر یک از اموال مذکور باید متعلّق به دیگری باشد.[۱۱]

در تبصره ۲ هم که راجع به شروع به جرم این مادّه است اشاره به «جرائم فوق» شده است که ظاهراً منظور آتش زدن به موارد و مصادیق معیّن در مادّه است زیرا مادّه ۶۷۵ متضمّن یک جرم و آن هم «احراق» است، آیا شروع به شروع در احراق مقرّر در این ماده با قصد مقابله با حکومت که خود نوعی جرم مستوجب حد است قابل تصوّر است. به نظر می رسد با توجّه به اینکه اصولاً «شروع به شروع جرم» در حقوق کیفری ایران مصداق ندارد و در این مورد هم قابل تسرّی نباشد. بنابراین اگر شخصی به قصد آتش زدن خرمنی کبریت می کشد و آتش می افروزد این عمل موصل و متّصل به حریق است و شروع به جرم محسوب است امّا خریداری، کبریت عمل موصل و متّصل به جرم نیست و به همین جهت شروع به جرم تلقّی نمی گردد و اصولاً شروع به شروع هم نخواهد بود. نکته آخر آنکه در این مورد در جرائم غیر عمدی شروع به جرم قابل تصوّر نیست. [۱۲]

در این جا سوالی مطرح می شود که با توجه به نظر دو نفر از مؤلفان کتب حقوقی آن را بررسی خواهیم کرد:آیا به غیر از تبصره های مواد ۶۷۵ و ۶۸۷ ق.م.ا در دیگر مواد مربوط به این فصل امکان وقوع شروع به جرم تخریب وجود دارد ؟

با عنایت به ابهام و اجمالی که در این زمینه در باب تخریب قانون مجازات اسلامی وجود دارد پاسخ مسئله نظری است پاره ای از شارحین این قانون تصوّر و استنباط عدم مجازات را داشته و اجمالاً اظهار نموده اند، از آنجا که شروع به جرم تخریب منحصراً یک مرتبه درذیل ماده ۶۷۵ و بار دیگر در ذیل ماده ۶۸۷ ق.م.ا قید گردیده، بنابراین سایر جرایم تخریب مذکور در این قانون خارج از شمول احکام مقرّر در این دو تبصره بوده و از این حیث مشمول همان حکم کلی ماده ۴۱ ق.م.ا واقع میشوند و چون جرم بودن شروع به آنها فاقد نص صریح می باشد و شروع به جرم خود به خود قابل مجازات نیست نتیجتاً شروع به آن ها فاقد وصف مجرمانه بوده و مستلزم کیفر نخواهد بود.[۱۳]

در مقابل یکی دیگر از مؤلفان حقوقی در این باره گفته است:

نتیجه منطقی پذیرش چنین استنباط و استدلالی این خواهد بود که شروع به جرم احراق و انفجارهای هلیکوپتر و قایق متعلّق به دیگری قابل تعقیب کیفری نباشد در حالی که شروع به تخریب و احراق علایم راهنمایی و رانندگی جرم باشد و این معقولانه نیست. ایشان برای استدلال خود دلایلی به شرح زیر آورده است: در کلیه موارد مذکور می توان مرتکب را با عنایت به تنقیح مناط و وحدت ملاک تبصره های ۲ ماده ۶۷۵ و ۶۸۷ و لحاظ اصول ۴ و ۱۶۷ق.ا و ماده ۲۱۴ ق.آ.د.ک و استعمال شدن مصادیقی از اموال منقول چون کشتی، هواپیما و محصول زراعی در ماده ۶۷۵ و سیاق این ماده و ماده ۶۸۷ق.م.ا مورد مجازات قرار داد و مانع سوء استفاده بزهکاران از اجمال و ابهام قانون گردید.[۱۴]

مورد دیگر تحقّق «شروع به جرم» در تخریب تبصره ۲ مادّه ۶۸۷ قانون مجازات اسلامی است، مادّه ۶۸۷ میگوید « هر کس در وسایل و تأسیسات مورد استفاده عمومی از قبیل شبکه های آب و فاضلاب، برق، نفت، گاز و پست و تلگراف و … مرتکب تخریب یا ایجاد حریق یا از کار انداختن یا هر نوع خرابکاری دیگر شود بدون آنکه منظور او اخلال در نظم و امنیّت عمومی باشد به حبس از سه تا ده سال محکوم خواهد شد.»

تبصره ۱- در صورتی که اعمال مذکور به منظور اخلال در نظم و امنیّت جامعه و مقابله با حکومت اسلامی باشد مجازات محارب را خواهد داشت.

تبصره ۲- مجازات شروع به جرائم فوق یک تا سه سال حبس است.

عنصر مادّی این جرم بهر شکلی که اتّفاق بیفتد نتیجه آن تخریب است قانون گذار بدلیل اهمّیت موضوع جرائم مذکور، شروع به ارتکاب آن را جرم دانسته و عنصر مادی شروع به این جرائم با سایر جرائم تفاوت چندانی ندارد و در واقع باید همان عمل موصل و متّصل به فعل باشد که البته یک عامل خارجی که اراده فاعل در آن مدخلیت ندارد از اتمام و اکمال آن مانع شده باشد، عنصر معنوی این جرم را سؤنیّت عام و اگر همراه با اخلال در نظم و امنیّت جامعه و مقابله با حکومت اسلامی باشد سؤنیّت خاص هم تشکیل می دهد اگر چه در این مادّه قانونگذار عنصر عمد را صریحاً قید نکرده است امّا از اصطلاحات «مرتکب تخریب یا ایجاد حریق یا از کار انداختن یا هر نوع خرابکاری دیگر شود …» رکن معنوی جرم که سؤنیّت است کاملاً احراز می شود.[۱۵]

در حقوق انگلستان شروع به ارتکاب هر جرم[۱۶] قابل کیفر خواست، خود یک جرم قابل کیفر خواست محسوب شده و به موجب بخش (۲) ۱۸ « قانون اختیارات دادگاه های کیفری»[۱۷] همانند جرم اصلی  قابل مجازات است.

الف) عنصر روانی (در شروع به جرم در حقوق انگلستان):  در انگلستان مقام تعقیب کننده باید اثبات کند که متّهم قصد ارتکاب جرم مورد نظر را داشته است، هرگاه حصول نتیجه خاص به موجب تعریف جرم ضروری باشد. مثلاً در قتل عمد،( این نتیجه که عمل باید موجب مرگ شود) در آن حالت باید اثبات گردد، که متهم قصد آن نتیجه را داشته است بدین ترتیب گفتن این که عنصر روانی شروع همان عنصر روانی جرم تام[۱۸] است صحیح نمی باشد چرا که این دومی (یعنی جرم تام ) غالباً مشتمل بر یک عنصر روانی خفیفتر است. برای مثال بی پروایی یا سهل انگاری[۱۹]  معمولاً(برای مسئول شدن متّهم) کفایت می کند بنابراین هر چند این سخن که متهّم ممکن است به دلیل قصد ایراد صدمه جسمانی شدید مقصّر به ارتکاب قتل عمد شناخته شود صحیح می باشد لیکن تنها قصد کشتن می تواند شروع به قتل عمد را محقّق سازد، به عنوان مثال در دعوی «دولت علیه وایبرو»( (R.V.Whybrow   ۱۹۵۱ در سال ۱۹۵۱.[۲۰]

همین طور هر چند متهّم می تواند در صورت سهل انگاری نسبت به این که ممکن است موجب ورود ضرر به P گردد مقصّر به جرم حمله به غیر[۲۱] شناخته شود، لیکن تنها در صورتی مقصّر به شروع به حمله خواهد بود که قصد ایراد ضربه را داشته باشد با این حال، اگر او در مورد « شرایط و اوضاع و احوال سهل انگار بوده باشد ممکن است مقصّر شناخته شود» برای مثال گفته شده است که اگر متهّم سعی در برداشتن چیزی بنماید و در عین حال با خود این طور فکر کند: « حتّی اگر این مال متعلّق به من نباشد نیز آن را نزد خود نگاه خواهم داشت» و (قبل از موفّقیت) توسط مالک مال از عمل او جلوگیری شود، باز وی مقصّر به شروع به سرقت خواهد بود. چرا که قصد برداشتن مال را داشته و فقط در رابطه با اوضاع و احوال سهل انگار بوده . [۲۲]

ب) عنصر مادّی(شروع به جرم در حقوق انگلستان): علیرغم احکام قبلی که به موجب آنها تقریباً هر عملی که به قصد ارتکاب جرم انجام می شد جرم محسوب می گشت، در دعوی « دولت علیه انگلتون»[۲۳]درسال ۱۸۵۵ این موضوع تثبیت شد که متّهم تنها در صورتی مسئول خواهد بود که اعمال او به اندازه ی کافی به مرحله ی نهایی نزدیک[۲۴] بوده باشند یک استثنای جدید، دعوی«دولت علیه گارمیت سینگ ۱۹۶۶»[۲۵] است در این دعوی D یک ماشین چاپ تهیّه کرده بود تا با بهره گرفتن از آن به جعل مدارک دست بزند هر چند که D به آن اندازه پیشروی نکرده بود که به شروع به جرم محکوم شود لیکن قاضی« مک نیر» مقرّر دانست که وی مقصّر به تهیّه ابزار به قصد تدلیس بوده است. اگر این تصمیم مورد تبعیّت واقع شود، تقریباً هر نوع عمل آمادگی، قابل صدور کیفر خواست خواهد بود هر چند به نظر می رسد که این دعوی عمدتاً توسط دادگاه ها نادیده گرفته شده است. برای این که متّهم به اندازه کافی نزدیک به ارتکاب جرم محسوب شود باید کاملاً در مسیر ارتکاب جرم تام قرارگرفته باشد.[۲۶]

تلاش های گوناگون برای یافتن اصلی که بتواند تعیین کند در چه نقطه ای آمادگی D تبدیل به یک  شروع به جرم قابل کیفر خواست[۲۷] می شود صورت گرفته است لیکن هیچ یک از این تلاش ها کاملاً موفّقیت آمیز نبوده اند.

به موجب« تئوری ایهامی»، D در صورتی مسئول شناخته می شود که « نتوان برای اعمال او هدف معقولی غیر از همان هدف ارتکاب جرم خاص را تصوّر کرد.» این نظر در انگلستان در دعوی «دیوی علیه لی»[۲۸] در سال ۱۹۶۷ مورد تأیید دادگاه ها قرار گرفته است. در این دعوی متّهمان در حین ورود به محوّطه دستگیر و به شروع به سرقت مس محکوم شدند. مشکل اعمال این تئوری در این دعوی به وضوح مشاهده می شود با عملکرد متهمان می توانسته است مقدّمه جرایم دیگر، مثلاً ورود به دفاتر کار باشد و بنابراین غیر ایهامی[۲۹]، یعنی لزوماً تنها دارای یک هدف نبوده است.

در دعوی نیوزلندی «کمپبل و برادلی علیه وارد »[۳۰] در سال ۱۹۵۵ محکومیت متّهمان به این دلیل نقض شد که اعمال آنها در ورود به اتومبیل ها بطور قاطع و بلاشک نمایانگر قصد اظهار شده ی آنها برای سرقت باطری اتومبیل ها نبوده است، دادگاه انگلستان از این نتیجه غیر عادی در مواردی که نیّت اظهار شده متّهم مسؤلیت عمل دو پهلوی او را ظاهراً از بین می برد تبعیّت نکرده اند (دعوی جونز علیه بروکز)[۳۱] به نظر میرسد که این ضابطه در حال حاضر چندان مورد حمایت قضایی قرار نگرفته باشد. [۳۲]

حال بعد از ذکر مطالب مقدماتی در مورد شروع به جرم در حقوق انگلستان به چند نمونه از دعاوی مربوط به شروع به جرم در حقوق انگلستان اشاره می کنیم .

به عنوان یک اصل می توان گفت: حتّی هنگامی که جرم تام با اثبات سهل انگاری نسبت به نتیجه محقّق شود، شروع به جرم مستلزم اثبات قصد است.

اکنون به دعوای دولت علیه میلارد و ورتن در این خصوص می پردازیم:

مشتکی عنهین بر اساس این ارائه طریق که سهل انگاری نسبت به خطر ایراد خسارت برای تحقّق جرم کفایت می کرد، به شروع به ایراد خسارت کیفری محکوم شدند. دادگاه پژوهشی حکم داد که اعتراضات پژوهشی مشتکی عنه وارد است، قانون شروع به جرم کیفری مصوّب۱۹۸۱ مستلزم اثبات قصد ارتکاب جرم تام است حتّی در جایی که جرم اصلی با اثبات سهل انگاری نسبت به نتیجه ای مانند« ایراد خسارت» در مورد خسارت کیفری محقّق می شود، این وضعیت صادق است.

در تفسیر این پرونده و حکم آن چنین عنوان شده است که شروع به جرم مستلزم اثبات قصد مستقیم نتایج بود که نمونه آن دعوای دولت علیه مهان(۱۹۷۶) است. پیش بینی با قصد برابر نبود، این مطلب مطابق قانون شروع به جرم کیفری نیز صحیح است که نمونه آن دعوای دولت علیه پیرمن(۱۹۸۴) است، گرچه ارائه طریق صورت گرفته در پرونده وولین ممکن است اکنون در این مورد قابل اعمال باشد.[۳۳]

به عنوان یک اصل هرگاه سهل انگاری نسبت به عوامل جرم برای تحقّق جرم تام کفایت کند، سهل انگاری نسبت به آن عوامل برای تحقّق شروع به جرم کفایت می کند.در یک دعوا مشتکی عنهین به ایجاد مخاطره ی جانی سهل انگار بودند، بر اساس قرار صادره مبنی بر اینکه قصد ایجاد مخاطره ی جانی باید اثبات میشد، از اتهام جرم مشددّ ایجاد حریق عمدی برائت یافتند.

دادگاه پژوهشی حکم داد که قصد باید در رابطه، با نتیجه ی مشخص در جرم تام(ایراد خسارت یا ازبین بردن)اثبات می شد، امّا از آنجا که سهل انگاری نسبت به ایجاد مخاطره ی جانی برای تحقّق جرم تام کفایت می کرد، برای تحقّق شروع به جرم نیز کافی بود.[۳۴]

در تفسیر این دعوا و حکم آن بیان شده است که تعریف ضابطه کالدول از سهل انگاری همان طور که در جرم تام صدق می کرد، در اینجا نیز صادق بود. با توجّه به حکم صادره در دعوای دولت علیه گ (۲۰۰۳) این مقرّره دیگر صادق نیست. هرگاه سهل انگاری برای تحقّق جرم کفایت نکند، برای تحقّق شروع به جرم باید آگاهی احراز شود.[۳۵]

[۱]  . باهری، دکتر محمّد، حقوق جزای عمومی، ص ۱۶۶، چاپخانه برادران علمی، تهران، ۱۳۳۹، ص۱۶۶.

. اردبیلی، دکتر محمّد علی، حقوق جزای عمومی، جلد ۱، ص ۲۲۱، نشر میزان، ۱۳۷۹، ص۲۲۱.

. گلدوزیان، ایرج، بابسته های حقوق جزای عمومی، نشر میزان، بهار ۱۳۸۴،ص۱۶۸.

. نوربها، رضا، زمینه حقوق جزای عمومی، انتشارات کانون وکلا دادگستری،۱۳۶۹،ص۱۹۱.

. گلدوزیان، ایرج، منبع پیشین، ص۱۶۸.

. منبع پیشین،ص۱۶۸.

[۷]. منبع پیشین،ص۱۶۹.

.[۸] حکم شماره۱۱۲-۱۸/۱/۲۹شعبه دیوان عالی کشور.

[۹]  . حجّاریان، محمّد حسن، تخریب کیفری، انتشارات مجد ، ۱۳۸۸، ص ۸۷.

[۱۰]  . منبع پیشین، ص ۸۷.

[۱۱]  . منبع پیشین، ص ۸۷.

[۱۲]  . منبع پیشین، ص ۸۸.

.[۱۳] ر.ک.دکتر عباس زراعت،جلد ۳، انتشارات ققنوس،ص۲۰۳.

.[۱۴] سالاری، مهدی، جرایم علیه امنیت کشور، نشر میزان، ۱۳۸۸،ص۲۴۷.

[۱۵]  . منبع پیشین، ص ۸۹.

[۱۶]. attempt

[۱۷]. powers  of criminal  courts

[۱۸]. Completed  offence

[۱۹]. Recklessness

[۲۰]  . میرمحمّد صادقی، حسین، مروری بر حقوق جزای انگلستان، ص ۴۷، نشر حقوقدان، ۱۳۷۶، ص ۴۷.

[۲۱]. Assault

[۲۲]  . منبع پیشین، ص ۴۸.

[۲۳]. R.V.Engleton. 1855

[۲۴]. Proximate

[۲۵]. R.V.Gurmit sing 1966

[۲۶] . منبع پیشین، ص۵۰.

[۲۷]. Indictable

[۲۸]. Davey V. Lee 1967

[۲۹]. Unequivecal

[۳۰]. Campbell  and  Bradley V. Word 1955

[۳۱]. Jones  V. Brooks .1968

[۳۲]  . میر محمّد صادقی، حسین، منبع پیشین، ص۵۰ و ۵۱.

. چایلدز، پنی، گزیده رویه قضایی انگلستان، نشر میزان، ۱۳۸۸،ص۲۳۱.

.^[۳۴] منبع پیشین، ص۲۳۲.

. منبع پیشین، ص۲۳۳.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

در جهان به هم پیوسته امروز تمام مفاهیم باز تعریف شده اند مفاهیمی چون اقتصاد ، سیاست و فرهنگ لذا نمی توان مسائل و مفاهیم را فقط ملی تعریف کرد . عصر جهانی شدن الزاماتی به همراه آورده است که دیگر خصوصی ترین مسایل را که زمانی فقط در دایره حوزه ملی تعریف می شد  نمی توان از چشم جهان دور داشت . دنیای بدون مرزی پدید آمده که دیگر دولت ها نمی توانند با توسل به اینکه حوزه داخلی کشور است هرکاری در داخل مرزهای ملی انجام دهند در این بین مفاهیمی چون امنیت ، پلیس ، حقوق شهروندی و حقوق اجتماعی  نیز دستخوش تغییر و تحول شده است و ابعاد تازه فرا ملی و فرا مرزی به خود گرفته اند . در این راستا کارکرد ، نگرش و حتی تعریف مجدد از وظایف پلیس بعنوان نیرویی که مستقیما با مردم در جامعه سروکار دارد ، ناگزیر می نماید .

در این فصل به تعریف مفاهیمی چون پلیس ، حدود وظایف و اختیارات آن ، انواع پلیس و رویکردهای مختلف آن و سابقه پلیس در ایران ، نهادهای پلیسی در حوزه حقوق شهروندی و همچنین حقوق شهروندی ، مفاهیم و پیشینه و خاستگاه حقوق شهروندی ، حقوق شهروندی در دین اسلام ، حقوق شهروندی در حقوق عرفی و حقوق شهروندی در حقوق بین الملل می پردازیم .

فصل اول : پلیس

از جمله مهمترین وظایف مسئولیت نهادها ی حکومتی و اجرایی هر کشور ، برقراری نظم و تامین امنیت آن کشور است . یکی از نهادهای شاخص در این زمینه ، نهاد انتظامی به شمار می رود که در سراسر جهان با عنوان (( پلیس )) خوانده می شود . پلیس مظهر اقتدار و قدرت هر نظام است که در  نظام جمهوری اسلامی ایران ، مطابق ماده ۳ قانون تشکیل نیروی انتظامی مصوب ۱۳۶۹ هدف از تشکیل این نیرو استقرار امنیت و تامین آسایش عمومی و فردی و نگهبانی از دستاوردهای انقلاب در چارچوب قانون برشمرده شده است .

پلیس مهمترین سازمان دولتی و مسئول برقراری نظم عمومی و امنیت در جامعه به شمار می رود . نظم عمومی مجموعه مقررات و سازکارهای حقوقی و قانونی است که حسن جریان لازم در امور مربوطه به اداره کشور ، صیانت اخلاقی ، امنیتی و غیره منوط به حضور آنان است .

امنیت نیز همان آرامش خاطر و اطمینان است که در صورت برقراری آن ، افراد جامعه هراسی از باب جان ، معیشت ، و حقوق مادی و معنوی خود ندارند . هر نوع اختلال و تهدیدی در عرصه امنیت اجتماعی کشور مانع تحقق اهداف عالی نظام اسلامی در ابعاد گوناگون می گردد .

مبحث اول : مفهوم و انواع پلیس

در ابتدا آنچه از اصول و آیین نگارش استنباط میشود ، این است که ما بدانیم در رابطه با چه موضوعی می نویسیم ، از آنجا که موضوع پایان نامه ( بررسی وظایف و اختیارات پلیس در حفظ حقوق شهروندی ) می باشد ، بنابر این قبل از هر چیز بایستی کلمات (( پلیس )) و (( حقوق شهروندی )) تعریف شده و جایگاه این واژه ها را بیان نماییم .

گفتار اول : مفهوم پلیس

در این گفتار به بیان مفهوم پلیس در لغت و اصطلاح می پردازیم:

الف ) مفهوم پلیس در لغت

از نظر لغوی کلمه پلیس فرانسوی و از ریشه یونانی  Politera   به معنای (( سازمان سیاسی )) و (( هنر حکومت کردن )) و نیز از کلمه  Policia  ، Police به معنای شهر و جامعه گرفته شده است . ^[۱]

استاد علی اکبر دهخدا در معنا و مفهوم کلمه پلیس چنین نوشته است : (( پلیس لفظ فرانسوی که در فارسی به معنی پاسبان اداره شهربانی استعمال میشود و پلیس مخفی نیز کاراگاه را گویند یعنی محتسبی که لباس خاصی ندارد تا شناخته نشود )) [۲]

استاد محمد معین در معنا و مفهوم کلمه پلیس چنین مینویسد (( پلیس یعنی شهربانی ، نظمیه ، پاسبان ، محتسب و اداره پلیس یعنی سرکلانتری و اداره پلیس مخفی به معنای اداره آگاهی و ماموران آن را کاراگاه می گویند  )) [۳]

ب ) مفهوم پلیس در اصطلاح

امروزه پلیس در معنی لغوی آن به کار نمی رود بلکه هر کجا لفظ پلیس استعمال می شود معنای اصطلاحی آن مد نظر می باشد چنانکه فرهنگ لغت اکسفورد پلیس را در سازمان رسمی که وظیفه اش الزام افراد به پیروی از قانون و پیشگیری از جرم و پاسخ به آن می باشد تعریف نموده است . [۴]

از نظر دکترین نیز پلیس در معانی مختلف به کاررفته است . استاد گاستون استفانی برای پلیس سه معنا ذکر نموده اند :  اول ،  مجموعه قواعدی است که به وسیله مقامات عمومی به شهروندان تحمیل شده است دوم ، در معنای محدودتر که در اینصورت محدود به حقوق اداری میشود ، پلیس را عملیاتی دانسته اند که هدف آن تامین آرامش ، امنیت و سلامت عمومی از راه عمومی یا فردی و به وسیله برخی اقدامات مناسب است و سوم ، پلیس طبقه ای از کارمندان دولت است که نقش آن عبارت است از تامین اجرای دستورات عمومی و اقدامات متناسبی که از طرف مقامات پلیس به منظور تحقق هدف اساسی فوق الذکر اتخاذ می شود . [۵]  برخی دیگر پلیس را بعنوان میانجی بین جامعه و سیستم قانونی کشور معرفی می نمایند . [۶]

حقوقدانان و نظریه پردازان علم حقوق ، تعاریف و مفاهیم مختلفی برای واژه پلیس بیان نموده اند ، پروفسور ((فارالیک)) واژه پلیس را چنین تعریف مینماید :

( پلیس عبارت است از یک سازمان دولتی ، که ماموریتش حمایت از قانون اساسی جلوگیری از تخطی ، تامین نظم عمومی و حفظ جان و مال اشخاص است ) [۷]

با توجه به آنچه در باره پلیس نوشته شد شاید بتوان تعریفی جامع و مانع در رابطه با پلیس به شرح ذیل ارائه کرد ((سازمان پلیس یک سازمان دولتی است که  وظیفه اش برقراری و حفظ امنیت عمومی ، اجرای مقررات و نظارت اجتماعی ، پیشگیری از وقوع جرایم ، کشف و تعقیب جرم ، مبارزه با بزه کار و حمایت از بزه دیده می باشد )) .

۱-انصاری ، ولی الله ، حقوق تحقیقات جنایی ( مطالعه تطبیق ) ، چاپ اول ، سمت ، ۱۳۸۰ ، ص ۱۱ .

۲-دهخدا ، علی اکبر ، لغت نامه ، جلد ۱۳ ، چاپ اول ، انتشارات دانشگاه تهران ، ۱۳۳۰ ، ص ۴۴۵

۱- معین ، محمد ، فرهنگ فارسی ، چاپ سوم ، تهران، انتشارات امیر کبیر ، ۱۳۵۶ ، ص ۳۴۷.

۲-Oxford dictionary, ted , oxford university press, united state, 2000, p , 1016 .

۳-استفانی ، گاستون و دیگران ، آیین دادرسی کیفری  ، ترجمه حسن دادبان ، جلد ۱ ، چاپ اول ، انتشارات دانشگاه علامه طباطبایی ،۱۳۷۷ ،  ص .۴۳ .

۴-میر شفیعیان ، مهدی ، پلیس و اجتماع ، چاپ اول ، انتشارات بی نا ، ۱۳۵۸ ، ص ۱۸ .

1. کی نیا ، مهدی ، علوم جنایی ، جلد سوم ، انتشارات دانشگاه تهران ، سال ۱۳۶۵ ، ص ۶۷ . 

   جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

    

   پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد گرایش حقوق جزا و

فصل دوم:حقوق شهروندی

شهروندی ازجمله مفاهیم نوپدیدی است که به طور ویژه ای به برابری وعدالت توجه دارد ودر نظریات اجتماعی،سیاسی وحقوقی جایگاه ویژه ای پیدا کرده است.مقوله ی ))شهروندی))وقتی تحقق می یابدکه همه افراد یک جامعه از کلیه حقوق مدنی وسیاسی برخوردار باشدوهمچنین به فرصت های مورد نظر زندگی از حیثیت اقتصادی واجتماعی ودسترسی آسان داشته باشند،ضمن اینکه شهروندان به عنوان اعضای یک جامعه در حوزه های مختلف مشارکت دارند و در برابر حقوقی که دارند ، مسئولیت هایی را نیز در راستای اداره بهتر جامعه وایجاد نظم برعهده می گیرند ، وشناخت این حقوق وتکالیف نقش موثری در ارتقاء شهروندی وایجاد جامعه ای بر اساس نظم وعدالت دارد.

اسلام به عنوان یک دین فراگیرکه به همه ابعاد زندگی بشر توجه نموده است ، دستورات صریح وشفافی برای روابط اجتماعی انسان ها دارد ونه تنها به کمال معنوی انسان ها توجه نموده است بلکه به چگونگی ساختن جامعه ای نمونه نیز توجه دارد. از جمله مسائل مهم حقوق شهروندی در اسلام توجه به کرامت انسان ها به عنوان اشرف مخلوقات ، ارزش حیات و زندگی افراد،برابری بدون توجه به نژاد،رنگ،پوست و….هدفمند نمودن خلقت انسان ها وبیهوده نبودن زندگی انسان می باشد.

مفهوم شهروندی را که در سده نوزدهم رواج یافت باید مجموعه ای از حقوق و وظایف بدانیم که رابطه میان دولتهای ملی ویکایک شهروندانشان را معین ومشخص می کند.خاستگاه های این مفهوم بی گمان غربی اند،اما اصلش را بسیاری از جوامع دیگر هم اکنون پذیرفته اند.

حقوق مدنی،بنابر مدل معروف شهروندی ،نخست در سده هجدهم پیداشد.حقوقی که در آن روزگار مدنظر بودند عبارت بودند از آزادی بیان،آزادی محاکمات منصفانه ودسترسی برابر به نظام قضایی ، در همان ایام بسیاری از مردم به علت طبقه ، جنس ، نژاد وعوامل دیگر از این حقوق محروم بودند.[۱] طی سده نوزدهم،پیشرفت های عمده در زمینه حقوق سیاسی موجب دسترسی بخش بزرگتری از مردم به فرآیندانتخابات شد،واین خود یکی از نتایج مبارزات طبقات مختلف از جمله کارگران بود.درسده بیستم ، مفهوم «حقوق اجتماعی»پیداشد.

این حقوق عبارت بودند از حق دسترسی مردم به مجموعه فزاینده ای از منافع عمومی که دولت در اموری چون بهداشت،آموزش وپرورش، بیمه ومزایای بازنشستگی فراهم می ساخت.باپیدایش دولت رفاه پس از جنگ جهانی دوم ، شهروندان از حقوق تاّمین اجتماعی  درایام بیکاری ، بیماری و درماندگی ((برخوردار)) شدند.

بنابر نظر مارشال ، گسترش شهروندی آثار تفرقه افکنانه تضاد طبقاتی در جامعه را مهار کرد ونابرابری های اجتماعی واقتصادی حاصل از سرمایه داری را محدود ساخت. [۲]

1. لیپست،سیمومارتین((۱۳۸)،((دایره معارف دموکراسی))،ترجمه کامران خانی و نور الله مردانی ، انتشارات وزارت امور خارجه ،۱۳۸۲،ص۱۹ .

۱-همان ص ۲۳

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد گرایش حقوق جزا و

این میثاق چنین بیان شده است :با توجه به اینکه بر طبق اصولی که در منشور ملل متحد اعلام گردیده است شناسایی حیثیت ذاتی و حقوقی یکسان و غیر قابل انتقال کلیه اعضای خانواده بشر مبنای آزادی عدالت و صلح در جهان است. [۱۱]

همچنین در جایی دیگر قید شده که با توجه به اینکه دولت ها بر طبق منشور ملل متحد به ترویج احترام جهانی و مؤثر حقوق وآزادی های بشر ملزم هستند، هر دولت طرف این میثاق متعهد می شود که: [۱۲]

الف)تضمین کند برای هر شخصی که حقوق و آزادی های شناخته در این میثاق درباره او نقض شده باشد وسیله احقاق حق فراهم شود.

ب)تضمین کند مقامات صالح قضایی ،اداری یا مقننه . . . درباره او نقض دادخواست دهند و احقاق حق کنند .

ج)تضمین کنند که مقامات صالح نسبت به تظلماتی که حقانیت آن محرز شده ترتیب اثر صحیح بدهند .

علاوه بر دو میثاق فوق کنوانسیون ها و اعلامیه ها و مقررات مختلفی نیز توسط سازمان ملل متحد تصویب شده است که به صورت خاص به حمایت از برخی حقوق خاص انسان ها یا حقوق اقشار خاصی مثل زنان ، کودکان و مهاجران و… می پردازد . برای نمونه می توان اسناد زیر را نام برد :

1. اعلامیه جهانی حقوق کودک ((مصوب ۲۰ نوامبر ۱۹۵۹ ))

1. کنوانسیون رفع انواع تبعیضات علیه زنان ((۱۸ دسامبر ۱۹۷۹ ژنو))

1. کنوانسیون منع شکنجه ((۱۹۸۸))

1. مقررات سازمان ملل متحد درباره حداقل رفتار با زندانیان به منظور مبارزه با جرم و چگونگی رفتار با زندانیان ((مصوب ۱۹۵۵))

تمامی این اسناد بر یک امر تاکید دارد و آن تکیه این حقوق و آزادی های متعلق به شهروندان و حفظ آنان تکلیف دولت ها است . [۱۳]

1. هاشمی ، سید محمد ، پیشین ، ص ۱۵۱ .

2. 

۲-همان ، ص ۱۵۱ .

3. تقی اوغلی ، غفور ، پیشین ، ص ۴۱ .

• هاشمی ، سید محمد ، پیشین ، ص ۱۵۲ .

• تقی اوغلی ، غفور ، پیشین ، ص ۴۲ .

• همان ، ص ۱۵۳ .

4. همان ، ص ۴۲ .

• همان ، ص ۴۱ .

• همان ، ص ۳۳۴ .

۱-تقی اوغلی ، غفور ، پیشین ، ص ۴۴ .

۲-مهرپور ، حسین ، پیشین ، ص ۴۳۹

۳-همان ، ص ۴۳۹ .

• شمس ناتری ، محمد ابراهیم ، پیشین ، ص ۷۲ . 

  جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

   

  پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد گرایش حقوق جزا و

مبحث سوم: اصول کلی و اساسی عدالت ترمیمی

• جرم (قبل از هر چیز) تعدی و تجاوز به روابط میان مردم است نه صرفاً اقدامی علیه دولت. ارتکاب جرم منجر به ایراد ضرر و زیان به بزه دیده، اجتماع و بزهکار می شود و آنها باید به صورت فعال در فرآیندهای اجرای عدالت مشارکت داده شوند.

• همه آنانی که از جرم متأثر شده اند و برخورد جمعی با آثار و نتایج جرم نقشها، مسئولیتها و نیازهایی دارند.

• جبران ضرر و زیان، حل و فصل مشکلات ناشی از جرم به منظور حصول به توافق و آشتی و پیشگیری از زیانهای بیشتر.

مطابق اصل اول عدالت ترمیمی، جرم در ابتدا تجاوز و تعدی به روابط انسانی موجود میان افراد و سپس تعدی به قانون مورد حمایت دولت است پذیرش این اصل به معنای نادیده انگاشتن اهمیت قانون نیست، بلکه قانون، راهنما و ابزار بسیار مهمی در تنظیم روابط میان افراد با یکدیگر و با دولت است. لیکن باید خاطر نشان کرد که قانون نیز برای آن تصویب شده است که مانع از تعدی به روابط میان مردم گردد.

در عدالت کیفری سنتی با تأکید بر نقض قانون و تمرکز بر ابراز واکنش خشونت آمیز از طریق اجرای مجازات، در واقع نقض روابط میان افراد و تعدی به حقوق بزه دیده مورد اغماض قرار می گیرد. در این نظام بزهکار به علت ارتکاب جرم محاکمه، محکوم و مجازات می شود اما ممکن است هرگز از نتایج وخیم عمل ارتکابی خود نسبت به دیگران مطلع نگردد. برای مثال بزهکاری، که مرتکب سرقت کیف پول یا کیف دستی دیگری شده است ممکن است دستگیر یا مجازات شود، اما احتمالاً هرگز نتایج بعدی عمل خود را ملاحظه نخواهد کرد، در حالی که بزه دیده مجبور است علاوه بر از دست دادن کیف پول، به دلیل مفقود شدن کارت شناسایی، کارت اعتباری و غیره مدت زمان زیادی را صرف اعاده وضع به حالت سابق نماید. در عدالت کیفری سنتی به این بخش از نقض روابط انسانی و مسائل ناشی از جرم توجه کافی به عمل نمی آید و نیازهای بزه دیده اغماض یا انکار می شود.

دومین اصل کلی عدالت ترمیمی ناظر به ضرورت مشارکت بزه دیدگان اعم از بزه دیدگان اولیه (مستقیم) و ثانویه (غیرمستقیم)، بزهکاران، جوامع محلی، و نیز خانواده، دوستان و حامیان بزه دیدگان و بزهکاران در اجرای عدالت است. به عبارت دیگر، در حقوق کیفری سنتی با استناد به سِمَت مدعی یا مدعی علیه از ورود بسیاری از بزه دیدگان غیرمستقیم و کسانی که به نحوی از انحاء می توانند در اجرای عدالت و جبران زیان بزه دیدگان مشارکت نمایند جلوگیری می شود و در نتیجه حتی ممکن است بزهکار به دلیل عدم پرداخت خسارت یا جزای نقدی بازداشت یا محکوم به حبس گردد، در حالی که در عدالت ترمیمی امکان مشارکت مستقیم بزه دیدگان و کسانی که به نحوی از ارتکاب جرم متأثر و به اصطلاح دارای سهمی گردیده اند فراهم می شود. بدین ترتیب عدالت ترمیمی فرصتی است برای مشارکت اجتماع، کلیسا، مدرسه، مسجد و هر نهاد مذهبی به آموزشی دیگر، خانواده و ارکان مرتبط جامعه برای حل و فصل مشکلات ناشی از جرم و پاسخ به نیازهای بزه دیده و بزهکار. دومین اصل کلی عدالت ترمیمی ناظر به پاسخگویی بزهکار در مقابل عمل ارتکابی و نتایج آن است. بزهکار باید با نتایج عمل ارتکابی و آثار آن نسبت به بزه دیدگان، جامعه و حتی خانواده خود رو به رو شوند و از طریق تجربه مستقیم شرایط ناگوار آنها با بزه دیدگان همدردی نموده، فعالانه در جستجوی راه های جبران ضرر و زیان وارده باشد. علاوه بر این وی باید با اشتغال به شغلی قانونی و انجام اقدامات مثبت، خود را به عنوان شهروندی مفید معرفی نموده، از تکرار عمل مجرمانه خودداری کند. از طرف دیگر یکی از اهداف اجرای فرآیندهای ترمیمی، حصول به توافق و آشتی است. در حالی که پس از ارتکاب جرم، امکان اعمال مجازات و حتی اخذ انتقام از بزهکار وجود دارد، عدالت ترمیمی روشی است برای حصول به توافق و حل و فصل سازنده و مفیدی که در نتیجه اجرای آن بزهکار نه مغضوب و نه مظلوم تلقی می گردد. وی باید با احساس مسئولیت و ندامت نسبت به جبران آثار زیانبار جرم اقدام کند تا امکان ترمیم روابط گسسته شده فراهم گردد.

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در دو پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

۳) مجازاتهای ترهیبی و ترذیلی

در قوانین مربوط به حقوق جزای عمومی تعریف کیفرهای ترهیبی و ترذیلی وجود ندارد اما در اصطلاح مجازات ترهیبی به عنوان کیفری ترساننده و مجازات ترذیلی به عنوان کیفری خوار کننده به کار برده می شود. در ماده ۱۸۲ قانون آیین دادرسی کیفری نیز می خوانیم : جنایت عبارت از جرمی است که جزای آن ترهیبی و ترذیلی با هم است یا فقط ترذیلی است.

ب) مجازاتهای شرعی

مقصود از مجازاتهای شرعی کیفرهایی هستند که یا به طور ثابت در شرع معین شده و یا به نظر حاکم شرع واگذار گردیده اند. به عبارت دیگر مقررات شرعی بر نیازهای جامعه و شرایط حاکم بر آن غالبند. این مجازاتها بخصوص در برخی از کشورهای اسلامی اجرا می شوند که ایران نیز از همین رویه پیروی می کند. باید توجه داشت که هرچند در کشور ما این مجازاتها در قوانین مشخصی پیاده شده اند، اما به دلیل اینکه مستقیماً از شرع ریشه می گیرند لذا ما آنها را تحت عنوان مجازاتهای شرعی آورده ایم[۱].

گفتار سوم : اصول حاکم بر مجازاتها

بر کلیه مجازاتها اصول حکومت می کنند که سابقه ای طولانی در تاریخ دارند و هریک از آنها نتیجه مجاهدات و کوششهای بی دریغ و بی وقفه دانش پژوهانی  است که هرگز از تلاش خویش خسته نشده اند.

این اصول گرچه در برخی از نقاط جهان کم و بیش حتی از زمان حکومت قوانین رومی – یونانی و بعداً اسلامی پذیرفته شده اما با مقاومتهای خفیف و شدیدی مواجه بوده اند که اعتبار هر کدام را در جریان تطور تاریخ دچار خدشه های خرد و کلانی کرده است که امروز می توان آثار آنها را در لابلای اوراق تاریخ دید. با وجود این و خوشبختانه استواری آن گروه از مردان و زنانی که همیشه تاریخ ساز بوده و در بستر حرکت جهان متوقف نشده اند تا دیگران نتوانند اندیشه هایشان را مهار و وجودشان را مضمحل کنند موجب شده است تا این اصول در حد ممکن و در سراسر گیتی پذیرفته شود که ما به مهمترین آن در سه قسمت کوتاه اشاره می کنیم.

الف) اصل قانونی بودن مجازاتها

به موجب این اصل هیچ مجازاتی بدون وجود قانون قابل تصور نیست ریشۀ این اصل را در قدیم در مجلۀ هیچ مجازاتی و هیچ دادگاهی بدون قانون وجود ندارد می توان دید.

قانونگذاریهای مختلف، این اصل را یا در قوانین اساسی خود یا در قوانین جزایی و یا در هر دو گنجانیده اند. امتیازات این اصل را حظ آزادیهای فردی و اجتماعی – آگاهی افراد از اوامر و نواحی قانونی و توجه ایشان به عواقب اعمال ضد اجتماعی که در قالب قانون ریخته شده است می دانند و اشکالات آن را در عدم مجازات خطاکارانی می شناسند که اعمال آنها گرچه ضد اجتماعی و خطرناک برای جامعه است اما در محدودۀ قانون جزا قرار نمی گیرند و لذا بدون مجازات می ماند. به عبارت دیگر وجود این اصل برای بزهکارانی که به قانون و محتویات آن آشنا هستند راه گریزی است تا بتوانند اعمال مجرمانه خود را با توجه به عدم وجود متن قانونی انجام دهند.

اصل قانونی بودن مجازاتها در مقررات اسلامی با آن قسمت از آیه مبارکه سوره اسری «ماکنا معذبین حتی نبعث رسولاً» و نیز با قاعده قبح عقاب بلابیان توجیه می شود.

از اصل یاد شده قانونی بودن جرایم و مجازاتها دو قاعده مهم عطف به ما سبق نشدن قوانین جزایی و نیز تفسیر مضیق یا محدود این قوانین نتیجه می شود که قبلاً در مورد آنها بحث شده است. علی رغم اهمیت این اصل متأسفانه قانونگذار ایران بخصوص پس از انقلاب در مواردی از آن بسیار فاصله گرفته است به عنوان مثال می توان به ماده ۲۸ قانون مطبوعات مصوب ۲۲ اسفند ماه ۱۳۶۴ استناد کرد که نه مجازات جرم را مشخص کرده و نه حدود تشدید را معین نموده است. این ایراد در اعمال حدود و تشدید در تعدد و تکرار جرم نیز دیده می شود که نمونه های روشنی از تجاوز به اصل قانونی بودن مجازاتهاست.

ب) اصل تساوی مجازاتها

همانطور که می دانیم، مجازاتها در گذشته بسته به موقعیت و شخصیت انسانها متفاوت بودند حتی نحوه اجرای آنها نیز در مورد افراد تفاوت داشت. درست است که امروز نیز شخصیت افراد و موقعیت آنها می تواند در مجازات مؤثر باشد ولی از جهت نظری همه افراد در مقابل قانون با یکدیگر مساوی هستند و اجرای کیفر بدون توجه به فرد باید انجام شود.

در منابع اسلامی نیز بر این مسأله تاکید شده و معیار عدم تساوی ، تقوای افراد است. در حقیقت جرم مرتکب است که مورد توجه قرار می گیرد و به نسبت شدت بزه ارتکابی تعیین کیفری گردد. علل تشدید کننده را قانون معین می کند و کیفیات تخفیف دهنده را نیز قانون مشخص می سازد. وقتی علتی مسؤولیتی را رفع می کند یا جرمی توجیه می شود و یا معافیتی حادث می گردد همه ناشی از تصمیم قانونگذار است که باید در مورد افراد به یک نحو اجرا شود.

باید یادآوری کرد که اصل تساوی مجازاتها بیشتر نظری است تا عملی، زیرا از سویی افراد از موقعیتهای مختلفی برخوردارند و بخصوص شرایط مالی بزهکاران در موارد بسیاری می تواند موجب رهایی آنها و شکستن این اصل باشد و از سوی دیگر هر قاضی در برخورد با افراد به دلیل شخصیت

خاص خود به نحو جداگانه برخورد می کند. قضات سختگیر سرپیچی از قانون را با شدت کیفر می دهند و قضات مهربان تا حد امکان عدول از قانون را چشم پوشی می کنند! سرنوشت در مجرم که جرم واحدی را مرتکب شده اند در دو شعبه دادگاه کیفری تفاوت چشمگیری دارد و به خصوص اگر به قضات قدرت اعمال مجازات طبق سلیقه آنها داده شود اصل تساوی مجازاتها به شدت مورد تهاجم قرار می گیرد.

به هر حال اصل تساوی را شرایط گوناگون شخص مجرم و موقعیت اجتماعی او، خلق و خوی قاضی، افکار عمومی و بسیاری مسائل دیگر محدود می کند.

[۱] نوربها – رضا – زمینه حقوق جزای عمومی – چاپ هشتم – سال ۱۳۷۸،صفحه۴۱۵-۳۹۸.

ج) اصل شخصی بودن مجازاتها

طبق این اصل مجازاتها فقط نسبت به مرتکبان جرم قابل اعمالند و اجرای اصل شخصی بودن را می توان با تأخیر در تاریخ دید زیرا در قدیم نه تنها شخص بزهکار مورد تعقیب قرار می گرفت بلکه خانواده او نیز از تعرض مصون نبود و در مقابل عمل بزهکار مسؤولیت داشت. روشن است که باید مسؤولیت بدنی را از مسؤولیت جزایی تفکیک کرد.

البته اگرچه اصل شخصی بودن مجازاتها، صرف اعمال کیفر در مورد بزهکاران را مورد توجه قرار می دهد اما نادیده نباید انگاشت که به هر تقدیر مجازات مجرم نمی تواند نسبت به خانواده او بی اثر باشد. کسی که به زندان کوتاه یا دراز مدت یا اعدام محکوم می شود بی شک خانواده اش از فقدان او دچار تشویش، نگرانی، ناایمنی می شوند و در این موارد مجازات به شکلی غیر مستقیم آنها را نیز متأثر می سازد و در نتیجه اصل شخصی بودن محدود می گردد.[۱]

مجازاتها در تاریخ به عنوان واکنش علیه اعمال و ترک اعمال مجرمانه تلقی شده و علی رغم تحول اندیشه ها همچنان به عنوان ابزار مبارزه با جرم و مجرم به کار می روند. ویژگیهای مجازاتها را باید در ارعاب و ترس و تحقیر آنها و اهداف کیفرها را در اصلاح بزهکار و اجرای عدالت جستجو کرد. در قوانین عرفی تقسیم بندی مجازاتها با آنچه در قوانین شرعی وجود دارد متفاوت است ولی در هر حال نقش اصول مسلم قانونی بودن ، تساوی و شخصی بودن مجازاتها را می توان کم و بیش در همه قانونگذاریها دید. اصل شخصی بودن مجازات را نباید با اصل شخصی بودن مسؤولیت جزایی اشتباه کرد همچنانکه خلط آن یا اصل فردی کردن مجازات صحیح نیست.

[۱] نوریها –رضا-زمینه حقوق جزای عمومی –انتشارات دادآفرین-چاپ هشتم -۱۳۷۸

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در دو پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

هر فکر، ایده، اندیشه و رویکرد نوینی می بایست متناسب با محتوای خود، در پی رسیدن به آرمانها و اهدافی باشد که لزوم آن را توجیه می نماید و از این رهگذر مبتنی بر اصول و چارچوبهایی باشد تا آن نظربه فکری را از همانندان خویش متمایز گرداند. ضمن آنکه ارائه روشهایی که بتوان با بهره گرفتن از آنها به اهداف منظور رسید ضروری است. در این قسمت به ذکر پاره ای از اصول و اهدافی می پردازیم که مستقیم یا غیر مستقیم توسط مبلغان اندیشه عدالت ترمیمی در کتب مقالات ، سایت های اینترنتی و مجامع و محافل علمی بیان شده و یا در کنوانسیونها یا اسناد منطقه ای و بین المللی بدان اشارت رفته است.

الف) اصول عدالت ترمیمی در رابطه با بزه دیده و بزهکار

این اصل به یکی از تفاوت های نظری بین عدالت ترمیمی و عدالت کیفری معطوف است. در سیستم های فعلی دادرسی به علل مختلف، این امکان وجود دارد که بزه دیده علاوه بر آنکه به توقعات واقعی خویش نرسد درگیر و دار و پیچیدگی و یا شلوغی راهروهای دادگستریها، بیشتر خسارت ببیند. بدین ترتیب این اصل، واکنشی در مقابل خسارت زایی و مضرات ورود به دستگاه عدالت کیفری غیر حساس به حساسیت های واقعی اصحاب دعوی کیفری است . هیچ اجباری در شرکت طرفین جرم در برنامه های عدالت ترمیمی نیست. از این رو بایستی در قبال آن دسته از بزهکاران و بزه دیدگان که حاضر به شرکت در چنین فرآیندی نیستند راهکارهای متفاوت اما معقول و متضمن خسارات و لطمات با ویژگی ترمیم کنندگی اتخاذ گردد.[۱]

ب) تقسیم بزه دیدگان به اولیه و ثانویه و واکنش علیه بزهکار

بزه دیدگان و متأثرین از جرم هم شامل بزه دیدگان اصلی و اولیه که مستقیماً از عمل مجرمانه صدمه دیده اند می گردد و هم شامل بزه دیدگان فرعی و ثانویه که از جرم متأثر می شوند. عدالت ترمیمی معتقد است که همه این بزه دیدگان می بایستی در محور تصمیم گیری ها قرار بگیرند و به حقوق و نیازها و آسیب های وارد به آنان توجه شده و در فرآیند عدالت به افرادی منفعل و حاشیه ای تبدیل نگردند.

ج) اصول عدالت ترمیمی در رابطه با جامعه

حرکت عدالت ترمیمی برای رسیدن به اهداف خود در قبال جامعه نیز دارای اصول و معیارهایی است که به برخی از آنها اشاره می شود.

۱) عمل مجرمانه تعرض به مناسبات انسانی است :

پیشگامان عدالت ترمیمی امروزه تعاریف جدیدی برای مفاهیم مربوط به جرم، مجازات و غیره ارائه می دهند. هوارد زهر در کتاب معروف خود به نام تغییر دیدگاه ها در تعریف جرم می گوید، مجرم یعنی تعرض به افراد انسانی و مناسبات انسانی است. از نقطه نظر باورمندان این دیدگاه عمل مجرمانه اولاً و بالذات یک تعرض و بی حرمتی به انسان ها و مناسبات و ارتباطات آنهاست.

جرم در درجه اول و در عالم واقع تعرض به بزه دیده است. اوست که واقعاً کشته و یا مضروب می شود احساساتش جریحه دار شده و حقوقش سلب می شود و به طور واقعی متحمل ضرر می گردد بنابراین اگر برای هر جرمی یک منقوض «آنچه نقض می شود» و منقوض علیه را قایل شویم، عدالت ترمیمی برخلاف عدالت کیفری سنتی منقوض را نه قانون جزا که روابط انسانی و منقوض علیه را نه امنیت و نظم عمومی و دولت بلکه شخص بزه دیده می داند.[۲]

۲) تأکید بر سیستم عدالتی مشارکتی

عدالت ترمیمی به دنبال یک سیاست مبنایی مشارکتی است که در برخورد با پدیده مجرمانه، اعضای اجتماع در خلال برنامه هایی چون گفتگوی گروه های خانوادگی، میانجیگری کیفری بین بزه دیده ، برنامه های آشتی دهی و مصالحه و محافل تعیین مجازات، هیأتهای جبران خسارت و برنامه های ترمیمی، تعلیق مراقبتی سهمی تعیین کننده در تعیین سرنوشت خود داشته باشند. در خلال این برنامه ها علاوه بر مقامات رسمی عدالت کیفری، بزهکار و بزه دیدگان، خانواده ها و وابستگان آنها شهود و مطلعین، دوستان، همسایگان، افراد کهنسال و با احترام و با نفوذ، سازمانها و نهادها و نمایندگان جامعه مدنی به صحنه تصمیم گیری و مشارکت فراخوانده می شوند.

د) اصول عدالت ترمیمی در رابطه با نظام عدالت کیفری

نحوه تعامل هر نظریه با نظریات رقیب و نظام موجود، از عمده مسائلی است که تبیین آن ضرورت دارد، در این میان عدالت ترمیمی نیز می بایست ارتباط با خود یا نظام عدالت کیفری سنتی را مشخص نماید. دو اصل زیر نحوه تعامل عدالت ترمیمی و عدالت سنتی کلاسیک را بررسی می کند.[۳]

۱) عدالت ترمیمی به دنبال الغای نهادهای کیفری سابق نیست

بی شک از مهمترین خاستگاه های نظریه عدالت ترمیمی، انتقادات وارده بر نظام عدالت کیفری سنتی است، از مسائل مهم و حیاتی که از بدو پیدایش نظریات ترمیمی مورد بحث و مناقشه موافقان و مخالفان بوده است، مسأله تعیین محدوده های ارتباط و تعامل عدالت کیفری با نهادهای عدالت ترمیمی است. هرچند که برخی از صاحب نظران این عرصه، در پاره ای موارد از الغای سیستم عدالت کیفری سنتی و جایگزینی آن توسط نهادهای عدالت ترمیمی سخن رانده اند. اما با این امر هم با طرح اشکالات متعددی از سوی مخالفین مواجه گشته و هم خود طراحان این نظرات به عدم امکان چنین سیستمی واقف شده و از نظرات قبلی خویش عدول کرده اند. موارد زهر در کتاب کوچک عدالت ترمیمی خود عنوان  می کند که من اغلب تقابلی صریح و شفاف میان ساختار سزادهی از نظام حقوقی ، یا عدالت کیفری و رویکرد بیشتر ترمیمی عدالت ترسیم می کردم. با این وجود اخیراً به این عقیده رسیده ام که اینگونه مطلب بندی مثبت و منفی ممکن است تا حدودی گمراه کننده باشد. اگرچه نقشه هایی که ویژگیهای مخالف را برجسته می کنند برخی از مهمترین عناصر متفاوت این رویکرد را توضیح می دهند. اما همچنین برخی از مهمترین مشابهت ها و زمینه های همکاری را نیز پنهان کرده، گمراه کننده است.

هوارد زهر در ادامه به بررسی رابطه میان دو نظام عدالت ترمیمی و عدالت کیفری پرداخته و با نفی تقابل آنها، ویژگی ها و عناصر مشترک این دو را ذکر نموده و به ایجاد تردید و تشکیک در مسأله الغای نظام کیفری سنتی توسط نهادهای عدالت ترمیمی پرداخته و به نقل «برونک» فیلسوف حقوق عنوان می کند که در سطوح نظری و فلسفی، عدالت مبتنی بر سزادهی و عدالت ترمیمی آنگونه که ما اغلب تصور می کنیم دو ستون مقابل هم نیستند. بر این اساس عدالت ترمیمی خواستار براندازی اساس نهادهای عدالت کیفری سابق، نظیر مجازات بزهکار نیست. زیرا چنین کاری نه ممکن است و نه مطلوب.[۴]

۲) کارآمد کردن نظام عدالت کیفری سنتی

عدالت کیفر با در پیش گرفتن ایده ها و شعارهایی همچون سرکوبگری، مکافات، اصلاح و درمان و یا دفاع اجتماعی در طی سالیان متمادی نتوانسته در عمل تأثیر قابل توجهی در مقابله با بزهکاری از خود نشان دهد. به همین دلیل گروهی متقاعد شده اند که بایستی در مورد همه این آموزه ها و برنامه ها و ثمربخشی آنها با دیده تردید بنگریم. غلبه بر این نوع ناامیدیها و شکایت ها در مورد برنامه ها و فعالیتهای دستگاه عدالت کیفری، یکی از اهداف مهم عدالت ترمیمی تلقی می شود. باورمندان عدالت ترمیمی معتقدند که بزهکار با ابزارها و انگیزه های متعددی دست به حادثه آفرینی می زند و بایستی از ابزارهای جامع تر و گسترده تری برای مقابله با بزهکاری و کاستن اثرات نامطلوب آن و جبران خطاها و اشتباهات استفاده کرد.[۵]

[۱] Farajiha .ghazvinin.Mohammad .police protection to victim of crim(2002) p.295

[۲] Morriss ,A.and.Maxwell.(2000 ) P.206

[۳] Robert’s , J , and.k.roach(2003) P.P(2429245)

[۴] U,S,department of Justice(2001.P.1)

[۵]  Al fini J,S,press J.sternlight and .J.(2001)P66.

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در دو پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

در حقوق جزا اصول بسیار مهمی حکومت می کند که می توان آنها را سازنده نظام عدالت کیفری  دانست. این اصول عبارتند از ۱) اصل مسئولیت اخلاقی، اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها و محاکم، اصل عطف بماسبق نشدن قوانین کیفری ، اصل تفسیر مضیق قوانین کیفری یا تفسیر به نفع متهم ، اصل شخصی بودن مسئولیت کیفری ، اصل برائت و قاعده درد ، اصل تناسب بین جرائم و مجازاتها و کیفر بر اساس استحقاق که در این میان پاره ای اصول مهمتر از اصول دیگری باشد که به تشریح آنها می پردازیم.

الف) اصل مسئولیت اخلاقی (بلوغ، عقل و اختیار)

فقط در صورتی مسئولیت ، متوجه شخص مجرم می شود که بالغ، عاقل و مختار و دارای اراده باشد و این از اصو ل علم حقوق جزای امروز به شمار می رود. بنابراین کودک، مجنون، مضطر و مکره فاقد مسئولیت کیفری است. امروزه معافیت کودکان و دیوانگان از مجازات برای بشر قرن بیست و یکم امری بسیار روشن و بدیهی جلوه می کند و تصور محاکمه حیوانات یا اجساد مرده او را به شگفتی می اندازد اما با مطالعه تاریخ در می یابیم که که در ایام قدیم که دانش و معرفت بشری و حقوق جزا تا این مقدار پیشرفت نکرده بود مهم در تعقیب جرائم نقش جرم و عینی بودن آن بود و نه مسئولیت کیفری مجرم به معنای امروز، در آن ایام اعتقاد عمومی بر آن بود که مجرم در هر صورت باید کیفر ببیند. خواه عاقل باشد خواه دیوانه ، خواه دارای اراده و اختیار باشد خواه اکراه باشد و در حالت اضطرار حتی ممکن بود بر ضد مرده ها هم اقامه دعوا کرده و آنان را نبش قبر نمایند و به جسد آنان شلاق زنند چنانکه مجازات حیوانات نیز متعارف بود. اسلام مسئولیت را متوجه شخص مجرم، آن هم به شرط دارا بودن عقل و بلوغ و اختیار نمود و بدین ترتیب با پذیرش اصل مسئولیت اخلاقی یکی از اصول بسیار مهم و بدیع حقوق جزا را در آن ایام بنا نهاد.

ب) اصل قانونی بودن جرم و مجازات و محکمه

۱) تبیین اصل قانونی بودن

یکی از مهمترین اصول اساسی حقوق کیفری اصل قانونی بودن جرم و مجازات است که عدالت کیفری بدون رعایت آن تحقق نمی یابد. این اصل ، امروزه تقریباً در تمامی کشورهای متمدن مورد قبول قرار گرفته است. مراد از این اصل آن است که اولاً هیچ عملی جرم نیست مگر آنکه از طرف قانونگذار مجرم بودن آن تصریح شده باشد ثانیاً هیچ مجازاتی ممکن نیست ، مگر آنکه قبلاً از سوی قانونگذار برای ارتکاب جرمی وضع شده باشد و ثالثاً هیچ دادگاه صالحی برای رسیدگی به جرمی نیست مگر آنکه قانون صلاحیت آن محکمه را برای رسیدگی به آن جرم به رسمیت شناخته باشد به عبارت دیگر تعیین جرم، تعیین مجازات ، تعقیب متهم، صدور حکم کیفری و اجرای آن باید طبق اصول و مقررات پیش بینی نشده در قانون باشد.

اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها ، در قوانین اساسی کشورهای متمدن درج شده است. طراحان نخستین این اصل ، معتقد بودند که هدف از قوانین کیفری، فقط حفظ نظم عمومی نیست. زیرا دولت با قدرت فوق العادۀ خود به خوبی قادر به حفظ نظم است. بلکه هدف عمدۀ قوانین کیفری آن است که افراد را در مقابل این قدرت فوق العاده و خرد کننده دولت حفظ کند. به عبارت دیگر از نظر طرفداران مکتب کلاسیک، اصول حقوق جزا سنگر و پناهگاه افراد است تا دولتها بی جهت نتوانند آنان را تعقیب و مجازات کنند، برای وصول به همین  هدف آنان معتقد بودند که مقررات کیفری باید در قالب اصول و قوانین درست درآید و از آنجه که این امر، با آزادی و حقوق اساسی افراد سر و کار دارد پیشنهاد می کردند که این قسمت از حقوق جزا در قوانین اساسی ذکر شود تا بعدها هیچ قدرت و مقامی حتی خود مقنن هم نتواند با تصویب قوانین عادی از این اصول تجاوز و تخطی کند.

۲) مبنای اصل قانونی بودن جرم و مجازات :

عدالت و رعایت حقوق و آزادیهای فردی انسان ها را می توان مهمترین مبنای اصل مزبور دانست. اولاً انسان اجتماعی، مکلف است نظم اجتماعی را رعایت کند و هیچ اقدامی بر خلاف نظم عمومی انجام ندهد اما لازمه این امر آن است که پیش تر، اعمال بر هم زننده نظم عمومی به وی اعلام شده باشد و تا زمانی که این منع و نهی پیشین وجود نداشته باشد خلاف منطق حقوقی است . اگر کسی را به سبب ارتکاب آن اعمال مورد سوال قرار دهند خردمندان این امر را ناپسند و خلاف عدالت می شمارند.

ثانیاً : هر انسانی حقوق و آزادیهایی دارد که به هیچ وجه نباید دستخوش تهدید قرار گیرد. او آزاد است در محدوده ای که قانون تعیین نموده، هر عملی را که مایل است انجام دهد و نباید چنین شخصی به سبب استفاده از این آزادی ها مورد تعقیب قرار گیرد، چه آن که اصل بر آزادی انسانهاست و قانونگذار به تعیین موارد ممنوع مکلف است و غیر از مواردی که منع صریح وجود دارد و به اصطلاح جزو «منطقه الفراغ» به شمار می رود. به هر حال برای رعایت این آزادی ضرورت دارد که قانونگذار پیش تر حد و مرز اعمال ممنوع را تعیین کند زیرا لازمۀ رعایت آزادی افراد آن است که مقنن بدون آنکه قبلاً مجرم را بشناسد و بدون آنکه بداند در آینده مجازات تعیین شده به چه کسی تحمیل خواهد شد. به طور بی طرفانه و به صورت کلی و عام، اعمال غیر مجاز و مجاز اتهای آن را تعیین نماید اگر غیر از این رفتار گردد ضمن نادیده انگاشتن آزادی های فردی، بر خلاف عدالت و انصاف رفتار شده است.

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در دو پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

به موجب این اصل، مجازاتها فقط درباره مرتکبان جرم قابل اعمال هستند و هرکس در برابر تقصیری که مرتکب شده مؤاخذه می شود. به عبارت دیگر نتایج محکومیت و مجازات  از شخص مرتکب به دیگران تجاوز کند. اصل شخصی بودن در قدیم مورد توجه نبود، بلکه نه تنها شخص بزهکار، تعقیب می شد بلکه خانواده او نیز از تعرض مصون نبودند و در مقابل عمل بزهکار مسئولیت داشتند. ولی امروزه، اصل شخصی بودن مسئولیت کیفری، دارای چنان اهمیتی است که باید ان را یکی از پایه های اصولی و اساسی حقوق جزا دانست که تحقق عدالت بدون آن غیر ممکن است، نتیجه جرم و مجازات فقط باید متوجه شخص مرتکب بوده و دیگران که در ارتکاب جرم نقشی نداشته اند از تعرض مصون باشند.

د) اصل کرامت و احترام به شخصیت انسانی

شخصیت انسانی محور نظم اجتماعی و قوانین است چه آنکه برای حفاظت از انسان و تأمین حقوق او و تضمین کرامت و رساندن وی به سعادت نظم و قانون مقرر می شود و از این رو باید در وضع و اجرای هر قانونی به شخصیت و کرامت او توجه داشت.

توجه به شخصیت و کرامت انسانی، مقتضی آن است که متهم به ارتکاب جرم، از پاره ای حقوق اساسی بهره مند شود، ممنوعیت بازداشت بی دلیل، ممنوعیت شکنجه و ممنوعیت رفتار غیر انسانی با متهم و حتی با مجرم ، قبل و بعد از تحمل مجازات از آن جمله است.

ه) اصل برائت[۲] :

یکی از اصول بسیار مهمی که در اجرای عدالت کیفری نقش بنیادین باز می کند فرض بی گناهی متهم یا اصل برائت است. اصل برائت را می توان میراث مشترک حقوقی تمام ملل متمدن جهان دانست این اصل افزون بر آنکه در نظام های حقوقی در نقش یک رکن اساسی در امر دادرسی اعمال می گردد در اعلامیه ها و کنوانسیون های مربوط به حقوق بشر نیز مورد توجه و تأکید قرار گرفته است. این اصل چنان اهمیتی دارد که هیچیک از نظام های حقوقی، خود را از آن بی نیاز ندانسته و اعمال آن در امر دادرسی کیفری به صورت یک قاعده آمره به شمار آمده و در بیشتر کشورها در جایگاه یکی از اصول قوانین اساسی مطرح گردیده است. مبنای این اصل بدون تردید عدالت و اهمیت آن از آن روست که در دعاوی کیفری، فرض گناهکاری یا مجرمیت متهم با فلسفه حقوق جزا و عدالت کیفری مغایر است و هرگاه به این اصل بی توجهی شود حقوق متهم دچار آسیب جدی شده در نتیجه عدالت مخدوش خواهد شد. عدم رعایت این اصل در موارد بسیاری به ظلم بر شهروندان می انجامد، تجربه به اثبات رسانده که در مواردی ، کسانی که به سبب عدم اعمال اصل برائت زندانی شده و پس از مدتی بی گناهی آنان ثابت گردیده است بدیهی است در چنین صورتی افزون بر آن کرامت و حقوق طبیعی انسانی آنان رعایت نشده ، ضررهای مادی و معنوی جبران ناپذیری نیز به آنان وارد شده است.

اصل برائت دارای نتایج و آثار مهمی است که به طور کامل برای تحقق یک محاکمه عادلانه که حق هر متهمی است ضرورت دارد. نخستین و مهمترین اثر اصل یا فرض برائت آن است که متهم به ارائه دلیل بر بی گناهی خویش موظف نیست. بلکه مقام تعقیب با تحصیل دلیل به اثبات بزهکاری متهم در مقابل دادگاه مکلف است. چه آنکه او مدعی است و بار اثبات بر عهده اوست و اوست که باید نقض قانون از سوی متهم را به اثبات برساند.

یکی دیگر از آثار اصل برائت تفسیر شک به نفع متهم است عدم رعایت این قاعده به پذیرش اصل مجرمیت منجر خواهد شد.

یکی دیگر از مسائلی که می توان آن را از نتایج اصل برائت دانست محدود کردن توقیف احتیاطی موقت به موارد بسیار مهم و حساس و ضروری است. هرچند در موارد بسیار مهم بازداشت موقت متهمان هنگام بازپرسی می تواند بهتر از کشف حقیقت کمک کند.[۳]

[۱] نوربها – رضا – زمینه حقوق جزای عمومی – چاپ هشتم – ۱۳۷۸ .

[۲] نوربها – رضا – زمینه حقوق جزای عمومی – چاپ هشتم – ۱۳۷۸ .

[۳]  نوربها –رضا-زمینه حقوق جزای عمومی –انتشارات دادآفرین –چاپ هشتم ۱۳۷۸.

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در دو پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

ارزیابی حمایت مالی

بدون شک، ارزیابی تاثیر حمایت مالی، حوزه­ایی است که تحقیقات حمایت مالی هم از لحاظ تعداد و هم از لحاظ کیفیت سالهای زیادی نیست که به آن توجه کرده است. تاثیر حمایت مالی روی آگاهی و  در یک مقدار بزرگتر  انتقال وجهه (تصویر) بیشترین توجه آکادمیک را به خود جلب کرده است. همیشه نتایج ثابت نیستند، اما امروزه دانش درباره سطوح آگاهی و عوامل تاثیر گذار در آگاهی به طور غیر قابل مقایسه ایی بیشتر از سالهای پیشین هستند. بیشتر مواقع، تکنیک­های ردیابی برای ارزیابی اثرات حمایت مالی استفاده کرده­اند. کمتر از یک چهارم مطالعات تجربی هستند (بجورن،۲۰۱۱).

شرکت­ها تلاش کرده­اند تا تاثیر حمایت مالی را بوسیله بازنگری ارقام فروش، وجهه(تصویر) موافق حامیان مالی، و آگاهی شان از حامیان مالی یا علامت­های تجاری؛ اندازه ­گیری کنند.  به هر حال، به نظر نمی­رسد شرکت­ها تلاش­های حمایت مالی شان را به طور مؤثر اندازه ­گیری کنند. هفلر[۱] در سال ۱۹۹۴ تخمین زده که کمتر از ۲۵% حامیان مالی رویدادهای بزرگ می­دانند چطور به طور مؤثر حمایت­های مالی را در حوزه­های رویدادهای اجتماعی جهانی بکار ببرند. همچنین مک کارویل، فلود و فروتس[۲] (۱۹۹۸) نتیجه گرفتند که به دلیل مهارت و سختی اندازه گیری تاثیر حمایت­های مالی روی مصرف کنندگان، شرکت­ها یک شغل مؤثر برای ارزیابی تاثیر درگیری حمایت مالی را هدایت نمی­کنند(اینجو،۲۰۰۴).

برای حامیان مالی و مدیران بسیار تعیین کننده است که نشان دهند نتایج سرمایه­گذاریشان در طرح های حمایت مالی را (برای بررسی موفقیت هر نوع حمایت مالی) ارزیابی می­ کنند. به عنوان یک نتیجه، شرکت­ها از سازمان دهنده­­گان رویداد می­خواهند تا به طور مؤثرتر دلارهای حمایت مالی را به منظور به حداکثر رساندن خط کف شرکت[۳]؛ اداره کنند(آرتور، اسکات، وودز و بوکر[۴]؛ ۱۹۹۸) (اینجو،۲۰۰۴).

تاثیر حمایت مالی می ­تواند بوسیله بازنگری ارقام فروش و یا تأثیر مراودات[۵]، وابسته به اهداف شرکت ها؛ اندازه ­گیری شده باشند (مارشال و کوک[۶]، ۱۹۹۲). مینگهام (۱۹۹۱) پنج روش عمده اندازه گیری تاثیر حمایت مالی را پیشنهاد کرد.

• (الف) اندازه گیری سطح نمایش/ پوشش رسانه ای کسب شده؛

• (ب) اندازه گیری اثرات مراودات درگیری حمایت مالی[۷] ، که شامل اندازه گیری سطح آگاهی، نگرش­ها، و تغییرات ادراک با توجه به حامیان مالی/ حمایت مالی؛ می­شود؛

• (ج) اندازه گیری کارایی[۸] فروش؛

• (د) نظارت بازخورد خارجی؛

• (ه) تجزیه تحلیل هزینه­ سود ؛

اهمان[۹] (۲۰۰۲) پیشنهاد می­ کند که یک شرکتی که آرزو دارد ترقی کند نمایه رسانه­ایش، باید موفقیت­هایش را در روزنامه­ها، مجلات، و دیگر مکان­ها در طول و بعد از نمایش؛ دنبال کند. نویسنده احساس می­ کند که یک شرکت آرزو کننده برای افزایش رابطان فروش باید تعداد افراد عبور کننده از جایگاهش، تعداد آنهایی که واقعاً خرید می­ کنند، و مقایسه ارقام با زمانی که شرکت حامی ­مالی نبود را دنبال کند. اگر ارزیابی مستقیماً بر اساس اهداف بیان شده از حمایت مالی انجام شود حامی ­مالی بهترین بهره را

خواهد برد (اینجو،۲۰۰۴).

همچنین باز­شناسی و فراخوانی حامی­ مالی به عنوان یک درجه معینی از کارایی حامی ­مالی استفاده شده است. بازشناسی و فراخوانی شامل اندازه ­گیری توانایی مصرف کننده در فراخوانی و بازشناسی یک حامی ­مالی در ادامه یک رویداد است (کورنول و همکاران[۱۰]، ۲۰۰۵). فراخوانی و بازشناسی حامی­ مالی بر اساس فرضیه نمایش ­- انحصاری[۱۱] است (زاجونک[۱۲]، ۱۹۶۸) که ادعا می­ کند  نمایش مداوم در یک محرک، یک پاسخ مؤثر تولید خواهد کرد (هایدی،۲۰۰۷).

[۱] Heffler

[۲] McCarville, Flood, and Froats

[۳] corporate bottom line

[۴] Arthur, Scott, Woods, & Booker

[۵] communication

[۶] Marshall & Cook

[۷] communication effects of sponsorship involvement

[۸] effectiveness

[۹] Ehmann

[۱۰] Cornwell et al

[۱۱] mere-exposure hypothesis

[۱۲] Zajonc

۱-۳ اصول حاکم بر قراردادهای سرمایه گذاری

۱-۱-۳ حاکمیت دولت بر منابع طبیعی

شرح اصل حاکمیت دولت بر منابع طبیعی

به دنبال ظهور نهضت های آزادی بخش و ضد استعماری در دولت های مختلف جهان و خودمختار شدن بسیاری از آنها به خصوص پس از جنگ دوم جهانی و آغاز جنگ سرد دولت های در حال توسعه درصدد برآمدند که اصل حاکمیت دائمی بر منابع طبیعی را به عنوان یکی از اصول حقوق بین الملل عمومی عرفی به منظور ایجاد تعادل و برابری در روابط بین  المللی به کار برند.[۱]

اصل موصوف محل جدال و کشمکشهای فراوانی بین دولت های غربی و دولت های جهان سوم بود.   بی شک یکی از عمده دلایل این امر توان و قابلیت حقوقی این اصل به عنوان سپری محکم در برابر استدلال دولت های غربی مبنی بر حاکمیت مطلق اصل وفای به عهد در قراردادهای بین المللی دولتی همچون معاهدات بین المللی و به تبع آن تلاش دولت های سرمایه فرست به منظور بین المللی کردن قراردادهای بین المللی و خروج آنها از قوانین داخلی دولت میزبان خصوصاً برای در امان ماندن از ملی سازی توسط دولت میزبان است.[۲] در واقع حاکمیت دائم بر منابع طبیعی در خلاء و تنهایی توسعه پیدا نکرده بلکه به عنوان یک وسیله و ابزار در طول یا به عنوان یک عکس العمل به وقایع سیاسی بین المللی به کار رفته است که در برگیرنده موارد ملی سازی می شود و همچون قضیه شرکت نفت ایران و انگلیس (۱۹۵۱)، شرکت کانال سوئد (۱۹۵۶)، صنعت مس شیلی (۱۹۷۲) و صنعت نفت لیبی (۷۷ ـ ۱۹۷۶)».[۳]

بدیهی است در ابتدا می بایست تصور دقیق و روشنی از ماهیت و مفهوم منابع طبیعی داشته باشیم که این امر مستلزم تعریفی جامع و مانع است. سابق بر این در متون مختلف غیر حقوقی از منظرهای مختلف تعاریف متفاوتی ارائه شده است. لکن در دهه های گذشته این مفهوم مورد مطالعه دقیق و علمی دانشمندان قرار گرفت. «در کتب مرجع جغرافیایی و اقتصادی منابع طبیعی معمولاً به دو نوع تقسیم می شوند:

الف: منابع غیرقابل تجدید همچون زمین و معادن کانی که در طی میلیون ها سال شکل گرفته اند و از منظر بشری دارای مقدار ثابت هستند. ب: منابع قابل تجدید که طبیعتاًحداقل در فاصله یک نسل بشری قابل تولید هستند».

تعریف مذکور نسبت به تعاریف دیگر مقبول تر به نظر می رسد اگرچه اطمینانی به جامعیّت و مانعیّت آن نیست هر چند که در کنوانسیونهای مختلف موجود کمابیش تفکیک فوق را لحاظ کرده اند. مفهومی که رابطه اش با منابع طبیعی روشن نیست عبارت ثروتهای طبیعی است که محل مناقشه است به خصوص که در قطعنامه های سازمان ملل متحد نیز به کار رفته است.[۴]

در مقابل عده ای معتقدند: «چرا این حاکمیت منحصر به منابع طبیعی باشد وکاتزاروف پیشنهاد می کند که این حاکمیت باید آنچنان بسط داده شود که همه فعالیتهای اقتصادی را در برگیرنده از جمله اینکه ظرفیت و استعداد کاری کارگران یک دولت نیز جزو یکی از منابع طبیعی دولت به شمار رود».[۵]

 ۱-۱-۱-۳  مالکیت منابع نفتی در ایران

وضع مالکیت معادن در هر رژیم حقوقی، در عملیاتی که به منظور بهره برداری در آن صورت        می گیرد، مؤثر است. چرا که وقتی افراد خصوصی مجاز به تملک معادن نفتی باشند. قراردادهای منعقده صرفاً در چهار چوب حقوق خصوصی مورد مطالعه قرار می گیرد و از طرف دیگر جهت تشخیص ماهیت یک قرارداد نفتی باید اشخاص حقیقی و حقوقی که صلاحیت انعقاد قرارداد نقتی را دارا می باشند، مورد شناسایی قراردهیم. حال به طور اجمال به بررسی مالکیت منابع نفتی در کشورهای توسعه یافته می پردازیم: در کشورهای توسعه یافته که داراری منابع نفتی می باشند .بر اساس ماده ۳۸ قانون مدنی ایران، مالکیت زمین مستلزم فضای محاذی آن است، تا هر کجا که بالا رود و همچنین نسبت به زیر زمین نیز این گونه میباشد ومالک حق هر گونه تصرف در هوا و فراز گرفتن دارد مگر آنچه را که قانون استثنا کرده باشد.[۶] معادن نفتی جزء زمین محسوب می گردد. خواه روی زمین باشد مانند سنگ نمک وامثال آن و خواه در عمق زمین باشد مثل نفت و ذغال سنگ و…  ماده ۱۶۱ دراین راستا می گوید: معدنی که روی زمین کسی واقع شده باشد، ملک صاحب زمین است.[۷] تصاحب معادن نسبت به وضعیت طبیعی آن فرق می کند از نظر قانون مدنی ایران دسته ای از معادن ظاهری یا سطح الارضی هستند و معادنی که بر روی زمین قرار دارند هر کس می تواند هر مقدار از آن را بر دارد و مالک آن گردد.[۸] اصل حاکمیت اراده را طرفهای خصوصی در قراردادهای اولیه نفتی اعمال می کردند و با سوء استفاده از موقعیّت حقوقی کشورهای طرف قرارداد و شرایط و احوال موجود که حاکمیت دولتها بر منابع نفتی هنوز باز شناسی نشده بود، مشخص است که شرکت های نفتی طرف قرارداد اغلب با حاکم کردن حقوق بین الملل به عنوان قانون حاکم بر قرارداد به نوعی اراده برابر خود را با طرف دولتی قرارداد به نمایش می گذاشتند . اما پس از باز شناسی اصل حاکمیت دائم کشورها بر منابع طبیعی، اصل حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم عملا تحت الشعاع حاکمیت دولت قرار می گیرد و باعث شد تا قانون ملی دولت میزبان بر قرارداد حاکم شود و تعیین قانونی به جز قانون ملی دولت طرف قرارداد با شان حاکمبت دولت در تعارض است والزاماتی هر چند محدود برای دولت ایجاد  می کند.[۹]

در روابط قراردادی بین دو طرف برابر، احترام به قراردادها در قالب اصل الزام آور قرارداد و اصل لزوم وفای به عهد در روابط معاهداتی بین دولتها پذیرفته شده است و از اعتباری مطلق بر خوردار است اما در مورد روابط قراردادی طرفهای نابرابر، اعمال این اصول با چنین اعتباری محل شبهه و تردید است. طرفهای خصوصی قرارداد نفتی با ارتقاء جایگاه خود در چهار چوب قرارداد و اصل لزوم وفای به عهد حق دخالت دولت به استناد حق حاکمیت یا مصالح عمومی را زیر سوال برده اند.[۱۰]

۱پرویز ذوالعین، مبانی حقوق بین الملل عمومی، تهران ،وزارت امور خارجه، مرکز چاپ و انتشارات، چاپ پنجم بهار ۱۳۸۶، ص ۱۶۳

۲همان منبع ص۱۶۹

[۳] پرویز ذوالعین، مبانی حقوق بین الملل عمومی، تهران، وزارت امور خارجه، مرکز چاپ و انتشارات، چاپ پنجم بهار ۱۳۸۶،صص۱۸۷-۱۸۹

[۴] کیس، پیتر اچ، سند، الکساندر ،کرانگ، وین فراید، حقوق محیط زیست، (۱۳۷۹)، دانشگاه تهران،ص ۲۳

[۵] منبع پیشین،ص ۲۴

[۶] قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران،انتشارات گنج دانش، چاپ دهم،۱۳۸۴،ص۱۳

[۷] منبع مذکور،ص ۶۱

[۸] ناصر کاتوزیان، اموال و مالکیت ، (۱۳۸۱) ، نشر میزان چ پنجم.،ص۴۰

[۹] محمد علی موحد، نفت ما و مسائل حقوقی آن، تهران، موسسه انتشارات خوارزمی، ۱۳۴۹،صص۱۸-۲۰

[۱۰] محسن محبی، مباحثی از حقوق نفت و گاز در پرتو رویه داوری بین المللی: سلب مالکیت و غرامت در قراردادهای نفتی، موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش آبان، ۱۳۸۶،ص۵۳

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

۵-۱-۳ اصل نسبیّت قراردادی

این اصل مدلول قانون ۱۰ قانون مدنی است «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرا منعقد می کنند نافذ است»به موجب این اصل اثر قرارداد محدود به کسانی است که آنرا منعقد نموده اند و دیگران جز در موارد استثنائی در برابر پیمان بیگانه اند نه سودی می برند و نه زیانی متحمل می شوند.[۱]

عقد قرارداد یک رابطه حقوقی که یک طرف متعهد به انجام و طرف دیگر ملزم به پرداخت می گردد البته بر اساس قانون فی مابین. ظاهراً اصل نسیبت احکام را تنها به اصحاب دعوی اختصاص می دهد اگر حقیقتاً چنین باشد در مسئله اعتبار حکم مشکل حل نشده ای باقی نمی ماند اصحاب دعوی ملزم به اطاعت از اثر الزام آور حکم می گردند اما آنهایی که طرف قرارداد نیستند از چه حمایتی بهره مند هستند؟ آیا قانونگذار به آنها حق اعتراض یا تجدید دعوی را می دهد یا آنکه حکم مذکور با اعتباری مطلق راه هر تردیدی را بر خود می بندد؟ بنظر نگارنده  این بررسی این مسئله در حقوق بین الملل همانند بسیاری از موارد دیگر حقوق داخلی از خواستگاه مشترکی برخوردار می باشد . چون هر دو دارای هدف مشترک می باشند در حقوق داخلی نظام های ذیربط به قوانین و مبانی سیاستگذاری یک کشور ارتباط دارد و محاکم قضائی همان کشور با برخورداری از ضمانتهای اجرایی تعیین شده به این مسئله رسیدگی می نمایند در صورتی که از بعد بین الملل موارد فوق متفاوت است که نیاز به توضیح بیشتر بیان مطالبی است لذاجهت پاسخگویی به سوال فوق در زمینه قرارداد های تجاری بین المللی می با یست این اصل را از دو منظر مورد بررسی قرارداد:

الف) قابلیت استناد مطلق در پدیده های حقوقی

ب) قابلیت استناد در مسائل حقوقی

پدیده های حقوقی خاستگاه محدودی دارند یا همچون قرارداد ،رخدادی میان دو یا چند شخص معین هستند یا مانند حجر و مالکیت، تنها به وضعیت یک فرد باز می گردند در صورتیکه یکی از طرفین قادر نباشد به سبب مالکیت و یا حق خود بر اساس یک قرارداد استناد کند چیزی از امتیازات او باقی     نمی ماند این همان اثر نسبیت در قرارداد ها است[۲].

دکترین کلاسیک اصل نسبیت احکام که اثراحکام را تنها به طرفین قرارداها و یا دعوی محدود     می کنند پذیرفته اما گروهی دیگر در تلاشند تا بنحوی اصل نسبیت احکام را با قابلیت استناد مطلق آشتی دهد قابلیت استناد بـر مبنای اصل نسبیت: در نظــریه های کلاسیک، مفهــوم نسبیت احکام در معنای دقیق کلمه اعمال می شـود. نه ثالث از حکم سودی می برد و نه ذی نفع قادر است تا به آن در برابر ثالث استناد کند.[۳] پس می توان نتیجه گرفت: اگر چه اثر الزام آور احکام دادگاهها و یا آثار قرارداهای فی مابین از قلمرو را بطه طرفین فراتر نمی رود اما نفس وجود رابطه حقوقی که بر اساس حکم مورد شناسایی قرارگرفته هم از جانب رفین دعوی و هم از جانب اشخاص ثالث قابل استناد است. از اینرو حکم پدیده ای حقوقی با قابلیت استناد مطلق می باشد.[۴]

۶-۱-۳ اصل لزوم قراردادی(اوفوا بالعقود)

اصل لزوم یکی از قواعد مهم فقهی حاکم بر معاملات و قراردادهااست و مفهوم آن اینست که هر گاه عقد یا قراردادی صحیحاً واقع شود و شک و تردید حاصل شود که این قرارداد لازم است یا جایز در چنین حالتی اصل لزوم حکم می کند که آن عقد و قرارداد را لازم و غیر قابل فسخ دانسته و طرفین قرارداد را ملتزم به مفاد و تعهدات ناشی از آن بدانیم.[۵] ماده ۲۱۹ قانون مدنی در مقام بیان اصل لزوم قراردادها میگوید: عقودی که بر طبق قانون واقع شده با شند بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود. بنا براین اصل لزوم فقط در مورد عقود و معاملات جاری است و این قاعده در موارد شک در لزوم یا جواز معامله وضع گردیده تا بتوان آنرا حکم به لزوم نمود و طرفین را ملتزم به عقد آثار آن بدانیم این اصل اختصاص به عقود معین ندارد.[۶] بناء عقلا (توافق و تبانی عملی خردمندان بر مفهوم فعل یا ترک عمل)[۷] بر این است که وقتی قراردادی را منعقد می کنند به حفظ آن ملتزم شوند و به پایبندی طرف خود اعتماد کنند و بر خلاف نظر برخی از حقوق دانان مصلحت اجتماعی و اقتصادی عظیمی پشتوانه اصل لزوم قرارداد ها است زیرا افراد بر این اساس که طرف مقابل به تعهدات خود پایبند خواهد بود روابط اقتصادی خود را تنظیم می کنندو در صورت عدم اعتقاد به اصل لزوم استحکام قراردادها که از مصالح بزرگ اجتماعی است از بین می رود[۸] و ناامنی اقتصادی بر جامعه سایه خواهد افکند هیچ بازرگانی به امید وعده و وعید به تحصیل اعتبار و تحمل هزینه ها اقدام نمی کند و در برابر دیگران تعهد نمی پذیرد.

۱ کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، انتشارات مدرس، ۱۳۷۲ ص ۳۲۴

۲ دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، انتشارات مدرس، ۱۳۷۲،ص۱۱۷-۱۱۶

۱-  نجاد علی الماسی، تعارض قوانین، چاپ دوم، مرکز نشر دانشگاهی، ۱۳۷۲،ص ۲۶۰ ۲۶۴

۲- همان منبع،ص۲۶۶

۱- دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، انتشارات مدرس، ۱۳۷۲،ص ۲۱۱

۲- همان منبع،ص۲۱۴

۳-محمد جعفر جعقری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، نشر گنج دانش، چاپ هفتم ،ص ۱۱۱

۴-  دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، انتشارات مدرس، ۱۳۷۲،صص ۲۳۸-۲۳۷

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

۲-۲-۵ اصل قطعیت آرای داوری مرکز و استثنائات وارد بر آن

۱-۲-۲-۵ اصل قطعیت آرای داوری مرکز

ماده ۵۳ کنوانسیون، احکام صادر شـده از دیـوان داوری مرکـز را بـرای طـرفین اخـتلاف الزام آور می داند. به موجب این ماده، حکم صادر شده جز در مواردی که در متن کنوانسیون پیش بینی شده است، قابل رسیدگی پژوهشی یا انواع دیگر رسیدگی نخواهد بود و هر یک از طرفین باید شرایط مقرر در حکم را پذیرفته، اجرا نمایند، مگر آنکه اجرای حکم طبق مقررات کنوانسیون متوقف شده باشد. بدین ترتیب طرف ناراضی از نتیجه داوری نمی تواند به محکمه دیگری مراجعه نموده تا حکم همان دعوی را برای بار دیگر تحصیل نماید؛ لذا مکلف به اجرای حکم داوری اول خواهند بود. این تصریح کنوانسیون در حقیقت متضمن قدرت اجرایی حکم داوری مرکز می باشد که به منظور تأمین اقتدار رأی پیش بینی شده است. همچنین دیگر ویژگی رأی دیوان، اعتبار امر مختومه است که به موجب آن متداعیان فقط  یک بار برای موضوع واحد به محکمه کشیده می شوند و حکمی که یک بار صادر شده، می تواند بعنوان دفاع در دعوای مشابه نزد محکمه قضایی دیگر نیز به کار گرفته شود. بنابراین حکم داوری مرکز

دارای دو اثر مثبت و منفی است. اثر مثبت حکم این است که حکم صادر شده قدرت اجرایی پیدا نموده و محکوم علیه و همان طور که خواهیم دید، سایر دول عضو نمی توانند از اجرای حکم سر باز زنند. همچنین حکم داوری دارای اثر منفی می باشد؛ بدین معنی که سایر مراجع رسیدگی ملی و بین المللی باید از رسیدگی مجدد به دعوی امتناع نمایند و هیچ مرجعی نمی تواند حکم داوری را معلق کند یا با صدور حکم مخالف آثار آن را از بین ببرد.۱  با وجود پذیرش اصل فوق در کنوانسیون، این واقعیت نیز وجود دارد که در پاره ای  از موارد محکوم علیه به دلایلی ـ مانند عدم صلاحیت مرجع داوری، نقض اصول عدالت طبیعی، فقدان استدلال در حکم یا تقلب و وجود اشتباهات بین در حکم ـ مدعی بطلان حکم داوری می گردد. در این موارد کنوانسیون، اعتراض به رأی و پژوهش خواهی از آن را از صلاحیت دادگاه های ملی خارج نموده و در صلاحیت انحصاری مرکز قرار داده است. این استقلال از آیین دادرسی ملی برای تجدید نظرخواهی در آرای داوری به معنای آن است که محل داوری در آیین رسیدگی «اکسید» نسبت به اعتبار و اجرای رأی کاملاً بی تأثیر می باشد. در واقع، داوری مرکز غیر محلی بوده و برخلاف کنوانسیون نیویورک مستقل از نظارت قضایی کشوری است که رسیدگی داوری در آن جریان دارد یا حکم داوری در آن صادر می گردد .۲

استثنایی بودن هرگونه پژوهش خواهی از احکام مرکز، به تجدید نظرخواهی احتمالی نزد دیوان بین المللی دادگستری   ICJنیز توسعه می یابد؛ مطابق ماده ۶۴ کنوانسیون اختلافات بین دول متعاهد در ارتباط با تفسیر یا اجرای کنوانسیون که از طریق مذاکره حل نشود، به تقاضای هر یک از طرفین اختلاف به دیوان دادگستری ارجاع خواهد شد مگر اینکه دولتهای مربوطه به روش حل و فصل دیگری توافق کنند. این مسأله طریقه و راه کار مناسبی برای حل اختلاف بین دولتهای متعاهد را ارائه می دهد؛ ولیکن استثنایی بودن تجدید نظرخواهی از آرای مرکز و دقت در عبارات متن کنوانسیون نشان میدهدکه این امر نباید در هیچ صورتی بعنوان مرحله ای برای پژوهش خواهی محکوم علیه از احکام داوری مرکز به کار رود و تصمیمات دیوان بین المللی دادگستری نمی تواند تأثیری در آراء داوری مرکز داشته باشند.۱ بدین ترتیب در نظام داوری مرکز، اصل این است که احکام قطعی می باشند و راه های اعتراض به آنها بصورت مشخص و نهادین تعیین شده اند. پیمان دو راه «تجدید نظرخواهی» و «تقاضای ابطال رأی داوری» را بعنوان طرق حصری اعتراض به احکام داوری مرکز پیش بینی نموده است. که تنها در چهارچوب کنوانسیون و بدون دخالت دادگاه های ملی به کار گرفته می شوند. اکنون لازم است شرایط و مقررات مربوط به تجدید نظر و ابطال آرای مرکز را به طورجداگانه در مبحث بعدی مورد بررسی قرار دهیم.

۱-نمدیان، افشین، نظام حل و فصل اختلافات تحت کنوانسیون ۱۹۶۵ واشنگتن، رساله کارشناسی ارشد، دانشگاه تهران، ۱۳۷۶،ص ۸۳-۸۷

۲ http://www.worldbank.org/icsid/cases/cases.htm

۱- اختیار دولت و سازمانهای دولتی در مراجعه به داوری تجاری بین المللی، (مجموعه مقالات ) مباحثی از حقوق تجارت بین الملل، دکتر ربیعا اسکینی، چاپ اول، نشر امروز، تهران، ۱۳۷

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

۲-۲-۲-۵ استثنائات وارد بر اصل قطعیت آرا

۳-۲-۲-۵ تجدید نظر خواهی

مطابق بند یکم از ماده ۵۱ ۲ کنوانسیون، هر یک از طرفین می توانند ضمن درخواست کتبی خطاب به دبیر کل خواستار تجدید نظر در حکم شوند.

در این صورت درخواست تجدید نظر باید به علت کشف حقایقی باشد که در حکم، اثر قطعی داشته و قبل از صدور حکم از نظر دیوان یا تجدید نظرخواه مخفی مانده باشد. با این حال باید توجه داشت که عدم اطلاع خواهان از این حقایق نباید ناشی از اهمال وی باشد و درخواست تجدید نظر لازم است ظرف ۹۰ روز از زمان  کشف آن حقایق، و درهر صورت ظرف سه سال از تاریخ صدور حکم انجام پذیرد.

دیوان صادر کننده حکم حتی الامکان به درخواست تجدید نظر رسیدگی می کند و در صورت عدم تشکیل دیوان اولیه، دیوان جدیدی برای این منظور تشکیل خواهد شد. نکته قابل توجه در زمینه اجرای حکمی که تقاضای تجدید نظر از آن به عمل می آید، این است که دیوان می توان در صورتی که صلاح بداند اجرای حکم را موقوف به تصمیم خود در مورد درخواست تجدید نظر نماید. همچنین در صورتی که تجدید نظر خواه  ضمن درخواست خود، تقاضای توقف اجرای حکم را بکند، اجرای حکم موقتاً تا اتخاذ تصمیم دیوان متوقف خواهد شد.۱

 ۴-۲-۲-۵ دعوای ابطال

استثنای دیگر بر قطعیت آرای مرکز، طرح دعوای ابطال رأی داوری می باشد که لازم است ظرف ۱۲۰ روز از تاریخ صدور رأی و در صورت ادعای رشوه خواری ظرف ۱۲۰ روز پس از کشف آن صورت پذیرد که در هر حال نباید این فاصله زمانی متجاوز از ۳ سال بعد از تاریخ صدور حکم باشد . بدیهی است درخواست ابطال حکم به دیوانی که آن را صادر کرده است، تسلیم نمی شود؛ بلکه کمیته ویژه ای که توسط رئیس شورای اداری مرکز منصوب می شود به این امر رسیدگی می کند .کمیته ویژه می تواند تمام یا بخشی از حکم را ابطال نماید و در صورت ابطال حکم، هر یک از طرفین می توانند اختلاف را به دیوان جدیدی که مانند دیوان اولیه طبق مقررات کنوانسیون تشکیل می شود، ارجاع نمایند. اما باید توجه داشت در صورتی  که ابطال رأی به صورت جزئی باشد، قسمت ابطال نشده از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار است و دیوان جدید نمی تواند قسمت مزبور را مورد رسیدگی مجدد قرار دهد۲.

نخستین بند از ماده ۵۲[۱] جهات و مبانی مورد قبول برای تقاضای ابطال حکم داوری را برشمرده است. به موجب این بند هر یک از طرفین می توانند ضمن تقاضای کتبی خطاب به دبیر کل، ابطال حکم را به استناد یک یا چند مورد از موارد زیر درخواست نماید.

۱ ـ در صورتی که دیوان به طور صحیح تشکیل نشده باشد.

۲ ـ در صورتی که دیوان آشکارا و به وضوح از اختیارات خود تجاوز کرده باشد.

۳ ـ در صورتی که یکی از اعضای دیوان رشوه گرفته باشد.

۴ ـ در صورتی که یکی از اصول اساسی آیین دادرسی نقض شده باشد.

۵ـ صورتی که دلایل مبنای صدور حکم بیان نشده باشد.

بدین ترتیب کنوانسیون پنج زمینه اصلی برای ابطال آرای داوری را ارائه می دهد که لازم است هر یک را به طور جداگانه مورد تحلیل و بررسی قرار دهیم.

۵-۲-۲-۵ تشکیل نادرست دیوان داوری

نخستین زمینه ای که برای ابطال رأی داوری مرکز پیش بینی شده، موردی است که درآن تشکیل دیوان برخلاف ترتیبات لازم صورت گرفته باشد. در این صورت هر یک از طرفین از این حق برخوردار است که با استناد به تشکیل نادرست دیوان ابطال رأی را تقاضا نماید. با وجود زمینه یاد شده، تاکنون در معدود مواردی که رأی دیوان مورد تقاضای ابطال قرار گرفته، کسی نادرست بودن تشکیل دیوان را طرح نکرده است. زیرا در عمل دیوانهای مرکز در اولین جلسه رسیدگی خود از طرفین می خواهند تا تشکیل صحیح دیوان را مورد تأیید قرار دهند و بدین ترتیب موافقت طرفین را تحصیل می نمایند.۱ علاوه بر این به موجب قاعده ۲۶ داوری۲، طرفی که می داند یا باید بداند مقرره ای از قواعد داوری رعایت نگردیده، اگر سریعاً اعتراضات خود را به دیوان بیان ننماید، از حق اعتراض محروم خواهد شد ۳

۶-۲-۲-۵ تجاوز آشکار از حدود اختیارات خود

جدی ترین نمونه تجاوز از اختیارات هنگامی است که دیوان علی رغم فقدان صلاحیت رسیدگی و به حل و فصل اختلافات مبادرت ورزد. در این صورت چون صلاحیت دیوان خاص و استثنایی است و از قرارداد یا موافقتنامه داوری بین طرفین ناشی می شود هر یک از طرفین می تواند به صحت و اعتبار تصمیمات دیوان ایراد وارد نماید. نمونه دیگر تجاوز از حدود اختیارات، هنگامی است که دیوان داوری برخلاف قانون ماهوی حاکم بر دعوی، تصمیم گیری می کند. مطابق ماده ۴۲ کنوانسیون[۲]، دیوان مکلف است دعوی را برطبق مقررات قانونی که مورد تراضی طرفین قرار گرفته است، رسیدگی نماید. و در صورتی که توافقی در این مورد وجود نداشته باشد، بر مبنای قانون کشور متعاهد طرف دعوی، تصمیم خواهد گرفت. با وجود این باید توجه داشت که عدم اعمال قواعد ماهوی حاکم بر داوری و اشتباه در تفسیر و اعمال آن قواعد، دو امر مجزا و متمایز از یکدیگر می باشند. در مورد اخیر بررسی تفسیر دیوانهای داوری از قواعد ماهوی و اصلاح اشتباه آنها  پژوهش تلقی شده، از صلاحیت کمیته های ویژه خارج می گردد. کمیته ویژه در قضیه «ماین»  بر پذیرش این نظر صحه گذاشت و چنین عنوان کرد که «عدم توجه دیوان به قواعد حقوقی مورد توافق طرفین، نقض حدود اختیارات و وظایفی است که دیوان مطابق آنها اختیار تصمیم گیری یافته است».[۳] نمونه های چنین نقضی، اعمال قواعد حقوقی غیر از قواعد مورد توافق طرفین و یا صدور حکم بدون تکیه بر قواعد حقوقی در موردی است که طرفین به رعایت اصول انصاف تراضی ننموده باشند. حال اگر این نقض آشکار باشد، تجاوز آشکار و صریح از حدود اختیارات تلقی خواهد شد. با وجود این، عدم توجه به قواعد حقوقی حاکم بر دعوی از اعمال اشتباه آن قواعد متمایز می باشد.[۴] زیرا مورد اخیر هرچند مصداق اشتباه آشکار است، موجب ابطال رأی نخواهد بود.

۷-۲-۲-۵ رشوه خواری یکی از اعضای دیوان

سومین زمینه برای ابطال حکم صادر شده از دیوانهای داوری مرکز، گرفتن رشوه توسط یکی از اعضای دیوان می باشد که به نظر می رسد جهت مزبور تاکنون در هیچ یک از رسیدگی های ابطال مورد ادعا قرار نگرفته است.

۸-۲-۲-۵ نقض جدی یکی از قواعد اساسی مربوط به آیین رسیدگی

تدوین کنندگان کنوانسیون با استعمال دو واژه «جدی» و «اساسی» بر استثنایی بودن و لزوم تفسیر مضیق روش ابطال تأکید نموده اند. لذا تسامح جزئی در رعایت آیین رسیدگی موجب ابطال آرای داوری نبوده و برای اعمال این بند لازم است یک قاعده اساسی مربوط به آیین رسیدگی مانند اصل بی طرفی و رفتار مساوی با طرفین، اصل ابلاغ به موقع رعایت حق دفاع و دادن فرصت کافی به هر طرف جهت طرح ادعا و مواضع خویش[۵] نقض شده باشد و چنین نقضی شدید و غیرقابل اغماض باشد، به گونه ای که یک طرف را از منفعت یا حمایتی که مقصود از اصل مزبور مقرر آن منفعت و حمایت بوده، محروم نماید.[۶] همچنین لازم است یادآور شویم که اصطلاح «اصل اساسی آیین رسیدگی» ضرورتاً به عنوان  قواعد داوری تصویب شده توسط دیوان مرکز نخواهد بود.

۹-۲-۲-۵ عدم ذکر دلایل و مبانی صدور حکم

کنوانسیون در بند ۳ ماده[۷] ۴۸خود ذکر جهات و دلایل توجیه کننده رأی داوری را برای دیوان الزامی دانسته و ضمانت اجرای عدم رعایت این مقرره را قابل ابطال بودن رأی داوری قرار داده است. بدین ترتیب قاعده توجیه و تحلیل رأی که در برخی از اسناد بین المللی مانند قانون متحد الشکل شورای اروپا پذیرفته شده است، در این کنوانسیون نیز راه یافته و الزامی تلقی گشته است[۸]. تدوین کنندگان کنوانسیون بدین سان ارتباط نزدیک بین اسباب توجیه کننده و منطوق آن را از نظر دور نگاه نداشته و با توجه به نقش مهم و اساسی دلایل توجیه کننده رأی در صحت و سلامت رأی داوری و عدم امکان تفکیک و جدایی منطوق رأی از دلایل و مبانی آن، ذکر دلایل و مبانی صدور حکم را الزامی دانسته و جزء تفکیک ناپذیر رأی داوری تلقی نموده اند. با وجود این کنوانسیون درباره کیفیت بیان ادله ساکت است؛ لکن هیچ شک و تردیدی نیست که شرط بیان ادله با استناد به دلایل متناقض و واهی و بی اساس برآورد نمی شود و لازم است مسـتندات دیـوان کافی و مربوط باشند تا خطـر درخـواست ابطال و رسیدگی دیوان به آن، قطعیت حکم را تهدید ننماید[۹]. تصمیم کمیته ویژه در دعوای «آمکو آسیا علیه اندونزی» نیز مؤیدی بر این ادعاست. کمیته ویژه در این زمینه چنین اظهار نظر نمود که: «… ادله مثبته باید چیزی بیش از بیان دلایل بصورت فهرست وار باشد و باید یک مبنای مناسب و مقتضی برای نتایج حاصله ارائه شود… ».[۱۰]

این تفسیر در متن کنوانسیون دارای اساس محکمی بوده و منطبق با رویه قضایی  بین المللی قابل اعمال می باشد. بدین ترتیب تدوین کنندگان کنوانسیون برخی از مبانی مشترک برای رسیدگی های ابطال از جمله عدم رعایت حدود اختیارات قضایی، و عدم رعایت اصول یک رسیدگی ترافعی را به طور محدود و استثنایی در سیستم جامع و مستقل کنوانسیون پذیرفته اند. همچنین قاعده توجیه رأی که در برخی اسناد بین المللی و قوانین ملی کشورها بعنوان مقرره ای اختیاری مطرح شده در متن کنوانسیون بعنوان قاعده ای آمره مشاهده می شود.[۱۱] به موارد یاد شده اخذ رشوه توسط اعضای دیوان و عدم تشکیل صحیح دیوان را نیز باید افزود که دو مورد اخیر تاکنون مبنای ابطال رأی مورد استناد قرار نگرفته اند.[۱۲] همچنین ناگفته نماند که رسیدگی به جهات ابطال یاد شده را باید از رسیدگی ماهوی واحتمال تغییر و تصحیح حکم تفکیک نموده؛ زیرا کمیته ویژه یا حکم را ابرام و تأیید می کند و یا موجب از بین رفتن اثر قطعی و الزام آور آن شده، به آن مهر ابطال می زند.

علی رغم این واقعیت در بسیاری از موارد، کمیته های ویژه به بررسی مجدد نکات شکلی و ماهوی پرداخته اند تا حدی که برخی از مفسران از فقدان قطعیت احکام مرکز و خطر همیشگی تجدید رسیدگی صحبت کرده، روش ابطال احکام مرکز را به مثابه «پاشنه آشیل» دانسته اند؛[۱۳] نقطه ضعفی که در سایر نهادهای داوری وجود ندارد. با این حال به نظر می رسد چنین تصوری خالی از ایراد نباشد؛ زیرا هر چند سازمان های داوری دیگر مانند اتاق بازرگانی بین المللی، دارای ساختار داخلی برای اعتراض و رسیدگی مجدد به آراء نمی باشند، این آراء هم در دادگاه های کشور محل برگزاری داوری (کشور مبدأ) قابل تجدید رسیدگی بوده و هم ممکن است در کشور های مختلف به دلایل متعدد مانند مغایرت مفاد رأی با نظم عمومی، قابلیت اجرایی نداشته باشد. حال آنکه داوری مرکز یک نظام مستقل و بی نیاز از دادگاه های داخلی را ارائه می دهد که تا مرحله اجرای حکم از دخالت دادگاه های داخلی مصون می باشد و در آن حق اعتراض به احکام، محدود به موارد مندرج در کنوانسیون بوده، آیین رسیدگی به درخواست های تجدید نظر و ابطال نیز منحصراً تحت سیره مقررات کنوانسیون می باشند.[۱۴]

۲ Article 51

(۱) Either party may request revision of the award by an application in writing addressed to the Secretary-General on the ground of discovery of some fact of such a nature as decisively to affect the award, provided that when the award was rendered that fact was unknown to the Tribunal and to the applicant and that the applicant’s ignorance of that fact was not due to negligence.

۱-نمدیان، افشین، نظام حل و فصل اختلافات تحت کنوانسیون ۱۹۶۵ واشنگتن، رساله کارشناسی ارشد، دانشگاه تهران، ۱۳۷۶،ص۱۱۰

۲- دکتر لعیا جنیدی، قانون حاکم در داوری های تجاری بین المللی، چاپ اول، نشر دادگستر ، تهران ۱۳۷۶،صص۱۳۰-۱۳۶

[۱] Article 52

(۱) Either party may request annulment of the award by an application in writing addressed to the Secretary-General on one or more of the following grounds:

(a) that the Tribunal was not properly constituted;

(b) that the Tribunal has manifestly exceeded its powers;

© that there was corruption on the part of a member of
the Tribunal;

(d) that there has been a serious departure from a fundamental rule of procedure; or

(e) that the award has failed to state the reasons on which it
is based.

(۲) The application shall be made within 120 days after the date on which the award was rendered except that when annulment is requested on the ground of corruption such application shall be made within 120 days after discovery of the corruption and in any event within three years after the date on which the award was rendered.

(۳) On receipt of the request the Chairman shall forthwith appoint from the Panel of Arbitrators an ad hoc Committee of three persons. None of the members of the Committee shall have been a member of the Tribunal which rendered the award, shall be of the same nationality as any such member, shall be a national of the State party to the dispute or of the State whose national is a party to the dispute, shall have been designated to the Panel of Arbitrators by either of those States, or shall have acted as a conciliator in the same dispute. The Committee shall have the authority to annul the award or any part thereof on any of the grounds set forth in paragraph (1).

(۴) The provisions of Articles 41-45, 48, 49, 53 and 54, and of Chapters VI and VII shall apply mutatis mutandis to proceedings before the Committee.

(۵) The Committee may, if it considers that the circumstances so require, stay enforcement of the award pending its decision. If the applicant requests a stay of enforcement of the award in his application, enforcement shall be stayed provisionally until the Committee rules on such request.

(۶) If the award is annulled the dispute shall, at the request of either party, be submitted to a new Tribunal constituted in accordance with Section 2 of this Chapter.

۱ http://www.globalexchange.org/campaigns/ftaa/1997.html.pf

Rule 26:
Supporting Documentation

(۱) Every written statement or other instrument filed by a party may be accompanied by supporting documentation, in such form and number of copies as required by Administrative and Financial Regulation 30.

(۲) Supporting documentation shall ordinarily be filed together with the instrument to which it relates, and in any case within the time limit fixed for the filing of such instrument.

۳- افشین نمدیان، نظام حل و فصل اختلافات تحت کنوانسیون ۱۹۶۵ واشنگتن، رساله کارشناسی ارشد، دانشگاه تهران،۱۳۸۵ص ۱۸۲.

[۲] Article 42

(۱) The Tribunal shall decide a dispute in accordance with such rules of law as may be agreed by the parties. In the absence of such agreement, the Tribunal shall apply the law of the Contracting State party to the dispute (including its rules on the conflict of laws) and such rules of international law as may be applicable.

(۲) The Tribunal may not bring in a finding of non liquet on the ground of silence or obscurity of the law.

(۳) The provisions of paragraphs (1) and (2) shall not prejudice the power of the Tribunal to decide a dispute ex aequo et bono if the parties so agree

[۳] جلالی، محمود: حل و فصل دعاوی سرمایه گذاری خارجی از طریق ایکسید و ضرورت الحاق ایران، مجله تخصصی دانشگاه علوم اسلامی رضوی، سال چهارم، شماره ۱۳، پائیز ۱۳۸۳،صص۹۲-۹۵

[۴] همان منبع

[۵] لعیا جنیدی، اجرای آرای داوری بازرگانی خارجی، تهران، مؤسسه مطالعات و پژوهش های حقوقی شهر دانش، چاپ اول، ۱۳۸۱ ص۱۳۶

[۶] منبع پیشین

[۷] ماده ۴۸ مقرر می دارد: «… ۳ـ حکم دیوان ناظر به تقاضاهای (دادخواست) تسلیم شده به آن خواهد بود و باید متضمن دلایل مبنای حکم نیز باشد».

[۸] لعیا جنیدی، اجرای آرای داوری بازرگانی خارجی، تهران، مؤسسه مطالعات و پژوهش های حقوقی شهر دانش، چاپ اول، ۱۳۸۱ ، ص ۱۴۲ – ۱۴۴).

[۹] افشین  نمدیان، نظام حل و فصل اختلافات تحت کنوانسیون ۱۹۶۵ واشنگتن، رساله کارشناسی ارشد، دانشگاه تهران، ۱۳۷۶ ص۱۸۶.

[۱۰] www.worldbank.org/icsid/cases/case56/12

[۱۱] جلالی، محمود : حل و فصل دعاوی سرمایه گذاری خارجی از طریق ایکسید و ضرورت الحاق ایران، مجله تخصصی دانشگاه علوم اسلامی رضوی، سال چهارم، شماره ۱۳، پائیز ۱۳۸۳،صص۸۸

[۱۲] منبع فوق

[۱۳] مایکل آکهرست، حقوق بین المللی نوین، ترجمه: بهمن آقایی، تهران، دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران، چاپ دوم، ۱۳۷۶،ص۲۴۵

[۱۴] www.arbitration.Co.nz/content.asp?section=overview&country

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

عناصر عمومی جرم، مجموعه ارکانی هستند که درنتیجه اجتماع آنها جرم بوجود می آید و در صورت فقدان یکی از آنها چنانچه عمل مرتکب برخلاف موازین اخلاقی و اجتماعی بوده و حتّی ضد هنجارهای جامعه باشد قابل تعقیب و دارای مسئولیت کیفری نخواهد بود.[۱]

مبحث اوّل : رکن قانونی

یکی از اصول مسلم حقوق کیفری این است که تا زمانی که قوانین حاکم بر یک جامعه عملی را جرم تشخیص نداده و عامل آن را قابل مجازات نداند، اشخاص در انجام آن عمل آزاد می باشند.

فعل یا ترک فعل هر چند هم زشت و غیر اخلاقی و خطرناک باشد، دخالت قاضی کیفری را موجب نمی شود مگر اینکه قانون قبلاً آن عمل را جرم شناخته باشد. همچنین هیچ مجازاتی را نمی توان به افراد تحمیل کرد مگر اینکه نوع و میزان آن قبلاً تعیین شده باشد.[۲]

گفتار اوّل : مفهوم و مبانی رکن قانونی

اعمال انسانی هر چقدر هم که زننده و غیر اخلاقی، یا مضر و خطرناک باشد، قابل مجازات نیست مگر آنکه قبلاً از طرف قانون به عنوان جرم معرفی و مجازاتی برای آن تعیین شده باشد. این اصل را اصل قانونی بودن جرم می خوانند و با عبارت لاتین Nullum crimensine lege بیان می کنند.

اصل قانونی بودن جرم اوّل بار در اعلامیه حقوق بشر و حقوق جزای انقلابی (سال ۱۷۹۱) مطرح و پذیرفته شد و امروز اکثر کشورهای متمّدن آنرا جزء اصول و مواد قانون اساسی خود قرار داده، بدان عمل می کنند.[۳]

اصل قانونی بودن بر مبانی مختلفی استوار است. در سیاست جنایی یعنی سلسله تدابیری که در جامعه برای پیشگیری از جرم اتّخاذ می شود ضرورت این اصل به دلیل تأثیری که مجازات ها بر عواقب رفتارهای سؤ افراد به جا می گذارد آشکار است. از سوی دیگر، حفظ حقوق و آزادی های مردم اقتضا می کند که همواره از تجاوز و تعدیّات کارگزاران حکومتی در امان باشند. بنابراین، وجود قوانینی ثابت که در پناه آن شهروندان بتوانند آزادانه و بدون هراس و دل نگرانی مناسبات اجتماعی خود را گسترش و سامان دهند شرط تضمین این حقوق و آزادی ها است.

اصل قانونی بودن جرم و مجازات در اجرای صحیح عدالت نیز بی تأثیر نیست. زیرا، عدالت اقتضا می کند که همگان در برابر قانون برابر باشند به طور کلی یکی از مبانی مهم این اصل، اصل آزادی است زیرا هر فعلی که جرم تلقّی و مجازاتی برای آن پیش بینی شود، تنگنا و محدودیتی برای انسان پدید می آورد و مغایر با آزادی است. بنابراین، حرمت کرامت انسانی حکم می کند که حریم آزادی های او معلوم و محفوظ باشد.[۴]

 گفتار دوّم : رکن قانونی جرم تخریب

در کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی مواد ۶۷۵ تا۶۸۹ تحت عنوان «احراق و تخریب و اتلاف اموال و حیوانات» و به خصوص مواد ۶۸۱و۶۸۲ آن که به منع تخریب و اتلاف اسناد اختصاص یافته است و مواد ۵۵۸ تا ۵۶۹ تحت عنوان« تخریب اموال تاریخی، فرهنگی» و مواد ۵۴۳و۵۴۶ تحت عنوان (محو یا شکسن مهر یا پلمپ و سرقت نوشته ها از اماکن دولتی ) و ماده ۵۱۱ قانون مزبور (درمورد تهدید یا ادعای بمب گذاری هواپیما، کشتی، و وسایل نقلیه عمومی به قصد برهم زدن امنیت کشور و

تشویش اذهان عمومی) عناصر قانونی جرم تخریب را در مفهوم خاص تخریب تشکیل می دهد.

مهمترین قوانینی که به طور غیر مستقیم جرم تخریب را مورد توجّه قرار داده اند عبارت اند از: قانون مجازات نیروهای مسلح، قانون مجازات اخلالگران در تأسیسات آب و برق و گاز ۱۳۵۱، قانون معادن، قانون راجع به اخلال گران درصنایع نفت مصوب۱۳۲۰ و چند قانون دیگر.[۵]

.[۱] حجّاریان، محمّدحسن، بررسی تطبیقی تخریب کیفری در حقوق ایران و کشورهای اسلامی، انتشارات مجد،ص۳۱.

.[۲] گلدوزیان، ایرج، بایسته های حقوق جزای عمومی، نشر میزان، بهار۱۳۸۴، ص۷۳.

.[۳] صانعی، پرویز، حقوق جزای عمومی، انتشارات طرح نو، ۱۳۸۲، ص ۲۲۶.

[۴].  اردبیلی، محمّد علی، حقوق جزای عمومی، ج اوّل، نشر میزان، ۱۳۸۶، ص ۱۲۹.

.[۵] گلدوزیان، ایرج، حقوق جزای اختصاصی، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ۱۳۸۴،ص۵۴۲

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

یعنی درخواست صدور اجراییه و دستور مقام رسمی برای صدور آن، دستور اجرای حکم دادگاه یا مفاد سند لازم الاجراء صادر می شود. زیرا عبارت «تحت تشریفات خاص قانونی در مراجع قضایی یا اداری خاص تهیه و متضمن دستور اجراء یک دادگاه یا مفاد سند لازم الاجراء یا دستور قانونی معینی است، دلالت بر این ندارد که اجراییه به دنبال تقاضای ذینفع و صدور دستور مقام رسمی صادر می شود. افزون بر این که «ورقه رسمی» در آن مراجع قضائی یا اداری خاص «تهیه» نمی شود و ورقه نامبرده قبلاص تهیه شده است و در پی صدور دستور صدور اجرائیه، «تنظیم» می شود و همچنین در جمله اخیر آن عبارت، ترکیب «دستور اجراء یک دادگاه» بسیار مهم است و معنی آن بر همه کس روشن نیست.[۳]

آقای علیرضا میرزائی در کتاب حقوق ثبت کاربردی ضمن تعیرف احرائیه به طور اجمال از سه نوع اجرائیه سخن می گوید:

بنابراین بطور کلی اجرایئه ورقه است که به دنبال درخواست ذینفع از مرجع رسمی (خواه مرجع قضائی، مرجع اداری یا ثبتی) برای استیفای حق صادر می گردد. در آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی، برای درخواست اجرا سند فرم های مخصوص پیش بینی و مدارکی که باید ضمیمه درخواست اجرای سند شود، تعیین گردیده است[۴].

۱ -جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، انتشارات گنچ دانش، چاپ نهم، ۱۳۷۷، ص۱۰.

۲ -حمیدی واقف، احمدعلی، حقوق ثبت، ص۱۴۲.

۱ -همان، ص۱۲۵.

۲ -میرزایی، علیرضا، حقوق ثبت کاربردی، ص۱۱۲.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

۵-  ابلاغ اجرائیه به وراث متعهد

هرگاه متعهد قبل از صدور اجرائیه فوت شود درخواست صدور اجرائیه باید بر علیه وراث به عمل آید و اگر متعهد بعد از صدور اجرائیه فوت کند در هر مورد ابلاغ اجراییه در محل اقامتگاه مورث به وراث ابلاغ واقعی می شود. و درصورتی که ابلاغ واقعی میسر نباشد ابلاغ با درج در جراید به عمل خواهد آمد و در دو مورد مذکور ادامه عملیات اجرائی بر علیه مورث خلاف است.

۶-ابلاغ اجراییه به محجور

هرگاه متعهد محجور باشد اجراییه و سایر عملیات اجرائی به ولی یا قیم او ابلاغ می شود و در صورتی که قیم یا ولی نداشته باشد مراتب جهت تعیین قیم به اطلاع دادستان محل می رسد.

(ابلاغ باید به کسی بشود که اهلیت قانونی داشته باشد)[۱]

ب : ابلاغ اجرائیه به شرکتها

طبق بند الف از ماده ۱۵ آ.ا.م.ا.ر  در مورد شرکتها اوراق اجرایی به مدیر شرکت یا دارنده حق امضاء به ترتیب مذکور قوق ابلاغ می شود و در صورت انحلال شرکت به مدیر یا مدیران تصفیه ابلاغ می شود. در صورت امتناع از رؤیت و امضاء مأمور مراتب را شخصاً و کتباً گواهی خواهد کرد. در صورت عدم یا امتناع اشخاص مزبور به ترتیب مقرر در صدر ماده یک نسخه از اوراق اجرائی به محل شرکت الصاق خواهد شد.

ج: ابلاغ اجرائیه به وزارتخانه ها و ادارات دولتی

طبق بند ب ماده ۱۵ آ.ا.م.ا.ر در مورد وزارتخانه ها، ادارات دولتی، سازمانهای وابسته به دولت، مؤسسات عمومی و شهرداریها، اوراق اجرائی مستقیماً به وسیله پست برای مسئول وزارتخانه، اداره، سازمان و مؤسسه، و یا شهرداری فرستاده می شود، در این صورت پس از گذشت ده روز از تاریخ تسلیم اوراق به پست با رعایت مواد مقرر در آئین دادرسی مدنی اجراییه ابلاغ شده مصوب است.که در مواد ۶۷ الی ۸۳ قانون آئین دادرسی مدنی می توان مراجعه نمود.[۲]

آقای دکتر حمیتی واقف در این باره چنین اظهار نظر کرده اند که: ابلاغ اجراییه مبدأ اقدامات دیگر اجرائی است، به موجب ماده ۲۰ آ.ا.م.ا.ر ^[۳]، مدت ده روز، خارج از روز ابلاغ و روز اقدام است. ماده ۴۴۵ آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی اعلام می دارد: «موعدی که ابتدای آن، تاریخ ابلاغ یا اعلام ذکر شده است، روز ابلاغ و اعلام و همچنین روز اقدام جزء مدت محسوب نمی شود». مثلاً اگر روز بیستم مرداد اجراییه را به شخص متعهد ابلاغ کرده باشند، او در روز سی و یکم مرداد باید اقدام کند، زیرا در روز بیستم که اجرائیه به او ابلاغ شده است، ممکن است ساعت ابلاغ، آخرین ساعت اداری باشد و در این صورت، فرصتی برای اقدام او نیست تا بتوان آن روز را یک روز مهلت محسوب کرد و ۱۰ روز مهلت او از روز بیستن و یکم مرداد آغاز می شود. روز سی ام مرداد، مهلت او پایان می یابد و او باید در این روز اقدام کند. ولی مانند مورد روز ابلاغ، ممکن است او در آخرین ساعت اداری روز سی ام بخهواهد ادقام کند و چون کار اداری به هر حال تشریفاتی

دارد، رعایت این تشریفات موجب خواهد شد که در آن روز متعهد نتواند اقدام کند. این است که از روز اول وقت اداری روز بعد تا آخر وقت اداری همان روز یعنی سی و یکم مرداد می تواند اقدام کند. بنابراین، روز سی و یکم که او در حال اقدام است، جزء مهلت ۱۰ روزه محسوب نمی شود و مانند روز بیستم خارج از مهلت است. به این ترتیب، نتایج اعمال قاعده نفی عسر و حرج است که متأسفانه از چشم نویسندگان حقوقی پنهان مانده است.

۱-ماده ۱۲۰۷ ق.م.

۲-حسینی نیک، سیدعباس، مجموعه قوانین کاربردی مجد، ص۳۵۴ الی ۳۵۷.

۳- ماده ۲۱ آ.ا.م.ا.ر می گوید: «از تاریخ ابلاغ اجراییه، متعهد باید ظرف ۱۰ روز مفاد آن را به موقع اجرا بگذارد یا ترتیبی برای پرداخت دین خود بدهد یا مالی معرفی کند که اجرای سند را میسر گرداند. اگر خود را قادر به اجرای مفاد اجراییه نداند، باید ظرف همان مدت، صورت جامع دارائی خود را به مسئول اجرا بدهد اگر مالی ندارد، صریحاً اعلام کند…».

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

چون در مورد املاکی که مالکان آنها رضایت می دهند وثیقه دین مدیون قرار گیرد و اسناد این گونه وثائق منتهی الصدور اجرائیه می شود رویه ادارات ثبت نسبت به ابلاغ اجراییه یکسان نیست و غالباً از اداره کل ثبت کسب تکلیف می نماید لذا با در نظر گرفتن ماده ۱۰۷ آ.ا.م.ا.ر  (در مواردی که وثیقه دهنده غیر از مدیون اصلی است ابلاغ اجرائیه و سایر عملیات اجرایی باید به طرفیت مالک وثیقه و مدیون جریان یابد.) لذا اجرائیاتی که از این به بعد علیه مدیون صادر می شود نام مالک نیز در اجرائیه قید و اجرائیه بایستی به بدهکار و مالک وثیقه (اعم از منقول و غیر منقول) ابلاغ شود.[۱]

بند چهارم: آثار ابلاغ

همچنان که پیش تر گفته شد آثار ابلاغ را می توان به شرح زیر برشمرد:

بنداول:ابلاغ اجرائیه به متعهد، مبدأ احتساب مواعد مذکور در ماده ۳۴ اصلاحی ق.ث  و مقررات آیین نامه اجرا می باشد.

بنددوم :با ابلاغ اجرائیه به متعهد، حق الاجرا به اجرائیه تعلق گرفته و مدیون مکلف به پرداخت آن می باشد مگر در مواردی که متعهدٌله، بدون حق، اقدام به صدور اجرائیه نموده باشد که در آن صورت خود باید حق الاجرا را بپردازد. (مواد ۱۳۱ ق.ث  و ۱۵۸ آ.ا.م.ا.ر)

مبحث دوم: نحوه ورویه اجرا در اسناد دارای وثیقه و اسناد ذمه ای

اجرای اسناد در مورد اسناد دارای وثیقه و اسناد بدون وثیقه متفاوت است لذا این دو موضوع را در گفتار مجزا بحث می نماییم.

گفتار اول: نحوه و رویه اجرا در اسناد دارای وثیقه

اسناد باوثیقه که در واقع یک نوع حق عینی تبعی می باشند از از مزایای خاص این حق برخوردار می باشند و این امتیازات آنها را از سایر مطالبات متمایز نموده و به انها برتری خاصی می بخشد. در ادامه ضمن تعریف اسناد باوثیقه ، مراحل اجرا در این گونه اسناد را بررسی می نماییم.

بند اول: تعاریف واقسام اسناد دارای وثیقه

اسناد  داری وثیقه یعنی اسناد مربوط به املاکی که با شرط خیار یا به عنوان قطعی با شرط نذر خارج یا به عنوان قطعی با شرط وکالت منتقل شده و کلیه معاملات شرطی و رهنی راجع به اموال غیرمنقول و به طور کلی اسناد مربوط به معاملات با حق استرداد. اسناد استقراضی محسوب و از نظر قانون ثبت وام با وثیقه شمرده می شود.^[۲] لذا سند وثیقه دلالت بر عقد رهن یا معامله با حق استرداد یا بیع شرط می کند.

بنابراین اگر بدهکار ظرف مدت مقرر در سند بدهی خود را نپردازد، بستانکار می تواند از دفترخانه تنظیم کننده سند درخواست صدور اجراییه نماید.

۱-آذرپور و حجتی اشرفی، حمید و غلامرضا، مجموعه بخشنامه های ثبتی، ص۹۷.

۱ -آقای شهری – غلامرضا – کتاب حقوق ثبت اسناد و املاک بند ۱۶۶.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

مبحث دوم: آثار عدالت کیفری

گفتار اول: جری شدن بزهکار

هنگامی که ما فرد بزهکار را مورد مجازات قرار می دهیم، پس از اعمال مجازات این احتمال وجود دارد که ترس بزهکار از مجازات بریزد و گستاخ تر شود به طوری که بعضاً مشاهده می شود برخی از بزهکاران چندین مرتبه مورد مجازات قرار می گیرند و مجدداً مرتکب جرم دیگری می شوند.

متأسفانه یکی از آثار عدالت کیفری گستاخ شدن بزهکار می باشد بدین صورت که بزهکار سعی در مقاومت در برابر دستگاه کیفری می کند و همچنین دستگاه عدالت کیفری نیز شخص بزهکار را دیگر به چشم یک شهروند اجتماع نمی نگرد و با او مانند یک میکروب برخورد می کند که تنها آنتی بیوتیکش طرد از اجتماع و پشت سرهم تنبیه کردن می باشد. اینجاست که سؤالاتی مطرح می شود مانند این که چه تضمینی وجود دارد که بزهکار پس از این که مورد مجازات قرار گرفت دیگر مرتکب جرم نشود؟ چه تضمینی وجود دارد که بزهکار در آینده به عنوان یک دشمن برای اجتماع یا یک جامعه ستیز ظهور نکند؟

در منظر علمای مکتب عدالت کیفری مجازات باید در هر صورت و تحت هر شرایطی بر بزهکار بار شود چرا که نفع جامعه در اجرای مجازات می باشد هرچند که امروزه ثابت شده هیچ نفعی برای جامعه ندارد و به طور خلاصه هدف عبرت آموزی مجازات به شدت مورد انتقاد قرار می گیرد و چنین استدلال می شود که نفع و ضرورت اجتماعی، تخویف و ارعاب همگان از ارتکاب جرم نیست بلکه فایده در جلوگیری از ارتکاب و تکرار جرم از از طرف افراد خاص و اصلاح و بازگرداندن آنان به زندگی اجتماعی است.

گفتار دوم: آسیب به حیثیت اجتماعی بزهکار

یکی دیگر ازآثار حکومت کیفری و اعمال مجازات های شدید آسیب و خدشه وارد کردن به حیثیت اجتماعی بزهکار می باشد. زمانی که ما بزهکار را در ملاء عام با شلاق مجازات می کنیم، بزهکار قبل از این که به درد ناشی از شلاق بیاندیشد به آبروی از دست رفته ی خود و این که دیگر در میان جامعه جایگاهی ندارد می اندیشد و تفکرش نسبت به اجتماع و این که دیگر برای اجتماع فرقی نمی کند که بزهکار تغییر کرده یا خیر، دگرگون می شود و همچنین زمانی که ما بزهکار را محکوم به تبعید می کنیم اولین سؤالی که در ذهن افراد مکان تبعید متبادر می شود این است که بزهکار مرتکب چه جرمی شده و همین سؤال باعث می شود که در نظر افراد جامعه به عنوان یک شخص منفور به حساب آید. عده ای از طرفداران مکتب عدالت کیفری (فایده اجتماعی) بر این عقیده هستند که مجازات باید به مثابه یک ننگ برای بزهکار باشد و در عین حال طوری باشد که باعث اصلاح بزهکار باشد نه این که عقده های روانی او را افزایش دهد.

منتسکیو ضمن محکوم کردن مجازات های شدید، معتقد است که علت به وجود آمدن و ازدیاد بزه، عدم اجرای صحیح مجازات هاست. بنابراین اگر مجازات ها ثابت و معتدل بوده و نهایتاً به مورد اجرا گذارده شود مطمئناً در کاهش جرائم مؤثر خواهند بود. وی می گوید، مجازات های سنگین و خشن از یک طرف نوعی ظلم و ستمگری به شمار می آید و از طرف دیگر همیشه افکار مردم را به تحمل مکافات سنگین معتاد      می کند و به تدریج ترس از آن را کاهش می دهد در حالی که کیفر ملایم ولی حتمی در روح و روان افراد اثر می بخشد و آنان را از ارتکاب جرم بازمی دارد.

از نظر منتسکیو هدف از مجازات باید بیدار کردن وجدان در خواب رفته انسانها و به وجود آمدن میل به نیکی و خودداری از ارتکاب جرم باشد. او در این زمینه می گوید، جهت جلوگیری از ارتکاب جرم، به جای شدت مجازات ها می بایست آن را در نظر افراد نوعی ننگ به حساب آوریم.

گفتار سوم: سرافکندگی و شرمساری برای خانواده بزهکار

آمار جنایی نشان می دهد درصدی از بزهکاران که مرتکب جرم شده اند در خانواده هایی پروش یافته اند که پدر یا مادر آنها یا بستگان درجه اول آنها مرتکب جرم شده اند و به طور کلی در فضای جرم آلودی بزرگ شده اند، در این بین اگر با بزهکار برخورد شایسته ای نشود و مجازات متناسبی برایش در نظر نگیرند مطمئناً یکی از تأثیرات منفی آن به خانواده بزهکار برخورد می کند. ممکن است فردی در ملاء عام به مجازات شلاق محکوم شود و فرزند این شخص در مدرسه مورد تمسخر بچه ها قرار گیرد با این که شخصی محکوم به حبس ابد گردد تصور کنید چه اختلالی در زندگی خانوادگی و امرار معاش خانواده این شخص به وجود می آید. ممکن است سرافکندگی خانواده بزهکار به طوری باشد که باعث از هم پاشیدگی خانواده بزهکار یا ظهور بزهکاران از درون این خانواده باشد.

ممکن است از قبل مجازات نامتناسبی که برای بزهکار در نظر گرفته می شود در آینده فرزندان بر شخص بزهکار از نظر معیشتی و زندگی اجتماعی دچار مشکل شوند. علی ایحال در مکتب عدالت کیفری نه تنها به خانواده بزهکار توجهی نمی شود بلکه هیچ سهمی در حل مشکل بزهکار ندارند در حالی که در عدالت ترمیمی سهم بزرگی از حل مشکل و کمک به بزهکار بر عهده خانواده بزهکار می باشد و جامعه محلی سعی در آن دارد که بزهکار را دوباره به جامعه برگرداند.

گفتار چهارم: بالا رفتن سرانه زندانیان

یکی دیگر از آثار عدالت کیفری تحمیل هزینه به جامعه و بالا رفتن سرانه زندانیان می باشد به هر حال زمانی که افراد محکوم به حبس می شوند ما با یک سری هزینه ها روبرو می شویم اول آن شخص زندانی در زندان هزینه هایی مانند غذا و مکان خواب و غیره دارد. دوم این که هر چه زندانیان بیشتر باشند ما به کارمندان بیشتری نیازمند هستیم و در غالب کلی تمامی این هزینه ها بر دوش دولت و جامعه می باشد.

تمامی دانشمندان مکاتب کیفری راجع به حبس و حبسهای طویل المدت نظر مثبت داشته اند به عنوان نمونه ژرمی بنتام بهترین مجازات را حبس می دانست البته حبسی که با مقداری تبلیغات، از قبیل بازدید از زندان ها توأم باشد تا افراد با اطلاع از وضعیت زندانیان مرتکب جرم نگردند.

مدل های تنبیهی و بازپرورانه ی عدالت کیفری که به تعبیر برخی منتقدان از جمله طرفداران رویکرد ترمیمی، عدالت کیفری سنتی یا کلاسیک نامیده شده است، از حدود سه دهه ی پیش به این سو، با ایرادهای کارکردی، اقتصادی، سیاسی و علمی روبرو شدند. درست است که عدالت کیفری کلاسیک به منظور ایجاد بازدارندگی عمومی و تحقق اصلاح بزهکاران به تدریج متحول شده است، ولی، در انجام این دو رسالت خود، در عمل موفق نبوده است. نخست، نظام عدالت کیفری کلاسیک همواره با تراکم پرونده روبروست و آثار زیانباری را برای متهمان و بزهکاران به همراه دارد، بنابراین، تراکم کار در دادگاه ها، تورّم جمعیت کیفری، تضعیف کارکرد بالینی زندان ها از جمله انتقادهایی است که نسبت به طرز کار نظام عدالت کیفری مطرح شده است.

این، در حالی است که اصولاً با اعطای کارکرد و رسالت اسلامی- درمانی به کیفر سالب آزادی، سلب آزادی باید به مناسبتی برای رفع آسیب های زیستی- روانی- اجتماعی بزهکاران تبدیل شود و زندان از محل «پارکینگ» انسان ها به محل «بازپروری» و درمان انسانها مشابه با «درمانگاه بیماری و بیماران» تبدیل شود تا بتوان از تکرار جرم ناشی از اقامت صِرف در زندان و تأثیرگذاری «خرده فرهنگ» ویژه ی آنان بر زندانیان پیش گیری کرد. ولی باید اذعان داشت که با توجه به فرهنگ زندان پذیری، زندانی با فرهنگ زندان عجین می شود و خرده فرهنگی که برای جامعه قابل پذیرش نیست، برای وی تبدیل به فرهنگی اصلی می شود که از آن به عنوان «فرهنگ زندان پذیری» یاد می کنند. در حالی که همه زندانیان در معرض پذیرش فرهنگ زندان هستند، هر زندانی، فرهنگ زندان را نمی پذیرد. عامل های متعددی قلمرو و محدوده ی پذیرش فرهنگ زندان از سوی زندانیان را تعیین می کنند. فرآیند پذیرش فرهنگ زندان، با انتقال وضعیت زندانی و از رهگذر تغییر هویت او، یعنی از آنچه در بیرون بود و به زندانی تبدیل شده است، آغاز می شود. پس از پذیرش زندانیان در زندان، آنان مجبور به قبول نقش فردی پست و زیردست، در سلسله مراتب زندان می شوند. درونی کردن قانون زندانیان، عنصری مهم در پذیرش فرهنگ زندان است. قانون زندانیان حدود و ثغور هنجارهای جامعه ی زندان را ترسیم کرده و از آن طریق، وحدت و همبستگی زندانیان را افزایش می دهد و بدین ترتیب، فرد با فرهنگ زندان در می آمیزد. علاوه بر این، نظام عدالت کیفری کلاسیک، به بزه دیده نقش محدودی در مرحله های مختلف فرآیند کیفری می دهد و حتی بسیاری از بزه دیدگان با مراجعه به عدالت کیفری به لحاظ موعدهای طولانی رسیدگی و هزینه های دادرسی بالا، متحمل بزه دیدگی روانی- مادی جدیدی می شوند. به عبارت دیگر، عدالت کیفری از نظر اقتصادی نیز پر هزینه است، بخش قابل توجهی از بودجه ی عمومی را به خود اختصاص می دهد، بدون آن که بیلان آن در حد انتظار جامعه و در حد سرمایه گذاری های مادی و انسانی در این بخش باشد. بدین ترتیب، بزه دیده در نظام عدالت کیفری کلاسیک کنشگری منفعل است که از یک سو، دارای نقشی خنثی در فرآیند کیفری است و از سوی دیگر، فرآیند کیفری نیز حمایتی را که شایسته بزه دیده است از وی به عمل نمی آورد. بزه دیده به جای آن که مانند کنشگری فعال و مستقل در فرآیند نظام عدالت کیفری کلاسیک مشارکت داشته باشد، فقط در سایه ی اقدام دادستان در دادگاه حضور یافته و به دلیل نقش حاشیه ای خود، نمی تواند مطالبات و نیازهای خود را اعلام کند. نظام عدالت کیفری کلاسیک همچون ظرفی بسته- یا به تعبیری دیگر همچون برج عاج- بدون توجه به نیازها و احساسات جامعه و افکار عمومی و بدون استفاده از امکانات جامعه، در مرحله های مختلف فرآیند کیفری عمل می کند و جامعه ی مدنی را در «مدیریت بزهکاری» یعنی به طور کلی سرکوبی و پیشگیری از جرم، مشارکت نمی دهد.

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در دو پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

الف ) بیـان موضـوع

کیفیت تحصیل دلیل و اثبات جرم بر پایه اقرار متهم از منظر فقهی و در پرتو قواعد و قوانین موضوعه با عنایت به موازین و اسناد بین المللی مستلزم رعایت شرایط شکلی و ماهوی عدیده است که از جمله آنها ادای اقرار از سوی فرد ، بدون اجبار و اکراه یا تحت تاثیر القائات می باشد . حال با نگاهی به رویه عملی محاکم یا نهادهای تعقیب در عرصه امور جزایی در می یابیم که کیفیت تحصیل اقرار اصولاً مبتنی بر شرایط اساسی پیش گفته نیست . اصولاً در دعاوی کیفری دادرس باید مقرون به واقع بودن اقرار را احراز نماید بنابراین اقرار در امور کیفری به منظور اثبات جرم طریقیت دارد در آنچه به حجیّت اقرار بر می گردد در امور کیفری و مدنی تفاوتهایی وجود دارد . حجیت اقرار در امور کیفری تابع ارزشیابی دادرس می باشد ولیکن در امور حقوقی دارای حجیت مطلق است به همین دلیل چنانچه حکمی بر اساس اقرار در مرحله بدوی صادر گردد قابل تجدید نظر خواهی نیست ولی در امور کیفری دارای حجیت مطلق نیست .

 ب ) سئوالات تحقیق

این پژوهش در جهت پاسخگویی به سئوالات ذیل می باشد

۱ ـ چالشهـای نظـری و علمـی فـرا روی دلیـل اقـرار در فراینـد دادرسـی کیفــری ایـران چیست ؟

۲ ـ شرایط حجیت اقرار کدام است ؟

۳ ـ نقش تعدد اقاریر در اعتبار اقرار چیست ؟

۴ ـ تاثیر انکار بعد از اقرار در حقوق کیفری ایران کدام است ؟

ج ) فرضیه های تحقیق

فرضیه اول : به نظر می رسد که کیفیت تحصیل اقرار و موجبات مثبته آن در فرآیند دادرسی کیفری ایران با توجه به واقعیتهای عینی و مشهود با مبانی قانونی و حقوقی چندان سازگار نمی­باشد . و اینگونه استنباط می­گردد که در امور کیفری حجیت اقرار نزد دادرسان صرفاً بر پایه اقرار متهم نمی­باشد.

فرضیه دوم : گذشته از برخورداری از شرایط عامه ، اقرار باید عند الحاکم باشد .

فرضیه سوم : اصل اولیه در اعتبار اقرار ، عدم لزوم تعدد آن است .

فرضیه چهارم : انکار بعد از اقرار درجرائم مستوجب حد جز درموارد مصرح درقانون فاقدتاثیراست.

د ) اهداف و کاربردها 

۱- شناخت مبانی حقوقی و قضایی و شرایط قانونی اقرار در نظام دادرسی کیفری ایران . ۲- رفع چالشهای نظری موجود در گفتمان حقوقی موسسات و مراکز اموزش عالی با ذکر ویژگیهای لازم الرعایه در تحصیل اقرار در فرایند دادرسی کیفری در محاکم . ۳- ارائه رهیافتها و راهکارهای نوین برای مراجع قضایی به ویژه تقنینی برای کشف حقیقت نزد دادرسان محاکم می باشد . نظر به جایگاه اقرار در روند اثبات دعاوی ، این پژوهش نظیر سایر پژوهشهای مربوط به ادله اثبات دعوا ، می تواند کارآیی مطلوب و موثری در اجرای عدالت داشته باشد و در جرایمی نیز که محور بحث این پایان نامه است ، در اثبات جرایم مستوجب حد و قتل قانونگذار از اقرار سخن به میان آورده است ، که تجزیه و تحلیل مباحث مربوط به این دلیل اثبات در عمل می تواند راهگشایی برای قضات ، کمیسیون مجلس و دانشجویان حقوق باشد . لذا تبیین و توضیح موارد مربوط به اقرار در امور کیفری ، سبب روشن شدن جایگاه این ادله اثبات دعوی کیفری خواهد شد .

ﻫ ) روش تحقیـق 

شیوه کار تحقیق ، مطالعه توصیفی ، تحلیلی و تطبیقی منابع کتابخانه ای و اینترنتی و فیش بردار از آنها بوده است و در این راستا از منابع کتابخانه های دانشگاه تهران و شهید بهشتی و پردیس قم و دانشگاه مذاهب اسلامی مورد استفاده قرار گرفته است . خوشبختانه محدودیتی در انجام این پژوهش در کار نبوده و صرفاً عمده نقص این تحقیق کم بودن کتب و منابع حقوقی در خصوص اقرار و شرایط قانونی و کیفیت صحیح ان بوده هر چند منابع فقهی و شرعی پیرامون این موضوع به فراوانی در دسترس بوده لیکن متاسفانه اقرار و کیفیت صحیح اقرار و بررسی علمی موضوع در نظام کنونی دادرسی کیفری ایران کمتر مورد توجه علمای حقوق کیفری قرار گرفته به جز تعداد انگشت شماری که این موضوع اشاراتی داشته اند که لزوم کنکاش بیشتر در این مقوله را می طلبد .

و ) معرفی پلان 

مطالب تحقیق و پایان نامه حاضر مشتمل بر ۲ بخش می باشد که هر بخش از چند فصل و هر فصل از چند مبحث و هر مبحث از چند گفتار و هر گفتار از چند بند تشکیل شده است ، در بخش نخست به ماهیّت ، پیشینه ، تعریف و اقسام اقرار ، طرق تحصیل اقرار ، سیر تحول اقرار در ادوار مختلف و همچنین سیر تحول افراد در حقوق ایران ، ادله و شرایط اعتبار اقرار در حقوق کیفری اعم از ادله فقهی و حقوقی اعتبار اقرار و شرایط اعتبار اقرار ، شرایط مقرّ ، شرایط مقرّله ، شرایط مقرّبه و شرایط اداء اقرار . در بخش دوم به حدود اعتبار اقرار و آثار اقرار ، حدود اعتبار اقرار در حقوق کیفری شامل طریقیّت یا موضوعیّت داشتن اقرار ، اشتراط مقرون بودن اقرار به قرائن و امارات و قابلیت انکار و تجزیه پذیر بودن اقرار ، آثار اقرار در حقوق کیفری شامل آثار اصلی و فرعی ، ارزش اثباتی اقرار در امور کیفری ، ارزش اثباتی اقرار در رفتار مجرمانه ، ارزش اثباتی در جرایم موجب قصاص و در جرایم موجب حد ، ارزش اثباتی اقرار در جرائم تعزیری و بازدارنده ، عوامل تاثیر گذار بر ارزش اثباتی و آثار اقرار شامل تعدد اقرار و انکار بعد از اقرار ، توبه بعد از اقرار ، تعارض اقرار با سایر ادله که در نهایت نتیجه گیری و پیشنهادها به شرح مبسوط پرداخته شده است و در این زمینه از کتب حقوقی ، فقهی ، نظرات مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه و آراء محاکم استفاده گردیده است .

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

بررسی اقرار در سیاست کیفری ایران و فقه امامیه

۲-۲-۳-۵ اجرای آراء صادره از دیوان داوری ایکسید

حکم داوری مرکز پس از شناسایی در یک کشور متعاهد همان قدرت اجرایی را خواهد داشت که یک حکم نهایی صادر شده از دادگاه های همان کشور داراست. با این تفاوت که تعهد به اجرای حکم برخلاف تعهد به شناسایی که به همه احکام توسعه می یابد، فقط به تعهدات مالی مندرج در حکم داوری محدود می شود و شامل سایر تعهدات مانند اجرای عین تعهد و یا قرار عدم اجرای اعمال مشخص نمی گردد. با وجود این احتمالات گسترده ای برای اجرای تعهدات غیرمالی مندرج در حکم وجود دارد. این تعهدات ممکن است اموری مانند استخدام پرسنل محلی یا بازگرداندن کارمندان منفصل شده به سمت قبلی خود، استرداد اموال ضبط شده، اخذ مجوز برای انتقال ارز، توقف آزار و اذیت کادر اداری سرمایه گذار و یا دست برداشتن از تحمیل مالیات های نامتعارف و غیر عادلانه باشد. در این صورت دیوان صادر کننده حکم می تواند با در نظر داشتن عدم  امکان اجرای این دسته از تعهدات، راه ها و طرق مالی برای جبران خسارت در نظر بگیرد.۱ باید یادآور شد تعهدی که در عبارات مالی تصریح نشده است به همان نسبت تعهدات مالی الزام آور بوده، مشمول اعتبار امر مختومه می گردد. با این تفاوت که کنوانسیون صرفاً تعهدات مالی را مشمول رسیدگی آسان و قهری قرار داده است و محکوم له حکم داوری می تواند برای اجرای تعهدات غیر مالی موضوع حکم به کنوانسیون نیویورک که چنین محدودیتی را در نظر نگرفته، متوسل گردد . ناگفته نماند که کنوانسیون در مورد اجرای تعهدات مالی مندرج در حکم داوری نیز مقررات خاصی را پیش بینی نکرده است و تشریفات مربوط به اجرای احکام داوری مرکز را به مقررات ملی کشوری که در آن تقاضای اجرای حکم به عمل می آید، موکول نموده است.از این رو ممکن است احکام صادر شده در چهارچوب کنوانسیون در معرض رفتارهای متفاوتی قرارگیرند. با این حال قانون کشوری که بر اجرای رأی داوری حاکم است، فقط جنبه شکلی داشته، از تعهد کشورهای عضو برای اجرای حکم چیزی کم نمی کند و نمی تواند بعنوان استانداردی برای تجدید نظر در آرا عمل نموده و بر نهایی بودن و قطعیت رأی تأثیری بگذارد.۲ ولیکن با وجود مکانیسم سهل و آسانی که کنوانسیون برای اجرای آرای داوری در نظر گرفته است، اجرای آرای داوری مرکز در موردی که حکم داوری علیه دولت طرف اختلاف صادر می شود، همواره با یک سلسله دشواری ها و مشکلات عملی روبرو خواهد بود. چرا که کنوانسیون علی رغم سلب مصونیت قضایی۳ از دولتها در هنگام ارجاع امر به مرکز و پذیرش صلاحیت دیوان داوری، مقررات نظام های حقوقی ملی در زمینه مصونیت صلاحیت دیوان اجرایی[۱] را در مرحله اجرای حکم همچنان محترم دانسته و اجرای حـکم علیه دولت محکوم علیه را دشوار می سازد.[۲] این امر ناشی از نظرات متفاوت ابراز شده توسط نمایندگان دولت ها در مراحل تدوین کنوانسیون و عدم اتفاق نظر آنها درباره مفهوم و حدود مصونیت اجرایی می باشد. زیرا از یک طرف دولت ها، درج ماده ای مبنی بر انصراف صریح از مصونیت اجرایی خود را در واقع از دست دادن بخشی از اختیار و حاکمیت خود می دانستند. و از طرف دیگر، رویه محاکم داخلی بقدری مشتّت بود که حتی امکان هماهنگ ساختن آنها در چهارچوب کنوانسیون نیز میسر نمی گردید.

در نتیجه تدوین کنندگان کنوانسیون به منظور انعطاف پذیر نمودن مقررات مرکز در این زمینه و فراهم نمودن زمینه الحاق تعداد بیشتری از دولت ها به کنوانسیون به ناچار در مقرره مزبور را پیش بینی نمودند.[۳] بدین ترتیب همین که حکم صادر شده علیه دولت طرف دعوی در یک کشور متعاهد مورد شناسایی قرار گرفت، این امر مبنای حقوقی اقدامات اجرایی بعدی قرار می گیرد که عملی بودن اقدامات اجرایی مزبور به قوانین کشور محل اجرا در باب مصونیت اجرایی وابسته می گردد.و سرمایه گذار خصوصی خارجی که محکوم له حکم داوری نیز واقع شده است، می تواند با انتخاب مساعدترین دادگاه[۴] به مطلوب ترین نتیجه برای اجرای حکم دست یابد. نکته قابل تأملی که در مقرره کنوانسیون دیده می شود، آن است که مقرره مزبور همگام با توسعه و تحول مقررات کشورها و دکترین حقوق بین الملل در زمینه مصونیت اجرایی دولت ها تغییر و تحول می یابد. امروزه عقیده اکثریت حقوقدانان آن است که اجرای احکام جزء انفکاک ناپذیر رسیدگی قضایی است و باید تفاوتی را که بین اقدامات عمومی دولت خارجی و فعالیت های آن بعنوان یکی از اشخاص حقوقی خصوصی وجود دارد، در نظر گرفت. بدین معنا که اموال مربوط به اهداف دیپلماتیک و کنسولی یا  اعمال وظایف ناشی از حاکمیت دولت ها از تصمیمات راجع به تأمین خواسته یا صدور اجرائیه معاف می باشند، در حالی که اموال مربوط به فعالیت های اقتصادی از چنین مصونیتی برخوردار نخواهند بود[۵] زیرا اگر بپذیریم در خصوص دعاوی مربوط به حقوق مدنی یا بازرگانی نیز مصونیت دولت منتفی نگردد، دیگر رسیدگی قضایی و صدور حکم بدون حق اجرا مفهومی نخواهد داشت و صدور حکم از طرف دیوان داوری بصورت یک اظهار نظر حقوقی صرف درخواهد آمد. اما مسأله جدی و مهم در اینجا موضوع تفکیک بین اعمال حاکمه و اعمال تجاری است که این تفکیک همواره دقیق و روشن نمی باشد. برخی دولت ها این تفکیک را بر اساس ماهیت اعمال انجام می دهند و برخی دیگر تفکیک مزبور را براساس براساس هدف و مقصود از اعمال مزبور مبتنی می سازند.

بدین سان با توجه به اختلاف دیدگاه های موجود در قبال مصونیت اجرایی دولت ها، کنوانسیون راه حل نسبتاً کلی و انعطاف پذیری را اتخاذ نموده است. کنوانسیون که به مقررات داخلی کشورها در مورد مصونیت اجرایی نظر دارد، مقررات نسبتاً روشنتری را در مقایسه با کنوانسیون نیویورک ارائه می دهد؛ کنوانسیون نیویورک به طور صریح از مصونیت دولت ها بعنوان مانعی در جهت اجرای آرای داوری خارجی یاد نمی کند. لذا نویسندگان متخصص در امر داوری در جهت توجیه اعمال مصونیت اجرایی دولت ها در برابر آراء مشمول کنوانسیون نیویورک برآمده اند. کنوانسیون نیویورک بسادگی به احکام داوری ناشی از اختلافات میان اشخاص اعم از حقیقی یا حقوقی بدون هیچ توضیح یا محدودیتی اشاره دارد و مصونیت از اجرای حکم عمدتاً می تواند براساس بند ۲ ماده ۵ کنوانسیون در ارتباط با نظم عمومی براساس بند ۲ ماده ۵ کنوانسیون در ارتباط با نظم عمومی مورد استناد قرا گیرد.۲

دکتر توپ۳ نیز مصونیت اجرایی دولت را بر مبنای قسمت ب، بنـد۲ از ماده ۵ استثنـای نظم عمومی برای شناسایی و اجرای حکم غیر داخلی بیان نموده است . پروفسور وان دن برگ با تفکیک و تمییز مصونیت قضایی از مصونیت اجرایی، در فرض اخیر به قرینه مفاد کنوانسیون واشنگتن که مؤخر بر کنوانسیون نیویورک است و نیز اشارات موجود در سوابق تقنینی کنوانسیون قابلیت اعمال کنوانسیون نیویورک در مورد آرای صادر شده علیه دولت ها و نهادهای عمومی را مشکوک می داند.۴

به نظر می رسد سکوت کنوانسیون نیویورک در زمینه مصونیت اجرایی دولت ها ناشی از بداهت امر باشد و به هیچ وجه نمی توان سکوت کنوانسیون در مقام بیان را چنین تلقی کرد که اجرای آرای صادر شده علیه دولتها مشمول مقررات کنوانسیون می باشد. حداقل این است که دادگاه اجرا کننده حکم می تواند مقررات داخلی خود را در مورد رد یا قبول مصونیت مد نظر قرار دهد و با استناد به قسمت ب بند ۲ ماده ۵ کنوانسیون نیویورک و استثنای نظم عمومی از شناسایی و اجرای رأی مورد نظر ممانعت ورزد. در مورد مصونیت اجرایی مؤسسات دولتی طرف دعوی در فرض شمول کنوانسیون نیز فرض بر این است که یک مؤسسه دولتی که برای اشتغال به فعالیت های تجاری و با هدف انجام عمل تصدی مستقلاً تأسیس گردیده است، حق استناد به مصونیت قضایی و یا اجرایی را نخواهد داشت.۱ با این حال اگر چه مصونیت اجرایی مؤسسات دولتی برخلاف مصونیت دولت ها در اکثر موارد پذیرفته نمی شود، ممکن است اجرای حکم داوری به دلیل آن که اموال و وجوه موضوع حکم مختص اهداف عمومی دولت و اعمال حاکمیت هستند، با مانع اجرایی مواجه گردند .این مورد زمانی مشهود خواهد بود که درخواست اجرای حکم در کشوری که آن مؤسسه دولتی به وی تعلق دارد، صورت گیرد. در این صورت اجرای حکم به دلیل وجود قوانین و مقررات خاص اداری و اولویت منافع ملی بسیار بعید خواهد بود. بدین ترتیب تنها چاره مؤثر برای رفع مانع مصونیت اجرایی دولت یا واحدهای تابع آن و خروج از بن بست اجرای حکم، درج شرط صریح مبنی بر انصراف از مصونیت اجرایی در قرارداد طرفین می باشد که چنانچه سرمایه گذاری شخص خصوصی خارجی برای طرف دولتی قرارداد واجد اهمیت باشد، ممکن است وی بتواند دولت را متقاعد سازد که علاوه بر پذیرش شرط داوری مرکز، دولت میزبان هرگونه حق مصونیت حاکمیتی بر خود و اموال خود را که در خصوص اجرای رأی داوری است، اسقاط نماید.۲ البته در عمل بسیار بعید و غیرمحتمل خواهد بود که چاره مزبور به دلیل اهمیت و حساسیت موضوع حاکمیت دولت مورد پذیرش دولت میزبان قرار گیرد.

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

۱-معامله با حق استرداد

معامله با حق استرداد: هر عقدی است که موضوع آن مال منقول یا غیر منقول است که به عنوان وثیقه دین یا حسن انجام تعهد در اختیار قانونی بستانکار قرار داده می شود تا تحت شرایط قانونی در صورت امتناع مدیون از پرداخت دین از محل وثیقه، طلب خود را وصول کند[۱].

۲- معاملات رهنی

 معامله رهنی عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به داین می دهد ماده ۷۷۱ ق.م رهن عقد تبعی است و پیش از آن باید دین وجود داشته باشد تا برای تضمین آن مالی به وثیقه داده شود و به موجب عقد مذکور برای وام دهنده یک حق عینی بر آن مال ایجاد می شود.

۳-معاملات شرطی

معامله شرطی که منظور همان بیع شرط است و طبق ماده ۴۵۸ ق.م. به شرح ذیل تعریف شده است: «در عقد بیع متعاملین می توانند شرط نمایند که هرگاه بایع در مدت معینی تمام مثل ثمن را به مشتری رد کند خیار فسخ معامله را نسبت به تمام مبیع داشته باشد و همچنین می توانند شرط کنند که هرگاه بعض مثل ثمن را رد کرد خیار فسخ معامله را نسبت به تمام یا بعض مبیع داشته باشد؛ در هر حال، حق خیار تابع قرارداد متعاملین خواهد بود و هرگاه نسبت به ثمن قید تمام یا بعض نشده باشد خیار ثابت نخواهد بود مگر با رد تمام ثمن.» به عبارت دیگر بیع شرط عبارت است از بیعی که در آن شرط شود هرگاه بایع در مدت معین مثل ثمن را به مشتری رهن نماید حق فسخ آنرا داشته باشد[۲].

ج: تفاوت بین اقسام معاملات دارای وثیقه

۱-عقد رهن نسبت به راهن لازم است و مادامی که دین خود را نپرداخته، ملک وثیقه بدهی اوست و نمی تواند آنرا فسخ کند و نسبت به مرتهن جایز است و هر زمان می توان آنرا فسخ کند، معاملات با حق استردادنسبت­به طرفین لازم است و انتقال­گیرنده مانندانتقال دهنده نمی­تواندازحق وثیقه خود صرف نظرکند.

۲-قبض در رهن شرط صحت عقد است ولی در معاملات با حق استرداد شرط نیست.

۳-در رهن عین مرهونه متعلق به راهن بوده و مرتهن دارای حق وثیقه بر آن است بدین جهت منافع و نمائات مدت قرض، تابع عین مرهونه و از آن راهن است و در معاملات با حق استرداد عین مورد معامله در ظاهر به مالکیت انتقال گیرنده در می آید و بدین جهت، منافع آن در مدت حق استرداد تابع عین و متعلق به انتقال گیرنده است.

۴-در رهن در صورتی که در زمان عقد خسارت تاخیر تادیه برای پس از انقضای مدت معین نشده باشد مدیون ملزم به خسارت تاخیر تادیه نمی شود مگر اینکه بستانکار طلب خود را بوسیله دادخواست یا اظهارنامه مطالبه کرده باشد ولی در مورد معاملات با حق استرداد خسارت تاخیر تادیه از تاریخ انقضای مدت محسوب می شود[۳] خسارت تاخیر تادیه طبق نظر شورای نگهبان و مجمع تشخیص مصلحت نظام در خصوص بانکها جائز می باشد و در مورد اشخاص و دیگران قابل لحاظ نیست.

بند دوم : خصوصیت اسناد وثیقه­ای

کلیه معاملات فوق الذکر تحت یک عنوان کلی «معاملات وثیقه ای» شناخته می شود که مهم ترین خصوصیت آن عبارت است از:

الف ـ در معاملات وثیقه ای، مالک مال، آن را ضمن عقدی به وثیقه می دهد خواه بیع شرط باشد یا رهن یا هر عقد دیگر.

ب ـ مال مورد وثیقه به موجب این عقد از مالکیت مالک اولیه خارج نمی شود به همین دلیل، قانونگذار در ماده ۳۳ ق.ث. حق تقاضای ثبت را به انتقال دهنده داده است

بند سوم : ترتیب اجرا در اسناد دارای وثیقه

ترتیب اجرای اسناد وثیقه مربوط به اموال منقول و غیرمنقول طبق مقررات مندرج در ماده ۳۴ اصلاحی ق.ث  و آ.ا.م.ا.ر است که ذیلاً در ۹ بند تشریح می گردد؛

الف : صدور اجرائیه

در کلیه معاملات با حق استرداد، شرطی و رهنی، بستانکار در صورت عدم پرداخت بدهی از طرف بدهکار در موعد مقرر در سند، می تواند وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظیم کننده سند درخواست نماید. درخواست اجرای سند باید حاوی نکات مذکور در موارد ۳و۴ آ.ا.م.ا.ر باشد.

الف- دفترخانه به تقاضای بستانکار برای وصول مطالبات قانونی وی اجرائیه صادر و به اداره ثبت ارسال می کند.

ب- بدهکار از تاریخ ابلاغ اجرائیه ۱۰روز مهلت دارد تا نسبت به پرداخت بدهی اقدام نماید[۴].

در صورتی که بدهکار ظرف مهلت مقرر نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام نکند، اداره ثبت بنا به تقاضای بستانکار یا بدهکار مورد معامله را ارزیابی و پس از قطعیت ارزیابی حداکثر ظرف مدت دو ماه از تاریخ قطعیت، نسبت به مزایده مال اقدام می کند.

درماده۳۴ اصلاحی جدید و آیین نامه اجرایی آن، نسبت به ماده۳۴ سابق تفاوت های زیر مشهود است:

۱ ـ درماده۳۴ اصلاحی جدید، ترتیب اجرای اسناد وثیقه راجع به اموال منقول وغیر منقول یکسان است.

۲ ـ مواعد ۴ ماه و ۸ ماه مقرر در ماده۳۴ سابق به ۱۰ روز کاهش یافته است.

۳ ـ حراج مورد وثیقه منتفی گردیده و وثیقه پس از ارزیابی و قطعیت آن از طریق مزایده به فروش گذارده می شود.

۴ ـ مبنای مزایده، بهای ارزیابی مورد وثیقه است که در صورت انقضای یکسال از تاریخ قطعیت ارزیابی مال غیر منقول و تا قبل از تنظیم صورت مجلس مزایده به درخواست هر یک از طرفین ارزیابی قابل تجدید خواهد بود. (ماده ۳۴ اصلاحی و تبصره ۲ ماده ۱۰۱ آ.ا.م.ا.ر )

۵ ـ پس از آنکه مطالبات قانونی بستانکار و هزینه های اجرایی از محل فروش مورد وثیقه وصول گردید، چنانچه مازادی باشد به متعهد مسترد می گردد. (ماده۱۲۶ آ.ا.م.ا.ر)

۶ ـدر صورتی که بستانکار قادر به استرداد مازاد بر طلب خود نباشد، در صورت تقاضا، به نسبت طلب، از مال مورد مزایده به وی واگذار می گردد. (تبصره ماده ۱۲۶ آ.ا.م.ا.ر )

۷ ـ در مواردی که وثیقه تکافوی طلب بستانکار را ننماید، او می تواند برای وصول مانده ی طلب خود به سایر اموال متعهد رجوع نماید. (قسمت اخیر ماده ۱۱۶ آ.ا.م.ا.ر)

۸ ـ مقررات فوق در مواردی هم که مال یا ملکی وثیقه دین یا انجام تعهد یا ضمانتی قرار داده شود و عنوان رهن و معاملات با حق استرداد را نداشته باشد هم مجری خواهد بود. (تبصره یک ماده ۳۴ اصلاحی ق.ث  و ماده ۱۰۵ آ.ا.م.ا.ر)

ب:  ارزیابی

هرگاه متعهد ظرف مدت ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام ننماید، اداره ثبت بنا به درخواست و معرفی هر یک از طرفین معامله (متعهد یا متعهد ٌله) نسبت به ارزیابی مورد وثیقه اقدام می کند. چنانچه معرفی کننده به مبلغ ارزیابی معترض باشد فقط می تواند ضمن امضای صورت مجلس اعتراض نماید و اگر طرف مقابل هم حاضر و به ارزیابی معترض باشد مکلف است به همین نحو عمل نماید. در این صورت، معترض باید حداکثر ظرف سه روز به اجرا مراجعه و با اطلاع از میزان دستمزد کارشناس، آن را پرداخت و قبض آن را به اجرا تسلیم و رسید دریافت نماید.

در صورت عدم حضور هر یک از طرفین معامله، مراتب ارزیابی حداکثر ظرف ۳ روز از طرف اجرای ثبت به آنان که حاضر نبودند، ابلاغ می شود. در این حالت، میزان دستمزد کارشناس مجدد نیز در اخطار قید می گردد تا چنانچه مخاطب به ارزیابی معترض باشد ظرف ۵ روز از تاریخ ابلاغ، اعتراض خود را با پیوست کردن قبض سپرده دستمزد کارشناس مجدد، به اجرا تسلیم نماید.

در موارد فوق که به ارزیابی اعتراض می شود, رئیس ثبت محل به قید قرعه از بین سه نفر کارشناس رسمی، یک­نفررا انتخاب و مراتب را به طرفین وکارشناس منتخب ابلاغ می کند و با تعیین مهلت مناسب به کارشناس اخطارمی کندکه اظهار نظرنماید. نظریه کارشناس مجدد، درهرحال، قطعی وغیر قابل اعتراض است.

چنانچه به ترتیب فوق اعتراضی نرسد ارزیابی قطعی است. (مواد ۹۸ ـ ۱۰۱ و ۱۰۲ آ.ا.م.ا.ر)

به عبارت دیگر؛

الف: طرفین معامله در زمان ارزیابی مورد وثیقه حاضر باشند و اعتراض ننماید. در این صورت، ارزیابی قطعیت یافته و پس از آن اعتراض مسموع نخواهد بود. (ماده ۹۸ آ.ا.م.ا.ر)

ب: معترض که ضمن امضای صورت مجلس به ارزیابی اعتراض نموده، ظرف مدت ۳ روز مقرر به اجرا مراجعه نکرده و یا در صورت مراجعه، دستمزد کارشناس مجدد را واریز ننموده باشد. در این صورت نیز ارزیابی اولیه قطعی خواهد بود[۵].

ج: طرفین یا هر یک از آنها در زمان ارزیابی حاضر نبوده و نتیجه ارزیابی به آنها ابلاغ شود. در این صورت، چنانچه معترض ظرف مدت ۵ روز از تاریخ ابلاغ, کتباً و با واریز هزینه کارشناس مجدد اعتراض ننماید, ارزیابی قطعیت یافته و عملیات اجرایی ادامه می یابد. (ماده ۱۰۱ آ.ا.م.ا.ر)

د: با اعتراض طرفین یا یکی از آنها کارشناس مجدد به قید قرعه از طرف رئیس ثبت انتخاب و نسبت به ارزیابی مورد وثیقه اقدام می کند. در این صورت، نتیجه ارزیابی مجدد قطعی و غیر قابل اعتراض می باشد.(ماده ۱۰۲ آ.ا.م.ا.ر)

*نکات:

۱ ـ در صورتی که یکسال از قطعیت ارزیابی مال غیر منقول (مورد وثیقه یا مورد بازداشت) گذشته باشد، به درخواست هر یک از طرفین تا قبل از تنظیم صورت مجلس مزایده، ارزیابی تجدید می گردد.(تبصره ۲ ماده ۱۰۱ آ.ا.م.ا.ر)

مفاد تبصره فوق از نوآوری های آیین نامه اجرا است که با توجه به نوسان شدید قیمت ها در اموال غیرمنقول, جهت حفظ حقوق طرفین پیش بینی گردیده است.

۲ ـ طبق بند ”ر“ ماده یک آیین نامه اجرا کارشناس رسمی کسی است که به مناسبت خبره بودن در فنی می تواند در مسایل مربوط به فن خود به عنوان صاحب نظر اظهار نظر کند و از مراجع ذی صلاح پروانه برای این کار را داشته باشد. بر این اساس ادارات ثبت در ارزیابی اموال باید از کارشناس رسمی دادگستری و نیز کارشناسان موضوع ماده ۱۸۷ قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی مصوب ۱۳۷۹ استفاده نماید.

۳ ـ با توجه به مفاد بند ”ر“ فوق الذکر ادارات ثبت در انتخاب ارزیاب مکلف اند با توجه به نوع مال مورد ارزیابی از کارشناس متخصص در همان موضوع استفاده نمایند. در غیر این صورت, ارزیابی به دلیل عدم تخصص کارشناس مربوطه فاقد اعتبار خواهد بود.

۴ ـ دستمزد ارزیابی با در نظر گرفتن درجه علمی و تجربه کارشناس یا خبره محلی، محل ارزیابی، نوع مال ارزیابی شده و میزان کار توسط رئیس ثبت محل تعیین می گردد.

۱ -حسن زاده و آدابی، بهرام و حمیدرضا، اجرای مفاد اسناد رسمی، ص۱۴.

۲-امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج۱، ص۵۵۹.

۱-همان، ص۵۷۱ الی ۵۷۴.

۲-حسن زاده و آدابی، بهرام و حمیدرضا، اجرای مفاد اسناد رسمی، ص۴۰.

۱ -خداداد، جنت، مقاله اجرای مفاد اسناد رسمی، مجله کانون، شهریور ۱۳۹۰.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

با توجه به آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی می توان آثار بازداشت اموال را به شرح ذیل برشمرد:

الف: تقدم در وصول مطالبات

تقدم در وصول مطالبات برای بستانکاری که بازداشت به نفع او در تاریخ مقدم صورت گرفته است؛ طبق ماده ۵۶ آ.ا.م.ا.ر  و تبصره آن هرگاه چند بستانکار علیه یک نفر اجرائیه صادر کند (اعم از اینکه اجرائیه از ثبت باشد یا از دادگاه یا سایر مراجع قانونی) آن که به نفع او بازداشت در تاریخ مقدم صورت گرفته، نسبت به وصول طلب از مورد بازداشت بر سایر بازداشت کنندگان حق تقدم دارد. اما چنانچه بازداشت به نفع هیچ یک از بستانکاران صورت نگرفته باشد و بستانکاران در یک روز درخواست بازداشت نمایند، پس از بازداشت، مال مورد بازداشت بر سایر بازداشت کنندگان بین بستانکاران، به نسبت طلب آنان، تقسیم می شود و هر نوع قرارداد خصوصی، خلاف ترتیب مذکور در مواد ۵۶ و تبصره آن، نسبت به ثالث، اعتبار ندارد. (ماده ۵۷ آ.ا.م.ا.ر )

ب: ممنوعیت نقل و انتقال

ممنوعیت نقل و انتقال نسبت به اموال بازداشت شده؛ پس از ابلاغ بازداشت نامه به صاحب مال، نقل و انتقال صاحب مال نسبت به مال بازداشت شده ممنوع است و به انتقال انجام شده نسبت به مال مذکور مادام که بازداشت باقی است، ترتیب اثر داده نمی شود؛ هرچند که انتقال با سند رسمی صورت گرفته باشد مگر اینکه کسی که مال برای حفظ حق او بازداشت شده است اجازه دهد که در این صورت، اشخاص ذی نفع باید تکلیف ادامه بازداشت مال یا رفع آن را معین نمایند[۱].(ماده ۸۹ آ.ا.م.ا.ر )

نکته: علی رغم ممنوعیت نقل و انتقال اموال بازداشت شده، در دو مورد، متعهد می تواند در ظرف مدت بازداشت، مال منقول یا غیرمنقول بازداشت شده را با اطلاع مأمور اجرا بفروشد یا وثیقه دهد؛

• در مواردی که قبلاً و لااقل در حین وقوع معامله مبلغی که مال برای استیفای آن بازداشت شده است، نقداً تأدیه نماید. در این صورت، پس از استیفای حق متعهدٌله و هزینه اجرا، بلافاصله رفع بازداشت خواهد شد.

• در صورت رضایت کتبی متعهدٌ له در فروش یا وثیقه دادن مال توسط خود متعهد. (ماده ۹۳آ.ا.م.ا.ر )

• 

ج: عدم قبول ادعای ثالث نسبت به اموال بازداشت شده

عدم پذیرش ادعای شخص ثالث نسب به مال بازداشت شده؛ پس از بازداشت مال، ادعای شخص ثالث نسبت به مال بازداشت شده قابل ترتیب اثر نمی باشد مگر در موارد زیر که از مزایده خودداری می گردد:

• در موردی که متعهدٌ له اعتراض شخص ثالث را قبول کند.

• در موردی که شخص ثالث سند رسمی مقدم بر تاریخ بازداشت ارائه کند مبنی بر اینکه مال مورد بازداشت به او منتقل شده یا در رهن و وثیقه طلب اوست.

• در صورتی که مال، قبل از تاریخ بازداشت به موجب قرار تأمین یا دستور اجرای دادگاه یا اجرای ثبت، بابت طلب معترض، توقیف شده باشد.

• هرگاه شخص ثالث حکمی اعم از قطعی یا غیر قطعی بر حقانیت خود ارائه نماید.

• در صورتی که قبل از بازداشت، از معترض قبول تقاضای ثبت به عنوان ملکیت یا وقفیت شده باشد.

• در صورتی که بر اثر شکایت معترض، موضوع قابل طرح در هیئت نظارت یا شورای عالی ثبت تشخیص شده باشد.

در خصوص بندهای۱ و ۲ فوراً و در مورد بند ۴ پس از ارائه حکم قطعی از طرف معترض ثالث، از مال رفع بازداشت می شود اما در سایر موارد، ادامه عملیات اجرایی موکول به اتخاذ تصمیم نهایی علیه معترض در مراجع مربوطه خواهد بود. (ماده ۹۶ آ.ا.م.ا.ر )

در صورتی که هر یک از موارد فوق پس از انجام مزایده و قبل از صدور سند انتقال یا تحویل مال منقول تحقق یابد، اداره ثبت، صورت مجلس مزایده را ابطال و به شرح فوق عمل می کند. (تبصره یک ماده ۹۶ آ.ا.م.ا.ر )[۲]

۱-شهری، غلامرضا، حقوق ثبت، ص۲۱۳.

۱ -خداداد، جنت، مقاله اجرای مفاد اسناد رسمی، مجله کانون، شهریور ۱۳۹۰.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

نکته ای که باید به آن توجه داشت، این است که تنظیم سند انتقال اجرائی، نسبت به بدهکار ختم عملیات اجرائی محسوب می شود. زیرا او تا قبل از تنظیم این سند، می تواند کلیه مطالبات بستانکار و حقوق دولتی و هزینه های اجرایی را بپردازد تا پرونده مختومه شود. (ماده ۱۷۶ آ.ا.م.ا.ر). ولی نسبت به بستانکار، تنظیم سند انتقال اجرایی پایان عملیات اجرایی نیست و تخلیه ملک از متصرف و تحویل آن به مالک جدید، پایان عملیات اجرایی است و همین وضعیت در مورد برنده حراج ۰خریدار؟؛) که سند به نام او تنظیم می شود، جایر است.

با توجه به تبصره ۲ ماده ۳۴ مکرر که با صدور سند انتقال عملیات اجرائی خاتمه می یابد، بعد از تنظیم سند انتقال برای تخلیه یا تحویل ملک تکلیفی را برای اداره ثبت وجود دارد یا خیر؟ برای پاسخ به این مسئله نمونه ای از ارای هیئت نظارت استان تهران ذیلاً نقل می شود:

سند انتقال اجرایی پس از طی تشریفات قانوین در دفتر اسناد رسمی ثبت شد و طبق آن ملک به بستانکار واگذار شد، انتقال گیرنده درخواست تخلیه و تحویل مال مورد انتقال را کرد، رئیس ثبت چنین اظهارنظر کرد:

«چون سند انتقال طبق ماده ۳۴ مکرر ق.ث  شده و با توجه به بند «ج» ماده ۲۱۳ آ.ا.م.ا.ر. با تنظیم سند انتقال اجرائی پرونده مختومه می شود و تخلیه مورد انتقال وسیله اجرای ثبت تکلیف نشده است، با شکایت ذینفع مووضع در هیئت نظارت مطرح و چنین رأی داده شد:

«هرچند با توجه به تبصره ۲ ماده ۳۴ مکرر با تنظیم سند انتقال اجرائی خاتمه یافته است ولی قائم مقامی فروشنده سند انتقال را تنظیم می کند باید مورد معامله را نیز با رعایت آیین نامه مذکور تخلیه و تحویل خریدار دهد. بنابراین نظریه اداره ثبت فسخ می شود».

آراء صادره از هیئت نظارت استان تهران در این مورد به تأیید شورای عالی ثبت[۱] نیز رسیده است. هیئت نظارت معتقد است که تحویل مال مورد معامله باید همزمان با تنظیم سند انتقال صورت گیرد که به علت مشکلات جریان اداری تخیله دو تحویل در آن زمان ممکن نیست و قبل از تنظیم سند نیز به احتمال پرداخت دین که از صدور سند انتقال خودداری می گردد تحویل مورد معامله امکان پذیر نخواهد بود.

مبحث دوم : تحویل مال منقول یا مال غیر منقول

در جریان اجرای عملیات، تحویل مال اعم از منقول و غیر منقول به بستانکار یا برنده حراج، مرحله از مراحل عملیات اجرایی را تشکیل می دهد.

گفتار اول: تحویل و تسلیم اموال منقول

بنابراین، تحویل مال، به متعهدله در مواردی هم انجام می شود که مالی از اموال بدهکار (خواه به معرفی او یا به معرفی بستانکار) بازداشت و ارزیابی شده باشد.

لازم نیست که مال حتی به بستانکار تحویل داده شود. تحویل مال به او در مواردی که مال خریدار نداشته باشد بنابراین، با اجرای عملیات اجرایی که منتهی به حراج مال شود، هرگاه کسی که مال را خریداری کند یعنی در حراج برنده شود، مال به او تحویل داده خواهد شد.

در غیر اینصورت. مال مورد حراج به بستانکار تحویل داده می شود، واضح است که تحویل مال در هر صورت در صورت مجلس حراج نوشته می شود و به امضای برگزارکنندگان جلسه حراج و برنده حراج و بستانکار و بدهکار یا نماینده آن ها خواهد رسید.

آن چه گفتیم، در مورد حراج بر اساس اسناد زمه ای و اسناد وثیقه یا است که مال مورد بازداشت و وثسقه در آن ها منقول باشد. جز این که در اسناد اخیر، حراج مال مورد وثیقه بعد از ۴ ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه به مدیون انجام می شود و در واقع، بدهکار ۴ ماه مهلت برای پرداخت طلب بستانکار (اعم از اصل و بهره و خسارت) و حقوق دولتی دارد.

۱-شورای عالی ثبت: عالی­ترین مرجع رسیدگی اداری درامورثبتی که برای تجدیدنظردرآراء هیئت نظارت­که ازدوشعبه اسناد و املاک تشکیل می گردد.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

اقسـام اقـرار بلحـاظ محل وقوع

اقرار از نظر موقع و محل صدور ان به اقرار در دادگاه ، و اقرار خارج از دادگاه تقسیم می شود . قوانین جزائی ما متعرض این تقسیم بندی و ثمرات ان نشده است . لیکن با بهره گرفتن از ماده ۳۶۶ قانون آئین دادرسی مدنی که متعرض تقسیم بندی مذکور گردیده است ، می توان گفت :

۱ ـ اقرار در دادگاه  

«اقرار در دادگاه عبارت از اقراری است که در دادگاه صلاحیتدار ، در حین مذاکره در دادگاه ، یا در یکی از لوایحی که به دادگاه داده شده است بعمل آید . و اقرار خارج از دادگاه ، اقراری است که در حین مذاکره در جلسه رسمی دادگاه یا در یکی از لوایحی که به دادگاه تسلیم می شود ، نباشد .»[۱] البته باید توجه داشت که «شرط در دادگاه شمرده شدن یک اقرار ، آن نیست که آن اقرار در محل دادگاه صورت گیرد بلکه مهم آنست که اقرار در حضور دادرس بیان شود» .

بنابراین اگر شخص، با آگاهی قبلی از وقت دادرسی، در محل دادگاه حاضر شده و بدون حضور دادرس یا دادرسان دادگاه، اظهاراتی بنمایند که متضمن اقرار باشد، آن اقرار، مشمول عنوان اقرار در دادگاه نخواهد بود و بر عکس ، چنانچه در خارج از دادگاه ، مثلاً در محل اجرای قرار تحقیق یا معاینه محلی و در حضور دادرس مجری قرار ، اقراری بعمل آید ، آن اظهار ، اقرار در دادگاه بشمار می آید.[۲]

۴۹ ـ بر اساس ماده ی ۲۰۳ ق.آ.د.م «اگر اقرار در دادخواست یا حین مذاکره ی در دادگاه یا در یکی از لوایحی که به دادگاه تقدیم شده است به عمل آید ، اقرار در دادگاه محسوب می شود …» . از این ماده دو تفسیر موسّع یا مضیّق می­توان به دست داد. در تفسیر موسّع می توان گفت که منظور از دادگاه در این ماده ، هر دادگاه و هر مرجع قضائی است . بنابراین اگر شخصی در پرونده دیگری در هر دادگاهی اعم از حقوقی و یا کیفری و یا حتی در دادسرا ، اقرار به حقی به زیان خود نموده باشد ، چنین اقراری ، اقرار در دادگاه قلمداد می­شود. اطلاق ماده مورد بحث و نیز غرض از تقسیم فوق در حقوق ایران که همانا لزوم اثبات اقرار خارج از دادگاه است ، در حالی که اقرار در هر دادگاهی صورت گرفته و در صورتجلسه منعکس شده باشد ، نیاز به اثبات ندارد ، مقتضی پذیرش این نظر است . با وجود این ، زمانی که صحبت از پذیرش اقرار در دادگاه وکیل دادگستری درفرضی که غیـر قاطع است می شود ، در اینجا منطق حقوقی اقتضاء می کند که اقراری شود در دادگاه محدود به اقرار می شود که در دادگاه رسیدگی کننده به پرونده به عمل آمده باشد.[۳]

۲ ـ اقرار در خارج از دادگاه  

«اقرار در خارج از دادگاه با اقرار در دادگاه تفاوت ماهوی ندارد و فرق آن دو ، تنها در رسمیت اقرار است، چه، اقرار در دادگاه چون نزد دادرس صلاحیتدار صورت گرفته ، معتبر است و نیازی به اثبات ندارد، در صورتی که اقرار در خارج از دادگاه رسمیت ندارد و در صورت انکار و تردید ، باید ثابت شود . چنانکه رای فرجامی شماره ۲۹۲۴ مورخ ۲/۱۰/۲۱ شعبه چهارم مقرر می­دارد: «مواد قانون آئین دادرسی مدنی، همچنین مواد قانون مدنی راجع به اقرار، ظاهر در اینست که اقرار مطلقاً

منشا اثر می باشد ، اعم از اینکه در دادگاه باشد یا خارج از دادگاه …» همچنین بر اساس رای فرجامی شماره ۴۱۲ مورخ ۱۴/۲/۲۷ شعبه سوم «اگر اقرار در خارج از دادگاه هم واقع شود موثر است»[۴] هیئت عمومی دیوانعالی کشور در رای اصراری شماره ۱۴۴ مورخ ۲۵/۱۰/۱۳۴۷ ، اقرار متهم در خارج از دادگاه را معتبر دانسته و اشعار می دارد اقرار متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی که مقرون به دلایل دیگری ، هم باشد . کافی برای انتساب بزه قتل عمد است ، اگر چه در دادگاه منکر ارتکاب جرم بشود .[۵]

۵۰ ـ هر نوع اقراری که در دادخواست یا حین مذاکره در دادگاه یا در یکی از لوایحی که به دادگاه تقدیم می شود به عمل نیاید ، اقرار در خارج از دادگاه محسوب می شود . همان طور که اشاره شد اثبات این اقرار لازم است ، ولی اگر این اقرار ثابت شود ارزش آن برابر با اقرار در دادگاه است . نکته ای که در خصوص طریق اثبات این اقرار باید متذکر شد این است که اقرار خارج از دادگاه به هر دلیلی که بخواهد اثبات شود ، ایرادات مربوط به ان دلیل نیز قابل طرح است . به عنوان مثال اگر اقرار خارج از دادگاه ، شفاهی باشد این اقرار از طریق شهادت شهود قابل اثبات است ، لیکن تشخیص ارزش شهادت و ارزیابی آن با قاضی است . ولی اگر اعتبار شهادت برای قاضی محرز  شد ، این اقرار واجد همه ی آثار خواهد بود .

اگر اقرار خارج از دادگاه کتبی باشد و بخواهد از طریق اسناد اثبات گردد ، همه ی ایرادات مربوط به اسناد از قبیل اعتراض در قالب انکار و تردید و یا ادعای جعل نسبت به آن سند قابل طرح است . پرسشی که مطرح می شود این است که آیا اقرار خارج از دادگاه را می­توان با ادلّه ی ظنیّه مثل امارات اثبات کرد ؟ به نظر می رسد از آنجا که اقرار از ادلّه ی قطعیه می باشد نمی توان آن را با ادلّه ظنی اثبات کرد .  بنابراین نمی­توان اقرار را به عنوان مثال با نوار ضبط صوت اثبات نمود  هر چند که ممکن است این امر از امارات قضایی محسوب گردد ولی به هیچ وجه اقرار محسوب نشده و ارزش اقرار را نخواهد داشت .

[۱] – صدرزاده افشار ,سید محسن ، ادله اثبات دعوی در حقوق ایران ، ص ۱۲۵

[۲] – امیری دولتشاهی فتح الله ، اقرار در حقوق مدنی ، ص ۱۳۸

[۳] – کاتوزیان ، ناصر ، اثبات و دلیل اثبات ، ج ۱ ، تهران ، انتشارات میزان , چاپ پنجم، ۱۳۸۲ ، ص ۲۳۹

[۴] – صدر زاده افشار , سید محسن ، ادله اثبات دعوی در حقوق ایران ، ص ۱۲۶

[۵] – متین، احمد، مجموعه موازین قضایی، ج ۱، تهران انتشارات حسینیه ارشاد، چاپ۲ ، ۱۳۶۸ ه . ش صص۲۲۸ -۲۳۲

.بررسی اقرار در سیاست کیفری ایران و فقه امامیه

اقسـام اقـرار

اقرار را ازجهات گوناگون میتوان تقسیم­بندی نمود درکه­تقسیم­بندی ذیل به برخی از آنها اشاره می­شود.

الف : اقسـام اقـرار بلحـاظ شیـوه بـروز

اقرار از حیث شیوه بروز بر ۵ گونـه تقسیم شـده است . ۱ ـ اقـرار فعـلی و لفظـی . ۲ ـ اقرار شفاهی و کتبی . ۳ ـ قرار داوطلبانه و اجبـاری . ۴ ـ اقـرار کلـی و جـزئی . ۵ ـ اقرار ساده ، مقید و مرکب .

۱ ـ اقرار فعلی و لفظی 

ممکن است اقرار به صورت انجام یا ترک فعل باشد . این اقرار فعلی است و در این صورت لازم است که قرینه ای کاشف مقر بر اقرار وجود داشته باشد . به عنوان مثال (الف) و (ب) بخواهد که از ادامه تصرفات خود در قطعه زمین متعلق به الف ، خود داری کند و (ب) به صرف تذکر (الف) از ادامه تصرفات خودداری کند چنین امری در حقیقت اقرار فعلی به حساب می آید.[۱]

معمولاً اقرار بصورت اخبار لفظی صورت می گیرد . مانند این که فردی بگوید : (لفُلان علیَّ ألف درهم) به دلیل این که کلمه (علیَّ)افاده ایجاب و الزام می­ کند.[۲]

حجیت این قسم از اقرار به ویژه بدان جهت است که لفظ صریح تر از هر قرینه دیگری دلالت بر واقع می نماید . البته لفظ مخصوص شرط نیست بلکه می تواند به هر لفظی ، و به هر زبانی واقع شود . قانون مدنی ایران نیز به پیروی از فقها در ماده ۱۲۶۰ مقرر می­دارد : «اقرار واقع می­شود به هر لفظی که دلالت بر آن نماید». و کسی که قادر به تکلّم نیست مانند لال یا کسی که آشنا به زبـان نمی باشد اشـاره او جانشین لفظ او می­گردد، به شرط آن که با صراحت دلالت بر اقـرار کند. (۱۲۶۱ ق.م). برخی از فقیهان حنفی در این مورد قائل به تفصیل شده، و تنها در صورتی اقرار شخص گنگ را با اشاره معتبر دانسته اند که ، وی قادر به نوشتن نباشد و گرنه اقرار باید به وسیله نوشتن صورت گیرد نه اشاره .[۳]

۲ ـ اقرار کتبی و شفاهی 

اقرار از حیث شیوه بروز بر دو گونه تقسیم شده است . ۱ـ اقرار کتبی . ۲ ـ اقرار شفاهی . ماده ۳۶۷ قانون آئین دادرسی مدنی که معترض این تقسیم بندی شده است، می­گوید: «اقرار، کتبی است، در صورتیکه در یکی از اسناد یا لوایحی که به دادگاه داده شده است، اظهار شده باشد و شفاهی است، در صورتیکه در حین مذاکره در دادگاه بعمل آید» البته این ماده فقط ناظر به اقرار کتبی و شفاهی داخل دادگاه است . ولی اقرار خارج از دادگاه نیز می ­تواند بصورت شفاهی یا کتبی صورت گیرد .

اقرار شفاهی خارج از دادگاه، اقراری است که بوسیله زبان و گفتن، در خارج از دادگاه بعمل آید . و[۴] «اقرار کتبی خارج از دادگاه نیز اقراری که در نوشته ای غیر از لوایح تقدیمی به دادگاه صورت گیرد ، مانند اقرارنامه رسمی ، یا اقرار مندرج در اسناد عادی یا نامه های خصوصی یا اقرار در ذیل اظهار نامه رسمی و احضاریه و اخطاریه.»[۵] با این همه، درحقوق مدنی ما اقرار شفاهی و کتبی، ازحیث اعتبار و قدرت اثباتی ، از نظر ماهوی هیچ تفاوتی با هم نداشته و هر دو به عنوان دلیل اثبات دعوی، ارزنده و موثر می­باشند. همچنانکه مـاده ۱۲۸۰ قانـون مدنـی نیـز می­گوید: «اقرارکتبی در حکم اقرار شفاهی است» . در امور جزائی نیز از آنجائیکه اقرار متهم موضوعیت نداشته و فقط و فقط ممکن است طریق علم و استنباط قاضی در تشخیص تقصیر متهم واقع شود، می­توان گفت، بین اقرار شفاهی و کتبی هیچ تفاوتی وجود ندارد . و هر دو نوع اقـرار، درصـورتی که بـرای قاضـی ایجـاد یقین و اعتقاد باطنی مبنی بر ارتکـاب بـزه از سـوی اقرار کننده نماینـد ، معتبـر بـوده و می توانند مستند حکم دادگاه قرار گیرند .

۳ ـ اقرار داوطلبانه و اجباری 

همانگونه که قبلاً نیز بیان گردید ، اصولاً کم اتفاق می افتد که بزهکاران مرتجلاً به ارتکاب بزه از ناحیه خود اقرار و اعتراف نمایند و معمولاً مرتکبین جرایم به آسانی حاضر به اقرار به جرم خود نشده و سعی می کنند حقیقت را پنهان نمایند. از اینرو برای تحصیل اقرار از متهم طرق و وسایلی معمول گردیده که از اهم آنها اعمال زور، از قبیل شکنجه و آزار بدنی و جسمی و فشار روحی و مصنوعی می­باشد. بنابراین، اقراری که در اثر این طرق و وسایل بدست آمده باشد . اقرار اجباری ، و اقراری که آزادانه و بدون هیچگونه آزار مادی و مصنوعی و بطور دلخواه انجام شود، اقرار داوطلبانه تلقی می­شود . حدود اعتبار این دو نوع اقرار بدون احتیاج به شرح و بیان معلوم است و نیازی به بحث اضافی ندارد. در حقوق اسلام نیز آنچنان اقراری دارای ارزش و اعتبار است که بصورت خود جوش و داوطلبانه اظهار شده باشد . و اقرار شخص مجبور و مکره به لحاظ فقدان قصد و رضا ، مخدوش و بی اعتبار می باشد .

۴ ـ اقرار کلی و جزئی 

اقرار از نقطه نظر شامل شدن تمام یا قسمتی از اتهامات وارده به متهم ، به اقرار کلی و جزئی تقسیم می­شود .

اقرار هنگامی کلی است، که متهم تمام اتهامات انتسابی به خویش را تصدیق نماید و جزئی است ، هنگامی که متهم فقط به قسمتی از جرائم انتسابی اقرار نموده و بقیه را انکار نماید. مثلاً در اتهام ورود به منزل غیر وسرقت، فقط به جرم ورود به منزل غیر اقرار نموده و منکر ارتکاب جرم سرقت شود. درهرحال، همانگونه که اقرار کلی در صورت فراهم داشتن شرطهای مقرر، نافذ و معتبر است، همانطور هم یک اقرار جزئی بشرط تطبیق با قانون، تاثیر وحجیت دارد و درحدود مورد اقرار موجب­التزام اقرار کننده خواهد بود .بررسی اقرار در سیاست کیفری ایران و فقه امامیه

۵ ـ اقرار ساده ، مقید و مرکب 

اقرار ساده ، اقراری است که در آن ، متهم ، اتهام انتسابی را بطور منجز و بدون هیچ قید و شرط و کم و کاستی می پذیرد در حالیکه «اقرار مقید اقراری است که مُقِر در طی اقرار خود ، وصفی و عنوانی به آن می دهد که اثر حقوقی آنرا تغییر دهد»[۶] مانند اینکه متهم در اتهام خیانت در امانت ، اقرار به استیلا بر مال می کند ولی آن را ناشی از هبه شاکی می داند .

و اقرار مرکب نیز «اقراری است که دارای دو جزء مختلف الاثر باشد»[۷] یعنی اقرار کننده موضوع اتهام را چنانکه هست می پذیرد ، لکن مطلبی را که با اصل موضوع اقرار، ارتباط ندارد و اثرش بسود خویشتن است بر آن می­افزاید. مثل اینکه متهم اقرار به ارتکاب قتل یا ضرب و شتم نماید و پس اضافه کند که عمل او در مقام دفاع مشروع بوده است .

[۱] – محقق داماد ، مصطفی، قواعد فقه ، تهران ، مرکز نشر علوم اسلامی ،چاپ دوم, ۱۳۷۷ه . ش ، ص ۱۳۸

[۲] – زحیلی ، وهبه ، الفقه الاسلامی و أدلته ، ج ۸ . دمشق ، دارالفکر ، ۱۴۱۸ ه . ص ۶۹۱

[۳] – محقق داماد ، مصطفی ، قواعد فقه ، ص ۱۳۹

[۴] – صدرزاده افشار, سید محسن ، ادله اثبات دعوی در حقوق ایران ، تهران ، انتشارات نشر دانشگاهی ,چاپ ۴ ،۱۳۶۹ ، ص ۱۲۶

[۵] – همان ، ص ۱۲۷

[۶] – جعفری لنگرودی , محمد جعفر ، ترمینولوژی حقوق ، صفحه ۷۲ .

[۷] – جعفری لنگرودی ,محمد جعفر ، دانشنامه حقوقی ، جلد اول ، تهران ،انتشارات سینا ،چاپ دوم , ۱۳۴۸ ، صفحه ۶۱۶

ابعاد شادی

۲-۱-۲ بعدعاطفی شادی

افراد در طول روز تجارب هیجانی متفاوتی را تجربه می کنند. این تجارب را می توان با بهره گرفتن از رویکرد ابعاد به صورت دو بعد عاطفه مثبت و عاطفه منفی خلاصه کرد. لارسن[۱] و دینر(۱۹۹۲)در مطالعه ای که از هزار شرکت کننده از فرهنگ های مختلف به عمل آوردند و بعد از تحلیل عامل این دو بعد را برانگیختگی و خوشایندی نامیدند. بعد برانگیختگی و خوشایندی از کم تا زیاد گسترش می یابد، که بعدها محققان دیگر در سال۱۹۸۵، از قبیل واتسون و تلگن، این دو بعد را عاطفه مثبت و عاطفه منفی نامیدند (کار،۲۰۰۴؛ به نقل از دشتی،۱۳۹۰).

واتسون و تلگن[۲] (۱۹۸۵) بیان می کنند این عواطف مستقل از هم هستند، به این ترتیب عاطفه مثبت بیانگر شور و رغبت افراد برای زندگی و عاطفه منفی بیانگر تجربه احساس ناخوشایندهمراه برانگیختگی است.

از دیدگاه تکاملی هریک از عواطف، کارکردهای خاص خود را دارا هستند. هیجان مثبت و منفی جنبه های مختلف سیستم عصب زیست شناختی در افراد می باشد. هیجان منفی، قسمتی از سیستم بازداری رفتاری است. هیجان منفی موجب می شود ارگانیسم را از موقعیتی که احتمال خطر در آن وجود دارد دور کند. بنابراین از دیدگاه تکاملی هیجان منفی ازقبیل خشم و ترس اولین راهبرد دفاعی در برابر تهدیدات است. که احتمال قریب الوقوع خطر را گوشزد و توجه فرد را به سمت منبع تهدیدات معطوف و او را برای جنگ و گریز آماده می کند(لوپز و اشنایدر[۳] ،۲۰۰۲به نقل ازدشتی،۱۳۹۰).

اما هیجان مثبت بخشی از سیستم تسهیل کننده رفتاری است که کارکردآن به این ترتیب است که ارگانیسم رابه سمت موقیعتهای پاداش دهنده که منجربه لذت می شوند، سوق می دهند. هیجانات مثبت دامنه توجه راگسترش داده، وفردازمحیط فیزیکی واجتماعی وسیعتری آگاهی می یابد. این توجه گسترش یافته، وشخص راپذیرای ایده هاوانجام کارجدید کرده وباعث افزایش خلاقیت دراومی شود(لوپز و اشنایدر،۲۰۰۲).

۲-۱-۳ بعدشناختی شادی

رضایت از زندگی به عنوان آگاهی فرد و یا به عبارت دیگر، ارزیابی شناختی از کیفیت زندگی تعریف شده است. ممکن است یک ارزیابی کلی وجامع را در حوزه های اختصاصی زندگی(خانواده خود) منعکس نماید (کار[۴]، ۲۰۰۴). رضایت اززندگی یک سازه مرکزی در شکل دادن به تئوری های روان شناسی اجتماعی در مورد شادمانی می باشدودراغلب موارد این سازه به عنوان ارزیابی کلی فردازشرایط زندگی اش بر اساس مقایسه با محیط خارجی و در خصوص آنچه فکر می کند استاندارد مناسبی است تعریف می شود (کاسپی و الدر[۵] ، به نقل از کولیک[۶] ،۲۰۰۶).

بنابراین در شادکامی ارزشیابی افراد از خود و زندگی شان، جنبه شناختی، خلق و عواطف، در واکنش به رویدادهای زندگی، جنبه عاطفی راشکل می دهند (والیوس، زولینگ، هیوبنر و درن [۷]،۲۰۰۴).

[۱] Larsen

[۲] Watson & Tellegen

[۳] Lopez & snyder

[۴] Carr

[۵] Elder & caspi

[۶] Kulik

[۷]  Valios, Zolling & Huebner & Drane

بند دوّم : کیفیات خاص تشدید مجازات

در بعضی جرائم خاص قانون گذار وجود عوامل و شرایطی را باعث تشدید مجازات شناخته است در این موارد جرم ارتکابی مستلزم خطر بیشتر و جدّی تر برای جامعه است، یا به صورتی عمیق تر و بارزتر وجدان اجتماع را جریحه دار می کند.[۱]

الف : کیفیات شخصی تشدید مجازات

این کیفیات از این جهت شخصی نامیده می شود که به اوصاف و صفات بزهکار اعم از مباشر و معاون و شرکاء جرم بستگی پیدا می کند کیفیات مذکور مجرمیت کسی را تشدید می کند که واجد این وصف یا صفت باشد.[۲]

• مفهوم  و آثار کیفیات شخصی تشدید مجازات

کیفیات مشدّده شخصی کیفیاتی هستند که در شخص مرتکب جرم وجود دارد و همین امر ، باعث تشدید مجازات او می گردد .[۳]این کیفیات از این جهت شخصی نامیده می شود که به اوصاف و صفات بزهکار اعم از مباشر و معاون و شرکاء جرم بستگی پیدا می کند کیفیات مذکور مجرمیت کسی را تشدید می کند که واجد این وصف یا صفت باشد.[۴]

بطور مثال در بعضی موارد کیفیت مشدّده اختصاصی مربوط به وصف مرتکب عمل مجرمانه و موقعیت او نسبت به شخص مجنی علیه می باشد . مثلاً در ماده ۵۳۲ قانون مجازات اسلامی آمده است : «هریک ازکارمندان و مسئولان که در اجرای وظیفه خود در احکام و تقریرات و نوشته ها و اسناد و سجّلات و دفاتر و غیر آنها از نوشته ها و اوراق رسمی تزویر کند اعم از اینکه امضا یا مهری را ساخته یا امضا یا مهر یا خطوط را تحریف کرده یا کلمه ای الحاق کند، یا اسامی اشخاص را تغییر دهد علاوه بر مجازات های اداری و جبران خسارت وارده به حبس ازیک تا پنج سال یا به پرداخت شش تا سی میلیون ریال جزای نقدی محکوم خواهد شد.»

اهمیّت جهات عینی و جهات شخصی مجازات بیشتر در مسائل شرکت و معاونت در جرم مصداق پیدا می کند چرا که علل عینی تشدید مجازات باعث تشدید مجازات شرکاء و معاونین جرم خواهد شد، در حالی که علل شخصی تشدید مجازات فقط اختصاص به فرد مرتکب معیّنی که دارای این چنین صفات و کیفیات خاصّی است داشته و به شرکاء و معاونین که فاقد این صفات هستند تصرّی پیدا نمی کند.[۵]

• مصادیق قانونی کیفیات شخصی تشدید مجازات

کیفیات مشدّده شخصی مربوط به اوصاف و حالات مجرم و معاون و شرکاء جرم است و وجود همین عامل در مرتکب موجب تشدید مجازات می گردد از جمله این علل می توان به مواردی چون سمت و مأموریت دولتی، مستی، کفر ، حرفه، احصان، جنسیت، سن و سال اشاره کرد وجود بعضی از این خصوصیات در مرتکب جرم تخریب موجب تشدید مجازات اوست. برای مثال میتوان به این موارد اشاره کرد:

اول) سمت و مأموریت دولتی: داشتن سمت و یا مأموریت دولتی در ارتکاب بسیاری از جرایم از موجبات تشدید است.

مادّه ۵۴۳ قانون مجازات اسلامی مجازات محو کردن یا شکستن مهر و پلمپ که بوسیله افراد عادی ارتکاب یابد حبس از سه ماه تا دو سال تعیین کرده است، در صورتیکه اگر همین عمل، توسط مستحفظ آن واقع شود مجازات مستحفظ حبس از یک سال تا دو سال خواهد بود.

یا براساس مادّه ۵۴۵ ق. م. ا. اگر افرادی مرتکب تخریب یا ربودن و یا برخلاف مقرّرات معدوم کردن بعض یا کل نوشته ها یا اسناد و اوراق یا دفاتر یا مطالبی که در دفاتر ثبت و ضبط دولتی مندرج است و یا در اماکن دولتی محفوظ یا نزد اشخاصی که رسماً مأمور حفظ آنها هستند سپرده شده بشوند به حبس از سه ماه تا شش سال محکوم خواهد شد. در صورتیکه هر یک از این اعمال توسط امانت دار یا مستحفظ اموال و اشیاء مذکور انجام شود امانتدار و مستحفظ به سه ماه تا ده سال حبس محکوم خواهد شد.[۶]

مادّه (۱) قانون مجازات اخلالگران در صنایع مصوب ۲/۲/۱۳۵۲ مجازات افراد مخرب را حبس جنایی درجه (۱) از ۵ تا ۱۵ سال مقرّر کرده است . مادّه (۵) این قانون مقرّر کرده «هر گاه کارکنان واحدهای مذکور در مادّه یک مرتکب بزه های مندرج دراین قانون شوند به حدّاکثر مجازات مقرّر محکوم خواهد شد.»

دوم) سردستگی دو یا چند نفر در ارتکاب جرم: اگر به طور مثال چند نفر اقدام به تخریب ملکی نماید و در میان این چند نفر شخصی حالت رهبر را داشته باشد، از کیفیات مشدّده در مورد او اعمال میشود.

سوم) مستی: مستی حالتی است که با نوشیدن مسکر ایجاد میشود و شعور و اراده را مختل میکند. در مادّه ۷۱۸ ق.م .ا درباره قتل یا جرح یا صدمات بدنی ناشی از تخلّفات رانندگی آمده است (…هرگاه راننده یا متصددّی وسایل موتوری در موقع وقوع جرم مست بوده باشد…به بیش از دوسوّم حدّاکثر مجازات مذکور محکوم خواهد شد…)[۷]

علل و عوامل مشدّده دیگر چون مستی، دین و عقاید مذهبی ، سن و سال و جنسیت و مانند آن در تشدید جرایم تخریب تأثیر چندانی ندارد امّا در جرایم دیگر موثّر در مقام می باشد.[۸]

کیفیات عینی تشدید مجازات

گاهی اوقات عواملی که در یک جرم بخصوص وجود دارد باعث می شود ارتکاب آن خطر بیشتری را برای جامعه به وجود آورد از این نظر قانونگذار مجازات بیشتری را برای نفس عمل مجرمانه پیش بینی کرده است برای نمونه در بحث سرقت، سرقت در محل سکنی، سرقت همراه با شکستن حرز، سرقت در شب، سرقتی که با همکاری دو نفر یا بیشتر صورت گیرد، سرقتی که همراه با سلاح انجام پذیرد، مشمول مقرّرات تشدید مجازات قرار گرفته است .[۹]

• مفهوم وآثار کیفیات عینی تشدید مجازات

کیفیات مذکور وقایعی خارجی است که اگر با افعال مادّی جرم مقارن گردد به حدّت و خطرناکی آن می افزاید. پس اگر این کیفیات در یک جرم وجود داشته باشد باعث آن خواهد شد که مجازات آن تشدید شود.[۱۰]

در مورد علل تشدید مجازات در قوانین جزائی کنونی باید توجّه داشت که بر عکس کیفیایت مخفّفه که قاضی دادگاه می تواند با وجود این کیفیات، در مجازات مرتکب تخفیف قائل شود، تشدید مجازات فقط در صورتی امکانپذیر است که این مجازات از طرف خود قانونگذار پیش بینی شده باشد و دادرس دادگاه نمی تواند به میل و اختیار خود و در غیر مواردی که تشدید مجازات از طرف قانون تعیین شده باشد، مجازات جرمی را تشدید نماید، هرچند که جرم ارتکابی زننده و خطرناک باشد.[۱۱]

^[۱] . صانعی، پرویز، حقوق جزای عمومی، نشر طرح نو، ۱۳۸۲، ص۷۶۱.

^[۲] . اردبیلی، محمدعلی، منبع پیشین، ص۲۱۹.

^[۳]. شامبیاتی، هوشنگ، حقوق جزای عمومی، جلد دوّم، انتشارات ژوبین ،۱۳۷۶، ص۴۵۲.

^[۴]. اردبیلی، محمّد علی، حقوق جزای عمومی، جلد دوّم، نشر میزان ، ۱۳۸۳، ص۲۱۹.

^[۵]. شامبیاتی، هوشنگ، منبع پیشین،ص۴۵۱.

[۶] . حجّاریان، محمّد حسن،  بررسی تطبیقی تخریب کیفری، انتشارات مجد، ۱۳۸۸، ص۲۰۳.

^[۷]. اردبیلی، محمّد علی، حقوق جزای عمومی، جلد ۲، نشر میزان ، ۱۳۸۳، ص۲۱۸.

^[۸]. حجّاریان، محمّد حسن، منبع پیشین، ص۲۰۴.

^[۹]. صانعی، پرویز، حقوق جزای عمومی، نشر طرح نو، ۱۳۸۲،ص۷۶۱.

^[۱۰]. اردبیلی، محمّد علی، منبع پیشین، ص ۲۱۸.

^[۱۱]. شامبیاتی، هوشنگ، حقوق جزای عمومی،(جلد دوم)، نشر ژوبین، تهران،۱۳۷۵،ص۴۵۱

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

مبحث چهارم: امنیت قضایی و دادرسی کیفری عادلانه

مداخله حقوق کیفری برای سامان بخشی اجتماعی و فراهم سازی امنیت، در مرحله ارزش گذاری کیفری یا جرم انگاری متوقف نمی شود. دستگاه عدالت کیفری برای حمایت از ارزش ها و تضمین آنها، نیازمند برنامه ریزی و استفاده ازا ابزارهای کارآمد است. اگر ضمانت اجراهای تنظیم شده توسط حقوق کیفری را بخش محسوس سیاست جنایی بدانیم که برای تضمین امنیت در جامعه پیش بینی شده اند، اجرای راهبردهای سیاست جنایی، نیازمند مدیریت و هماهنگ سازی بخش های مختلف دستگاه عدالت کیفری از طریق تنظیم و اجرای دادرسی کیفری عادلانه است. دادرسی عادلانه کیفری، این توان را دارد که در مقام حمایت از ارزش های جامعه،از بروز بی عدالتی و بی انصافی نسبت به کسانی که در چنگال عدالت گرفتار شده اند جلوگیری کند. در این صورت، هم ارزش های جامعه مورد حمایت قرار گرفته و با عوامل ناامنی در جامعه برخورد می شود و هم متهمان و محکومان، احساس بی عدالتی و اینکه نظام حقوقی در مقام انتقام جویی از آنها است، نخواهند داشت. بدین ترتیب، نظام دادرسی عادلانه یکی از اصول مهم تضمین ارزش ها و در نتیجه تأمین امنیت و به ویژه امنیت روانی و احساس عدالت حتی از طرف کسانی است که از نظر جامعه خطاکار و مجرم محسوب می شوند. با وجود اینکه دادرسی عادلانه در همه موارد به نفع جامعه و تضمین امنیت است، مدیریت دادرسی و رویه های عملی به گونه ای است که در بسیاری از موارد مشاهده می شود نظام های سیاسی در رسیدگی به جرایم امنیتی به معنای خاص و به ویژه جرایمی که به امنیت حکومت ارتباط پیدا می کند، وفاداری کمتری نسبت به اصول دادرسی عادلانه داشته اند.

اصل سرزمینی بودن قوانین جزایی و محدود شدن اقتدار دولت به قلمرو زمینی، هوایی و دریایی، از اصول پذیرفته شده حقوق جزا است و معمولاً در تمام قوانین جزایی مدون و یا عرض مورد تأکید قرار گرفته است. ولی این اصل همیشه با استثناهایی روبه رو بوده که از موارد مهم آن نسبت به جرایم ارتکابی علیه مصالح کلی و امنیت ملی کشورها است. در این موارد قوانین جزایی از اصل سرزمینی بودن عدول کرده و دادگاه های داخلی را نسبت به رسیدگی به جرایم علیه اساس و امنیت خود ولو در خارج از کشور انجام شده باشد، صالح دانسته اند. این صلاحیت با عنوان صلاحیت حفاظتی، حمایتی یا واقعی نامیده شده است.

در حقوق ایران، اصل سرزمینی بودن قوانین کیفری در ماده ۳ ق.م.ا مورد بحث قرار گرفته و بر اساس آن، قوانین جزایی درباره کلیه کسانی که در قلمرو حاکمیت زمینی، دریایی و هوایی جمهوری اسلامی ایران مرتکب جرم شوند اعمال می گردد، مگر اینکه به موجب قانون ترتیب دیگری مقرر شده باشد.

یکی از شاخص های مهم برای عادلانه بودن دادرسی، رعایت حق دفاع متهم در برابر اتهام های وارده از طریق حفظ آزادی وی در دسترسی به اطلاعات و منابع لازم برای دفاع از خویش است. سلب آزادی و بازداشت متهم، در عین حال که در جرایم مهم و به خصوص جرایم علیه امنیت برای جلوگیری از تبانی و فرار، اهمیت و ضرورت دارد، صدور بی رویه و بدون توجیه و به ویژه استمرار و طولانی شدن آن به حد بسیار زیادی می تواند حق دفاع متهم را مورد آسیب و خدشه قرار دهد.

در حقوق ایران مقررات ناظر به بازداشت موقت به صورت کلی و در جرایم علیه امنیت به طور خاص با ارشادات و آموزه های دینی و توصیه های اسناد بین المللی مورد قبول کشور، انطباق ندارد. پرانتقاد ترین قانون در این زمینه قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه های عمومی انقلاب مصوب سال ۱۳۷۸ است که نه تنها در جهت آموزه های مذهبی و تعهدات حقوقی و سیاسی کشور گام برنداشته، بلکه موارد بازداشت موقت و اختیارات و مقامات صادر کننده قرار بازداشت را توسعه داده است. در این قانون، نه تنها بر اساس ماده ۳۲ در مورد جرایمی که مجازات قانونی آن اعدام و صلب است و به صورت کلی جرایم موضوع فصل اول از کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی (جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی) در صورت وجود قرائن و امارات دال بر توجه اتهام، صدور قرار بازداشت موقت جایز است، در ماده ۳۵ در مورد جرایم محاربه و افساد فی الارض به طور کلی صدور بازداشت موقت، الزامی و اجباری است و تا صدور حکم بدوی ادامه خواهد یافت، مشروط بر اینکه مدت آن از حداقل مدت مجازات مقرر قانونی ارتکابی تجاوز نکند.

رویه دادگاه های رسیدگی کننده به جرایم علیه امنیت است نشان می دهد که این دادگاه ها از این اختیار قانونی به شکل گسترده ای استفاده می کنند از طرف دیگر، مقام های متعددی اختیار صدور قرار بازداشت را دارند. علاوه بر قاضی دادگاه، قاضی تحقیق و رئیس حوزه قضایی هم از مقاماتی هستند که قادر به صدور قرار بازداشت هستند و جالب اینکه رئیس حوزه قضایی که به موجب ماده ۳۳ این قانون مقام بررسی کننده قرار بازداشت موقت است، خود از مقامات صدور بازداشت موقت است و این قرار به تأیید مقام دیگر هم نیازی ندارد.

با اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب و تشکیل دادسراها، ایراد تعدد مراجع و مقامات صدور قرار بازداشت مرتفع شده و طبق بند «ح» ماده ۴ قانون اصلاح قانون دادگاه های عمومی و انقلاب، صدور قرار بازداشت موقت در اختیار بازپرس است و دادستان هم می تواند از بازپرس بازداشت متهم را تقاضا کند و در موارد اختلاف نظر میان بازپرس و دادستان، اگر دادستان مخالف قرار بازداشت باشد، نظر دادستان متبع است ولی اگر بازپرس مخالف بازداشت متهم باشد، حل اختلاف حسب مورد با دادگاه عمومی یا انقلاب خواهد بود. همچنین در مورد دلخواه موارد بازداشت اجباری مذکور در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب می توان به بند «ح» موصوف اشاره کرد، زیرا در این بند هرچند به «موارد مقرر در آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب» اشاره کرده است ولی کلمه «می تواند» مفید اختیار بازپرس در صدور قرار تأمین مناسب دیگری حتی در موارد بازداشت اجباری است. مقررات بند «ط» این ماده واحده هم مؤید این برداشت است زیرا بدون اشاره به الزامی بودن بازداشت موقت در موارد خاص، تصریح می کند:

هرگاه در جرایم موضوع صلاحیت دادگاه کیفری استان تا چهار ماه و در سایر جرایم تا دو ماه به علت صدور قرار تأمین، متهم در بازداشت به سر بر دو پرونده اتهامی او منتهی به تصمیم نهایی در دادسرا نشده باشد، مرجع صادر کننده قرار مکلف به فک و تخفیف قرار تأمین متهم می باشد.

با این تفسیر به نظر می رسد قانون گذار از شدت عمل خود مبنی بر الزامی بودن قرار بازداشت در موارد مذکور در ماده ۳۵ تا صدور حکم بدوی که مدت نامحدودی را دلالت داشته، کاسته است و از مقام تعقیب خواسته است که در مدت دو ماه و چهار ماه مذکور تصمیم نهایی در دادسرا در مورد متهمین اتخاذ شود. در عین حال، عبارت ذیل این بند تمام ارزش آن را زیر سؤال برده و می گوید:

مگر آنکه جهات قانونی یا علت موجهی برای بقا قرار تأمین صادر شده وجود داشته باشد که در این صورت با ذکر علل و جهات مذبور قرار ابقا می شود.

اگر مقصود از «جهات قانونی» را مفاد قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب و ماده ۳۵ آن بدانیم، باید بگوییم هیچ تغییری در مقررات حاکم بر بازداشت موقت صورت نگرفته است و حداقل مجازات حبس، نقطه پایان بازداشت موقت خواهد بود!

علنی بودن دادرسی های کیفری به طور کلی از خصوصیات مهم نظام اتهامی بوده است که در نظام مختلط در مراعات این موضوع در مرحله دادگاه و محاکمه کیفری سعی کرده اند، هرچند مرحله تحقیقات مقدماتی به صورت سری انجام می شود. علنی بودن محاکمه از نشانه های مهم دادرسی عادلانه و به معنای این است که افکار عمومی در جریان محاکمات کیفری قرار بگیرند.

در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل ۱۶۵ آمده است:

«محاکمات علنی انجام می شود و حضور افراد بلامانع است مگر آنکه به تشخیص دادگاه علنی بودن آن منافی عفت عمومی یا نظم عمومی باشد …»

و در اصل ۱۶۸ تصریح می کند:

«رسیدگی به جرایم سیاسی و مطبوعاتی علنی است و با حضور هیأت منصفه در محاکم دادگستری صورت  می گیرد …»

با توجه به اینکه در این اصل برخلاف اصل ۷۲ قانون اساسی مشروطیت به صورت مطلق بر علنی بودن محاکمات جرایم سیاسی تأکید کرده است، به نظر می رسد از نظر نویسندگان قانون اساسی جمهوری اسلامی، رسیدگی به جرایم سیاسی در هر حال باید به صورت علنی برگزار شود.

در حال حاضر، مقررات حاکم بر علنی بودن محاکمات در همه جرایم، قانون آیین دادرسی کیفری مصوب سال ۱۳۷۸ است که در ماده ۱۸۸ ضمن اشاره به اصل علنی بودن محاکمات، موارد زیر را با تشخیص دادگاه به عنوان استثنا ذکر کرده است:

• اعمال منافی عفت و جرایمی که برخلاف اخلاق حسنه است.

• امور خانوادگی یا دعاوی خصوصی به درخواست طرفین

• علنی بودن محاکمه مخّل امنیت یا احساسات مذهبی باشد.

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در دو پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

گفتار اول: امید به دستگاه عدالت در موارد نقض امنیت

یکی از ارکان امنیت قضائی که آرامش خاطر افراد را فراهم می آرود و در آن لحظه حساس به داد بزه دیده می رسد، دخالت دستگاه عدالت در امر موضوع ارتکاب یافته و تعقیب بزهکار از یک طرف و فراهم آوردن اسباب آرامش بزه دیده از طرف دیگر می باشد.

بزه دیده نباید خود را تنها رها شده در جامعه احساس کند و اگر چنین احساسی به او دست دهد احتمال اینکه بزه دیده تبدیل به انتقام گیرنده از اجتماع شود وجود دارد.

بنابراین دولت از یک طرف جهت آرامش خاطر افراد و حفظ حریم خصوصی افراد و امنیت آن را بر عهده گرفته و از طرف دیگر جهت حفظ نظم عمومی جامعه و جلوگیری از نابهنجاری مکلف به دخالت در امر کیفری می باشد.

از نظر تاریخی، ابتدا تعقیب دعوی کیفری به عهده فرد بزه دیده بوده است زیرا جرم در بدو امر حق بزه دیده را سلب کرده است و این سلب حق، اختیار تعقیب را برای صاحب حق محفوظ می دارد. در دوره ای که این رویکرد تجلی داشت و به دادگستری خصوصی معروف است، تعقیب جرائم توسط نماینده جامعه مطرح نبوده است و زیان دیده از جرم، به طور خصوصی درصدد تعقیب مجرم برمی آمد و با جمع آوری دلایل، مجازات مرتکب را از دادگاه تقاضا می نمود یا با افول این دیدگاه و ظهور دولتهای قدرتمند در معنای ابتدایی خود، دادگستری عمومی پا به عرصه اندیشه های کیفری گذاشت که در دوره حیات آن مقام تعقیب به عنوان مدافع حکومت و پادشاه عمل می کرد. نهاد یا فرد تعقیب کننده یا دادستان در این نقش، مأمور وصول مالیات و نماینده قدرت عمومی محسوب می شد با پیشرفت جوامع و تحولات فکری و فرهنگی این نقش مقام تعقیب دچار تحول جدی شد و به موازات وظیفه اولیه آنان که دفاع از منافع پادشاه بود، وظیفه دیگری هم بر عهده آنان گذاشته شد که همانا دفاع از منافع عمومی جامعه بود با این حال در جریان گذر زمان به تدریج این دو دیدگاه در کنار یکدیگر قدرت گرفته و به حیات خود ادامه دادند.

با این حال بسته به زمان، مکان یکی بر دیگری برتری یافت. از این زمان به بعد مجرم علاوه بر بزه دیده از سوی مقام تعقیب عمومی نیز قابل پیگرد بود، این دوره، دوره ی دادگستری عمومی نامیده شد.

در این دوره دعوی عمومی از دعوی خصوصی تفکیک شد و این اندیشه مطرح گردید که جرم رفتاری ضد اجتماعی است و به سبب ایجاد اختلال در نظم عمومی، اقامه دعوی علیه مرتکب را موجب می گردد. به عبارت دیگر تعقیب کیفری از گذر توجه به جنبه های مختلف جرم مورد توجه قرار گرفت به تدریج مبانی فکری جوامع نیز از حالت دیکتاتوری و استبدادی خارج شد و بدین سان تعقیب کیفری مجرم به عنوان یکی از اصول بنیادی حفظ نظم در اجتماع از این تحول مصون ماند و این موضوع در تحول و تکامل مبانی تعقیب، نقش انکارناپذیری ایفا نمود تا جایی که دعاوی ناشی از جرم نیز مورد توجه قرار گرفت.

نظم عمومی قدیمی ترین و ابتدایی ترین نتیجه دولت به معنی جدید آن است، به عبارت دیگر هر جا در تاریخ تمدن، نظم عمومی ملاحظه می شود دولت به عنوان ناظم و تأمین کننده این نظم متبادر به ذهن   می شود. نظم عمومی محتاج دولت و دولت محتاج نظم عمومی است نهاد تعقیب کیفری نهادی است به نمایندگی از جامعه امر تعقیب را عهده دار می شود این نهاد در کشورهایی که حقوق آنها بر مبنای نظام مردمی- ژرمنی مبتنی است مانند ایران دادسرا نام دارد. دادسرا نهادی عمومی است که به صورت تخصصی عهده دار امر تعقیب است.

در این نظام حقوقی، دادسرا سازمانی است که وظیفه آن حفظ حقوق عمومی، نظارت بر حسن اجرای قوانین، تعقیب کیفری بزهکاران و انجام تحقیقات مقدماتی برخی از جرایم است. از آنجایی که در تعقیب کیفری بزهکار چون جامعه صاحب و مالک حق است، اختیار تام دارد و می تواند مجرم را به کیفر اعمال خود برساند یا ازآن صرف نظر کند. این اختیارات مختص جامعه است که فقط با وضع قانون می توان آنها را به نحو مقتضی و با ضوابط معین و مشخص به اجرا گذارد و دادسرا از چنین اختیاراتی بهره مند نیست، به عبارت دیگر تعقیب بزهکار حق جامعه و تکلیف دادسرا است. دادسرا نمی تواند از اجرای این تکلیف قانونی خود امتناع ورزد و یا در عمل به آن تسامح و تعلل کند.

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در دو پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

گفتار دوم : انواع مجازاتها

امروز اغلب قانونگذاران جهان جرایم را در طبقه بندیهای خاصی، با توجه به خفت و شدت مجازات در نظر می گیرند و می کوشند تا با دقت در تحولات جامعه در ایجاد تناسب بین جرم انجام یافته و مجازات مقرر توفیق پیدا کنند و بخصوص داده های جرم شناسی نیز بوجود این تناسب تأکید فراوان دارد. اینگونه قانونگذاریها را اصطلاحاً به قانونگذاری عرفی تعبیر می کنیم تا از جوامعی که در آن قانونگذاری شرعی وجود دارد تفکیک شود. در جامعه های اخیر که قوانین شرعی حاکم است می توان نوعی دوگانگی در تشریح مجازاتها دید. از سویی برخی مجازاتها تغییر ناپذیرند و در هر شرایطی اجرا می شوند و از سوی دیگر مجازاتهایی هستند که قابلیت تغییر دارند. انو اع مجازاتها را می توان در دو عنوان مجازاتهای عرفی و شرعی طبقه بندی کرد. در جامعه ما تا قبل از قانون راجع به مجازات اسلامی، قوانین عرفی حکومت داشتند. مجازاتهای مختلف هریک طرفداران و مخالفانی سرسخت دارد که دلایلی له یا علیه کیفرهای گوناگون ارائه می دهند. بدیهی است دیدگاه های مختلف در این زمینه، مرتبط با برداشتهای متفاوت، اندیشه های متنوع و قابلیتهای تفکرات و آزموده های ناشی از تجربیات است.

الف) مجازاتهای عرفی

مقصود از مجازاتهای عرفی کیفرهایی هستند که قانونگذار هر کشور با توجه به نیازهای جامعه و شرایط حاکم بر آن تدوینمی کند که معمولاً مجازاتهای معین با تعیین حداقل و حداکثر می باشند. این مجازاتها هرچند در برخی موارد ممکن است از منابع شرعی آبیاری شوند اما مستقیماً طبقه بندی مجازاتهای شرعی را مطرح نمی کنند. البته گاه مجازاتها ممکن است فاقد حداقل و حداکثر باشند که به آنها مجازاتهای نامعین گویند و یا مجازات فاقد حداقل است در حالی که حداکثر آن معین شده است.

• مجازاتهای اصلی

• قانون مجازات عمومی مصوب ۲۳ دی ماه ۱۳۰۴ در ماه ۷ فصل دوم خود ( در انواع جرایم و مجازات) جرم را از حیث شدت و ضعف مجازاتها به چهار نوع تقسیم می کرد که در واقع باید گفت شدت و خفت جرایم مبنای این طبقه بندی بود :

۱) جنایت

۲) جنحه مهم

۳) جنحه کوچک

۴) خلافمجازات جنایت به ترتیب عبارت بود از : اعدام ، حبس مؤبد با اعمال شاقه ، حبس موقت با اعمال شاقه، حبس مجرد ، تبعید و محرومیت از حقوق اجتماعی .

مجازات جنحه مهم عبارت بود از : حبس تأدیبی بیش از یک ماه ، اقامت اجباری در نقطه یا نقاط معین یا ممنوعیت از اقامت در نقطه یا نقاط معین، محرومیت از بعضی حقوق اجتماعی و غرامت در صورتی که مجازات اصلی بود. مجازات جنحه کوچک عبارت بود از : حبس تأدیبی از یازده روز تا یکماه و غرامت از ۲۰۱ تا ۵۰۰ ریال. و بالاخره درباره مجازات خلاف حبس تکدیری از دو روز تا ده روز و غرامت تا ۲۰۰ ریال پیش بینی شده بود. قانون مجازات عمومی مصوب ۷ خرداد ۱۳۵۲ در ماده ۷ فصل دوم خود جرم را از حیث شدت و ضعف مجازات به سه نوع تقسیم کرده بود :

۱) جنایت

۲) جنحه

۳) خلاف

این قانون جنحه را که در قانون ۱۳۰۴ به دو نوع مهم و کوچک تقسیم شده بود به یک نوع تقلیل داد و مجازاتهای هریک را در ماده ۸ خود مشخص کرد :

مجازاتهای اصلی جنایت عبارت بودند از : حبس جنحه ای از شصت و یک روز تا سه سال ، جزای نقدی از ۵۰۰۱ ریال به بالا

مجازات خلاف جزای نقدی از ۲۰۰ تا ۵۰۰۰ ریال تعیین شده بود. قانون ۱۳۵۲ در اصلاحات خود حبسهای با اعمال شاقه را حذف و جزای نقدی را جانشین غرامت و مجازات نقدی و جریمۀ نقدی کرد. جزای نقدی طبق این اصلاحات به ثابت و نسبی تقسیم می شد. مبلغ یا حداکثر و حداقل جزای نقدی ثابت را قانون تعیین می کرد و جزای نقدی مبنی بر اساس واحد با مبنای خاص قانون احتساب می گردید. اعمال کیفیات مخففه و یا علل تشدید کننده در هر دو قانون پیش بینی شده بود.

یادآوری این نکته ضروری است که مبنای طبقه بندیهای یاد شده در قوانین جزایی کشور ما طبقه بندیهای رایج در کشورهای دیگر و به خصوص فرانسه و بلژیک بود که تأثیر فراوانی نه تنها در ایران بلکه در غالب کشورها بر قانونگذاریهای مختلف داشند.

۲) مجازاتهای تبعی و تکمیلی

ماده ۱۵ قانون مجازات عمومی (اصلاحی ۱۳۵۲) مجازاتها و اقدامات تأمینی و تبعی و تکمیلی را به قرار زیر شرح داده بود :

۱) محرومیت از تمام یا بعضی حقوق اجتماعی

۲) اقامت اجباری در محل معین

۳) ممنوعیت از اقامت در محل معین

۴) محرومیت از اشتغال به شغل یا کسب یا حرفه یا کار معین و یا الزام به انجام امر معین

۵) بستن مؤسسه

۶) محرومیت از حق ولایت یا حضانت یا وصایت یا نظارت

این مجازاتها و اقدامات تأمینی و تربیتی در صورتی که در حکم دادگاه قید می شوند تکمیلی نام می گرفتند و در مواردی که بدون قید در حکم دادگاه بودند تبعی نامیده می شدند. به عنوان مثال اگر کسی به علت ارتکاب جرمی عمدی به موجب حکم قطعی به حبس جنایی محکوم می گرید تبعاً از کلیه حقوق اجتماعی محروم می شد بی آنکه این محرومیت در حکم دادگاه قید شود. مجازاتهای تکمیلی را از نظر اینکه در اختیار دادگاه بود و یا قانون دادگاه را مکلف به اعمال آنها می کرد معمولاً به تکمیلی اجباری و تکمیلی اختیاری تقسیم می کردند که البته این تقسیم بندی مبنای مشخص قانونی نداشت و فقط از باب تفکیک انجام شده در قانون بدانها توجه می شد. از مجازاتهای تکمیلی اجباری می توان به عنوان مثال به ماده واحده قانون راجع به جلوگیری از عمل قاچاق توسط وسایل نقلیه موتوری مصوب ۹ آبان ماه سال ۱۳۳۶ و از کیفرهای تکمیلی اختیاری به ماده ۴ قانون تنظیم توزیع کالاهای مورد احتیاج عامه و مجازات محتکران و گرانفروشان مصوب۲۳اردیبهشت ماه ۵۳ اشاره کرد که در اولی ضبط وسیله نقلیه متعلق به مرتکب به عنوان کیفر تکمیلی اجباری و در دومی لغو پروانه کسب به عنوان کیفر تکمیلی اختیاری تعیین شده است.

[۱] نوربها – رضا – زمینه حقوق جزای عمومی – چاپ هشتم ۱۳۷۸ .

[۲] نوربها – رضا – زمینه حقوق جزای عمومی – چاپ هشتم – ۱۳۷۸ .

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در دو پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

«سوزان شارپ» در کتاب خود تحت عنوان عدالت ترمیمی بینشی برای التیام و تغییر اهداف و وظایف عدالت ترمیمی را به ترتیب زیر خلاصه کرده است :

الف) واگذاری امکان اخذ مهمترین تصمیمات توسط کسانی که از جرم متأثر شده اند.

ب) اجرای عدالتی بیشتر التیام بخش و به نحو آرمانی بیشتر دگرگون ساز و متحول کننده

ج) کاهش احتمال وقوع جرایم بعدی

د) تصمیم صدمات وارده به بزه دیدگان

ه) باز گرداندن بزهکاران به زندگی همراه با رعایت قانون و ترمیم صدمات وارده به روابط بین اشخاص و جامعه محلی

عدالت ترمیمی در صدد مشارکت دادن همه طرفین جرم و فراهم کردن فرصتهایی برای کسانی است که از جرم متأثر شده اند و نیز مشارکت دادن کسانی که در فرآیند پاسخگوئی به صدمه وارده مداخله دارند. اولویت اصلی عدالت ترمیمی این است که بزه دیدگان ، بزهکاران و جامعه محلی متأثر شده از جرم را به عنوان مشارکت کنندگان فعال در فرآیند ترمیمی قرار دهد.

حصول چنین اهدافی مستلزم آن است که بزه دیدگان در فرآیند رسیدگی مشارکت داده شده و نتیجه حاصله برای آنها رضایت بخش باشد و بزهکاران درک کنند که چگونه اقدامات آنها دیگران را متأثر نموده و سپس مسئولیت اعمال ارتکابی خود را بپذیرند. همچنین نتایج حاصله در راستای جبران ضرر و زیان ایجاد شده و ناظر به علل و دلایلی وقوع جرم (برنامه خاص برای نیازهای بزه دیده و بزهکار باید تنظیم شود) باشد. از طرفی هم بزه دیده و هم بزهکار احساس خاتمه و کفایت موضوع پیدا کرده و در جامعه بازپذیری ادغام شوند.[۱]

بزه دیدگان نه تنها شامل کسانی می شوند که مستقیماً از جرم متأثر شده اند بلکه اعضای خانواده بزه دیده و اعضای جامعه محلی را نیز شامل می شوند. تأمین امنیت و حمایت و نیازهای چنین بزه دیدگان نقطه آغاز هر فرآیند عدالت ترمیمی است. بنابراین هدف اصلی ارضای نیازهای بزه دیدگان از جمله نیازهای مادی و مالی ، احساسی و اجتماعی است.

چنانچه تقاضای عموم مبنی بر اعمال مجازات شدید کاهش یافته باشد توجه هرچه بیشتر به نیازهای بزه دیدگان و جامعه  محلی ضروری است. چنین امری مستلزم آن است که فرض شود که جرم یا عمل ناقض قانون بیشتر علیه افراد صورت گرفته تا علیه دولت. بنابراین عدالت ترمیمی از جبران خسارات بزه دیده توسط بزهکار حمایت می کند تا از مجازات بزهکار توسط دولت . عدالت ترمیمی به جای استمرار بخشیدن و تثبیت کردن چرخه خشونت ، تلاش می کند تا روابط بین طرفین جرم را به وضع سابق باز گرداند و خشونت را متوقف کند.

هدف فرآیند عدالت ترمیمی فراهم کردن امکان مشارکت فعال و مؤثر بزه دیده در جلسات گفتگو یا میانجیگری با بزهکار است.[۲]

۴-۱- جبران ضرر و زیان ناشی از جرم

جرم انجام یافته ضرری بر مجنی علیه وارد می کند که یا مادی و یا روانی است. در هر حال جبران ، صرف نظر از ریشۀ غالباً غریزی آن، در اینجا نیز نقش خود را بازی می کند. مجازاتها جبران کننده هستند و شدت مجازاتها در حد امکان با توجه به مقتضیات ، چگونگی ، نوع جرم، شخصیت مجرم و میزان خسارت وارده مشخص می شود. جبران ضرر و زیان ناشی از جرم هرچند بیشتر نتیجه مجازات است تا جوهر آن اما دقت در ریشۀ جبران، پیوند آن را با خصوصیات مجازات روشن می کند.

۲) اهداف مجازاتها

اهداف مجازاتها را می توان در یک هدف عینی یعنی اصلاح و تربیت بزهکار و نتیجتاً پیشگیری از جرم به شکل خاص نسبت به مجرمان و شرکاء یا معاونان آنها و به شکل عام نسبت به جامعه و یک هدف ذهنی یعنی اجرای عدالت خلاصه کرد. بدیهی است عنوان کردن اهداف به دو و جه یاد شده نباید موجب محدود ساختن آنها شود و بخصوص نظم عمومی که به نظر بسیاری از اهداف عمده مجازاتهاست فراموش گردد. هرچند عنوان نظم عمومی در زمرۀ اهداف مجازاتها به نظر ما چندان صحیح نیست.

[۱] Zehr .H.(1990)changing .lenses,Anew focus for crime and Justice P.P(83-88)

[۲] Zehr .H.(1990)changing .lenses,Anew focus for crime and Justice P.P(56)

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در دو پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

۳ ـ انکار بعد از اقرار در سرقت

در روایت صحیحه الحلبی عن ابی عبدالله (ع) آمده است « فی رجل اقر علی نفسه بحد ثم جحد ، فقال : اذا اقر علی انفسه عندالامام انه سرق ، ثم جحد قطعت یده و ان رغم انفه …. »[۱] و در لمعه دمشقیه شهبد اول نیز ، با این عبارت انکار بعد از اقرار به سرقت را مسقط حد سرقت ندانسته است : « اگر مقر پس از آنکه دو بار اقرار نمود از اقرارش برگردد حد ساقط نمی شود . »[۲]

البته در خبر مرسل جمیل بن دراج از امام علیه السلام که فرمودند : « دست سارق بریده نمی شـود مگر دو بـار اقـرار کنـد و چنانچه از اقـرارش برگـردد ، مال مسروق را ضـامن است ، اما ، کیـفر قطـع نـدارد ، هر چند گواهانی نباشند »[۳]  که این نظر ، خلاف نظری است که قبلاً از فقهـا ذکـر شده است .

ب ) فقه عامه

۱ ـ مذهب شافعی 

امام جلال الدین سید علی در کتاب اشباه و نظایر ص ۵۷۴ آورده اند : هر کس اقرار به امری نماید سپس از اقرارش برگردد ، انکارش قبول نمی شود و مسموع نیست . مگر در حدود الله ، و می فرمایند : و به آن ضمیمه می گردد هنگامیکه پدر برای پسر خود اقرار به عینی نمود ، پس ، رجوعش از اقرار پذیرفته می شود ، همانطوریکه النووی در فتاوایش بر این امر صحه گذاشته است.[۴]

۲ ـ مذهب مالکی

صاحب تبصره در جلد دوم ص ۵۶ می فرماید : « اگر کسی بر ضرر خود اقرار کرده در حالیکه رشید و مختار می باشد به مال یا قصاص ، اقرار الزام آور است و رجوع از اقرار نفعی برای مقر ندارد و اگر مقر اقرار به حدی نمود . مانند حد زنا و حد سرقت پس ، برای مقر حق رجوع و انکار وجود دارد ، ولی صداق و مهر و مـال بر او لازم می گردد »

۳ ـ مذهب حنفی 

ابوحنیفه معتقد است : بدرستیکه رجوع مقراز اقرارش ، در حدودی که تنها جنبه حق الهی دارند ، مانند حد زنا، حد مسکر و حد سرقت مستوجب قطع ، پذیرفته می شود و مسموع است و بر اثر انکار بعد از اقرار ، اقرار باطل می­گردد و به هیچ وجه به اقرار عمل نمی شود . و علت آن این است که رجوع ، باعث ایجـاد شبهـه می­شود و رجوع در حدود ، موثر می­شود. اما، در حق الله خالص که با شبهه بر طرف نمی شوند مانند زکات و کفارات ، رجوع از اقرار در آنها پذیرفته نمی شود . اما در اقرار به سرقت که موجب بازگرداندن مال است نه حد قطع ، رجوع و انکار موثر نیست و بر مقرضمان این مال ، واجب و لازم است ولی در حقوق الناس خالص مانند اموال و قصاص و حقوقی که مشترک بین حق الله و حق الناس هستند ، مانند حد قذف ، رجوع از اقرار و انکار آن ، مسموع نمی باشد . و اقرار صحیح باقی می ماند و بر اساس اقرار حکم داده می شود و به آن عمل می گردد . زیرا این حقوق ، با شبهه ثابت می مانند.[۵]

۴ ـ مذهب حنبلی  

صاحب کشاف القناع در ج ۶ ، ص ۳۸۶ آورده است : و قبول نمی شود رجوع مقر از اقرارش بخاطر تعلق حق مقرله به مقربه ، مگر در آنچـه که حـدود الله می باشند ، پس ، رجوع مقر از اقرارش پذیرفتـه می شـود ، برای اینکـه حدود با شبهـه بر طـرف می شوند، اما، حق الناس و حق الهی که با شبهه بر طرف نمی شوند ، مانند زکات و کفارات ، بدرستیکه رجوع مقر بعد از اقرار به آن پذیرفته نمی شود و انکار بعد از اقرار مسموع نمی باشد

[۱] – طوسی ، محمد بن حسن ، ص ۱۸

[۲] – عاملی نبطی ، شمس الدین محمد بن مکی بن احمد ، لمعه الدمشقیه ، ج ۲ ، قم ، چاپ نجف اشرف ، سال ۱۳۶۷ ه . ش ، ص ۲۴۸

[۳] – شامییاتی ، هوشنگ ، جرایم علیه اموال و مالکیت ، ج ۲ ، تهران ، انتشارات ویستار،چاپ سوم ،  ۱۳۷۷ ه.ش ، ص ۷۵

[۴] – عبدالناصر ، جمال ، الفقه الاسلامی ، صص ۱۴۱ – ۱۴۰

[۵] – همان ، صص ۱۴۱ – ۱۴۰

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

بررسی اقرار در سیاست کیفری ایران و فقه امامیه

۳-۵ الزام آور بودن آرای داوری مرکز و تعهد به شناسایی و اجرا

۱-۳-۵ الزام آور بودن رأی داوری مرکز

خصوصیت دیگری که کنوانسیون برای آرای داوری مرکز در نظر گرفته است، ویژگی الزام آور بودن رأی داوری است.  عبارات کلی مواد ۵۳ و ۵۴ بدان می پردازد.[۱] این موارد  در واقع بیان مجدد اصول حقوق بین المللی عرفی یعنی اصل «لزوم وفای به عهد»، اصل «اعتبار امر قضاوت شده[۲] و اصل «حسن نیت» می باشد. ماده ۵۴ مقرر می دارد: «هریک از کشورهای طرف قرارداد باید حکم صادره برطبق مقررات این کنوانسیون را معتبر و الزام آور شناخته و الزامات مالی ناشی از آن را اجرا کند، به طوری که آن را یک حکم نهایی صادره از دادگاه های [داخلی] خود به شمار آورد…». دولت طرف اختلاف متعهـد به اجرای مفاد حکـم داوری است؛ زیرا نه تنها این تعهد را از طریق توافق ارجاع اختلاف بـه داوری به طـور داوطلبانه پذیرفته است؛ بلـکه ماهیت الزام آور حکم داوری مرکز که از خود معاهده نشأت می گیرد، او را مکلف به اجرای حکم می سازد.

همچنین دولت مزبور در قبال اجرای تعهداتی که مؤسسات و واحدهای تابع آن به موجب ماده ۵۳ دارا می باشند، نیز مسؤول خواهد بود؛ زیرا خود آن دولت واحدها و مؤسسات مزبور را به عنوان نهاد  دولتی به مرکز معرفی نموده و رضایت آنان را به داوری مورد تأیید قرار داده است.[۳] طرف دیگر اختلاف یعنی سرمایه گذار خارجی که اصولاً یک واحد خصوصی است، تعهدات مشابهی با آنچه برای کشورهای عضو درخصوص تبعیت از خصلت الزام آور رأی وجود دارد، دارا می باشد و در مقابل اهلیتی که برای مراجعه به داوری به وی اعطا گشته، متعهد به پذیرش و اجرای مفاد رأی داوری خواهد بود.[۴] علاوه بر طرفین اختلاف، هر یک از دول عضو نیز باید حکم صادر شده بر طبق مقررات کنوانسیون را معتبر و الزام آور شناخته، الزامات ناشی از آن را به مورد اجرا گذارند. به طوری که آن را یک حکم نهایی صادر شده از دادگاه های  داخلی خود به شمار آورند. بدین ترتیب کنوانسیون تکلیف شناسایی و اجرای آرای داوری مرکز را برای هر یک از دول متعاهد مقرر داشته است که لازم است آنرا به دقت مورد تحلیل و بررسی قرار دهیم.

۲-۳-۵ شناسایی و اجرا

۱-۲-۳-۵ شناسایی حکم داوری[۵]

شناسایی حکم در حقیقت تأیید رسمی است بر این که رأی معتبر بوده، واجد آثار حقوقی می باشد. شناسایی احکام اغلب منوط به تشریفاتی است که بسته به کشوری که تقاضای شناسایی و اجرا در آن به عمل می آید، متفاوت خواهد بود و با عنایت به معاهده های قابل اعمال ممکن است شناسایی احکام داوری در معرض شرایط خاص قرار گرفته و یا رأی مورد نظر مورد تجدید نظر قرار گیرد. شناسایی رأی دو اثر احتمالی دارد: یکی تأیید رأی به عنوان سند الزام آور یا قضیه محکوم بها و دیگری مرحله مقدماتی برای اجرای سند باشد.[۶] کنوانسیون واشنگتن در بندهای ۱ و ۲ ماده ۵۴ خود تشریفات رسیدگی شناسایی و اصول و قواعد حاکم بر آن را در مورد آرای صادر شده از سوی مرکز بیان نموده و شناسایی و حسن اجرای احکام دیوانهای مرکز را به نحو شایسته ای تضمین نموده است. مطابق نص مذکور تعهد به شناسایی احکام، شامل همه اعضای کنوانسیون ازجمله دولت طرف دعوی و دولتی که تبعه اش در داوری شرکت دارد، می شود و حکم صادر شده در قلمرو تمام کشورهای عضو از اعتبار امر مختومه برخوردار خواهد بود. در این صورت برای به رسمیت شناختن یا اجرای حکم داوری مرکز در هر یک از کشورهای متعاهد فقط کافی است محکوم له یک نسخه از حکم را که توسط دبیرکل مرکز گواهی شده، به دادگاه صالح یا مقام رسمی دیگری که برای این منظور بوسیله هریک از کشورهای متعاهد تعیین شده است، تسلیم نماید.

بدین سان تشریفات لازم برای شناسایی و اجرای احکام داوری مرکز بسیار کاهش می یابد و آیین ساده مرکز، مشکلاتی را که در قوانین داخلی و حتی کنوانسیون های پیشین وجود داشت، از میان برداشته است در قلمرو کنوانسیون واشنگتن برخلاف سایر اسناد بین المللی، مانند معاهدات ۱۹۲۳ و ۱۹۲۷ ژنو[۷]، و یا کنوانسیون نیویورک، درباره شناسایی و اجرای احکام خارجی هیچ دلیلی برای اعتراض به احکام مرکز نزد دادگاه های کشور عضو، مسموع نیست و حتی نظم عمومی آن کشور نیز نمی تواند مانع شناسایی و اجرای حکم شود.[۸] پروتکل ژنو ۱۹۲۳ فقط تحصیل نتیجه معین یعنی شناسایی و اجرای رأی صادر شده را بر دول متعاهد تحمیل می کند بدون اینکه، مکانیسم ویژه ای برای اجرای آرا به دست دهد. (کنوانسیون ژنو مورخ ۲۸ سپتامبر ۱۹۲۷ قدمی پیشتر گذاشته، مکانیسم اجرایی خاصی را در زمینه اجرای آرای داوری خارجی ارائه می دهد.[۹]

این کنوانسیون هنوز در معدودی از کشورهای عضو که به کنوانسیون نیویورک نپیوسته اند، مجری است. ولی در مورد آن دسته از کشورهای متعاهد که به عضویت کنوانسیون نیویورک در آمده اند، مطابق بند ۲ ماده هفت کنوانسیون مزبور معاهدات ژنو فاقد اثر و منسوخ است. به بیان دیگر، محاکم کشورهای متعاهد حق هیچگونه نظارتی را بر احکام مرکز از باب مطابقت آرا با قوانین آن کشورها از جهت بررسی قابل ارجاع بودن دعوی به داوری یا مطابقت با نظم عمومی ندارند،[۱۰] و نقش دادگاه های ملی صرفاً به احراز اصالت احکام مرکز و مورد تأیید قراردادن آنها محدود می شود. بدین ترتیب عدم شناسایی و به رسمیت شناختن حکم توسط اعضای کنوانسیون نقض تعهد ناشی از معاهده تلقی شده، مسؤولیت بین المللی دولت را در پی خواهد داشت. بنابراین، طرف محکوم له می تواند علیه دولتی که در داوری شرکت نداشته و لیکن دادگاه یا مقامات رسمی اش از شناسایی و اجرای رأی امتناع نموده اند، به دلیل نقض[۱۱] ماده ۵۴ کنوانسیون نزد دیوان بین المللی دادگستری اقامه دعوی بین المللی نماید. لازم به ذکر است که کنوانسیون نیویورک مورخ ۱۰ ژوئن ۱۹۵۸ که بی شک از موفق ترین کنوانسیون های مربوط به اجرای آرای داوری خارجی است، چند مورد از نواقص کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ را برطرف می سازد؛ کنوانسیون ژنو ناظر به آرای صادر شده در دیگر کشورهای متعاهد در مورد طرفین است که تحت صلاحیت قضایی متفاوت کشورهای متعاهد باشند. یعنی طرفین دارای تابعیت های مختلف بوده یا در کشور های مختلف اقامت داشته باشند. در کنوانسیون نیویورک شروط مزبور رها گردیده و تنها محل صدور رأی در نظر گرفته شده است. دوم آن که کنوانسیون نیویورک رویه دستور اجرای دوگانه موضوع کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ را نسخ نموده و برای اجرای آرای داوری خارجی الزام آور بودن آنها را کافی دانسته و شرط نهایی بودن رأی را از بین برده است. همچنین کنوانسیون نیویورک بار دلیل جهت اثبات مبانی عدم شناسایی و اجرا را تغییر داده و با گذاشتن بار اثبات مبانی امتناع از اجرا بر معترض شناسایی یا اجرای آرای داوری را تسهیل نموده است.[۱۲] باید متذکر شد کنوانسیون علاوه بر موارد یاد شده (تجدید نظر و ابطال) رسیدگی به درخواست تفسیر و تکمیل و اصلاح رأی از سوی طرفین را در بند ۲ ماده ۴۹ و ماده ۸۰ پیش بینی نموده است

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

مال یا شیء یا سند متعلّق به دیگری موضوع جرم تخریب است، به طور کلّی موضوع جرم تخریب به سه گروه اموال و اشیاء و اسناد قابل تقسیم است.

  الف: اموال یا اشیاء

در مورد اینکه موضوع جرم تخریب اموال می باشد یا اشیا بین حقوقدانان اختلاف نظر می باشد. راجع به مال اغلب حقوقدانان تعریفی اقتصادی از آن به عمل آورده اند به گونه ای که در همین زمینه مورد بحث، علی رغم اطلاق مواد قانونی مندرج در قانون مجازات اسلامی راجع به تخریب نسبت به اشیاء برخی اظهار داشته اند: «به نظر می رسد که منظور قانون گذار از اشیا همان اموال است یعنی اشیایی که دارای ارزش اقتصادی باشد هرچند این ارزش ممکن است ارزشی معنوی برای مالک باشد. بنابراین اشیا بی ارزش از شمول این حکم خارج می باشند»[۱]

بعضی دیگر هم در همین مورد همین مطلب را با تعبیر دیگری عنوان نموده و اظهار داشته اند«نابود کردن یا ایراد خسارت لزوماً نسبت به مال صورت می گیرد یعنی نسبت به آنچه شرع و عرف دادن ما به ازای اقتصادی در قبال آن را تأیید می کند»،[۲] در مقابل گروهی اعتقاد دارند تخریب شامل اشیاء و اموال می شود و میگویند بین مال و شی رابطه عموم و خصوص وجود دارد بطوری که هر مال شی است ولی هر شی مال نیست مانند کتاب که هم مال است و هم شی ولی هوا شی است امّا بعلّت فقدان ارزش و منفعت عقلایی مال نیست.[۳] اگرچه اشیا ممکن است دارای ارزش مالی نباشند ولی ممکن است از نظر صاحب آن واجد ارزش معنوی باشند مانند عکس نقاشی شده پدر بزرگ کسی .با این وجود تخریب همین عکس هم می تواند دارای ضمانت اجرای کیفری باشد امّا بعضی از اشیا فاقد حمایت کیفری می باشند همانند آلات قمار لهو و لعب. به هرحال بین مال و شی تفاوت هایی از نظر حقوق مدنی و جزایی وجود دارد ازجمله اینکه بعضی از اشیا فاقد مالک است و تحت شرایط خاص تخریب آنها فاقد جنبه کیفری است بنابراین تخریب چیزهایی مانند صدف که آب آن را به ساحل انداخته فاقد جنبه کیفری است.[۴]

یکی دیگر از حقوقدانان در حمایت از همین نظر می گوید: «حسب اطلاق مواد قانونی راجع به موضوع بزه تخریب از این جهت مشابه سایر جرایم علیه اموال، هرچیزی که دارای ارزشی عقلایی «اعم از مادی و معنوی» بوده و شرعاً و قانوناً قابلیت تملک را داشته باشد می تواند موضوع و مشمول حکم تخریب واقع شود.»[۵]

همینطور اموال غیر عینی و غیر ملموس مشمول عنوان تخریب قرار نمی گیرد مثل این که کسی به طلب یا حق اختراع یا اسرار تجاری دیگری صدمه ای وارد کرده و یا با دستکاری در برنامه رایانه آنها را مختل نماید این شرط در حقوق انگلستان هم وجود دارد و این موارد تخریب کیفری محسوب نمی شود و این یکی از تفاوت های موجود بین سرقت و تخریب در حقوق انگلستان است.[۶]هر چند که مورد اخیر، یعنی دستکاری در برنامه و داده های رایانه ای بدون ایراد صدمه فیزیکی به دستگاه به موجب  بخش (۶) قانون استفاده از رایانه  مصوّب ۱۹۹۰ جرم خاصّی محسوب می گردد.[۷]

اگر چه در تعریف شی گفته شده است که آن چیزی است که فاقد ارزش اقتصادی و مبادلاتی است، امّا چنانچه  اشیایی که به وسیله افراد حیازت شده مانند شکار و امثال آن باشد از حمایت کیفری برخوردار است. در فرهنگ حقوقی بلک لا شی به اشیا مادّی عینی و دینی و اموال شخصی از جمله اسباب و اثاثیه تعبیر شده است.[۸]

در فرهنگ حقوقی آکسفورد در مورد شی گفته شده است اشیا به دو دسته تقسیم می شوند. اشیا قابل تعریف که موضوع آن اشیا عینی است و قابلیت تصرف و استفاده مادّی دارد مانند کتاب و دسته بعدی حقّ مالکیت که این حق بوسیله قانون قابل اعمال است مانند دیون و سهام.[۹]

  ب: منقول یا غیر منقول

مال غیر منقول به مالی اطلاق می شود که نقل آن از مکانی به مکان دیگر ممکن باشد به موجب مادّه ۱۹ قانون مدنی« اشیایی که نقل آنها از محلّی به محلّ دیگر ممکن باشد بدون آنکه به خود یا محل آن خرابی وارد آید منقول است.»

مال غیر منقول: مالی را گویند که امکان انتقال آن از محلّی به محلّ دیگر وجود نداشته باشد مادّه۳۱ قانون مدنی بیان می دارد« مال غیر منقول آن است که از محلّی به محلّ دیگر نتوان نقل نمود اعم از اینکه استقرار آن ذاتی باشد یا بواسطه عمل انسان به نحوی که نقل آن مستلزم خرابی یا نقص خود مال یا محلّ آن شود مانند عرصه و اعیان» [۱۰]

درسال ۱۳۶۲ قانونگذار درصدد تغییر ماده ۲۵۷ برآمد و در ماده ۱۲۶ قانون تعزیرات مقرر کرد:«هرکسی عمداً عمارت یا بنا یا کارگاه و کارخانه یا انبار و بطور کلی هر محل مسکونی یا غیر مسکونی یا خرمنی یا هرنوع محصول زراعی یا اشجار یا مزارع یا باغهای متعلّق به غیر را آتش بزند، به یک تا سه سال حبس محکوم می شود».

از ظاهر ماده چنین استنباط می شود که در قانون تعزیرات مال غیر منقول علی الاطلاق موضوع جرم قرار گرفته است امّا در مواد ۱۲۷، ۱۲۹، ۱۳۰و۱۳۱ همین قانون دقیقاً مصادیقی از مال منقول را برشمرده است. بنابراین چنین برداشت می شد که اموال غیر منقول بطور کلی و اموال منقول زمانی موضوع جرم تخریب قرار می گرفتند که دقیقاً مصادیق آن از طرف قانون گذار مشخص شده باشد.[۱۱]

قانونگذار در قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۵ در صدد رفع این تعارض برآمده و تغییراتی را به شرح زیر در باره موضوع جرم تخریب داده است:

اولاً: در ماده ۶۷۵ علاوه براموال غیر منقول، اموال منقول نظیر کشتی و هواپیما را مدّنظر جرم تخریب قرار داده بدین ترتیب با وضع این ماده مقرّرات ماده ۲۵۷ قانون مجازات عمومی سابق که مورد استناد دادگاه ها درخصوص تخریب اموال منقول قرار می گرفت نسخ شده است.

ثانیاً: قانونگذار سابق درماده ۱۲۷ قانون تعزیرات فقط تیر یا چوب های مهیّا برای ساختمان سازی را به عنوان حرق اموال منقول احصا نموده بود در حالی که درقانون جدید قانون گذار این مسئله را به کلیه اموال منقول تعمیم داده.[۱۲] در حمایت از این نظر حقوقدانان دیگر نیز همین نظر را داده اند.[۱۳]

بنابراین نتیجه گرفته می شود که برخلاف قانون تعزیرات سابق که مال غیر منقول علی الاطلاق و مال منقول به طور استثنا موضوع جرم تخریب قرار می گرفت، براساس مقرّرات قانون جدید تخریب عمومی مال غیر اعم از این که مال منقول باشد یا غیر منقول جرم است و مرتکب آن برحسب مورد قابل تعقیب و مجازات می باشد.

در حقوق انگلستان زمین هم میتواند مشمول این جرم قرار گیرد در حالی که مشمول عنوان سرقت قرار نمی گیرد، بدین ترتیب کسی که یک زمین فوتبال را شخم می زند هم از نظر حقوق ایران و هم از لحاظ حقوق انگلیس مرتکب جرم کیفری شده است. دیوان عالی کشور ایران در یکی از آرای خود اظهار می دارد «مقدّمه بودن جرمی برای جرم دیگر منافی تعدّد جرم نخواهد بود و از اینرو اگر سارق برای سرقت زمین را نقب بزند و موجب تخریب زمین گردد از موارد تعدّد جرم خواهد بود.»[۱۴]

در حقوق انگلستان نیز با توجّه به اطلاق مواد قانون تخریب جزایی مصوّب ۱۹۷۱ می توان این نتیجه را گرفت که در حقوق انگلستان نیز تفاوتی میان مال منقول و غیر منقول وجود ندارد و هر دو شامل جرم تخریب می شوند، به عنوان مثال بند (۱) ماده (۱)[۱۵] که به بیان تعریف تخریب می پردازد    می­گوید  (هر نوع مال) وهمچنین بند (۲) ماده(۱)[۱۶] نیز از وازه (هر نوع مال) استفاده کرده، از طرف دیگر تبصره (۱) ماده (۱۰)[۱۷] نیز که در زمینه تعریف مال است اطلاق دارد.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

 بنددوم: دفاتر ازدواج و طلاق

به استناد بند ج ماده دو آئین نامه اجراء و ماده دو قانون ازدواج[۱] و ماده ۱۵ نظامنامه دفتر ثبت ازدواج و طلاق مصوب۱۳۱۰[۲] در مورد مهریه[۳] و تعهداتی که ضمن ثبت ازدواج و طلاق و رجوع شده ، نسبت به منقول و سایر تعهدات (باستثناء غیرمنقول) از دفتری که سند را تنظیم کرده است و نسبت به اموال غیرمنقول که به ثبت دفتر املاک رسیده است از دفترخانه اسناد رسمی تنظیم کننده سند.[۴]

گفتار دوم: مراجع صلاحیت دار در مورد سایر اسناد

گاهی جهت صدور اجراییه بایستی  به ادارات ثبت اسناد و املاک سطح کشور مراجعه نمود و گاهی صدور اجرایئه در صلاحیت دادگاه ها و مراجع قضایی می باشد.

بند اول : مرجع صدور اجرائیه اسناد در حکم لازم الاجرا

مواردیکه از طریق ادارات ثبت اسناد اجرائیه صادر می شود به شرح ذیل می باشد.

الف ـ مستند به بند ب ماده ۲ آ.ا.م.ا.ر. و بند ۲۰۱ مجموعه بخشنامه های ثبتی ، اجرائیه مربوط به قبوض اقساطی بدون قیدو شرط و یا اینکه طلبکار نخواهد از شرط مندرج در سند مربوطه استفاده کند.[۵]

ب ـ اجرائیه مربوط به چک های بانکی مستند به مواد ۱۸۳ آ.ا.م.ا.ر.وتبصره آن وماده ۲ق. چ مصوب ۱۳۵۵ و بند ۲۰۵ مجموعه بخشنامه های ثبتی.[۶]

ج ـ اجرائیه مربوط به ماده ۱۰۳ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ (ماده ۷۷ قانون شهرداری اصلاحی ۲۷ بهمن ۱۳۵۷).

دـ اجرائیه مربوط به برگ وثیقه انبارهای عمومی مستند به ماده ۱۷۹ آ.ا.م.ا.ر.(ماده ۱۴ آئین نامه انبارهای عمومی).

هـ اجرائیه مربوط به ماده ۱۰ مکرر اصلاحی قانون تملک آپارتمانها (مستند به ماده ۱۸۰ آ.ا.م.ا.ر.) درصورتی که آپارتمان از چهار طبقه بیشتر و نسبت به هزینه های آب و برق وگاز هزینه های مشترک باشند.

وـ اجرائیه مربوط به عوارض شهرداری موضوع ماده ۷۷ قانون اصلاح پاره ای از مواد والحاق مواد جدید به قانون شهرداری مصوب سال ۱۳۴۵ مستند به ماده ۱۸۱ آ.ا.م.ا.ر..

زـ اجرائیه مربوط به عوارض موضوع تبصره ۱۰ ماده ۲۸ قانون نوسازی و عمران شهری مصوب ۱۳۴۷ مستند به ماده ۱۸۲ آ.ا.م.ا.ر.

ک ـ اجرائیه موضوع ماده ۱۱ قانون تشکیل بانک تعاون کشاورزی ایران مصوب سال ۱۳۴۸ و تبصره ۶۳ ماده واحده قانون بودجه اصلاحی ۵۲ و ۵۳ مستند به ماده ۱۹۵ آ.ا.م.ا.ر.

ی ـ اجرائیه در مورد وصول آب بهاء از استفاده کنندگان از آب موضوع ماده واحده مصوب ۴۶ قانون وصول بهاء آب سازمان ها وشرکت های تابع وزارت آب و برق مستند به ماده ۱۹۶ آ.ا.م.ا.ر.(درصورت وجود قرارداد بین استفاده کنندگان و شرکت آبیاری و درصورت نبودن قرارداد ، رأی کمیسیون ماده واحده سال ۴۶».

وـ اجرائیه در مورد وصول آب بهاء طبق ماده ۵۳ قانون آب و نحوه ملی شدن آن مصوب ۱۳۴۷ مستند بماده ۱۹۷ آ.ا.م.ا.ر. و ماده ۳۴ قانون توزیع عادلانه آب مربوط به بعد از انقلاب .

ل ـ اجرائیه موضوع لایحه قانونی بازسازی روستاهای مصوب سال ۱۳۵۸ شورای انقلاب و ماده «آیین نامه مربوط به برخورداری ساکنان روستاها از تسهیلات اعتباری و بانکی از زمینه ساختمان واحدهای مسکونی مصوب ۱۳۵۹ .

ن ـ اجرائیه مربوط به قانون به اعتبار اجراء اسناد عادی که از طرف گیرندگان وام بدون وثیقه که از طرف شرکت های تعاونی روستایی و اتحادیه تعاونی روستایی و شرکتهای تعاونی کشاورزی و اتحادیه های تعاونی کشاورزی به اشخاص پرداخت می شود ، روزنامه رسمی شماره ۱۰۸۱۳-۲۴/۱/۶۱ جهت صدور اجرائیه تا مبلغ یک میلیون ریال می باشد .

ض ـ اجرائیه های مرتبط به قانون ۱۱ «قانون اعتبار اسناد عادی وام های پرداختی شرکتهای تعاونی روستائی عشایری و صیادی به اعضاء و تبصره آن رونامه رسمی ۱۱۹۸۴-۲/۲/۶۵ »

ع ـ اجرائیه های موضوع ماده ۱۵ قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب سال ۶۲ و ماده ۱۱ آئین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا و تبصره آن مصوب سال ۱۳۶۲ تصویب نامه ۸۸۶۲۰ هیأت وزیران و ماده ۱۵ اصلاحی قانون مزبور مصوب سال ۶۶ .

ق ـ اجرائیه موضوع ماده ۲۶ آئین نامه اصلاحی آئین نامه قانون اصلاح و حذف مواردی از قانون ثبت اسناد و املاک مصوب ۱۳۱۰ و اصلاحات بعدی آن مصوب مردادماه ۶۵ موضوع ماده ۱۴۷ و ۱۴۸ و ۱۵۴ اصلاحی ق.ث  .

ث ـ اجرائیه مربوط به اجاره بها بوفه و مغازه ها در ترمینال ها که اخیراً مستند به قانون ترمینال ها در صورت عدم پرداخت مال الاجاره به آنها اخطار داده میشود و نهایتاً مرجع صدور اجرائیه اداره ثبت می باشد.[۷]

لذابطورخلاصه درخواست صدور اجرائیه برای سایر اسناد در حکم لازم الاجرا از قبیل چک و اظهارنامه موضوع ماده ۱۰ مکرر اصلاحی ق.ت.آ. وغیره از اداره ثبت محل باید بشود و مرجع صلاحیتدار برای صدور اجرائیه در مورد آنها، اداره ثبت است نه دفترخانه اسناد رسمی، زیرا سند در دفترخانه ثبت نشده است تا بگوئیم که دفترخانه تنظیم کننده سند، باید نسبت به آن اجرائیه صادر کند و تنها ادراره ثبت محل صلاحیت صدور اجرائیه و وظیفه اجراء مفاد آن را دارد. بنابراین مثلاً دارنده چک باید به اداره ثبت اسناد و املاک محلی که بانک محال علیه (یعنی بانکی که چک بر عهده حساب جاری آن بانک صادر شده است) در آن محل واقع است مراجعه و از آن اداره درخواست اجراء مفاد چک و وصول وجه از صادرکننده و ایصال آن به دارنده را بنماید. (مستفاد از ماده ۱۸۳ آ.ا.م.ا.ر.)

۳-ماده ۲ قانون راجع به ازدواج مصوب ۱۳۱۰: قباله ازدواج و طلاق نامه در صورتی که مطابق نظام نامه های وزارت عدلیه به ثبت رسیده باشد سند رسمی والا سند رسمی عادی محسوب خواهد شد.

۴-ماده ۱۵ نظام نامه ی دفتر ثبت ازدواج و طلاق: اوراق عقد و طلاقی که مطابق مقررات این نظام نامه به ثبت برسد سند رسمی بوده و تمام محتویات و امضاءهای مندرجه در آن معتبر خواهد بود مگر آنکه مجعولیت آن ثابت شود.

۵-الف ماده ۱۰۸۲ ق. م: به مجرد عقد زن مالک مهر می شود و می تواند هر نوع تصرفی که بخواهد در آن بنماید.

تبصره (الحاقی ۲۹/۴/۱۳۷۶): چنانچه مهریه وجه رایج باشد متناسب با تغییر شاخص قیمت سالانه زمان تادیه نسبت به سال اجرای عقد که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعیین می گردد محاسبه و پرداخت خواهد شد مگر اینکه زوجین در حین اجرای عقد به نحو دیگری تراضی کرده باشند.

۶-تفکریان، محمود، حقوق ثبت، ص۷۰.

۷ -حسن زاده و آدابی، بهرام و حمیدرضا، اجرای مفاد اسناد رسمی، ص ۲۰ و۱۹.

۸ -همان، ص۲۰.

۱ -حسن زاده و آدابی، بهرام و حمیدرضا، اجرای مفاد اسناد رسمی، ص۲۱.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

۵: بازداشت اموال نزد شخص ثالث

۱-هرگاه متعهد له اظهار نماید که وجه نقدی یا اموال منقول متعهد نزد شخص ثالثی است آن اموال و وجوه تا اندازه ای که با دین متعهد و سایر هزینه های اجرائی برابری کند، بازداشت می شود و بازداشت نامه به شخص ثالث و متعهد ابلاغ و در نسخه ثانی رسید گرفته می شود اعم از اینکه شخص ثالث شخص حقیقی یا حقوقی و اعم از اینکه دین حال باشد یا مؤجل^[۱]

ابلاغ بازداشت نامه به شخص ثالث او را ملزم می کند که وجه یا اموال بازداشت شده را به صاحب آن بدهد، والا معادل آن وجه یا قیمت آن اموال را اداره ثبت از او وصول خواهد کرد این نکته بازداشت نامه می بایستی قید شود.^[۲]

۲-اگر شخص ثالث منکر وجود تمام یا قسمتی از مال یا طلب متعهد نزد خود باشد ظرف پنج روز از تاریخ ابلاغ بازداشت نامه به شخص او مراتب را به رئیس ثبت اطلاع دهد، در این صورت عملیاتت اجرائی نسبت به او متوقف می شود. اما اگر ظرف مدت مذکور اطلاع ندهد عملیات اجرایی ادامه می یابد و شخص ثالث مسؤول پرداخت وجه یا مال خواهد بود و اداره ثبت آن وجه را وصول و یا آن مال را از او اخذ خواهد کرد.

تبصره ۱: اگر وجود طلب یا مال متعهد نزد شخص ثالث به موجب سند رسمی محرز باشد، صرف انکار او موجب توقف اجرائی نمی شود و عملیات مذکور تعقیب می گردد.

تبصره ۲: متعهد له درصورت انکارشخص ثالث ومتوقف شدن عملیات اجرایی نسبت به شخص ثالث در مورد مذکور و در تبصره ۱ می توانند برای اثبات ادعاء خود به دادگاه صلاحیتدار دادخواست بدهند.

۳-اگر شخص ثالث مال یا وجه یا طلب حال متعهد را که نزد او بازداشت شده است تأدیه نکند برابر مقررات اموال او بازداشت خواهد شد. (مواد ۸۵ و ۸۶ و ۸۷ آ.ا.م.ا.ر )

ح : مزایده اموال بازداشت شده

مال بازداشت شده در اجرای سند ذمه ای اعم از اینکه مال قابل تجزیه باشد یا خیر، پس از ارزیابی و قطعیت بهای آن از طریق مزایده به فروش می رسد. آگهی مزایده در یک نوبت در روزنامه منتشر و فاصله انتشار آگهی تا روز مزایده نباید از ۱۵ روز کمتر باشد. آگهی مزایده و آگهی الصاقی در مورد اموال منقول و غیرمنقول بازداشت شده نیزبه­ترتیب­مقرر برای اموال مورد وثیقه تهیه ومنتشرمی گردد.(ماده ۱۲۲ آ.ا.م.ا.ر )

لازم به ذکر است در مورد اموالی که به کمتر از ۱۰ میلیون ریال به مزایده گذاشته می شود فقط آگهی الصاقی کافی است.

مزایده مجموعه اقداماتی است که پس از ارزیابی مال بدهکار ذمه ای برای فروش آن انجام می شود.

در این صورت پس از ارزیابی و قطعیت آن آگهی مزایده منتشر می شود اعم از اینکه مالی مورد بازداشت قابل تجزیه باشد یا نه[۳].

نکات کاربردی در بحث مزایده اموال بازداشت شده:

۱ ) در مزایده اموال، رعایت مواد ۱۵۲، ۱۵۷ الی ۱۶۷ و ۱۷۳،۱۷۴،۱۷۵و ۱۸۲ آ.ا.م.ا.ر  الزامی است.

۲ ) در صورتی که مال بازداشتی در جلسه مزایده خریدار پیدا نکند، مال با دریافت حق الاجرا و حق مزایده به قیمتی که مزایده از آن شروع می شود به بستانکار واگذار می گردد. (ماده ۱۲۶ آ.ا.م.ا.ر )

آگهی مزایده به دستورماده ۱۲۲ آ.ا.م.ا.ر پس از ارزیابی مال و قطعیت آن با رعایت نکات ذیل آگهی مزایده منتشر می گردد:

۱-آگهی مزایده غیر منقول

در آگهی مزایده اموال غیرمنقول نکات زیر تصریح می شود:

• نام و نام خانوادگی مالک.

• محل و حدود و مقدار و توصیف اجمالی ملک.

• هرگاه واگذاری منافع در اسناد وثیقه مستند به سند رسمی و در اسناد ذمه ای مستند به سند رسمی یا عادی باشد خواه مدت آن منقضی شده یا نشده باشد مراتب با ذکر مال الاجاره و آخر مدت اجاره در آگهی مزایده منتشره در روزنامه و آگهی های الصاقی قید می گردد.

• تعیین اینکه مورد مزایده مشاع است یا مفروز.

• تعیین اینکه ملک ثبت شده است یا نه.

• اشاره به اینکه پرداخت بدهی های مربوط به آب، برق، گاز اعم از حق انشعاب و یا حق اشتراک و مصرف در صورتی که مورد مزایده دارای آنها باشد و نیز بدهی مالیاتی و عوارض شهرداری و غیره تا تاریخ مزایده اعم از اینکه رقم قطعی آن معلوم شده یا نشده باشد به عهده برنده مزایده است.

• روز و محل و ساعت شروع و ختم مزایده.

• قیمتی که مزایده از آن شروع می شود.

۲-اگهی مزایده اموال منقول

در آگهی مزایده اموال منقول نکات زیر تصریح می شود:

• نوع اموال مورد مزایده و توصیف اجمالی آن.

• روز و محل و ساعت شروع و ختم مزایده.

• قیمتی که مزایده از آن شروع می شود.

۳- ماده ۸۱ آ.ا.م.ا.ر .

۴- ماده ۸۳ آ.ا.م.ا.ر

۱ -حسن زاده و آدابی، بهرام و حمیدرضا، اجرای مفاد اسناد رسمی، ص۱۰۲.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

۲) اهداف مجازاتها

اهداف مجازاتها را می توان در یک هدف عینی یعنی اصلاح و تربیت بزهکار و نتیجتاً پیشگیری از جرم به شکل خاص نسبت به مجرمان و شرکاء یا معاونان آنها و به شکل عام نسبت به جامعه و یک هدف ذهنی یعنی اجرای عدالت خلاصه کرد. بدیهی است عنوان کردن اهداف به دو و جه یاد شده نباید موجب محدود ساختن آنها شود و بخصوص نظم عمومی که به نظر بسیاری از اهداف عمده مجازاتهاست فراموش گردد. هرچند عنوان نظم عمومی در زمرۀ اهداف مجازاتها به نظر ما چندان صحیح نیست.

۱-۲- هدف عینی مجازات (اصلاح و تربیت)

بی آنکه ابزارهای مجازات را مورد ارزیابی قرار دهیم یا در دقت و صحت آنها برای اصلاح مجرم و جامعه کنکاش کنیم یاد آور می شویم که اعمال مجازاتها در کلیه جوامع فعلی با خصوصیاتی که ذکر کردیم به نظر طرفداران آنها برای اصلاح و تربیت مجرم از سویی و اصلاح جامعه از سویی دیگر است. زیرا کوشش بر این است که بزهکار با تحمل کیفر تأدیب و اصلاح شود و باز اجتماعی شدن او تحصیل گردد. این مسأله  گرچه ممکن است در مورد برخی از مجازاتها مانند اعدام در مورد مجرم ممکن نباشد اما با توجه ب اینکه امروز در اکثر نقاط جهان غالب مجازاتها را زندان و جریمه تشکیل می دهد و در اعمال این کیفرها رعایت مسائل مختلف می شود می توان گفت مجازات به ترتیب و اصلاح مجرم کمک می کند همچنین وقتی جامعه مواجه با مجازات مجرمان می گردد و به ارزیابی اعمال آنها می پردازد. این مسأله خود در اصلاح جامعه و شناخت کاستیهای آن تأثیر می گذارد و به علاوه به پیشگیری از جرم نسبت به مجرم به شکل خاص و جامعه به شکل عام می انجامد. این دیدگاه ، مجازات را لااقل از جهت نظری فاقد جنبۀ انتقامی می شناسد و به فایده اجتماعی آن توجه دارد بی آنکه خصوصیات مجازاتها را نادیده انگارد. به عبارت دیگر هرچند امروز اصلاح و تربیت بزهکار بیش از ارعاب و طرد او مورد نظر است اما با توجه به جوهر مجازاتها که قبلاً نیز به عنوان ویژگی آنها عنوان شد می توان صرفاض به اصلاح و تربیت و باز اجتماعی شدن مجرم بی توجه به ذات مجازات پرداخت.

۲-۲- هدف ذهنی مجازات (اجرای عدالت)

چرا ایجاد ترس و آزار و تحقیر در مجرم و چرا جبران جرم با مجازات؟

پاسخ به دلیل نهایی آن احساس عدالتی است که در بشر وجود دارد و بنابر آن بشر خواهان استقرار عدالت در جامعه است. به نظر حقوقدانان ، این احساس عدالت جانشین احساس انتقامی شده است که پایه مجازات بود. اگر کسی اعدام می شود، حبس می گردد و یا غرامت می پردازد آیا این بدان معنی نیست که جامعه می گوید «عدالت اجرا شده است» مجازات نیز به عنوان ضمانت اجرای مشخص قانونی ظاهر می شود. این ضمانت اجرا ممکن است نسبت به حیات شخص مجرم باشد مانند (اعدام) یا آزادی را مورد آسیب قرار دهد (مثل حبس) نسبت به اموال او اعمال گردد مانند مجازات (توقیف یا مصادره اموال) و یا آبرو و حیثیت او را هدف گیری نماید (مانند مجازات بایکوت کردن و خلع از عناوین و یا برخی محرومیتهای اجتماعی) لذا کیفر از نظر اخلاقی حاکی از احساس نیاز جامعه به اجرای عدالت است. بشر در واکنش نسبت به ستمگری و جباریت اعم از شخصی یا گروهی، احساسی عالی و غالباً ایده آل دارد و اگر جبران ستم کشی خود را با مجازات ستمگر و متجاوز به حق خود نبیند دچار یأس و ناامیدی می گردد و احساس بی عدالتی می کند، اما اجرای عدالت با تعریف نامشخص و قلمرو نامعین آن مسأله پیچیده است. زیرا چه بسا اعمالی غیر عادلانه برای فرد یا گروهی عین عدالت برای فرد یا گروه دیگر است. جامعه با مقررات گاه شدید خود احساس بی عدالتی را در افراد می پروراند. در حالی که برای قانونگذار وجود چنین مقررات و قوانینی جهت نظم اجتماعی و روابط فی مابین افراد ضرورت فراوان دارد و عادلانه و منصفانه جلوه می کند. سارقی که مالی را می دزدد عدم توانایی خود برای ادامه زندگی یا پیدا نکردن کار و یا مسائل دیگر را عنوان می سازد و از نظر او برداشتن از مال دیگران در چنین شرایطی عین عدالت است و مجازات نهایت بی عدالتی ، اما برای جامعه این اعتقاد صحیح نیست و بردن مال دیگری بی عدالتی است . جامعه چندان به نحوۀ مال اندوزی و ثروت تکیه نمی کند، مالکیت را محترم می شمارد و مشروعیت آن را مگر در شرایط استثنایی می پذیرد و تجاوز به این مالکیت را مذموم می داند و مجازات می کند.

پس با ابهام در تعریف عدالت، اجرای مجازات نمی تواند دقیقاً اجرای عدالت باشد. اما نسبیت امور غالباً مسأله را حل می کند. لذا ما غالباً از عدالت عرفی صحبت می کنیم که باز چون تعریفی مشخص از آن نداریم به ناچار وجدان عمومی جامعه را ملاک می گیریم. هرچند این وجدان عمومی به تجربۀ تاریخ در بسیاری از موارد دچار اشتباهات سرسام آور و وحشتناکی شده است. مجازات به دنبال چنین عدالتی است که نه تنها از نظر تعریف دچار نقصان است بلکه متحوای آن نیز مشخص نیست ولی، با وجود این

طرفداران اجرای مجازات آن را نشانه ای از اجرای عدالت می دانند و عدم آن را نمی پذیرند.

بحث مواج عدالت موجب آن می شود تا بسیاری از حقوقدانان (مگر فلاسفه حقوقدان یا حقوقدانان وابسته به فلسفه) چندان اعتنایی بدان نداشته باشند و خود را درگیر جزر و مد آن نکنند اما نمی توان به راستی ذهن را از مفهوم عدالت خالی کرد و قناعت به اهداف عینی مجازات نمود[۱].

[۱] نوربها-رضا-زمینه حقوق جزای عمومی – چاپ هشتم – سال ۱۳۷۸ – صفحه۳۹۶-۳۹۳ .

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در دو پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

آیا نظام عدالت کیفری در ایران به سوی عدالت ترمیمی خواهد رفت؟ آیا با توجه به مبانی نظری و ضرورت ابتنای سیاست گذاری کیفری (جنایی) بر آموزه های فقهی- اسلامی در ایران، امکان اجرای برنامه ها و آموزه های ترمیمی در ایران وجود دارد؟ سهم و جایگاه عدالت ترمیمی در تحولات آتی نظام حقوق کیفری ایران تا چه اندازه است؟ زمینه های اجتماعی- فرهنگی  اجرای برنامه های ترمیمی و به ویژه برخی عناصر اساسی آن ها همانند گفت و گو، احترام متقابل، جبران و اعاده وضع و . . . در جامعه ایرانی چگونه است؟ هنوز کدام نوع درک و فهم از عدالت در امور کیفری در ایران مهم تر و قابل پذیرش تر است؛ سزادهی، بازپروری یا عدالت ترمیمی ؟ آیا قانون گذاران و سیاست گذاران هم نقشی در شکل دادن و اصلاح نگرش عمومی از عدالت در امور کیفری دارند؟ هزینه ها و آورده های عدالت کیفری سنتی در ایران تا چه اندازه است؟ این هزینه ها و آورده ها، رضایت بخش و تثبیت کننده آموزه های عدالت کیفری سنتی اند یا حاکی از ضرورت تحول و تامل اند؟ ظرفیت ها و امکانات ، موانع و محدودیت های گذار آموزه های جدید از مرز دانش و آموزش به عرصه سیاست گذاری و اجرای عدالت ناظر بر امور کیفری در ایران کدام اند؟ این آموزه ها تا چه حد به واقعیت ها و نیاز های جامعه ایرانی در امور کیفری دور یا نزدیک هستند؟

پاسخ به پرسش هایی از این قبیل در ایران آسان نیست؛ زیرا مراجع و منابع موثر بر سیاست گذاری و تقنین در ایران گاه چنان تفاوت های اساسی در مبانی نظری و اختلاف در روش های کشف ضرورت یا عدم ضرورت تغییر و تحول یا ثبات و ایستایی دارند که نه تنها فرایند تغییر را سبیار طولانی خواهد ساخت بلکه مسیر و حتی هدف آن را نیز غیرقابل پیش بینی می کند.

با وجود این با توجه به تحول حاصله در گفتمان آموزشی و قضایی، ممکن است بتوان گفت حداقل برخی برنامه های ترمیمی در مرحله تهیه پیش نویس بعضی از قوانین پیشنهادی مورد توجه نویسندگان قرار گرفته اند. بدیهی است تصویب یا عدم تصویب و اجرا یا عدم اجرای آن ها، دلیل بهتری بر ترمیمی یا غیر ترمیمی بودن این برنامه ها –در صورت وقوع تحقق- در ایران خواهد بود. از جمله اقدامات به عمل آمده در این خصوص می توان به ماده ۱۶ لایحه قانون رسیدگی به جرایم اطفال اشاره کرد که مطابق آن:

«دادسرا یا دادگاه حسب مورد برای حل و فصل شکایت یا جبران خسارت ناشی از جرم یا سازش طرفین، کوشش لازم و جهد کافی به برقراری سازش بین طرفین به عمل خواهد آورد و یا در صورت تشخیص، موضوع را به شورای حل اختلاف محل، مددکاران اجتماعی یا هر شخص صالح دیگری به عنوان میانجی ارجاع می نماید. میانجی نیز کوشش لازم و جهد کافی نسبت به برقراری سازش بین طرفین را به عمل خواهد آورد و در هر صورت گزارش اقدامات خود را برای اخذ تصمیم در مهلت یکه دادسرا یا داگاه تعیین می کند، تسلیم می نماید».

لایحه مذکور در مجلس شورای اسلامی مطرح است و در کمیسیون های ذیربط در حال رسیدگی است. بدیهی است در صورت تصویب این ماده امکان اجرا شدن یکی از برنامه های ترمیمی در خصوص صغار بزهکار فراهم خواهد شد.

البته این امر در صورتی امکان پذیر خواهد بود که در قالب تهیه آیین نامه اجرایی این ماده – که متاسفانه به ضرورت آن در متن ماده اشاره ای نشده است- فرایند میانجی گری به ترتیبی که متضمن رعایت اصول عدالت ترمیمی باشد و از جمله مواجهه بزه دیده- بزهکار، ایجاد امکان مشارکت آن ها و حتی والدین آنان در حصول به توافق و تصمیم گیری نهایی رعایت و اجرا شود.

علاوه بر لایحه رسیدگی به جرایم اطفال، یکی دیگر از اقداماتی که به واسطه آن امکان اجرای واکنش های ترمیمی فراهم خواهد شد، تهیه لایحه «مجازات های اجتماعی جایگزین حبس» است. این لایحه در تاریخ ۲۷/۳/۱۳۸۴ از طرف دولت به مجلس فرستاده شد و کلیات آن در اردیبهشت ماه ۱۳۸۵ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است.

اگرچه در لایحه مذکور به هیچ کدام از برنامه هی ترمیمی اشاره نشده است، لیکن تردیدی نیست که با تصویب این لایحه، امکان اجرای برخی برنامه های ترمیمی از طریق توسل به بسیاری از ضمانت اجراهای پیش بینی شده در لایحه مذکور تسهیل خواهد شد.

ازجمله مجازات های اجتماعی  پیش بینی شده در این لایحه، دوره مراقبت، خدمات عمومی، جزای نقدی روزانه و محرومیت از حقوق اجتماعی است. مطابق ماده ۱ این لایحه:

«مجازات های اجتماعی جایگزین  زندان شدن که شامل دوره مراقبت، خدمات عمومی، جزای نقدی روزانه و محرومیت از حقوق اجتماعی می باشد، با مشارکت مردم و نهادهای مدنی به شرح مواد این قانون اعمال می گردد».

مطابق تبصره ماده مذکور نیز:

« مجازات های یاد شده ، با ملاحظه نوع و خصوصیات جرم ارتکابی، شخصیت و پیشینه کیفری مجرم، دفعات ارتکاب جرم، وضعیت بزه دیده، آثار ناشی از ارتکاب جرم و سایر اوضاع و احوال جهات مخففه تعیین می شود».

همچنین طبق لایحه مذکور صدور حکم به مجازات های جایگزین حبس در خصوص آن دسته از جرم هایی که مجازات قانونی آن ها تا شش ماه حبس است با رعایت شرایطی الزامی است. دادگاه می تواند در صورت احراز برخی از شرایط به جای مجازات قانونی شش ماه تا دو سال حبس برای جرایم عمومی ، حکم به مجازات های اجتماعی جایگزین حبس صادر کند. به علاوه مطابق ماده ماده ۶ این لایحه:

«در جرم های غیرعمدی تعیین مجازات های اجتماعی جایگزین زندان الزامی است، مگر در مواردی که حداکثر مجازات قانونی جرم بیش از دو سال حبس باشد که در این صورت تعیین مجازات های اجتماعی جایگزین حبس برای دادگاه  اختیاری است».

علاوه براین وفق ماده ۷ آن لایحه:

«در جرم های عمومی و غیرعمدی که حداقل مجازات قانونی آن ها کمتر از ۹۱ روز حبس است، دادگاه نمی تواند حکم به حبس کمتر از ۹۱ روز بدهد. در این موارد دادگاه به مجازات های اجتماعی جایگزین برای حبس حکم می دهد».

همان گونه که بیان شد تصویب این لایحه زمینه مناسبی برای اجرای برنامه های ترمیمی و ایجاد زمینه های قانونی برای توسل به ضمانت اجراهای جبرانی – مراقبتی فراهم خواهد کرد. به ویژه آنکه وفق ماده ۱۱ لایحه مذکور:

«در جرم های عمدی که حداکثر مجازات قانونی آن ها تا شش ماه حبس و نیز در جرم های غیرعمدی که حداکثر مجازات قانونی آن ها تا دو سال حبس است و جرایم مذکور واجد جنبه عمومی نیز می باشد، در صورتی که متهم یا محکوم علیه خسارت های وارده به بزه دیده را جبران کرده یا موجبات گذشت بزه دیده – اعم از شخص حقیقی یا حقوقی – را فراهم نماید، این امر موجب تخفیف مجازات اجتماعی جایگزین زندان از سوی قاضی صادرکننده حکم خواهد بود».

تشویق بزهکار به پاسخگو شدن در مقابل نتایج عمل ارتکابی و تلاش وی برای جبران نتایج زیان بار ناشی از جرم،از جمله اهداف برنامه های ترمیمی است که در ماده مذکور به آن توجه شده است.

بدین ترتیب می توان امیدوار بود که با درک مشکلات و معضلات ناشی از اجرای سخت گیرانه آموزه های عدالت کیفری کلاسیک و گرایش به برخی از اصلاحات تقنینی- قضایی و ایجاد امکان مشارکت سهامداران عدالت در امور کیفری، تا حدودی زمینه اجرای آموزه های ترمیمی در ایران نیز فراهم شود. چنین امکانی، با اصلاح نظام و ساختار رسیدگی جزایی، تجدید نظر بنیادین در آیین دادرسی کیفری، آموزش قضات به منظور آشنایی با آموزه های جدید و تصحیح درک و فهم عمومی از عدالت در امور کیفری تعمیق خواهد شد.

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در دو پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

شرایط مقرله

یکی دیگر از ارکان اقرار مقَرله می­باشد. این رکن نیزدارای شرایطی است. و برای این­که اقرار به نحو صحیح حاصل شود، این شرایط باید رعایت شود . ما نیز در این گفتار به بیان این شرایط خواهیم پرداخت .

بند اول : اهلیّت تمتّع

اقرار کننده با اقرارِ خود ، به حقی برای مقرله خبر می دهد ، از این رو وی باید بتواند دارای آن حق گردد ، یعنی باید اهلیّت تمتع داشته باشد ، اما اهلیّت استیفا برای مقرله شرط نمی باشد .

در ماده ۱۲۶۶ قانون مدنی آمده است: « درمقرله اهلیّت شرط نیست، لیکن بر حسب قانون باید بتواند دارای آن چه به نفع او اقرار شده است، بشود » مراد از اهلیّت در صدر ماده به قرینه ذیل ، اهلیّت استیفا و بهره ­برداری است و مراد از ذیل ماده اهلیت تملک و دارا شدن است . بنابراین با وجود این شرط نیازی به ذکر « موجود بودن مقرله » نیست، زیرا اهلیّت تملّک یعنی : موجودی که استعداد دارا بودن را دارد.[۱]

بنابراین اقرار برای جمادات و حیوانات اثری ندارد . اما اگر معلوم شود که مقصود ، اقرار به نفع صاحب جماد یا حیوان است، آن اقرار صحیح می­باشد[۲] همچنین اقرار برای قبرستان ، مسجد یا زیارتگاه ائمه نیز صحیح است .

فقها اقرار برای حمل را نیز صحیح دانسته ­اند، البته در صورتی که این اقرار در حق او ممکن باشد مثلاً مقر بگوید این مال ، ارث پدر اوست و یا این مال را پدر من برای او وصیت کرده است . اما اگر این اقرار ممکن نباشد مثلاً بگوید که ، از او قرض گرفته ام اقرار باطل است.[۳]

اقرار برای میّت نیز صحیح است زیرا اگر چه میّت شخصیّت حقوقی خود را از دست داده ، و اهلیّت تمتع ندارد ولی با توجه به قراین ، مقصود از اقرار در اینجا اقرار به نفع ورثه است . از این رو ماده ۱۲۶۷ قانون مدنی ایران در این باره مقـرر می دارد : « اقرار به نفع متوفی درباره ورثه او موثر خواهد بود »

به نظر می­توان این شرط را به امور کیفری نیز سرایت داد ، مثلاً اینگونه بیان کرد که ، اگر کسی اقـرار به قذف حیوان یا موسسه ای نماید ، این اقرار پذیرفته نیست .

بند دوم : معلوم بودن مقَرله

مشهور فقها این شرط را نیز به شرایط مقَرله اضافه نموده ، و بیان می دارند : تعیین مقرله از شرایط صحت اقرار است بنابراین اگر کسی بگوید نزد من مالی است برای فردی از افراد بشر ، یا یکی از  مخلوقات خدا ، یا برای فردی از اهالی این سرزمین، چنین اقراری باطل است ، زیرا نمی توان با آن اقرار از مقر چیزی طلب نمود و علیه او دعوی اقامه نمود.[۴] اما اگر بگوید برمن مالی است برای یکی از این سه نفر، اقرارش صحیح است.[۵]

قانون مدنی نیز در مقام تایید این شرط در ماده ۱۲۷۱ مقرر می دارد : « مقرله ، اگر به کلی مجهول باشد اقرار اثری ندارد و اگر فی الجمله معلـوم باشد ، مثل اقرار برای یکی از دو نفر معین ، صحیح است » . این شرط از نظر قانون درست است ، زیرا در قانون تا مقرله شخصیت حقوقی پیدا نکند قانون درباره اش اقدامی نمی کند ، بلکه باید یک نفر پیدا شود و علیه اقرار کننده اقامه دعوی کند تا قانون اجرای حکم کند . بنابراین ، کسی نمی­تواند این مقِر را تحت تعقیب قرار دهد.[۶] با این حال برخی

بر این عقیده اند که بطلان اقرار در مورد عدم تعیین مقرله مشکل به نظر می رسد ، زیـرا آن مال با اقرار از ملکیّت مقر خارج شده است . امّا این که پیدا کردن صاحب آن دشوار است، اینچنین نتیجه می­دهد که مال مجهول المالک است و احکام مال مجهـول المـالک بر آن بار می شـود . [۷]

این نظر به نظر ما نیز نیکو می­باشـد، زیـرا همـان­گونه که قبلاً نیز اشاره شد، در اقـرار، اخبـار به ضــرر خـود(حداقل در امورمدنی) کافی به نظر می­رسد. و نیازی به مشخص و نیازی به مشخص نمودن مقرله نمی باشد .

[۱] – قبله ای خویی ، خلیل ، قواعد فقه (بخش جزا) ، ص ۱۰۱ .

[۲] – نجفی . محمد حسن ، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام ، ص ۱۲۰ .

[۳] – طوسی ، ابو جعفر محمد بن حسن ، المبسوط فی فقه الامامیه  ، ص ۱۴

[۴] – حلی ، حسن بن یوسف بن مطهر (ملقب به علامه حلی) ، تذکره الفقها ( ط.ق ) ، ج ۲ ، قم ، المکتبه المرتضویه ، بی تا ، ص ۱۵۰ ،

[۵] – انصاری ، زکریا بن محمد بن احمد بن زکریا فتح الوهاب ، بشرح منهج الطلاب ، بیروت ، دار الکتب العلمیه ، چاپ دوم ، ۱۴۱۸ ،  ص ۱۳۶ .

[۶] – قبله ای خویی ، خلیل ، قواعد فقه ، ص ۱۰۲ .

[۷] – لک ، ابوالفضل ، ارزش اثباتی اقرار کیفری در فقه مذاهب اسلامی و حقوق ایران ، پایان نامه کارشماسی ارشد رشته فقه مقارن و حقوق جزای اسلامی ، دانشگاه مذاهب اسلامی ، سال ۱۳۹۰

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

بررسی اقرار در سیاست کیفری ایران و فقه امامیه

بررسی اقرار در سیاست کیفری ایران و فقه امامیه

موضوع اقرارگاهی ازحقوق الهی است که به آن «حق ا…» می­گویند. حق ا… حقی است که به خداوند اختصاص دارد که ، خود به دو نوع تقسیم می شود

الف ـ حقی که به طور خالص ویژه خـداوند است ، و به هیـچ وجه جنـبه فـردی ندارد ، مانند نوشیـدن خمـر . ب ـ حقی که مربوط به خداوند است ولی جنبه ای از آن نیز به اشخاص بر میگردد : مانند حد قذف .

اقرار به حق ا… شرایط خاص خود را دارد . شرایطی از قبیـل : تعـدد ، صـراحت ، نزد قاضی بودن ، و … که ، در مباحث آینده در این باره بحث خواهیم نمود .

حق­الناس حقی است­که صاحب آن فرد انسانی است نه خداوند. این حق­گاهی جنبه کیفری دارد مانند حق قصاص یا مطالبه دیه که اقرار کننده با اقرار خویش به نفع مقَرله به چنین حقی اعتراف می­ کند و گاهی جنبه مالی است. خواه مال عین باشد یا دین و یا اموری غیرمالی چون طلاق، حق شفعه، نسب و مانند آن .

این تقسیم بندی صرفاً یک تقسیم بندی نظری نیست ، بلکه از نظر عملی و آثار نیز حائز اهمیت است . چنان که ، شرایط صحت اقرار در مواردی که موضوع اقرار حق ا.. است ، با مواردی که حق افراد است و تفاوت دارد . هم چنین رجوع از اقرار در موارد حق اللهی به علت آن که موجب شبهه است ، اثر اقرار ، یعنی ثبوت حد را از بیـن می برد ، ولی در سایر موارد به نفوذ و اعتبار اقرار خللی وارد نمی کند.[۱]

گفتار دوم: طرق و وسایل تحصیل اقرار

چنانچه گفتیم اصولاً کم اتفاق می افتد که بزهکار ، مرتجلاً به ارتکاب بزه از ناحیه خود اقرار و اعتراف نماید . زیرا ـ همانگونه که در مبحث راجع به فلسفه اقرار بیان شد ـ هر چند از نظر روانی و اخلاقی اعتراف یکنوع احتیاج طبیعی است و شخص مقصر یکنوع میل طبیعی دارد به اینکه عمل خود را برای دیگران نقل کند، (و پس از اینکه عمل مجرمانه را حکایت کرد ، احساس می کند که بار سنگینی را از دوش او برداشته اند و تشنج و دلهره و کوبیدگی اعصاب جای خود را به آرامش نسبی می دهد) ولی از طرف دیگر ، ترس از مجازات و تصوراتی که از اجرای آن به او دست می دهد ، و تحت تأثیر غریزه طبیعی حفظ بقاء و دفع ضرر از خود، حالت دیگری دراو بوجود می­آیدکه بر حالت قبلی او مستولی و چیره شده و باعث می­گردد که درمقابل مقامات قضائی جرأت اظهار واقعیت را نداشته و به پنهان کردن حقیقت بپردازد . لذاست که برای بدست آوردن اقرار از متهم و در واقع، تسلط یافتن بر حالات درونی او، راه ها و طرق مختلفی معمول گشته است که از اهم آنها، اعمال زور، از قبیل شکنجه و آزار بدنی و جسمانی و فشار روحی ومعنوی وبکاربردن خدعه و حیله، توسل به اسباب و ابزارفیزیکی و وسائل الکتریکی و الکترونیکی ، مانند ضبط صوت و استعمال مواد و داروهای شیمیایی و تزریقات داروئی ، تطمیع و وعده های مختلف و غیره می باشد.[۲] استفاده از طرق مذکور برای کسب اقرار از متهم در هر کشوری بستگی به پیشرفت و درجه تمدن و تحولات اجتماعی و اخلاقی آن کشور و مخصوصاً ارتباط کامل با وضع قوانین آن جامعه در ممنوع و یا مجاز بودن استعمال این طرق و وسایل دارد . چون از نظر ارزش و اعتبار اقرار و درجه تأثیر آن برای تعیین کیفر متناسب و اجرای آن نسبت به متهم ، اطلاع و آگاهی از هر یک از انواع و وسایل تحصیل اقرار بی­مناسب نیست. لذا در این قسمت به شرح وتوضیح این طرق و وسایل می پردازیم .

بند اول : تحصیل اقرار از طریق پرسش و پاسخ قضائی

در تعریف بازجوئی گفته شده است : «بازجویی عبارت از هنر و فن طرح یک رشته سئوالات ماهرانه و قانونی از متهم یا مظنون به ارتکاب جرم، به منظور اخذ اطلاعات صحیح درباره حادثه کیفری می باشد»[۳]  در این روش ، بازجو،[۴] تمام اطلاعات جمع آوری شده در غیاب شخص ، اعم از دلایل مربوط به صحنه جرم یا گزارشها یا صورت مجلسها یا شکایات و غیره را با اظهارات بازجوئی شونده مستمراً تطبیق و کنترل می نماید تا به دو نتیجه برسد .

۱ ـ صحیح یا غلط بودن اطلاعات جمع آوری شده و تعیین درجه ارزش و اعتبار آنها ۲ ـ تعیین صحت و سقم اظهارات مظنونین و متهمین و درجه و حدود تقصیر آنها .

از مهمترین عواملی که باعث می شود شخص در حین بازجوئی اقدام به اقرار نماید می توان موارد زیر را نام برد .

۱ ـ صرف روبرو شدن با بازپرس و ترس از پرسشهائی که خواهد شد ، بر روحیه ی او فشار آورده و متهم تدریجاً مقاومت روحی خود را از دست داده و ممکن است پس از چند پرسش ، اقرار به ارتکاب جرم نماید .

۲ ـ عدم اگاهی متهم ، که عواقب و اظهارات خود را نسنجیده و یا از روی سادگی فکر می کند که اگر اقرار به ارتکاب بزه و اظهار ندامت نماید ، مجازات نخواهد شد .

۳ ـ اطلاعات وسیع و مسلط بودن بازجو بر جوانب امر و آگاهی وی از مسائل دیگر که از نظر متهم پنهان است و سئوالاتی که وی با مهارت مخصوصی از متهم می کند ، موجب می گردد که متهم در بن بست قرار گرفته و چاره ای جز اقرار برای وی باقی نماند.[۵] لازم به ذکر است که بازپرس برای اینکه بتواند حقیقت را کشف نماید کاملاً در سئوالات خود آزاد است . و نحوه بازجوئی ، بستگی به سلیقه او و طریق ادراکش دارد. غالباً دلایلی که علیه متهم در پرونده موجود است بنحو اغوا کننده ­ای از طرف بازپرس بیان می­شود. اختلاف گوئی­ها و تناقضات گفتار متهم، از طرف بازپرس به او گوشزد و علت آنها سئوال می گردد. خلاف بودن اظهارات متهم که بوسیله گواهی گواهان بدست آمده از ناحیه بازپرس افشاء می شود و همه این عوامل بخوبی تاثیر خود را بخشیده و عاقبت، متهم در مقابل این همه فشار، تعادل خود را از دست داده و به جرم ارتکابی اقرار و اعتراف می کند .

با این وجود، اقاریر حاصله از طریق بازجـوئی ، در صـورتی دارای ارزش و اعتبـار می باشند که بازپرس با کمال بیطرفی و بیغرضی و بدون حب و بغض و تعصبات دینی و قومی و ملی و بدون هیجانات درونی و طغیان احساسات، مبادرت به بازجوئی نموده باشد و در جستجوی یکنفر بزهکار یا بی تقصیر نباشد ، بلکه منظورش از بازجوئی ، کشف حقیقت باشد و بس .

[۱] – محقق داماد ، مصطفی ، قواعد فقه ، صص ۱۴۲ الی ۱۴۴ .

[۲] – عباسیان ، احمد ، اقرار در امور کیفری و آثار آن در حقوق جزای ایران ، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم شناسی ، دانشگاه تهران ، ۱۳۷۳ ، صص ۸۸ و ۸۷

[۳] – انصاری ,ولی الله ، حقوق تحقیقات جنائی ، تهران ، انتشارات دانشگاه ملی, چاپ اول ، ۱۳۵۷ ه . ش ، ص ۴۷۸

[۴] – همان ، ص ۵۲۳

[۵] – الله وردی ، محمد ، اقرار در امور جزائی ، پایان نامه دوره ی لیسانس دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران ، ۱۳۷۲ ، صفحه ۳۳

اقسـام اقـرار به اعتبار موضوع

اقرار به اعتبار موضوع را به اقرار مدنی و کیفری و اقرار حق الله و حق الناس تقسیم و هر یک را به شرح ذیل بررسی می­نماییم .

۱ ـ اقرار مدنی و کیفری  

قانونگذار در ماده ۱۲۵۹ قانون مدنی در تعریف اقرار گفته است : «اقرار عبارت از اخبار به حقی است برای غیر بر ضرر خود»[۱] عده ای از فقهای امامیه نیز اقرار را به همین معنای ذکر شده تعریف نموده اند ، از آن جمله صاحب شرح فتح القدیر نیز در این خصوص می گویند : «اقرار عبارتست از اینکه خبر دهنده ای از وجود حقی به سود غیر بر ذمه خود ، دیگران را بیاگاهاند».[۲] تعریف دیگری که ضمن انتقاد از تعاریف فوق الذکر بعمل آمده ، اینست که : «اقرار عبارت است از اخبار از وضع موجود که به سود غیر و به زیان مخبر یا موکل اوست» . صاحب این تعریف معتقد است که این تعریف ، جامع و مانع است ، زیرا که از یکسو شامل اقرار وکیل از سوی موکل بوده و اقرار کیفری را هم شامل می گرداند و از سوی دیگر، دعوی کارشناسی وتجربه از شمول این تعریف خـارج است.[۳]

و در ماده ۱۶۴ از قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۹۲ در تعریف اقرار آمده « اقرار عبارت از اخبار به ارتکاب جرم از جانب خود است »[۴]

انتقادی که بر این تعریف وارد است ، این است که «اخبار از وضـع موجـود» صریحاً تصدیق و اذعان به ارتکاب جرم که منظور نهائی در اقرار کیفـری است را شـامل نمی­ شود . زیـرا چنانچه در مباحث بعدی خواهیم دید در اقـرار جزائـی ابهـام و اجمـل­، موجب عـدم تأثیر اقـرار است و صـراحت در اقـرار از جمله ارکان آن بشمار می رود . برخی از حقوقدانان سعی نمودند با تغییر عبارات و انطباق تعریف اقرار مدنی با امور کیفری به تعریف اقرار کیفری بپردازند . به نظر بعضی از اساتید حقوق جزا «اقرار عبارت از انشاء مطالبی است که بوسیله آن شخص متهم تمام یا قسمتی از اتهاماتی را که علیه اوست تأئید و تصدیق می نماید»[۵] و برخی دیگر گفته اند : «اقرار در امر کیفری ، اعلام و اخبار متهم است به قبول قسمتی یا تمامی موضوع اتهام ، که علیه او اقامه شده است».[۶]

ایرادی که به تعریف فوق الذکر وارد است ، اینست که این تعریف ، تنها در برگیرنده اقراری است که مسبوق به اقامه اتهام علیه اقرار کننده باشد و شامل اقاریری که شخص ، ابتدائاً و قبل از تعقیب و اقامه اتهام مبادرت به آن می کند نمی گردد . با توجه به تعریف اقرار در امور مدنی که در ماده ۱۲۵۹ بیان گردیده است، شاید بتوان گفت«اقرار در امر کیفری عبارت است از تصدیق و اذعان شخص به انجام فعل یا ترک فعلی که مطابق قوانین و مقررات جزائی بر ضرر اقرار کننده منشاء اثر قانونی است» . که با توجه به اینکه در حقوق جزا منظور از جرم «فعل یا ترک فعلی است که مطابق قانون قابل مجازات یا مستلزم اقدامات تامینی تربیتی باشد». شاید بتوان ادعا نمود که تعریف کاملی است .

از طرف حقوقدانان فرانسوی نیز از اقرار تعاریف گوناگونی بعمل آمده که ذکر چند نمونه از آنها در اینجا بی مناسبت نمی باشد. «امبروا کلن  و هانری کاپیتان  از دانشمندان حقوقی فرانسه اقرار را چنین وصف کرده اند : «اقرار یا اعتراف عبارت از اینست­که خوانده درستی ادعای طرح شده علیه خود را تصدیق کند» مارسل پلانیول  و جرج ریپر  دو حقوقدان دیگر ، در تعریف اقرار چنین نوشته اند : «از نظر کلی ، هر بار که یک طرف، ادعائی را که از ناحیه طرف دیگر علیه او طرح شده تصدیق کند اقرار تحقق می یابد.»  و استاد ساواتیه  نیز اقرار را اینگونه تعریف کرده است : «اقرار اظهاریست که بوسیله آن شخص ، واقعه ای را که علیه او دارای نتایج حقوقی است تصدیق کند.» همانگونه که ملاحظه می گردد : نکته شایان دقت در تعریف بیشتر حقوقدانان فرانسوی از اقرار اینست که نامبردگان آشکارا کوشیده اند که یک اظهار را تنها وقتی اقرار بخوانند که مسبوق به دعوی باشد. در خاتمه این بحث خاطرنشان می سازد . صرف نظر از تعاریف متفاوتی که از اقرار بعمل آمده است نکته ای که باید به آن توجه داشت اینست که تعریف اقرار کیفری هر چه و به هر کیفیت که باشد ، برای درک مفهوم صحیح آن بایستی به ماهیت آن توجه داشت .[۷]

[۱] – قانون مدنی ، مصوب ۱۳۰۷  ه.ش  بانضمام قوانین اصلاحی ۱۴/۸/۷۰

[۲] – جعفری لنگـرودی ، محمـد جعفر ، دایـره المعـارف علوم اسلامی ، ج ۱ ، تهران انتشـارات گنـج دانش ، چاپ سوم, ۱۳۸۱ه.ش

[۳] – همان ، ص ۱۷۶

[۴] – قانون مجازات اسلامی ، مصوب ۱/۲/۱۳۹۲ مندرج در روزنامه رسمی شماره ۱۹۸۷۳ مورخ ۶/۳/۹۲

[۵] – آشوری ، محمد ، تقریرات درس آئین دادرسی کیفری ۲ ، ص ۲۱۶ .

[۶] – خزائی ، منوچهر ، تقریرات آئین دادرسی کیفری ۲ ، ص ۶۱ .

[۷] – امیری دولتشاهی ، فتح الله ، اقرار درحقوق مدنی . ص ۱۴  .بررسی اقرار در سیاست کیفری ایران و فقه امامیه

آنتونوسکی (۱۹۸۷) یک سری از مصاحبه های دقیق و کامل را با طیف وسیعی از افراد آغاز کرد که دارای یک چیز مشترک بودند همه آنها شوکهای عاطفی عمده ای را تجربه کرده بودند و گزارش کرده بودند که بسیار خوب بر آن غلبه کرده بودند، تحلیل و آنالیز این پروتکلها منجر به جداسازی آنها در دو گروه به ترتیب احساس پیوستگی خوب و ضعیف شد. آنتونوسکی (۱۹۸۷) سپس در جستجوی موضوعات مشترک هر دو گروه بود و به طور دایمی قادر به تشخیص سه موضوع اصلی و مرکزی بود که به عنوان بخش های اصلی و مرکزی احساس پیوستگی و قابلیت درک و فهم؛ قابلیت مدیریت و هدفمند بودن دیده بود.

۲-۲-۲ قابلیت درک فهم

قابلیت درک و فهم به حدودی اشاره می کند که فرد محرکهای درونی و بیرونی را معقول تر و قابل پیش بینی تر و توضیح پذیرتر درک نماید. به بیان ساده تر، احساس پیوستگی به ادارک و احساسات فرد اشاره می کند که زندگی برای او قابل درک، کنترل پذیرتر و پر معنی است. فردی که به خوبی حس قابلیت درک و فهم در او پرورش یافته است رویدادها را به گونه ای برداشت می کند که در آینده قابل تفسیر و پیش بینی یا به عنوان رویدادی دارای نظم و سازمان دهی و توضیح پذیر می داند حتی هنگامی که آنها غیر قابل پیش بینی هستند (آنتونوسکی، ۱۹۸۷). به عبارت دیگر فرد با حس قوی قابلیت درک و فهم قادر است تا رویدادهای در جهان اطراف خود را منطقی و معقول سازد و بنابراین بهتر با چالشهای پیش رویش مواجه می شود و بر آنها غلبه می کند و فردی با حس ضعیف قابلیت درک و فهم چیزها را به عنوان ضربه گیرهایی از یک رویداد زندگی به رویداد دیگر خواهد دید و در تلاش برای ادغام کردن چالشها در زندگی خود مستأصل خواهند شد و از پا می افتند (آنتونوسکی، ۱۹۸۷). ضرورتاً قابلیت درک و فهم این سوال را بررسی می کند که چرا این اتفاق افتاد؟. فردی با احساس پیوستگی بالا قادر خواهد بود تا توضیح قابل درک از رویدادها را ارائه کند. از طرف دیگر فردی با احساس پیوستگی ضعیف قادر خواهد بود رویدادها را ساختاری قابل درک و فهم دریافت کند.

۲-۲-۳ قابلیت مدیریت

دومین بخش حدودی را تعریف می کند که فرد در می یابد منابع در معرض و دسترس فرد برای برآورده کردن تقاضاها و نیازهایی که به وسیله محرک­های فراوان او را احاطه می کنند کافی و مناسب هستند (آنتونوسکی، ۱۹۸۷). اصطلاح در معرض و در دسترس فرد ممکن است به هر دو منابع قابل کنترل (یعنی تحت کنترل فرد) و منابع غیر قابل کنترل (تحت کنترل دیگران) اشاره داشته باشد که فرد احساس کند می تواند روی آنها حساب کند (به آنها متکی باشد) ( آنتونوسکی، ۱۹۸۷).

به عبارت دیگر فردی با حس بالای قابلیت مدیریت احساس خواهد کرد قادر است از عهده آن برآید  و رویداد با تجربه را مدیریت و کنترل کند و اگر رویدادی مغرضانه و ناروا یا غیر قابل مهار باشد چنین حسی نخواهد داشت. بنابراین، به همین ترتیب این جنبه از احساس پیوستگی این سوال را مورد بررسی قرار می دهد که چگونه می توانم مدیریت کنم؟ فردی با حس بالای قابلیت مدیریت قادر خواهد بود بداند چگونه از عهده رویداد یا تجربه ای از طریق استفاده از منابع در دسترس برآید. فرد با حس پایین قابلیت مدیریت ممکن است نداند چگونه با بهره گرفتن از منابع در دسترس از عهده آنها برآیند یا به طور متناوب برای «چگونگی» منابع نداشته باشند.

۲-۲-۴ هدفمند بودن

آنتونوسکی (۱۹۸۷ ) این بخش را به عنوان ارائه عامل انگیزشی یا عامل غیر شناختی می بیند. بنابراین افرادی با احساس پیوستگی بالا از حوزه هایی در زندگی خود صحبت خواهند کرد که برای آنها مهم بودند و هم از لحاظ احساسی و هم در شیوه شناختی برای آنها معقول و منطقی بود. افرادی با احساس پیوستگی ضعیف نشان خواهند داد که هیچ چیز در زندگی آنها مهم و معقول و منطقی نمی باشد. بنابراین، همینطور هدفمندبودن این سوال را مورد بررسی قرار می دهد و « معنی و مقصود این چیست؟» در نتیجه حدودی است که فرد احساس می کند زندگی از لحاظ احساسی معقول و قابل درک است و مشکلات و نیازها و درخواستهایی که زندگی به آنها تحمیل می کنند، ارزش صرف انرژی، مسئولیت پذیری و تعهد و اشتغال دارند. بنابراین چالشهای زندگی به جای اینکه باری بر دوش فرد باشند خوشایند هستند که فرد ترجیح می دهد بیشتر با آنها مواجه شود. به عبارت دیگر فردی با حس بالای هدفمندی مشتاق خواهد بود با چالشها دست و پنجه نرم کند و در رویدادها با تجربیات در جستجوی معنی و

هدف است و برای تسلط بر آنها با متانت و بزرگ منشی بهترین کار را انجام خواهد داد(آنتونوسکی ۱۹۸۷).

آنتونوسکی۱۹۸۷، به نقل از تورشیم[۱](۲۰۰۱ )مطرح کرده است که احساس پیوستگی ممکن است استرس و سلامت را به سه روش زیر تحت تاثیر قرار دهد.

۱- احساس پیوستگی تحت تاثیر  قرار می دهد خواه اینکه محرک به عنوان یک عامل استرس زا به اثبات برسد یا خیر.

۲- احساس پیوستگی حدودی را تحت تاثیر قرار می دهد که عامل استرس زا منجر به تنش می شود یا نمی شود.

۳- احساس پیوستگی حدودی را تحت تاثیر قرار می دهد که تنش موجب پیامدهای معکوس سلامت می شود.

آنتونوسکی( ۱۹۸۷ ) نشان داد که احساس پیوستگی بالا ممکن است مانع از تنشهای مرتبط با استرس از پیشرفت به سمت مشکلات جسمانی و سلامتی شوند. بر این نکته تاکید می شود که احساس پیوستگی یک سبک خاص مسلط شدن نیست و همچنین مطرح کرده که افراد با احساس پیوستگی بالا احتمالاً استراتژی تسلط را بیشتر انتخاب می کنند که برای پرداختن و مواجهه با عوامل استرس زا موثر است.

افراد با احساس پیوستگی بالا با بهره گرفتن از استراتژی های متمرکز بر روی مسئله تمایل دارند در انتخاب استراتژی های خود انعطاف پذیر و در استفاده از بازخورد برای هدایت کردن مجدد و تلاشها مسلط و ماهر باشند در نتیجه افراد با احساس پیوستگی بالا به طور کلی با احتمال بیشتری منشا استرس را برطرف می کنند و به تنشهای مربوط پایان می دهند. در طی زمان افراد با احساس پیوستگی قوی دوره های کوتاهتر تنشهای مضر را نسبت به افراد با احساس پیوستگی ضعیف تجربه خواهند کرد که نمایانگر اثر عمده میان سطح احساس پیوستگی و سلامت است (آنتونوسکی به نقل از تورشیم ۲۰۰۱). آنتونوسکی(۱۹۹۳)، معتقد است احساس پیوستگی در طول دوران کودکی و نوجوانی رشد می کند و این رشد تا ۳۰ سالگی ادامه دارد. (اشنایدر، بوچی، اسنسکی و کلافر[۲]، ۲۰۰۰).

[۱]- Torshim

[۲]- Schnyder , Buchi , Sensky

بازاریابی ورزشی شامل تمام فعالیت­هایی است که طراحی شده تا نیازها وخواسته­های مشتریان ورزش را بوسیله فرآیند تبادل برطرف سازد بازاریابی ورزشی در دو محور اصلی توسعه یافته است: بازاریابی خدمات و محصولات ورزشی مستقیماً با مشتریان ورزش و بازاریابی خدمات و محصولات صنعتی و مشتری دیگر بوسیله استفاده ازترویجات ورزش (مولین[۱]،۲۰۰۷).  پیتس و استاتلر  در سال ۱۹۹۶ بازاریابی ورزشی را به عنوان فرآیندی از فعالیت­های طرح ریزی و اجرای برای محصول، قیمت گذاری، ترویج و توزیع یک محصول ورزشی به منظور ارضای نیازها و امیال مشتریان که اهداف سازمانی را نیز بدست می­آورد تعریف می­ کند(ریکرت،۲۰۰۵).

لویس و اپنزلر[۲] (۱۹۸۵) بازاریابی ورزشی را با دو کاربرد بدین گونه تعریف می­ کنند.

• بازاریابی ورزش- استفاده از متغیرهای آمیخته بازاریابی به منظور انتقال مزایای مشارکت در ورزش به مشتریان بالقوه.

• بازاریابی بوسیله ورزش و استفاده از حمایت­های مالی به عنوان یک وسیله برای ترویج و تبلیغ محصولاتشان(ریکرت[۳]،۲۰۰۵).

در یک تعریف ترکیبی از شانک، ون هیردن و ایوانز  به یک تعریف جامع تری از بازاریابی ورزشی دست پیدا می­کنیم: بازاریابی ورزشی کاربرد ویژه­ایی از فرآیندها و اصول بازاریابی برای محصولات و خدمات ورزشی می­باشد؛ بازاریابی خدمات و محصولات ورزشی و غیر ورزشی به وسیله تداعی معانی  از قبیل حمایت ­مالی  با ورزش  و بازاریابی رمزهای پنهان و بدنه ورزش، شخصیت­ها، ­رویدادهایشان، فعالیت هایشان، اعمالشان،­ استراتژی ها ­وجهه (تصویرشان) (ریکرت،۲۰۰۵).

۲-۳ حمایت مالی

حمایت مالی این پتانسیل را دارد که ابزار مراودات  بازاریابی در قرن ۲۱ بشود. اگر کسانی که ازدیاد حمایت مالی را وسط دو دهه گذشته گواهی داده­اند باور کنیم این گمان آنقدر سخت نیست. اکنون بازاریابان حمایت مالی را به عنوان یک چاره ترویجی مؤثر در مقابل ابزارهای مراوده­ای دیگر می­شناسند (کوسنس[۴]،۱۹۹۶).

از سال ۱۹۹۶، هنوز یک تعریف پذیرفته شده عمومی از حمایت ­مالی وجود ندارد. در مقاله­­های منتشر شده در انگلستان، ( تعریف مینگهام،۱۹۸۳) مکرراً دیده می­شود. در تحقیقات فرانسوی زبان مکررأ به تعریف (دربایکس و همکاران، ۱۹۹۴) رجوع شده است، در حالیکه اغلب مقالات منتشر شده در آلمان تعریف (برون، ۱۹۸۷) را نقل کرده­اند. فقدان اتفاق آرا در خصوص تعریف  از این کشور به آن کشور  به ابهامات باقیمانده در رابطه با ماهیت حمایت مالی و روشی که حمایت مالی به سبک-های دیگر مراودات نزدیک می­شود برمی­گردد (بجورن،۲۰۱۱).

با توجه به مقالات بازنگری شده ، حداقل توافقی وجود دارد که حمایت مالی وابسته به یک تبادل بین حامی ­مالی شده و حامی ­مالی است، و اهداف (مراودات) بازاریابی بوسیله بهره برداری از تداعی معانی بین آن دو دنبال می­شود. ریسک به عنوان مشخصه ذاتی حمایت-مالی به دلیل پیش پینی ناپذیری  سرانجام و یا اشاعه رویداد  ملاحظه شده است. اگر افراد حمایت ­مالی شده ­اند ریسک به طور ویژه بالا است (سگارا، ۱۹۸۶ و پیکوت[۵]،۱۹۹۸). هر چند، چندین ویژگی دیگر حمایت ­مالی باقی می­ماند تا بحث کنیم که یک خط واضح بین حمایت ­مالی و دیگر ابزار مراودات وجود دارد (بجورن[۶]،۲۰۱۱).

حمایت ­مالی یک رابطه تجاری بین یک مهیا کننده­ وجوه، منابع یا خدمات و یک فرد، رویداد یا سازمان است که در عوض حقوق و تداعی معانی را پیشنهاد می­ کند که ممکن است برای مزایای تجاری در عوض سرمایه­گذاری حمایت­مالی، استفاده شده باشند. با حمایت­ مالی، یک سازمان همکاری و کمک به جامعه محلی با یک نگاه به دیده شدن به عنوان همراه، مراقب و درگیربودن بیشتر در امور محلی را نشان می­دهد. در یک دورنمای بیشتر تجاری، بعضی سازمان­ها از حمایت­مالی به عنوان یک ابزار دستیابی به مخاطبان بیشتر استفاده می­ کنند (هاگ اسکولان،۲۰۰۸).

حمایت­ مالی به عنوان تدارک کمک­هایی از قبیل پول، افراد، و تجهیزات به یک فرد، مقام صلاحیت دار، یا هیات (حمایت شده) بوسیله یک سازمان تجاری (حامی) با هدف کسب اهداف تجاری تعریف شده است (مینگهام، ۱۹۸۳ ، پوپ و ووگس،۱۹۹۸). امروزه، مؤسسات تاکید زیادی روی توانایی حمایت­ مالی در نشان دادن یک بازگشت در سرمایه  دارند (اونجو،۲۰۰۴).

گراتون و تیلور(۱۹۸۵) دوباره گفته مینگهام(۱۹۸۳) را نقل می­ کنند که حمایت ­مالی را به عنوان تدارک کمک ­مالی و جنسی به یک فعالیت بوسیله یک سازمان تجاری با هدف کسب اهداف تجاری تعریف کرد. اهداف تجاری به عنوان نتایجی که منفعت مالی می­آورند یا فروش را افزایش می­ دهند تفسیر شده اند(کوشاک،۲۰۰۴).

حمایت­ مالی بر اساس تئوری تبادل است که پیشنهاد می­ کند یک تبادل بین دو طرف یا بیشتر رخ خواهد داد اگر همه­ی طرفین درگیر احساس کنند که آنها به جای خدمات یا اجناسشان ، هدایای برابر دریافت می­ کنند(کوشاک،۲۰۰۴). هم حامی و هم تیم حمایت شده باید احساس کنند که رابطه سودمند است. مزیت­ها برای یک تیم ورزشی به طور مساعد مشهود هستند به طوریکه پول دریافت شده از یک حامی به اعتبار مالی عملیات سازمانی کمک می­ کند.هر چند، مزایایی دو طرفه­ایی که یک حامی برای خریدن حقوق بازاریابی دریافت می­ کند تا حدی مشکل ترند تا شناسایی شوند. مزایای حامی در یک تنوعی از روش­ها، اندازه گیری شده ­اند شامل: زمان­های هم ارز رسانه ، فراخوانی حامی و به رسمیت شناختن، انتقال تصویر، نگرش به سوی حامی، قصد خرید، تناسب حامی، و افزایش فروش(کوشاک،۲۰۰۴).

شرکتها دائمأ بوسیله گروه­های مختلفی دعوت می­شوند تا حامی رویدادها، فعالیت­ها، و امور با ارزش شوند. شرکت­ها همچنین به طور فعال در جستجوی محل­هایی هستند که بتوانند نامشان را پیش روی عموم مردم بیاورند. برای مثال کوکاکولا[۷] یک دوره طولانی حامی شرکت کننده در بازی­های المپیک، جام­ها­ی جهانی، سوپر بول­ها[۸]، و جوایز آکادمی[۹] (مراسم دادن جوایز اسکار که هر ساله برگزار می­شود) بوده است. بواسطه پرداختن مبالغ هنگفتی پول، کوکاکولا امیدوار است که توجه عمومی مطلوبی را بدست آورده و همچنین تداعی معانیش را با عالی ترین نوع رویدادها تلقی کند (کاتلر،۲۰۰۳).

شرکت­ها پول خوبی را بابت قرار دادن نامشان روی تجهیزات ورزشی از قبیل ساختمان­ها، دانشگاه­ها، و استادیوم­ها پرداخت می­ کنند تا نامشان را مقابل چشمان عموم مردم نگه دارند (کاتلر،۲۰۰۳).

شرکت­ها می­توانند حامی یک امر مهم باشند (از قبیل: بهتر خوردن، تمرین بیشتر، قرارملاقات­های دکترمنظم، گفتن نه به داروی مخدر) در آنچه “بازاریابی با دلیل[۱۰]” (شراکت در امری که بیشتر مردم به آن اعتقاد دارند) نامیده شده است. بوسیله شراکت در امری که بیشتر مردم به آن اعتقاد دارند، شرکت می ­تواند شهرت مؤسسه را افزایش داده، آگاهی علامت تجاری را بالا برده، وفاداری مشتری را بیشتر کرده، بفروشد، و پوشش مطبوعات مورد نظر را افزایش دهد (کاتلر،۲۰۰۳).

[۱] -Molin

[۲] -lois and epenzel

[۳] -likert

[۴] -konses

[۵] -pikot

[۶] -bejorn

[۷] Coca-Cola

[۸] Super Bowls

[۹] Academy Awards

[۱۰] “cause-related marketing”

مزایا و اشکالات حمایت مالی

۲-۴-۱ مزایایی حمایت مالی

شنک[۱] (۱۹۹۹) رایجترین مزایای درک شده با حمایت مالی را به صورت زیر بیان کرده است

• ساخت انتقال تداعی معنی وجهه(تصویر) مثبت

• برطرف کردن شایعه و تهمت رسانه­ها

• ایجاد آگاهی

• نفوذ در ترجیحات عمومی

• کسب انگیزه داخلی

• ساختن خوش نیتی

• مضمون یکسان در رسانه­های گوناگون

• ایجاد انحصاریت

• ایجاد سربلندی و مباهات

• سخت گیری در رابطه با اجتناب از مخاطبان هدف

۲-۴-۲ اشکالات حمایت مالی

• بازاریابی کمین^[۲]

• مجادله­ها ونگرش­های منفی

• عدم استاندارد سازی

• انعطاف ناپذیری

• مشکلات ارزیابی

• مصرف زمان

• انتقال ضعیف پیام

• ریسک آرزوی بد

• پایین آمدن فراخوانی و تاثیر پیام (فائد[۳]،۲۰۰۶).

[۱] Shank

[۲] Ambush marketing

[۳] -faed

۳-۲-۳-۵ پیامدهای عدم اجرای آرای داوری مرکز

همان طوری که اشاره شد، تعهد به پذیرش و اجرای مفاد رأی داوری نتیجه منطقی ماهیت الزام آور رأی می باشد که به طور مساوی به هر دو طرف اختلاف، اعم از دولت سرمایه پذیر و سرمایه گذار خصوصی خارجی، تحمیل می شود. با این حال کنوانسیون برای تضمین هرچه بیشتر اجرای آرای داروی مرکز ضمانت اجراهای مختلفی را در صورت نقض تعهد به پذیرش و اجرای حکم داوری برای هر یک از طرفین پیش بینی نموده است که این امر از خصوصیات متمایز کنوانسیون از دیگر اسناد بین المللی می باشد. لذا در اینجا لازم است آثار عدم اجرای حکم داوری توسط هریک از شخص حقوقی خصوصی و دولت طرف دعوی را از یکدیگر تفکیک نموده، به طور جداگانه مورد توجه قرار دهیم.

۴-۲-۳-۵ پیامدهای عدم اجرای حکم توسط شخص خصوصی طرف دعوی

چنانچه سرمایه گذار خارجی در رسیدگی داوری مرکز محکوم علیه حکم واقع شود و از اجرای حکم امتناع ورزد، مطابق ماده ۵۴ کنوانسیون۱ دولت محکوم له می تواند با ارائه یک نسخه مصدق حکم به دادگاه صالح یا مقامات رسمی ذی صلاح در قلمرو هر یک از کشورهای متعاهد از جمله کشور متبوع سرمایه گذار خواستار توقیف اموال او گردد و از طریق عملیات اجرایی محکوم به را وصول کند. مزیت مهم کنوانسیون بر سایر اسناد بین المللی در این زمینه مانند کنوانسیون نیویورک آن است که طرف اختلاف در محل اجرا حق استناد به نظم عمومی کشور محل درخواست اجرا را ندارد ونمی تواند مانعی در برابر اجرای حکم مرکز ایجاد نماید. بنابر این، حکم دیوان که علیه شخص خصوصی طرف دعوی صادر می شود، سندی است که پس از طی تشریفات شناسایی، بلافاصله قابلیت اجرا پیدا می کند.

۵-۲-۳-۵ پیامدهای عدم اجرای حکم توسط دولت طرف دعوی

چنانچه حکم مرکز علیه دولت طرف دعوی صادر شده باشد، آن دولت می تواند با استناد به اصل مصونیت اجرایی خود مانع مؤثری بر سر راه اجرای حکم مرکز ایجاد کند و به تناسب قوانین کشورهای متعاهد درباره مصونیت اجرایی، عبور از این مانع را غیرممکن گرداند. با وجود این باید دانست که مسائل مربوط به مصونیت اجرایی از سایر مقررات کنوانسیون جدا و منفک نبوده و در چهارچوب کل آن نگریسته می شود. بنابراین هرچند دولت محکوم علیه در دادگاه های خود و یا دادگاه های کشور متعاهد دیگر با توسل به مصونیت اجرایی خود، اجرای حکم را بی اثر می سازد، در حقیقت تعهد خود به لزوم تبعیت از مفاد حکم داوری مطابق کنوانسیون را نقض نموده است که خود موجب نقض تعهدات بین المللی وی خواهد بود. علاوه بر این مورد، متن کنوانسیون دو راه کار عمده در مقابل نقض تعهد دولت طرف دعوی به اجرای حکم پیش بینی نموده است که ذیلاً به آنها اشاره می کنیم.

الف ـ اعاده حق حمایت دیپلماتیک: عدم اجرای حکم سبب خواهد شد حق حمایت کشور متبوع سرمایه گذار خصوصی که به موجب بند ۱ ماده ۲۷ به حالت تعلیق درآمده بود، احیا گردد. به موجب بند مزبور، حق حمایت سیاسی کشور متبوع شخص خصوصی طرف اختلاف از هنگام رضایت به داوری مرکز تا زمان اجرای حکم به تعلیق در می آید و با اجرای حکم از بین می رود. این ماده همچنین تصریح کرده است که در صورت عدم اجرای مفاد حکم توسط دولت متعاهد طرف دعوی، حق حمایت سیاسی کشور متبوع سرمایه گذار اعاده می گردد و وی می تواند به طرح دعوی بین المللی علیه دولت خاطی اقدام نماید. حمایت سیاسی برای هدف تأمین اجرای حکم ممکن است به وسیله دولت متبوع شخص حقیقی یا حقوقی حقوق خصوصی از طریق طی کردن مراحل و تشریفات قضایی در کشور پذیرنده سرمایه صورت گیرد، یا حمایت سیاسی از طریق مذاکرات طرح دعوی قضایی بین دو دولت و یا به طریق دیگر حل اختلاف، اعمال گردد. همچنین دولت حمایت کننده سرمایه گذار می تواند تهدید به اقدامات متقابل نموده، یا در عمل به اقدام متقابل دست زند. بعنوان نمونه از پرداخت های واجب الادای محکوم علیه متمرد حکم خودداری کند،

یا حقوقی که از رأی ناشی می شود، در مقابل مطالبات دولت مذبور تهاتر نماید، و یا به ضبط اموال و دارایی های متعلق به محکوم علیه مبادرت ورزد.۱

ب ـ اقامه دعوی نزد دیوان بین المللی دادگستری: به موجب ماده ۶۴ کنوانسیون، اختلافات بین دول متعاهد در ارتباط با تفسیر یا اجرای کنوانسیون که از طریق مذاکره حل نشود، ممکن است به تقاضای هر یک از طرفین اختلاف به دیوان دادگستری بین المللی ارجاع گردد؛ مگر اینکه دولت های مربوطه به روش حل و فصل دیگری توافق نمایند. حال از آن جائی که امتناع دولت طرف دعوی از اجرای حکم، نقض پیمان تلقی می شود و اهداف آن را به مخاطره می اندازد، لذا دولت سرمایه گذار می تواند براساس ماده ۶۴ اختلاف خود را به دیوان بین المللی دادگستری ارجاع دهد و درخواست صدور حکم مبنی بر الزام دولت ممتنع به تبعیت از حکم و اجرای آن و جبران خسارات وارد شده بر تبعه خود را بنماید، یا اینکه دو دولت توافق کنند و اختلاف را به طریقه دیگری حل و فصل نمایند.

سایر دولت های عضو کنوانسیون نیز ممکن است به استناد علاقه عمومی به مؤثر بودن و سودمندی رسیدگی داوری مرکز و اجرای احکام آن نزد دیوان  بین المللی دادگستری اقامه دعوی نمایند و خواستار اجرای تعهدات دولت ممتنع گردند در عمل در بیشتر داوری های مرکز، طرفین یا در جریان دعوی با یکدیگر به توافق می رسند و درخواست ختم رسیدگی را می کنند، یا پس از صدور حکم مصالحه می نمایند و عدم اجرای احکام دیوان باعث تضعیف اعتماد سرمایه گذاران خارجی به دولت سرمایه پذیر و تزلزل موقعیت دیوان در روابط بین المللی خواهد شد.

همچنین ارتباط مرکز و بانک جهانی ترمیم و توسعه و جایگاه مستحکم بانک جهانی انگیزه و محرک دیگری برای اجرای احکام داوری مرکز می باشند، زیرا مرسوم است دبیرکل مرکز که معمولاً مشاور عمومی بانک جهانی نیز می باشد، از قبل با طرفهای ممتنع ارتباط برقرار کرده، تکلیفشان را به   اجرای حکم خاطر نشان سازد. رویّه قضایى داوریهاى مرکز، یکى از منابع غنى حقوق بین‏الملل سرمایه‏گذارى است. این امر، مرهون سابقه طولانى مرکز، مقررات قابل انعطاف آن و اعتماد دولتها و بازرگانان مى‏باشد؛ مثلاً به رغم بى‏رغبتى‏اى که از گذشته نسبت به داورى در منطقه آمریکاى لاتین وجود داشته است، از زمان پیوستن آرژانتین به کنوانسیون ایکسید در ۱۹۹۴ م. این کشور در ده مورد دعواى سرمایه‏گذارى نزد دیوان داورى مرکز درگیر بوده است که همگى این دعاوى ناشى از روند خصوصى‏سازى در آن کشور مى‏باشد.[۱] مرکز از اواسط دهه ۱۹۸۰ تاکنون صلاحیت خود را از طریق رضایت طرفین در قراردادهاى سرمایه‏گذارى و یا در اسناد مشابه تحصیل کرده است. اکثر دعاوى‏اى که هم‏اکنون نزد مرکز مطرح است، به منازعات داخلى، سلب مالکیت، امتناع از دادخواهى و… مربوط بوده و تعداد اندکى از دعاوى، منحصرا درباره اجراى قراردادهاى منعقده سرمایه‏گذارى است.[۲] افزایش تعدادموافقت ‏نامه‏هاى مربوط به سرمایه‏گذارى افزایش تعداد دعاوى در این زمینه را در پى داشته است. هم‏اکنون حدود دو هزار معاهده دو جانبه سرمایه‏گذارى وجود دارد که اکثر آنها داراى شرط ارجاع به داورى مرکز مى‏باشد. همچنین اکثر این موافقت‏نامه‏ها داراى شرط دولت کامله الوداد، تضمین رفتار برابر و منصفانه با سرمایه‏گذار خارجى و ممنوعیت سلب مالکیت از سرمایه‏گذاریهاى خارجى است؛ مگر در شرایط استثنایى و به شرط اینکه آن سلب مالکیت در جهت منافع عمومى بوده و خسارات آن فورى، کافى و مؤثر پرداخت شود.[۳]

در پایان می توان گفت کنوانسیون حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری بین دولتها و اتباع دول دیگر در نوع خود یکی از موفق ترین کنوانسیون های بین المللی است. زیرا تاکنون بیش از صد کشور بدان ملحق شده اند. بدون شک صرف عضویت یک کشور در کنوانسیون و ارجاع اختلافات احتمالی آن به مرکز، خود می تواند بعنوان مشوقی برای سرمایه گذاران خصوصی خارجی عمل نماید و از دیدگاه آنان عامل مهمی در امنیت سرمایه گذاری خارجی و تضمین نتیجه اختلافات احتمالی به شمار آید. با وجود این، علی رغم این که بسیاری از کشورهای درحال توسعه عضویت در کنوانسیون را موجب افزایش اعتبار بین المللی خود می دانند، حضور در مرکز و همسانی خود با اشخاص خصوصی خارجی در برابر مراجع بین المللی را منافی منافع ملی و حاکمیت خود تلقی نموده، تردیدهایی را در این زمینه به خود راه داده اند. علاوه بر این، اختلاف سطح توسعه میان کشورها و نبود برابری واقعی بین دولت ها خود موضوع دیگری است که توجهات بسیاری را می طلبد.[۴]

۴-۵ ایران و کنوانسیون ایکسید

امر سرمایه‏گذارى مى‏تواند نقشى حیاتى در توسعه پایدار داشته باشد، ایران در ده سال گذشته تحوّلات ساختارى زیادى را در زمینه‏هاى اجتماعى، اقتصادى و سیاسى آغاز کرده و علاقه آشکارى به حمایت و ترویج سرمایه‏گذارى خارجى از خود نشان داده است و متعاقباً موافقت‏نامه‏هایى براى حمایت و تشویق سرمایه‏گذاریهاى متقابل با برخى از کشورها منعقد کرده است که در این میان موافقت‏نامه‏هاى مربوط به سرمایه‏گذارى در بخش نفت، گاز و پتروشیمى بیشتر است. گرچه ایران عضو بانک جهانى است، به رغم ضرورت، تا کنون کنوانسیون ایکسید را امضا و تصویب نکرده و از این رو متعهّد به اجراى مفاد آن و برخوردار از امتیازات و حقوق مربوط به آن نیست.کشور ما  دچار بیکارى است و به گفته متخصصان علم اقتصاد، اکنون اصلى‏ترین چالش دولت در دوره کنونی، اشتغال است. در حالى که گفته مى‏شود بیش از ۵/۳ میلیون بیکار در کشور وجود دارد، ورودى کشور به بازار کار بین ۷۰۰ تا ۸۰۰ هزار نفر در سال است. حتى در حالت نرمال، منابع داخلى ایران براى اشتغال کافى نیست و رهایى از این وضعیت نیاز به سرمایه‏گذارى خارجى دارد.

براساس قانون سال ۱۳۳۳ ه .ش جذب و حمایت از سرمایه‏گذارى خارجى در ایران که آیین‏نامه اجرایى آن در سال ۱۳۳۴ ه .ش تصویب شد، به همه اتباع و شرکتهاى متعلّق به کشورهایى که از سوى ایران به رسمیت شناخته شده بودند و متقابلاً به اتباع و شرکتهاى ایرانى تسهیلات لازم را براى فعالیتهاى اقتصادى فراهم مى‏کردند، اجازه فعالیت در ایران داده شده بود و اگر اختلافى بین دولت ایران و سرمایه‏گذار خارجى درباره سرمایه‏گذارى و یا پرداخت خسارت ناشى از آن به وجود مى‏آمد، دادگاههاى صالح ایران مى‏توانستند به صدور رأى و حلّ و فصل آن اقدام کنند.۱ قانون جدید سرمایه‏گذارى خارجى ایران در خرداد ماه ۱۳۸۱ ه.ش به تصویب مجمع تشخیص مصلحت رسید.۲ این قانون بسیارى از محدودیتها را در خصوص این موضوع از بین برده است. از جمله این قانون از سرمایه‏هاى خارجى در برابر توقیف و مصادره حمایت و سرمایه‏گذاران خارجى را داراى همان حقوقى مى‏داند که به سرمایه‏گذاران خصوصى و دولتى داده شده است. همچنین به آنان تضمین مى‏دهد که مى‏توانند سرمایه و سود خود را به صورت ارز از ایران خارج کنند و اگر به دلیل پیچیدگیهاى قانونى، خسارتى به آنان وارد گردد، جبران خسارت شود. در همین راستا، دولت جدید نیز تا حدود زیادى کنترل قیمتها را حذف و موانع و محدودیتهاى تبدیل ارز را برطرف کرده است؛ از جمله، سیستم چند نرخى ارز را از بین برده و به طور چشمگیرى نرخهاى مالیات را براى آنان کاهش داده است.

قوانین جدید، قانونى بودن مالکیت خارجى را تا ۴۹ درصد مشارکتهاى بین‏الملل به رسمیت مى‏شناسد و شرایط مساعدترى را براى خروج سرمایه و منافع آن از کشور پیش‏بینى مى‏کند. اما این قانون داراى مشکلاتى مانند پیچیدگى بسیار و عدم جامعیت لازم است.۱ یادآور مى‏گردد این قانون در شوراى نگهبان رد شد؛ زیرا این شورا معتقد بود این قانون استقلال و تمامیت ارضى کشور را به خطر مى‏اندازد و سبب نفوذ سرمایه‏گذاران خارجى و تسلّط نهایى آنان بر اقتصاد کشور مى‏شود. ولى مجمع تشخیص مصلحت نظام که قبلاً نیز قانون فعالیت بانکهاى خصوصى و قانون تأسیس مناطق آزاد تجارى را به رغم رد شدن در شوراى نگهبان تصویب کرده بود، در اینجا نیز استدلال شوراى نگهبان را نپذیرفت و به تصویب آن رأى داد.

نفت، عمده‏ترین منبع ارزى ایران است و همراه با گاز، مهم‏ترین بخش وابسته به سرمایه‏گذارى خارجى است، ولى قانون اساسى کشور، دادن امتیاز بهره‏بردارى از نفت را به خارجیان ممنوع کرده است.۲ با این حال، قانون نفت سال ۱۳۶۵ ه .ش اجازه مى‏دهد قراردادهاى نفتى بین وزارت نفت و شرکتها، اشخاص حقیقى و حقوقى داخلى و خارجى منعقد گردد. به همین دلیل ارزش قراردادهایى به سبک سرمایه‏گذارى «خرید متقابل» در سال ۱۹۹۸ م. به میزان ۸ بیلیون دلار بود. با این حال، ایران به دلیل محدودیت منابع سرمایه داخلى، سالانه به بیش از ۱۰ بیلیون دلار سرمایه‏گذارى خارجى، خصوصا در بخش انرژى نیاز دارد. افزایش این سرمایه‏گذاریها ممکن است دعاوى‏اى را در پى داشته باشد که باید به روش مسالمت‏آمیز (مانند داورى) حلّ و فصل گردد. رویّه عملى دستگاههاى دولتى در زمینه ارجاع اختلافات خود با طرفهاى خارجى به داورى، عمل به اصل ۱۳۹ قانون اساسى را نشان مى‏دهد و مؤسسات دولتى در موارد لزوم، از هیئت دولت درخواست مجوز داورى کرده‏اند.۳

وزارت نفت بدون کسب اجازه موردى از قوه مقنّنه و به استناد مواد ۳۵ و ۶۶ اساسنامه شرکت ملى نفت ایران با سرمایه‏گذاران خارجى قرارداد منعقد کرده و اختلافاتش را به داورى مى‏برد و استدلال مى‏کند که پس از انقلاب، این اساسنامه به تأیید شوراى نگهبان رسیده است و در صورت مخالفت آن با شرع یا قانون اساسى، شوراى نگهبان آن را تأیید نمى‏کرد. بعلاوه، این شورا تاکنون تفسیرى از اصل ۱۳۹ ارائه نکرده و در فقدان آن، ممنوعیتى براى آن وزارتخانه وجود ندارد. ولى باید توجه داشت که این اصل در عصر بدبینى کشور نسبت به حقوق بین‏الملل نوشته شده و به نظر مى‏رسد با نگاه فعلى ایران به این حقوق همخوانى ندارد.۱

تحوّلات چند ساله اخیر ایران از اعتماد بیشتر این کشور به نظام بین‏المللى حکایت دارد. باید گفت تصویب قانون داورى‏تجارى بین‏المللى براى کشور، «حرکت به سمت ایجاد مرکز داورى تجارى منطقه‏اى در تهران»، «تصویب کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک در مورد شناسایى و اجراى احکام داورى خارجى، «اظهار علاقه شدید و تلاش هفت ساله ایران جهت پیوستن به سیستم تجارت آزاد ûWTO‎» که ممکن است مهم‏ترین منبع تأمین سرمایه براى توسعه باشد، همگى نشانه اراده کشور به حذف موانع جدّى در مقابل سرمایه‏گذارى خارجى است. از دیگر اقدامات در این زمینه مى‏توان «اصلاح قانون مالیاتها از سوى مجلس»، «یکسان‏سازى نرخ ارز»، «تأسیس مناطق تجارى آزاد و سرمایه‏گذارى خارجى در این مناطق» (قانون سال ۱۹۹۳ و ۱۹۹۴ م.)را نام برد.۲

ایران به دلیل پذیرش کنوانسیون ۱۹۵۸ م. نیویورک ناگزیر به شناسایى احکام صادرشده از سوى دیوان داورى مرکز مى‏باشد، مشروط به اینکه با ایرادات اساسى مواجه نباشد؛ زیرا این کنوانسیون هم‏اکنون جزئى از حقوق داخلى ایران محسوب مى‏شود.۳ طبق این کنوانسیون متعاهدین به رسمیت شناختن احکام داورى خارجى؛ از جمله آراى داورى ایکسید و اجراى آنها در قلمرو خود ملزم هستند. بنابراین با الحاق به این کنوانسیون، دیگر نمى‏توان صرفا به مقررات فصل نهم (مواد ۱۶۹ـ ۱۷۹) قانون اجراى احکام مدنى مصوّب آبان ماه ۱۳۵۶ ش. در خصوص احکام و اسناد لازم‏الاجراى کشورهاى خارجى و مواد ۹۷۲ـ ۹۷۵ قانون مدنى به بعد استناد کرد؛ زیرا قوانین داخلى ایران در حال حاضر پاسخگوى نیازهاى این بخش رو به گسترش که به سرعت به طرف وحدت حقوقى بین‏المللى حرکت مى‏کند، نمى‏باشد.

بى‏شک نظام حقوقى هر کشور باید بتواند از فرسودگى خود جلوگیرى کند. مدتها دادگاه داورى لندن به دلیل مداخله‏هاى زیاد دادگاههاى داخلى انگلیس با موانع جدّى روبه‏رو بود، بالاخره پس از چندین بار اصلاحات در قانون داورى سال ۱۹۵۰ م. و آخرین تغییرات در سال ۱۹۹۷ م. و ایجاد تسهیلات براى داورى بین‏المللى، کانون توجّه بیشترى گردیده است. گرچه ایران در سالهاى اخیر، قانون داورى تجارى بین‏المللى خود را تا مقدار زیادى هماهنگ با «قوانین آنسیترال» به تصویب رسانده است، سرمایه‏گذاران خصوصى و دولتهاى متبوع آنها ترجیح مى‏دهند اختلافات خود را از طریق داورى بین‏المللى خصوصا به شکلى سازمانى حلّ و فصل کنند.۱ ایران مدتهاست از آیین رسیدگى داورى آنسیترال در حلّ و فصل دعاویش با آمریکا استفاده مى‏کند و سالهاست از اتاق بازرگانى بین‏المللى و مقررات و رویّه‏هاى متحدالشکل آن بهره مى‏برد؛ براى مثال تقریبا کلیه بانکهاى ایران عملیات بانکى خود را بر پایه مقررات و رویّه‏هاى متحدالشکل اعتبارات اسنادى بانکى اتاق بازرگانى بین‏المللى انجام مى‏دهند. در حالى که نه مقررات آنسیترال و نه قواعد حاکم بر اتاق بازرگانى بین‏المللى تفاوت ماهوى با چارچوب ایکسید ندارند. حتى داورى ایکسید از تخصص بالاترى نسبت به داورى آنسیترال و اتاق بازرگانى بین‏المللى در زمینه دعاوى ناشى از سرمایه‏گذارى برخوردار است.

با توجه به مادّه ۷۰ و بند «د» مادّه ۷۵ کنوانسیون ایکسید، ایران مى‏تواند آن کنوانسیون را بپذیرد، ولى موارد خاص مورد نظر خود را از صلاحیت دیوان داورى آن استثنا کند،۲ یعنى استفاده از «حقّ شرط». این امر به نحو دیگرى در بند ۴ مادّه ۲۵ که به دولت عضو اجازه مى‏دهد از قبل، نوع خاص دعوایى را که در صلاحیت مرکز قرار مى‏گیرد اعلام کند، تأیید شده است. همچنین طبق مادّه ۷۱ هر دولتى مى‏تواند به صورت آزمایشى کنوانسیون را بپذیرد و در صورت پیدایش عوارض و تبعات منفى آن بر سرمایه‏گذارى خارجى در کشورش به عضویت خود خاتمه دهد. بعلاوه، وقتى بند ۱ مادّه ۲۵ فقط دعاوى حقوقى و از میان آنها فقط دعاوى‏اى را که مستقیما ناشى از سرمایه‏گذارى است، در صلاحیت دیوان داورى قرار مى‏دهد، به نظر مى‏رسد نباید جاى نگرانى وجود داشته باشد. در نهایت، چنانچه در ارتباط با تفسیر یا اجراى کنوانسیون اختلافى به وجود آید که نتوان آن را از طریق مذاکره حل کرد یا طرفین روش دیگرى را انتخاب نکنند، به تقاضاى هر یک از طرفین آن اختلاف، دیوان بین‏المللى دادگسترى مقام صالح براى رسیدگى خواهد بود که این نیز ممکن است نوعى حمایت از منافع کشورهاى سرمایه‏پذیر باشد. با قبول صلاحیت مرکز فقط در صورتى که دولت طرف اختلاف از اجراى حکم داورى امتناع کند، کشور متبوع سرمایه‏گذار طرف اختلاف مى‏تواند از او حمایت سیاسى مورد نظر حقوق بین‏الملل را به عمل آور که این نیز ممکن است باعث تشویق دولت ایران در پیوستن به کنوانسیون تلقّى گردد. شرط ذیل مادّه ۲۶ نیز حمایتِ دیگرى براى دولتها محسوب مى‏شود؛ زیرا هر دولت متعاهد مى‏تواند رضایت به رسیدگى داورى ایکسید را مشروط به مراجعه قبلى تبعه خارجى به مراجع ادارى و قضایى خود کند. همچنین به استناد مادّه ۵۵ و با توجه به اصل مصونیت دولتها که ناشى از اصل حاکمیت است، در صورتى که احکام صادره از دیوان داورى خارج از چارچوب اعمال تصدّى دولت باشد، یعنى به اعمال حاکمیت آن دولت مربوط شود، آن احکام قابل اجرا نیست.۱ با توجه به موارد فوق به نظر مى‏رسد تأخیر در پذیرش کنوانسیون از طرف ایران فاقد توجیه حقوقى باشد. وقتى ایران در مقابل آمریکا که آن را «شیطان بزرگ» مى‏خواند، سابقه ۲۳ ساله حلّ و فصل مسالمت‏آمیز هزاران اختلاف از طریق داورى را دارد و دو دولت در این مسیر براى اجراى آراى صادره از دیوانى که به این منظور ایجاد شده از مصونیت حاکمیتى خود صرف نظر کرده‏اند، دلیلى براى‏نپیوستن به این کنوانسیون و قبول داورى آن وجود ندارد.

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

انگلیسی

۱۱۸

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

بندپنجم : آثار سند رسمی

سندی که مطابق قوانین و مقررات به ثبت برسد رسمی است و دارای آثار زیر است:

۱-اعتبار تمام محتویات و امضاهای مندرج در سند رسمی

۲-معتبر بودن تمام مندرجات اسناد رسمی

۳-معتبر بودن آن نسبت به اشخاص ثالث

۴-لازم الاجرا بودن سند رسمی

۵-اجرایی بودن سند رسمی در هرزمان

۶-قابل اثبات نبودن دعوای مخالف مندرجات سند رسمی به وسیله امارات قضایی

۷-عدم احتیاج به سپردن خسارات احتمالی برای تامین خواسته در دعاوی مستند به سند رسمی[۱]

این آثار با توجه به اهمیت انها با تفصیل بیشتری در ذیل مورد بحث و بررسی قرارمی گیرند.

الف: اعتبار تمام محتویات و امضاهای مندرج در سند رسمی

طبق ماده ۷۰ ق.ث. سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده رسمی است و تمام محتویات و امضاهای مندرج در آن معتبر خواهد بود و انکار و تردید نسبت به آن پذیرفته نیست و فقط می توان ادعای جعل آن را مطرح کرد. منظور از محتویات سند: «عبارات و امضاهایی می باشد که در سند نوشته شده و در اسناد رسمی فرض بر صحت انتساب و صدور عبارات و امضاهای مذکور از ناحیه کسی است که به او نسبت داده شده است برخلاف اسناد عادی که نمی توان آن را معتبر دانست مگر این که دلیلی بر صحت انتساب و صدور محتویات آن از ناحیه استناد کننده، ارائه شود. به همین دلیل است که طرف مقابل می تواند در مقام دفاع به تکذیب یا تردید اکتفا نماید».[۲]

ماده ۱۲۹۲ ق.م. نیز همین اعتبار را برای اسناد رسمی و اسنادی که اعتبار اسناد رسمی را دارد قائل است. طبق ماده مذکور: «در مقابل اسناد رسمی یا اسنادی که اعتبار سند رسمی را دارد انکار و تردید مسموع نیست و طرف می تواند ادعای جعلیت نسبت به اسناد مزبور کند یا ثابت نماید که اسناد مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است.»[۳]

ب: اعتبار تمام مندرجات سند رسمی

طبق ماده ۷۰ ق.ث. کلیه مندرجات سند رسمی معتبر است و کسی نمی تواند با قبول این که عبارات قید شده متعلق به اوست منکر واقعیت و تحقق آنها شود و مأمورین قضایی یا اداری که موضوع انکار مندرجات سند رسمی را مورد رسیدگی قرار دهند به ۶ ماه تا یک سال انفصال موقت محکوم می گردند. منظور از مندرجات سند، مفاد عباراتی است که در سند قید شده و شامل دو قسمت است: ۱) اعلامیات مأمور رسمی و منظور آن قسمت از مندرجات سند است که مأمور رسمی در حدود مأموریتی که دارد در سند، قید می کند. مثل هویت متعاملین، تاریخ ثبت سند و… که با توجه به اعتمادی که بر عملیات مأمورین رسمی وجود دارد قانون فرض بر صحت آن نموده است و بدین جهت جز به وسیله دعوی جعلیت نمی توان خلاف آن را اثبات نمود. ۲) اعلامیات افراد و آن قسمتی از مندرجات سند است که حاکی از اظهارات افراد نزد مأمور رسمی است و اعتبار اقرار را دارد و نوشتن آن توسط مأمور رسمی، واقعیت آن را تغییر نمی دهد. سردفتر اسناد رسمی اظهارات متعاملین را چنانچه برخلاف قانون و نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد در سند می نویسد و ثبت می کند. بنابر این اگر کسی مدعی شود آنچه از طرف متعاملین اظهار شده خلاف حقیقت است می تواند آن را بدون آن که دعوی جعلیت کند اثبات نماید. به عبارتی، اظهارات طرفین در سند رسمی اقرار کتبی است که طبق ماده ۱۲۸۰ ق.م. در حکم اقرار شفاهی می باشد. بنابراین طبق ماده ۱۲۷۷ق.م. انکار بعد از اقرار مسموع نیست. اما دعوی خلاف اعلامیات افراد با توجه به ماده ۱۲۷۷ فوق و تبصره ماده ۷۰ ق.ث. پذیرفته می شود.[۴]

ماده ۱۲۷۷ ق.م. مقرر می دارد: « انکار بعد از اقرار مسموع نیست لیکن اگر مقر ادعا کند که اقرار او فاسد یا مبنی بر اشتباه یا غلط بوده، شنیده می شود و همچنین است در صورتی که برای اقرار خود عذری ذکر کند که قابل قبول باشد؛ مثل این که بگوید اقرار به گرفتن وجه در مقابل سند یا حواله بوده که وصول نشده لیکن دعاوی مذکور مادامی که اثبات نشده مضر به اقرار نیست».

تبصره ماده ۷۰ ق.ث.: «هرگاه کسی که به موجب سند رسمی اقرار به اخذ وجه یا مالی کرده یا تأدیه وجه یا تسلیم مالی را تعهد نموده مدعی شود که اقرار یا تعهد او در مقابل سند رسمی یا عادی یا حواله یا برات یا چک یا فته طلبی بوده است که طرف معامله به او داده و آن تعهد انجام نشده یا حواله یا برات یا چک یا فته طلب پرداخت نگردیده است این دعوی قابل رسیدگی خواهد بود».

۱ -شهری، غلامرضا، حقوق ثبت اسناد و املاک، ص۱۵۸.

۲ – امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج۶، ص۷۱.

۳ – خداداد، جنت، مقاله نحوه اجرای مفاد اسناد رسمی، ماهانه کانون، ۱۳۹۰.

۱- بهرامی-دکتربهرام-اجرای مفاداسنادرسمی-ص۷۸، ۷۶، ۷۳

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

الف: تامین موضوع اجراییه

در صورتی که متعهد تبدیل مال مورد اجرائیه را به لحاظ دلائل شخصی یا دلائل اقتصادی خواستار شود این امر با معرفی مال دیگری و در صورت وجود شرایط ذیل حاصل می گردد:

الف: مال معرفی شده متناسب با دین بوده و بلامانع بودن ان جهت استیفای موضوع لازم الاجراء از هر جهت محرز باشد.

ب: فروش مال تبدیل آسانتر از فروش مال پیشین ۰مورد اجراییه) باشد. در صورتیکه مال مورد اجراییه به آسانی قابل فروش باشدذ نمی توان آن را به مال دیگری تبدیل کرد مگر با رضایت ذینفع.

قبول تقاضای تبدیل مال مورد اجراییه پس از بازداشت معادل آن از اموال که قبلاً بازداشت شده است رفع بازداشت می شود. این تقاضا از طرف متعهدله فقط برای یک مرتبه تا قبل از انتشار مزایده پذیرفته خواهد شد.

-به استناد ماده ۲۱ آ.ا.م.ا.ر ، مصوب ۱۳۸۷: «از تاریخ ابلاغ اجرائیه متعهد باید ظرف ده روز مفاد آن را به موقع اجراء بگذارد یاترتیبی برای پرداخت دین خود بدهد یا مالی معرفی کند که اجرای سند را میسر گرداند. اگر خود را قادر به اجرای مفاد اجراییه نداند باید ظرف همان مدت صورت جامع دارایی خود را به مسئول اجراء بدهد و اگر مالی ندارد صریحاً، اعلام کند. بدهکاری که در مدت مذکور قادر به پرداخت دین خود نبوده، مکلف است هر موقع که متمکن از پرداخت تمام یا قسمتی از بدهی خود گردد، آن را بپردازد»[۱].

بنابراین، اگر موضوع اجراییه مال ذمه ای یا وثیقه ای باشد مطابق ماده ۲۱ آ.ا.م.ا.ر  عمل می شود، یعنی ابتداء باید ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اجراییه مفاد آن را اجراء کند یا ترتیبی برای پرداخت دین خود بدهد یا مالی معرفی کند که نسبت به فروش آن اقدام و دین وصول شود. البته متعهد میتواند مطالبات خود را نیز جهت استیفاء معرفی کند، در این حالت قبول متعهدله آن را قوبل کند متعهدله نیز می تواند اموالی اگر از متعهد سراغ دارد جهت بازداشت معرفی کند.

ب: اجرائیه بر تسلیم مال منقول

اگر اجرائیه بر تسلیم عین منقول صادر شده باشد و تا ده روز پس از ابلاغ متعهد آن را تسلیم نکند، مأمور اجراء عین مزبور و منافع آن را (در صورتی که اجرائیه بر منافع نیز صادر شده باشد) به متعهدله تسلیم کرده قبض  رسید خواهد گرفت مگر اینکه مال در تصرف غیر بوده و متصرف نسبت به عین یا منافع آن دعوی مالکیت کند که در این صورت، مأمور اجراء متعرض آن نمی شود و متعهد می تواند به دادگاه مراجعه کند^[۲].

هرگاه موضوع اجرائیه عین معین منقول بوده[۳] و به آن دسترسی نباشد یا مال کلی در ذمه[۴] بوده و متعهد از انجام تعهد امتناع ورزد یا مثل آن در خارج یافت نشود متعهدله می تواند بهای مزبور را به وسیله کارشناسی تعیین و ازمتعهدخواهد گرفت، مگر اینکه درسندترتیب دیگری بین طرفین مقرر شده باشد که طبق آن عمل می شود.^[۵]

ج:  اجراییه بر تسلیم مال غیرمنقول

۱-اگر اجراییه بر تسلیم مال غیر منقول ثبت شده باشد و متصرف نسبت به منافع آن به استناد حکم دادگاه یا سند رسمی صادر از مالک (که تاریخ آن مقدم بر سند متعهدله باشد) دعوی حق کند مال با رعایت حقوق و تصرفات مستند به حکم یا سند رسمی تحویل متعهدله می شود، متعهدله در صورتی که متعرض باشد می تواند به دادگاه مراجعه کند.

۲- اگر موضوع اجراییه تسلیم عین غیرمنقول ثبت شده باشد لیکن متعهد سند، آن را در تاریخ مقدم به موجب سند رسمی به دیگری منتقل کرده باشد، متعهدله می تواند ثمن را به وسیله اجراء ثبت در صورتی که نیاز به رسیدگی نباشد استرداد کند. اجراء باید پس از وصول ثمن مراتب را به اداره ثبت املاک و دفترخانه تنظیم کننده سند اطلاع دهد تا جریان امر را در ستون ملاحظات ثبت قید نماید این حکم در موارد ذیل هم جاری است.

۱- عین مورد معامله وجود خارجی نداشته باشد.

۲- عین مورد معامله مذکور کمتر از میزان مورد معامله باشد، در این صورت متعهدله به نسبت کسری موضوع معامله نیز می تواند درخواست استرداد ثمن را خواستار شود.

۳- متعهد قبلاً مقداری از عین مورد مطالبه را به ثالث منتقل کرده باشد.

۴- مورد معامله کلاً یا بعضاً، خود به خود یا توسط متعهد سند یا ثالث قبل از قبض تلف یا غصب شده باشد.^[۶]

۱-حسن زاه و آدابی، بهرام و حمیدرضا، اجرای مفاد اسناد رسمی، ص۴۰.

۲- مطابق ماده ۹۲ ق.ث و ماده ۲۷ آ.ا.م.ا.ر

۱ -کلی در معین: مالی که کل و مجموعه آن مشخص باشد ولی مصادیق آن مشخص نباشد مثل یک تن گندم از ده تن گندم موجود در انبار.

۲ -کلی فی الذمه: مالی است که صفات آن در ذهن معین و در عالم خارج صادق بر افراد عدیده باشد.

۳ – حسن زاده و آدابی، بهرام و حمیدرضا، اجرای مفاد اسناد رسمی، ص۴۴.

۴- شهری، غلامرضا، حقوق ثبت اسناد و املاک، ص۲۰۸.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

درباره اسناد وثیقه ای که مال مورد وثیقه، غیر منقول باشد، تحویل مال پس از مزایده، در صورتی است که بدهکار ظرف ۱۰روز از تاریخ ابلاغ اجراییه درخواست کند که مال مورد وثیقه از طریق مزایده به فروش برسد، زیرا برگزاری مزایده موکول به درخواست او و عدم استرداد آن قبل از انجام مزایده است. در غیر این صورت، مال غیر منقول بعد از انقضای ۲ ماه از تاریخ اجرائیه (یعنی بدون برگزار شدن جلسه مزایده) به بستانکار تحویل داده می شود. در مورد اسناد ذمه ای، هرگاه متعهدله، مال غیرمنقول متعهد را معرفی کند و این مال بازداشت و ارزیابی شود، بعد از انتشار آگهی مزایده، اقدام به فروش مال خواهد شد[۱].

مبحث سوم : تخلیه

اگر متعهد، متصرف موضوع تعهد باشد با موضوع مهمی در حقوق تحت عنوان تخلیه مواجه هستیم. در ذیل تعریف مفهوم تخلیه، و شرایط و نحوه صدور تخلیه را مطرح می نماییم و در ادامه برخی از رویه های عملی موجود در این زمینه را بررسی  خواهیم کرد.

گفتار اول: تعاریف

تخلیه به معنی خالی کردن مورد تصرف (ملک) از تصرف متصرف است و این کار با اخراج او از آن محل انجام می شود. مواد تخلیه، معمولاً در اجراییه هائی که موضوع سند آن ها اجاره املاک است، درخواست می شود. خواه به علت انقضای مدت اجاره، خواه به علت تخلف مستأجر از مفاد سند اجاره در مدت عقد اجاره.

طبق ماده ۱۴۹ آ.ا.م.ا.ر هرگاه در سند وثیقه سلب حق انتقال منافع از متعهد شده باشد. تخلف متعهد مانع تخلیه وثیقه به نفع برنده در مزایده نخواهد بود ولو اینکه ثالث به موجب سند رسمی در تاریخ مؤحر وثیقه را به اجاره گرفته باشد.

گفتار دوم: شرایط و مواردصدور حکم تخلیه

اقای حمید صالحی در بند ۲۰۷ کتاب حقوق ثبت اسناد و املاک در ایران در این باره نوشته اند: اقدام به تخلیه در اداره اجرا: در دو مورد انجام می گیرد[۲]:

۱-صدور اجرائیه برای تخلیه ملک

۲-تخلیه و تحویل مالی که توسط اداره اجراء مورد انتقال واقع شده است.

و در بند ۳۰۸ کتاب مذکور آورده اند:

طبق ماده ۱۴۷، هرگاه اجراییه تخلیه صادر شود و ثالث به موجب سند رسمی اجاره در ملک مورد تخلیه ساکن باشد، اجرای ثبت وظیفه ای جز تحویل ندارد. در محلهائی که قانون روابط موجر و مستأجر اجرا می شود، احاره نامه غیررسمی و تراضی موجر (یا نمانیده او) با مستأجر از جهت تخلیه در حکم سند رسمی است و مطابق ماده فوق چنانچه ملک مشمول قانون روابط مالک و مستأجر باشد و مدت اجاره منقضی شده باشد طبق ماده ۱۴۷ عمل خواهد شد. ولی اگر ملک مشمول قانون مالک و مستأجر نباشد ومدت سند رسمی منقضی شده باشد و شرط سند اجاره مانع از تخلیه نباشد تخلیه ملک به موجب اجراییه به عمل می آید و ثالث براحقاق حق خود می تواند به دادگاه صالح مراجعه کند[۳].

گفتار سوم: رویه های عملی در اجرای تخلیه

یک نمونه از رأی هیئت نظارت ثبت استان تهران در این مورد نقل می شود:

شخصی به استناد سند قطعی برای تخلیه  تحویل و وصول وجه الالتزام تا روز تخلیه اجراییه  علیه فروشنده صادر کرد. مأمور اجرا گزارش داد که شخص ثالث با ارائه فتوکپی اجاره نامه عادی در محل مورد اجاره سکونت دارد و از تخلیه خودداری می کند و در گزارش دوم اعلام کرد که شخص ثالث یک اتاق تحویل خریدار داد و تعهد کرد که ظرف مدت ۱۵روز ملک را تخلیه کند. .کیل شخص ثالث به عملیات اجرائی اعتراض کرد، رئیس ثبت چنین اظهار نظر کرد.

«به موجب گزارش، چون ضمن سند مورد مطالعه تعریف شده است که ملک مزبور در اجاره شخص ثالث است و از طرفی مدارک ارائه شده را هم نمی توان از مشمول ماده ۲۰۲ آ.ا.م.ا.ر (قدیم)دانست لذا اعتراض وارد نیست».

-این نظر مورد شکایت قرار گرفت و هیئت نظارت چنین رأی داد:

۱ -حمیدی واقف، احمدعلی، حقوق ثبت، ص۱۶۷ و ۱۶۶.

۱-صالحی، حمید، حقوق ثبت اسناد و املاک در ایران، ص۲۴۱.

۲-منبع قبل، ص۲۷۰.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

گفتار دوم: بی طرفی در قاضی

بی طرفی قاضی مستلزم این است که در فرآیند دادرسی تحت تأثیر عوامل خارجی مثل احساسات و واکنش های عمومی یا تبلیغات رسانه ای یا عوامل درونی مثل اعتقادات و گرایش های شخصی قرار نگیرد و بدون جانبداری و پیشداوری، بر اساس دلایل و استدلالهای عینی که در طول دادرسی در پرونده منعکس گردیده اظهار نظر کند. برای تضمین رعایت بی طرفی از سوی اوف به عنوان اقدام بازدارنده عوامل تهدید کننده بی طرفی در جریان دادرسی دفع شده و به عنوان اقدامی واکنشی، نقص بی طرفی حسب مورد به موجب کیفر یا مجازات انتظامی پاسخ داده می شود.

قانون یازدهم قوانین طبیعی توماس هابز در مورد رعایت انصاف و بی طرفی می گوید: «اگر وظیفه داوری بین آدمیان به عهده کسی گذاشته شود بر طبق یکی از اصول قانون طبیعی آن کس باید رفتار یکسانی با ایشان داشته باشد زیرا در غیراینصورت منازعات آدمیان جز از طریق جنگ فیصله نتواند یافت، بنابراین آن کس که داوری مغرض و جانبدار باشد، آنچه در توان دارد به کار می برد تا آدمیان را از به کار گرفتن قاضیان و داوران باز دارد و در نتیجه موج جنگ می گردد.»

رعایت بی طرفی اقتضا دارد که قاضی، سخنگو یا نماینده یکی از طرفین دعوا نباشد. ولی در عین حال بی طرفی قاضی به معنای خنثی و ساده لوح بودن او و به طور کلی بی نظری در دادرسی نیست. بی طرفی اقتضاء می کند قاضی از طرفین به یکسان فاصله داشته و به هیچ یک از طرفین، با اظهارات یا عمل خود التفاتی خاص نداشته باشد.

گفتار سوم: مقتضیات بی طرفی قاضی

با توجه به اینکه مفاهیم استقلال و بی طرفی به یکدیگر نزدیک بوده و چه بسا نقض استقلال منجر به نقض بی طرفی می گردد. لذا لوازم و مقتضیات این دو مفهوم نیز با یکدیگر مشترک می باشد. اما با صرف تأمین استقلال قاضی، رعایت بی طرفی از سوی او تضمین نمی گردد و ممکن است یک قاضی علیرغم وجود استقلال، بنا به دلایلی از مسیر بی طرفی خارج گردد. برای تضمین حفظ بی طرفی در او، مکانیسم هایی در دادرسی پیش بینی شده است. برای حفظ بی طرفی قاضی، از یک سو قانون باید بی طرفانه تنظیم شده و ساختار طرفدارانه ای پیش بینی نکرده باشد. زیرا در صورتی که ساختار دادرسی طرفدارانه باشد، چون قاضی مقید به اصل قانونی بودن دادرسی است، علیرغم خواست خود به پیروی از قانون تبعیض گذار، از جاده بی طرفی خارج می گردد. از سوی دیگر ممکن است مقنن ساختار بی طرف پیش بینی کند ولی قاضی بر اساس عوامل شخصی و ارادی که مربوط به خود او می شود نقض بی طرفی کند. به همین ترتیب ما ذیلاً از لوازم و مقتضیات قانونی و لوازم و مقتضیات شخصی برای حفظ بی طرفی سخن می گوییم.

قاضی هرچند در حفظ بی حرمتی خود کوشا باشد چون باید قانون دادرسی را اجرا کند، اگر قانون تبعیض گذار باشد و از طرفین دعوی یکسان حمایت نکند و اصل تساوی سلاح ها را رعایت نکرده باشد، با ناچار قاضی مجری قانون هم تبعیض گذار خواهد بود و چه بسا این تبعیض را اصطلاحاً از چشم او ببینند. البته باید توجه داشت تبعیض قانون در اعطای حقوق دادرسی به طرفین، اگر ناشی از تفاوت جایگاه حقوقی و قضائی آنها باشد، بلااشکال است. مثلاً حقوق تفهیم اتهام یا اخذ آخرین دفاع از حقوق دفاعی متهم است، همان طوری که حق جبران خسارت یا دادخواهی متعلق به شاکی خصوصی است. مقنن باید در اعطای حقوقی که طرفین در آنها مشترک هستند برخورد یکسان کند و تسهیلات دادرسی یکسان برای طرفین پیش بینی کند. این تسهیلات از جمله شامل دسترسی به پرونده برخورداری از وکیل است.

برابری سلاح ها مقتضی آن است که بین طرفین پرونده نوعی موازنه اطلاعات برقرار شود. یعنی هرآنچه در اختیار دادستان (یا شاکی خصوصی) قرار می گیرد، به اطلاع متهم نیز رسانده شود، در غیراینصورت در وضعیتی نابرابر و در موقعیتی ضعیف تر از دادستان یا شاکی قرار خواهد گرفت. شاید بتوان گفت این حق از مهمترین حقوق طرفین دعوی بوده و علیرغم اهمیت آن معمولاً محدودیت در این حق، بیشتر متوجه متهم بوده است.

اهمیت دسترسی به مفاد پرونده تا حدی است که نه فقط خود متهم این حق را دارد بلکه دادستان که طرف مقابل متهم است، تکلیف دارد در اجرای اصل تساوی سلاح ها،هرگونه اطلاعاتی را که در تصرف داشته و ممکن است در اجرای عدالت در دادرسی مؤثر باشد، برای متهم افشا کند مگر اینکه در قانون به نحو دیگری مقرر شده باشد.

دسترسی به وکیل نیز از لوازم حق دفاع (برای متهم) و حق دادخواهی (برای شاکی خصوصی) است. تحدید این حق نیز همانند بسیاری از حقوق دادرسی بیشتر متوجه متهم است و از این جهت دغدغه خاطر وجود داشته و دارد والا همانند حق دسترسی به پرونده این حق نیز جزء حقوق مشترک دادرسی طرفین است و اختصاص به متهم ندارد.

«شیوه زندگی اجتماعی و تاریخی و موقعیت جغرافیایی و عوامل اقتصادی در هر قوم، اخلاق و ارزش هایی به وجود می آورد که همراه با وضع ویژه روانی دادرس، «وجدان اخلاقی» او را شکل می بخشد. از این وجدان نداها برمی خیزد و فرمان هایی صادر می شود که گریز از آن برای هیچ انسانی ممکن نیست. معلمان حقوق پیوسته به شاگردان این علم توصیه می کنند که جز به اجرای قانون نیاندیشند، این توصیه و تعلیم ها بی اثر نیست و سنت های قضایی و قواعد آیین دادرسی نیز آن را تقویت می کند ولی نباید اثر آنها را قاطع شناخت و قاضی را ماشین معقول یا کامپیوتری پنداشت که برای اجرای قانون، برنامه ریزی شده است. او بیش از آنکه قاضی باشد انسان است و در برابر نداهای اخلاقی حساس، وانگهی گاه قانون نیز توصیه می کند که حق گذاری بر طبق انصاف صورت پذیرد و دادرس وجدان خویش را آیینه اشراق عدالت سازد.» تأثیر وجدان اخلاقی قاضی در نحوه رسیدگی و صدور حکم، هرچند تا حدودی عدالت او را در این وظیفه حساس تضمین می کند، ولی بیم خروج از بی طرفی را با این توجه مطرح می سازد.

مهمترین عامل در چگونگی کار دادگستری و ماهیت عدالتی که اجرا می شود، قاضی دادگستری است. اگر قاضی دادگستری عادل، مستقل و در برابر زور و فشار طبقات ذی نفوذ مقاوم باشد،در اجرای عدالت واقعی موفق خواهد بود. چنانچه فاقد این صفات باشد دخالت او تنها پوششی برای توجیه بی عدالتی هایی خواهد بود که در کل حیات اجتماعی جریان می یابد. به این جهت مطالعه روانی و شناخت شخصیت قاضی از جهت انگیزه هایی که او را به طرف حرفه قضاوت سوق داده، تمایلات عاطفی و اداری او همین طور توانایی و صلاحیت فکری و شم قضایی او از نظر شناخت ماهیت کل دادگستری و شکل اجرای قوانین واجد اهمیت بسیار است. برای آنکه قضات دادگستری بتوانند با بی طرفی کامل و بدون توجه به ملاحظات سیاسی و اقتصادی دعوی، به اجرای عدالت بپردازند، باید صفات و شرایط خاصی را دارا باشند. نحوه انتخاب قضات در هر کشور و مقرراتی که موقعیت حرفه ای، عاطفی و مالی قاضی را در دوران اشتغال مشخص می سازد، مسلماً در چگونگی فعالیت او و نتایج حاصل از طرح دعوی در دادگستری تأثیری بسزا دارد طبیعی است که قاضی که خود را قربانی تبعیض ببیند برای خنثی سازی یا جبران صدمات یا خسارات ناشی از آن، بیکار ننشسته و نمی توان با آزمون یا کنترل او از طریق شاخص های ظاهری که چندان ارتباطی هم به صداقت و سلامت او در کار قضایی ندارد، برای مدت طولانی عدالت یا بی طرفی او را تضمین کرد.

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در دو پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

مبحث پنجم: بسترهای قانونی اجرای عدالت ترمیمی

همان طور که بیان شد مکتب عدالت ترمیمی با بازتوانی افراد در جامعه باعث به وجود آمدن آرامش در جامعه و جلوگیری از بالا رفتن آمار کیفری می شود البته در مقابل بزهکار نیز اقدام به جبران خسارات وارده و اعاده وضع به حالت سابق می کند و همچنین با بیدار کردن وجدان خود و نشان دادن حسن نیت در برخی از رفتار و کردارش ما از اعمال مجازات بر این شخص جلوگیری می کنیم.

جدای از روش های عدالت ترمیمی که عبارتدن از میانجی گری و نشست و هیئتهای جامعه محلی نهادهایی وجود دارد که می توان با بهره گرفتن از آنها اجرای عدالت ترمیمی را وسعت داده این نهادها عبارتند از تعلیق مجازات، آزادی مشروط و عفو.

در تعلیق مجازات دادگاه می تواند با توجه به شخصیت بزهکار، سوابق و این که زمینه برای اصلاح و تربیت را دارد اجرای تمام یا قسمتی زا مجازات را معلق کند تا بدینوسیله شخص بزهکار به جامعه برگردانده شود، همچنین در نهاد آزادی مشروط یکی از شروط اعطای آزادی مشروط جبران خسارات بزه دیده می باشد که دقیقاً موافق با معیارهای عدالت ترمیمی می باشد و همچنین در نهاد عفو ما برخی از بزهکاران را که زمینه برای بازگشت به جامعه دارند را مورد عفو و از اعمال مجازات جلوگیری می کنیم. نهادهایی که نام برده شد مدتهای مدیدی می باشد که در قوانین اکثر کشورهای دنیا مورد پذیرش قرار گرفته است و این طور به ذهن می رسد که قواعد عدالت ترمیمی خیلی پیش تر از اینها وجود داشته ولی به شکل مدرن و کلاسیک امروزی در غالب یک مکتب نبوده است لذا با اصلاح قواعد تعلیق و آزادی مشروط می توان زمینه بیشتری برای اجرای عدالت ترمیمی فراهم ساخت.

مبحث ششم: عدالت ترمیمی در برخی از کشورها

گفتار اول: عدالت ترمیمی در کانادا

بدون تردید سنتهای بومیان کانادا نقشی اساسی در ظهور و توسعه عدالت ترمیمی در کانادا و سایر کشورها دارد. اگرچه نمی توان انواع روش های اجرای عدالت در بومیان کانادا را به دلیل تنوع فرهنگی و اجتماعی بومیان در قالب مدل یا الگوی مشخص محدود کرد، اما باید به این نکته اشاره نمود که سنتهای مرسوم در میان آنها دقیقاً مبتنی بر مفهوم عدالت ترمیمی است. براین اساس، آنگاه که این سنتهای غنی به خوبی شناخته شدند، تأثیر مناسبی بر توسعه و گسترش عدالت ترمیمی در جهان و تعمیق آن در کانادا داشته اند.

روش سنتی بومیان کانادا برای اجرای عدالت در امور کیفری همان روش «حلقه ها یا محافل» بود که با بهره گرفتن از آیینهای ویژه به اجرا درمی آمد. در این روش گاه تأکید عمده بر جبران ضرر و زیان بزه دیده و گاه بر التیام بخشیدن و بهبودی وی بوده است.

«آغاز اجرای روش های جدید عدالت ترمیمی در کانادا به سال ۱۹۷۴ بازمی گردد که کمیته مرکزی منونیت (کلیسا) استفاده از روش میانجی گری میان بزه دیده- بزهکاران را در «کتیچنر- واترلو» (اونتاریو) به دادگاه ها معرفی نمود. از آن زمان نهادهای غیر دولتی و مذهبی پیشگام استفاده از روش های عدالت ترمیمی شده اند. برای مثال «شورای کلیسا در مورد عدالت و اصلاح و تربیت» که ائتلافی مذهبی مرکب از سرمایه گذاری یازده کلیسا در سطح ملی است از زمان تأسیس یعنی از سال ۱۹۷۴، عدالت ترمیمی را به عنوان محور و مبنای اقدامات خود در این کشور پذیرفته است.»[۱]

در سال ۱۹۹۸، کمیته عدالت کیفری پارلمان، در مجازات ها، آزادی مشروط و جنبه های مربوط به اصلاح و تربیت بازنگری کرد و سپس گزارشی تحت عنوان «قبول مسئولیت» معروف به «گزارش داوبنی» منتشر نمود. این گزارش بر توجه به نیازهای بزه دیدگان و اجرای عدالت ترمیمی تأکید و توصیه نموده است دولت «از توسعه و تقویت برنامه های میانجی گری میان بزه دیده و بزهکار و ایجاد سازش میان آنها در قلمرو کانادا و در تمام فرآیندهای عدالت کیفری حمایت کرده، به بزه دیدگان خدمات مؤثر و مفید ارائه دهد و مشارکت همه جانبه اعضای اجتماع در فرآیند احرای عدالت در امور کیفری را تشویق نمایند.» در این گزارش توصیه شده است که هدف رسیدگی کیفری در قانون گذاری کیفری تصریح شود و صراحتاً ناظر به جبران ضرر و زیان بزه دیده و اجتماع و ارتقای احساس مسئولیت و پاسخگویی بزهکار باشد. مطابق این توصیه، اهداف و اصول ناظر به رسیدگی کیفری و صدور حکم در قانون مجازات ۱۹۹۶ کانادا نیز صراحتاً مورد توجه قرار گرفت، به ترتیبی که هدف از رسیدگی کیفری و صدور حکم «جبران ضرر و زیان بزه دیده یا اجتماع»، «ارتقای احساس مسئولیت و پاسخگویی در بزهکاران» و «شناخت ضرر وارده به بزه دیده و اجتماع» تعیین شده است.

در سالهای ۱۹۹۰، عدالت ترمیمی در کانادا رو به گسترش نهاد. «انجمنهای ملی فعال در زمینه عدالت کیفری» که نهادی فراگیر در این کشور است در سال ۱۹۹۰ مجموعه ای از بیست سازمان ملی غیردولتی مرتبط با عدالت کیفری را گردهم آورد و مباحثی را تحت عنوان «رویکرد مسئولیت اجتماعی» به عدالت منتشر نمود.

یکی از مهمترین مصادیق اجرای عدالت ترمیمی توسط بومیان کانادا را می توان در پروژه،حلقه ها یا محافل التیام فراگیر «هالوواتر» ملاحظه کرد که متشکل از اجتماع افراد بومی در «مانتیوبا» است. این برنامه شامل یک گروه بررسی یا ارزیاب است که مجموعه ای از محافل یا حلقه های ایجاد التیام یا بهبودی را برای بزهکارانی که تقصیر و مسئولیت خود را پذیرفته اند، بزه دیدگان جرم سوءاستفاده جنسی و خانواده های آنها به اجرا در می آورند. اجرای این برنامه مستلزم تشکیل چند حلقه یا محفل است. در حلقه اول، بزهکار در خصوص جرم ارتکابی با تیم ارزیاب سخن می گوید: در حلقه دوم با بزه دیدگان روبه رو شد و در خصوص آثار تجاوز و جرم ارتکابی و جرم ارتکابی بر زندگی شان با آنها صحبت می کنند. در حلقه سوم، اجتماع بزرگتری وارد عرصه می شود. در آخرین حلقه گاهی تا ۲۰۰ نفر از اعضای جامعه حضور می یابند.

اجرای هرکدام از حلقه های مذکور ممکن است تا چهار ماه طول بکشد معمولاً پس از اجرای کامل این روش، قراردادی تنظیم می شود که نه تنها بزهکار و بزه دیده بلکه افراد دیگر اجتماع نیز آن را امضا می کنند. تحقیقات نشان می دهد اکثر بزهکاران به مفاد قراردادهای منعقده و تعهدات خود به طور کامل عمل کرده اند.

شورای اجتماعی تورنتو، یکی دیگر از برنامه های بومیان است که بزهکاران را به شرط قبول تقصیر خود پذیرش می کند. در اجرای فرآیند این برنامه، ابتدا بزهکار با یکی از اعضای شورا دیدار و ملاقات می کند. این برنامه فقط بزهکاران اولیه را شامل نمی شود بلکه علاوه بر آنها شامل بزهکاران سابقه دار و حتی حرفه ای نیز می گردد. شورا پس از رسیدگی به موضوع، اتخاذ تصمیم می کند. این تصمیم ممکن است احاله پرونده بزهکار به نمایندگیها و نهادهای بومیان باشد. در این برنامه تأکید اصلی بر بازپروری بزهکاران است و به همین دلیل تنها نیمی از بزه دیدگان در آن مشارکت می کنند. بر اساس برخی پژوهشها بیش از ۹۰ درصد بزهکاران شرکت کننده در برنامه شورای اجتماعی تورنتو به تعهدات خود راجع به بزه دیده و جامعه به طور کامل عمل کرده اند.

معروف ترین و شایع ترین برنامه ترمیمی در کانادا که در سطح بین المللی نیز توجه زیادی را به خود جلب نموده است، حلقه ها یا محافل هستند که از سال ۱۹۹۲ در این کشور شروع به فعالیت کرده اند. مهمترین علت توجه روزافزون به برنامه حلقه ها یا محافل، روش اجرای آنها و در نتیجه حصول به اجماع و اتفاق نظری است که متضمن رعایت منافع بزه دیده و مصالح بزهکار و اجتماع می باشد. اصولاً، در حلقه یا محفل رسیدگی و صدور حکم، بزهکار تحت حمایت اعضای خانواده، دوستان و حامیان جهت جبران خسارت بزه دیده و اجتماع قرار می گیرد و در مقابل نیز ضمن پذیرش تقصیر و مسئولیت خود واکنش متناسبی را از اجتماع دریافت می کند. اجرای این روش در کانادا از «یوکن» به سایر مناطق گسترش یافته است.

در «ادمونتون» برنامه نشست اجتماعی به منظور قضازدایی از رسیدگی به جرایم ارتکابی صغار (نوجوانان و جوانان) تأسیس شده است. در این برنامه که با حضور بزه دیدگان و بزهکاران و خانواده آنها و به علاوه یک مأمور پلیس به اجرا درمی آید، ضمن پذیرش مسئولیت عمل ارتکابی از طرف بزهکار، از بزه دیده درخواست می شود تا تجربه خود از تحمل جرم و بزه دیدگی را شرح دهد. اجرای این برنامه به عهده افراد آموزش دیده با همکاری پلیس و نهادهای اجتماع است.

پژوهشهای متعددی در رابطه با ارزیابی برنامه های عدالت ترمیمی در کانادا اجرا شده اند. یکی از مهمترین این پژوهشها، تحقیق «آمبرایت» راجع به ارزیابی چهار برنامه عدالت ترمیمی در کاناداست که در سال ۱۹۹۵ اجرا شده و نتایج آن حاکی از رضایت بالای بزه دیدگان و بزهکاران است. نتایج یکی دیگر از تحقیقات انجام شده حاکی از موفقیت برنامه های عدالت ترمیمی به عنوان جایگزین حبس بوده است. در پژوهش دیگری «آمبرایت» به ارزیابی این فرضیه پرداخته است که آیا واقعاً برنامه های عدالت ترمیمی راجع به جرایم شدید قابل اجرا نیستند؟ نتایج تحقیقات وی نشان می دهد که اجرای برنامه های عدالت ترمیمی در کانادا راجع به جرایم جنسی و شروع به قتل با موفقیت همراه بوده و بنابراین در رابطه با برخی از جرایم خشونت بار نیز قابل اجراست.

[۱] – غلامی، حسین، عدالت ترمیمی، انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، چاپ دوم، ۱۳۹۰، ص ۱۶۸

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در دو پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

گفتار چهارم: تأمین حقوق جامعه

در آیین دادسری کیفری با تلفیق حقوق حکومت و حقوق جامعه، گفته می شود که چون هر جرمی نظم جامعه یا نظم عمومی را بر هم می زند، لذا جامعه با نمایندگی دادستان یک طرف ثابت دعوی است. در حالی که همان طور که قبلاً گفتیم در بسیاری از موارد حقوق حکومت و حقوق جامعه بر هم منطبق نیستند و چه بسا این حقوق در برابر همدیگر نیز قرار گیرند. بدین ترتیب در مواردی که جرم انگاری ریشه در حقوق حاکمان یک کشور یا اراده آنان دارد و این حقوق منطبق با حقوق جامعه نیست، جرایم، ناقض حقوق جامعه و برخلاف نظم عمومی نبوده و طبعاً در این موارد جامعه را نباید یکی از طرفین دعوی دانست و دادستان هم به معنی واقعی کلمه «مدعی العموم» نیست بلکه «مدعی الدوله» است. البته پرواضح است که حاکمان صراحتاً از حقوق خود سخن نگفته و همانند بسیاری از موارد با عنوان حقوق جامعه، حقوق خود را با شدت هرچه تمام تر پیگیری می کنند. نمونه بارز این تلاش را باید در نظام های دادرسی تفتیشی دید که حکام سیاسی به نام حقوق برتر جامعه، حقوق یا به عبارت دقیق تر مطامع خود را مستقیماً یا به طور غیرمستقیم پی جویی می کنند.

وقتی از جامعه به عنوان یک طرف دعوی و حقوق او سخن می رود، مقصود جامعه ای دارای هویتی مستقل از اعضای خود است و اجتماع به صورت انسان بزرگ که دارای حقوق و نیازمندیهای خاص خود است تصویر می شود. آنچه عوض و دگرگون می شود اعضاء جامعه است و جامعه برخلاف اعضا خود، ثابت و دائمی است.

بیشترین تجاوز یا احتمال تجاوز به اصل بی طرفی در دادرسی کیفری از موقعی صورت می گیرد که یکی از طرفین دعوی عملاً هیأت حاکمه باشد. طبعاً در زمان وضع مقررات دادرسی که وظیفه انحصاری هیأت حاکمه است، نمایندگان ملت نیز (با فرض اینکه منتخب ملت باشند)، تحت تأثیر مخطورات سیاسی، نقش نمایندگی خود را به خوبی ایفا نکرده، این حقوق و منافع هیأت حاکمه است که بر هر چیز برتری دارد و ساختار دادرسی و مقررات حاکم بر آن، با این دادگاه، تدوین می یابد به طوری که تصویر یا انتظار اعمال   بی طرفی از سوی هیأت حاکمه، حداقل در اعلام حقوق متقابل عموم با حقوق هیأت حاکمه، ساده اندیشی تلقی می شود و هیئت حاکمه نیز با تأکید بر اقرار خود، ضعف سخن یا نقض بی طرفی را به قدرت بازو می پوشاند. همین فرض در زمان اجرای مقررات دادسری و رسیدگی عملی کیفری مطرح است. وقتی در جریان دادرسی هیأت حاکمه در برابر متهم قرار می گیرد، قاضی هم هر قدر بی طرف باشد در هر حال خواه ناخواه جزء حاکمیت و زبان اوست به همین علت فرض اعمال بی طرفی در تعارض حقوق هیأت حاکمه و یا بعضاً حقوق جامعه، با حقوق متهم، مشکل بوده و ایجاد تعارض می شود که چگونه می توان فرض نمود، هیأت حاکمه در مورد حقوق و منافع خود (خواه همسو و خواه ناهمسو با حقوق و منافع جامعه) وضع قاعده و به اختلافات راجع به آن رسیدگی کند و در عین حال بی طرف نیز باشد. شاید مکانیسمی که بتواند هیأت حاکمه را از دست اندازی به حقوق طرف دعوی یعنی متهم بازدارد، التزام حکومت ها به تعهدات بین المللی خود باشد. نهادهای منطقه ای حقوق بشر برای احراز رعایت حقوق بشر در نظام دادرسی کشورها، با علم به این نکته، به موارد تعارض حقوق هیأت حاکمه کشورها و حقوق بشر در نظام دادرسی کشورها، با علم به این نکته، به موارد تعارض حقوق هیأت حاکمه کشورها و حقوق افراد، توجه خاص داشته و آراء مراجع قضایی کشورها و قوانین آنها را که مربوط به این تعارض باشد، معیار قضاوت خود در ارزیابی رعایت حقوق بشر در بعد دادرسی قرار می دهند والا در موردی که حقوق اشخاص خصوصی در برابر یکدیگر قرار می گیرد، رعایت بی طرفی چندان کار مشکلی نیست و قدرت برتری در دادرسی وجود ندارد تا بی طرفی را تهدید کند.

بدین ترتیب علاوه بر اینکه مفاهیم جدید حاکمیت و تئوری های حقوق اساسی و اصل التزام حکومت ها به مقررات و تعهدات بین المللی، دست حکومت ها را در نقض بی طرفی در مواضع تقنین و قضا به نفع خود، بسته یا محدود کرده، در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصول ۹ و ۵۶، حفظ حقوق و آزادی های فردی در برابر تعرض حکومت، تضمین شده است. اصل ۹ مقرر می دارد: « … هیچ مقامی حق ندارد به نام حفظ استقلال و تمامیت ارضی کشور آزادی های مشروع را، هرچند با وضع قوانین و مقررات، سلب کند.» همچنین اصل ۵۶ اشعار می دارد: «حاکمیت مطلق بر جهان ازآن خداست و هم او، انسان را بر سرنوشت اجتماعی خویش حاکم ساخته است. هیچ کس نمی تواند این حق الهی را از او سلب کند یا در خدمت منافع فرد یا گروهی خاص قرار دهد و ملت این حق خداداد را از طرقی که در اصول بعد می آید اعمال می کند.» بدیهی است هیأت حاکمه از جمله گروهی هستند که نمی توانند از حق حاکمیت ملت برای تثبیت قدرت منافع خود استفاده کنند.

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در دو پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

تاریخچه مجازاتها

کیفر یا مجازات دارای سابقه ای طولانی در تاریخ است و حتی گفته اند که به قدمت عمر بشر می توان از آن گفتگو کرد. البته یادآوری این نکته ضروری است که مجازاتها با ویژگیها و اهداف آنها که امروز نظر حقوقدانان و جرم شناسان را به خود جلب کرده است بدین دقت و تعمق مطلقاً مورد توجه قدما نبوده و لذا تحول نسبی کیفر و وجود اقدامات تأمینی در کنار آنکه نشانه ای از چرخش تفکر انسان در جهت شناخت بیشتر فلسفه مجازاتها و نتایج حاصله از آنهاست منجر به قبول تدابیری غالباً در کنار مجازات و تحت عنوان اقدامات تأمینی شده است.

بشر در قدیم و بی تردید از همان زمان که با اعمالی مواجه شد که عکس العملی را به دلایل مختلف در قبال آنها طلب می کرد مانند اعمال ضد دین ، مخالف حکومت، فرمانروا، پادشاه و نیز افعال خلاف مقررات خانواده بدین واکنش گاه خفیف و گاه شدید و به انحاء مختلف دست زد. طرد از خانواده ، قبیله و طایفه ، واکنشهای خفیف بشر در قبال اعمال مخالف خانواده ، قبیله و طایفه بود. اما چهرۀ مجازاتها با آنچه که امروز دارند گاه متفاوت می نمود. به عنوان مثال در توهم پرستی ممنوعیتها یا محرماتی وجود داشت که مجازات بی اعتنایی یا اجرا نکردن آنها محرومیت ورود به جامعه بود. نمونه ای از آن را می توان در استرالیا مشاهده کرد : «تازه وارد در دین بایستی از جامعه کناره گیری کند، به زنان و کسانی که محرم اسرار نیستند نگاه نکند، تحت نظر چند نفر قدیمی که در حکم پدر تعمیدی وی هستند در خاک و خاشاک یا در جنگل زندگانی کند. از خوردن بیشتر غذاها اجتناب ورزد، به آن غذایی که ممنوع است نباید دست بزند» اجرای این اعمال موجب می شد تا فرد نتواند در جامعه باقی بماند. گاه نیز واکنش فراتر از این حدود به مجازاتهای بدنی یا مالی شدید می انجامید. اما به تدریج که جرایم در جامعه مشخص شدند مجازاتها نیز شکل ثابت تری پیدا کردند و تقریباً به تناسب جرایم تعیین گردیدند. در این تحول، مجازاتهای متغیر جای خود را به مجازاتهای معین دادند و کیفرهای شدید تعدیل پیدا کردند.

به طور کلی، می توان گفت که پایه مجازات در دوران گذشته بیشتر بر دفاع از غرایزی چون غریزه حیات یا حفظ مال و یا دفاع از مقررات قبیله ای  و سنتهای قومی و مذهبی بوده است که اثر آنها راحتی در عصر حاضر نیز می توان کم و بیش در نقاط مختلف عالم دید. به ویژه نمی توان فراموش کرد که بشر همیشه و به نوعی، با احساس عدالتخواهی درگیر بوده و مجازات را جبران بی عدالتی انجام شده می دانسته است. در این مورد بخصوص ادیان مختلف به انحای گوناگون خواسته اند تا کیفر را جبران بی عدالتی حاصل از انجام عمل مجرمانه بر دیگران بدانند و به همین دلیل می بینیم که در شریعت اسلام به عنوان مثال در اعمال مجازات نوعی اجرای عدالت نهفته است که به ظاهر بیشتر جنبۀ جبران خسارت و تشفی خاطر مجنی علیه جرم را داراست.[۱]

[۱] نوربها – رضا – زمینه حقوق جزای عمومی – انتشارات دادآفرین – چاپ هشتم – ص ۳۸۹-۳۸۷ .

ب) ویژگیها و اهداف مجازاتها

مجازاتها دارای خصوصیاتی هستند که می توانند از سویی مجرم را آزار دهند و از جامعه مطرود سازند و از سوی دیگر او را اصلاح کنند و یا جامعه را متنبه گردانند. این ویژگیها، بسته به جامعه های مختلف و دیدگاه های گوناگون ، دارای شدت و خفت متغیری است. اما در کل جوامع بشری نوعی هماهنگی ذاتی در این خصوصیات دیده می شود که منطقی نیز هست. زیرا بشر را در هر حال و هر زمان و هر مکان نیازهایی غریزی و طبیعی است که یکی از بنیادی ترین آنها را وجود امنیت شخصی و اجتماعی برای حصول به آرزوهای فراوان او باید دانست. کسی نمی تواند بپذیرد که امنیت او مورد تعرض کلاهبرداران ، سارقان و خیانت پیشگان قرار گیرد و حتی خود بزهکاران نیز به هنگام برخورد با خطری که امنیت آنها را تهدید می کند احساس ناامنی را غیر قابل تحمل می دانند. این کشش و تمایل شدید برای امنیت را نمی توان در هیچ جامعه ای نادیده گرفت. به همین دلیل جامعه می ترساند، ارعاب می کند، پاداش سخت می دهد و در عین حال گاه از در تحبیب نیز وارد می شود تا بتواند به هر نحو مجرمیت را خنثی و بزهکاران را اصلاح کند.

البته، در سیر تحولی این طرز تلقی از ارعاب تا اصلاح ، جامعه قرنها کوشیده تا به آنچه که امروز وجود دارد دست یافته است. یادآوری این نکته ضروری است که خصوصیات مجازاتها جوهر ذاتی آنها را تشکیل می دهند و از اهداف آنها باید تفکیک شوند، هرچند در برخی موارد ممکن است اختلاط اهداف و خصوصیات به وجود آید.

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در دو پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

ی اعلامیه جهانی حقوق بشر آمده است، حیثیت و مقامی است ذاتیِ بشر که همه ی افراد خانواده بشری باید آن را درباره ی یکدیگر بشناسند.»[۶] در قوانین موضوعه کشور ما نیز اعمال هرگونه شکنجه و آزار بدنی برای اخذ اقرار از متهم ، منع شده و حتی برای اعمال شکنجه و بکار بردن آزارهای جسمی و بدنی، مجازات تعیین گردیده است. اصل سی و هشتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در این زمینه مقرر می­دارد: «هرگونه شکنجه برای گرفتن اقرار و یا کسب اطلاع ممنوع است . اجبار شخص به شهادت ، اقرار یا سوگند ، مجاز نیست و چنین شهادت و اقرار و سوگندی فاقد ارزش و اعتبار است .

متخلف از این اصل طبق قانون مجازات می شود» . همچنین ماده ی ۵۷۸ قانون تعزیرات اشعار می دارد : «هرگاه یکی از مستخدمین و مأمورین قضائی یا غیر قضائی دولت برای اینکه متهمی را مجبور به اقرار کند ، او را اذیت و ازار بدنی کرده یا در این باب امری دهد به حبس از شش ماه الی سه سال محکوم خواهد شد ف و اگر متهم بواسطه ی اذیت و ازار فـوت کنـد، مرتکب، مجـازات قائل و آمـر مجازاتِ آمر قتل را خواهد داشت.» فقهای اسلام نیز در بخش شرایط اقرار بطور ضمنی شکنجه را منع نموده انـد ، زیـرا یکی از شرایط صحت اقرار عدم اکراه است و چـون شکنجه یکی از طرق برای اعمال اکراه است ، اعمال آن غیر مجـاز بـوده ومـوجب عـدم اثر اقـرار می­باشد. ازمجموع انچه در این قسمت بیان شد ، چنین نتیجه گرفتـه می شود که اقاریری که از طریـق اعمـال شکنجـه و آزار بدنـی و فشـار روحی تحصیـل شده باشد فاقد ارزش و اعتبـار ، و بلااثر می باشد .

[۱] – عباسیان,احمد ,اقرار در امور کیفری و آثار آن در حقوق جزای ایران ,ص۹۲

[۲] – قانون مجازات اسلامی , مصوب ۱/۲/۱۳۹۲ مندرج در روزنامه رسمی شماره ۱۹۸۷۳  مورخ ۶/۳/۹۲

[۳] – نفیسی ، علی اکبر ، فرهنگ ناظم الاطباء ، تهران ، انتشارات کتابفروشی خیام ، چاپ اول , ۱۳۱۸ ، ص ۳۸

[۴] – صالح ، علی پاشا ، سرگذشت قانون ، تهران ، انتشارات دانشگاه تهران ، چاپ اول ، ۱۳۴۸ ، ص ۱۱۵

[۵] – پیمانی ، ضیاء الدین ، دلایل قضائی در حقوق انقلابی فرانسه ، تهران ، بی نام , چاپ اول ،۱۳۵۶ ، صص ۴۴-۴۳

[۶] – اردبیلی ، محمد علی ، «شکنجه»، مجله تحقیقات حقوقی  ، ص ۱۸۵

بررسی اقرار در سیاست کیفری ایران و فقه امامیه

بند پنجم : تحصیل اقرار از طریق روش های علمی فنی 

امروزه وسایل و لوازمی برای کشف جرم و در نتیجه تحصیل اقرار ساخته شده که در امر تحقیقات بسیار موثر و ذیقیمت است ، مانند وسایل فیزیکی از قبیل دستگاه های مختلف الکتریکی و الکترونیکی و ضبط صوت و تلفن و غیره و همچنین بکار بردن داروهای مختلف شیمیائی و تزریقات داروئی که بوسیله آنها در اراده متهم تأثیر گذاشته و او را وادار به حقیقت گوئی و اقرار به جرم می نماید . دستگاه های دروغ سنج و دستگاه نبض نگار و وسایل انگشت نگاری و تکنیکهای پیشرفته عکسبرداری و تهیه فیلمهای مخفی از زوایای مختلف صحنه جرم و انواع وسایل ساخته شده دیگر همگی از عواملی هستند که متهم را در برابر واقعیت قرار داده و ابواب انکار و کتمان را بر متهم بسته و او را مجبور به اقرار می نماید . در این قسمت ، به تعدادی از این روشها که به روش های فنی و علمی سنجش دروغ[۱]  معروفند ، اشاره نموده و به ارزیابی هر یک از آنها می پردازیم .

الف: تست های تصویری (پروژکتیو)

«در تست معروف به روشاخ (وادار به نگاه کردن شخص به یک سری ده گانه از لکه های جوهر و اعلام درک و استنباط خود از آنها) ، تست معروف به T.T.A (نشان دادن یک سلسله عکس به بازجوئی شونده و در خواست بیان تصورات خود از این عکس ها از طریق ساختن داستان برای هر عکس ) ، تست اسزوندی (Szondi) (نشان دادن چند عکس و درخواست بیان نظر خود ، با معرفی دو نمونه جالب و غیر جالب از میان آنها) ، تست میــرا (Mira) ، برای شناخت انحرافات غیر ارادی

شخص ، از جمله روش های تشخیص دروغ از راست می باشد »[۲]

ب: روش روانی تداعی معانی

یکی دیگر از روش های تشخیص صحت و سقم اظهارات متهم ، طریقه تداعی معانی (تسلسل افکار) است که یونگ (Jung) مبتکر آن بود و با روش های دیگر تکمیل شده است . ساختن الفاظ و کلمات مربوط و غیر مربوط به جرم ، به محقق امکان می دهد دروغ های طرف را تشخیص دهد ، خواه هدف تحقیق کننده ، تحقیق کیفری باشد یا اجتماعی و درمکانی و جرم شناسی.[۳] نحوه کار بدین صورت است که تعدادی از کلمات ، که با عمل مجرمانه ارتباط دارد ، انتخاب و در لیستی با کلمات معمولی مخلوط می­شود. پس کلمات انتخابی را برای متهم می­خوانند و از او می­خواهند که برای هر کلمه مترادف آنرا بیان کند و آنگاه جواب داده شده را یادداشت می­ کنند. قسمت حسـاس و قابل استفاده این روش آنست که متهـم در مقـابل بعضی از کلمـات که با جرم ارتبـاط دارد مکث می کند .

این آزمایش باید چند بار تکرار شود تا نتیجه مطلوب حاصل گردد .

[۱] – پنیاتل ، ژان ، جرم شناسی ، ترجمه رضا علومی ، تهران ، انتشارات امیر کبیر ،چاپ اول , ۱۳۴۵ ، صص ۱۲۵ – ۱۲۴

[۲] – انصاری ، ولی الله ، «حقوق تحقیقات جزایی» ، ص ۵۲۷

[۳] – همان ، ص ۵۲۷

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

بررسی اقرار در سیاست کیفری ایران و فقه امامیه

از اواخر سده نوزدهم میلادی، سرمایه گذاری خارجی نقش مهمی در اقتصاد جهانی ایفا کرده است. در آن زمان بریتانیا مهمترین ملت اعتبار دهنده جهان به شمار می رفت. مسیر حرکت سرمایه های خصوصی خارجی در دو مقطع قبل از جنگ جهانی اول از کشورهای اروپایی به سوی کشورهای تازه صنعتی شده آن زمان یعنی ایالات متحده امریکا، کانادا، آرژانتین و استرالیا بود. در واقع یکی از عوامل مهم توسعه اقتصادی این کشورهارلآاآر، جریان سرمایه خصوصی از اروپا بود. در دهه ۱۹۶۰ بعد از پایان رکورد سرمایه گذاری ناشی از دو جنگ چهانی شاهد این نوع سرمایه گذاری و نقش مؤثر آن در توسعه اقتصادی آسیای  جنوب شرقی هستیم. تا جایی که در دهه ۱۹۸۰ آسیا بزرگترین دریافت کننده سرمایه گذاری مستقیم  خارجی در فاصله ۱۹۸۲ تا ۱۹۹۰ بود.[۱]

 ۲-۳-۱ سابقه سرمایه گذاری خارجی در ایران

در ۱۲۸۹ هجری قمری نخستین قرارداد سرمایه گذاری مستقیم خارجی در ایران بین رویتر و دولت ایران بسته شد ولی در آن سال تحقق نیافت تا آن که در سال ۱۸۸۹ میلادی امتیاز تأسیس بانک شاهنشاهی به مدت ۵۰ سال به او سپرده شد. در سال های پایانی سده  سیزدهم و آغاز سده  چهاردهم هـ . ق دادوستد میان ایرانیان و بازرگانان خارجی گسترش یافت.

به سبب مشکلات بازرگانان غربی در دادوستد با ایرانیان و مشکلات امور بانکی و نیز تمایل روس ها به گسترش مبادلات، بانک جدید شرق، بانک شاهنشاهی و بانک استقراض توسط خارجیان تأسیس شد.[۲]

آمار بیانگر آن است که در جریان جنگ جهانی اول دولت روسیه نزدیک به ۱۷۳ میلیون روبل و دولت انگلیس ۷/۹ میلیون لیره استرلینگ در ایران سرمایه گذاری کرده اند.[۳]  در ۱۳۰۰ شمسی قانون شرکت ها و در ۱۳۱۰ قانون تجارت، زمینه انواع سرمایه گذاری های خارجی به ویژه برای بخش خصوصی را فراهم آورد و شرکت هایی همچون نوارلند، کمپانی لمپته و شرکت ایرنسکا کمپانیت اکتیو در شمار نخستین شرکت های سرمایه گذاردر ایران بودند. پس از حوادث ملی شدن نفت و کودتای ۲۸ مرداد ۱۳۳۲، دولت برای جلب سرمایه های خارجی از راه قانون تجارت و ثبت شرکت ها، قانون جلب و حمایت سرمایه های خارجی را تصویب کرد که در ۱۳۳۵ به تصویب مجلس شورای ملی رسید. این قانون زمینه ساز آغاز فعالیت شرکت های فراملیتی در ایران از سال ۱۳۳۶ شد.[۴]

تا سال ۱۳۵۳ شمار شرکت های فرا ملیّتی زیر حمایت دولت به ۱۶۳ رسید. بیشترین سرمایه گذاری ها در ایران در دوره های اولیه سرمایه گذاری به ویژه پیش از ۱۳۳۵ بیشتر به شکل واگذاری امتیاز و عقد قراردادهایی بوده است که بیشتر آنها منافع طرف خارجی را برآورده می کرده است.

سرمایه گذاری در برنامه های عمرانی و توسعه

۱-۲-۳-۱  قبل از انقلاب

۱-۱-۲-۳-۱ برنامه عمرانی اول ۳۴- ۱۳۲۷

به علت حوادث ملی شدن نفت و کودتای ۱۳۳۲ و سیاست های قدرت های بزرگ بین المللی در اعمال فشار به ایران، بالتبع حجم سرمایه گذاری های خارجی رقم درخور توجهی نبوده و بیشتر به شکل وام های خارجی بوده است.[۵]

۲-۱-۲-۳-۱ برنامه عمرانی دوم ۴۱- ۱۳۳۵

در این دوران به دلایلی همچون وجود آرامش و فضای مناسب سیاسی و از سوی دیگر حمایت های دولت و نیز تصویب شدن قانون جلب و حمایت از سرمایه های خارجی، سرمایه گذاران خارجی تشویق به سرمایه گذاری در کشور شدند. در این دوره حجم سرمایه گذاری های انجام شده نزدیک به ۲۵ درصد پس انداز داخلی بود.[۶]

۳-۱-۲-۳-۱ برنامه سوم ۴۶-۱۳۴۲

این دوره متعلق به سرمایه گذاری های انجام شده در بخش صنایع سنگین است و این علتی ندارد جز اتخاذ سیاست های صنعتی شدن شتابان و انتخاب استراتژی جانشینی واردات توسط دولت که پس از اصلاحات ارضی به عمل آمد. در این دوره جمعاً دو میلیارد و ۹۷۱ میلیون ریال سرمایه گذاری خارجی انجام شد. [۷]

۴-۱-۲-۳-۱ برنامه عمرانی چهارم ۵۱-۱۳۴۷

۵/۱۴۲ میلیون دلار سرمایه  خارجی جذب شد که بیشترین سرمایه گذاری ها از سوی آمریکا و کشورهای اروپایی انجام شده بود.[۸]

۵-۱-۲-۳-۱ برنامه پنجم ۵۶-۱۳۵۲

با افزایش بهای نفت طی این سال ها و بالتبع افزایش قدرت خرید انگیزه  قوی برای سرمایه گذاری های خارجی به وجود آمد به گونه ای که در سال نخست برنامه، سرمایه گذاری های خارجی در ایران ۲۰۳ درصد رشد داشت.

۲-۲-۳-۱ برنامه های عمرانی پس از انقلاب [۹]

پیروزی انقلاب فضا و نظام تازه ای برای سرمایه گذاری های خارجی ایجاد کرد. به سبب شرایط آغاز انقلاب سرمایه گذاری های خارجی سخت کاهش یافت تا آنجا که به سبب نگرش های منفی خارجی نسبت به انقلاب، برخی از قراردادهای سرمایه گذاری پیش از انقلاب نیز لغو شد. با آغاز جنگ، خطرپذیری سرمایه گذاری در کشور افزایش یافت و در عمل روند سرمایه گذاری خارجی را مختل کرد. تحریم اقتصادی نیز بی میلی بر سرمایه گذاری خارجی در ایران را تشدید کرد.[۱۰]

۱-۲-۲-۳-۱ برنامه اول ۷۲-۱۳۶۸

در این دوره به دلایلی همچون نبود بستر قانونی لازم و خط مشی و سیاست های اجرایی مقتضی، بی ثباتی قیمت ها و نرخ ارز، این برنامه توفیقی در جذب سرمایه گذاری خارجی به دست نیاورد. تنها در ۱۳۷۲ نزدیک به ۳/۲۰ میلیون دلار سرمایه نقدی و غیرنقدی وارد کشور شد که ۱۷ صدم درصد کل سرمایه گذاری های کشور و ۲۳ صدم سرمایه گذاری های بخش خصوصی را دربر می گرفت. [۱۱]

۲-۲-۲-۳-۱ برنامه دوم ۷۸-۱۳۷۳

قانون برنامه دوم گویای آن است که دیدگاه و روش های مناسبی برای جذب سرمایه های خارجی ایجاد شده است. تصویب قانون چگونگی اداره  مناطق آزاد تجاری- صنعتی و همچنین چگونگی تنظیم قراردادها برای اشخاص حقیقی و حقوقی از جمله نکات مثبت این برنامه بود. در این دوره مجموعاً ۱/۸۴۸ میلیون دلار وارد کشور شده است.[۱۲]

۳-۲-۲-۳-۱ برنامه سوم ۸۳-۱۳۷۹

جریان سرمایه گذاری خارجی در این دوره نمایانگر یک حرکت سینوسی بوده و طی سالیان مختلف افزایش یا کاهش داشته است. در مجموع، شواهد تاریخی نشان می دهد که نخستین سرمایه گذاری های خارجی در ایران بیشتر به صورت اعطای امتیاز و نتیجه  بسیاری از این امتیازات انتقال منافع به طرف خارجی بوده است، با اصلاح قانون تجارت و همچنین تصویب قانون جلب و حمایت از سرمایه های خارجی دگرگونی بسیار در روند ورود سرمایه های خارجی ایجاد شده است.

با این وجود هنوز مشکلات متعددی در روند جذب سرمایه های خارجی وجود دارد که باعث افزایش ریسک حقوقی، سیاسی و اقتصادی این امر می شود.[۱۳]

قانون سرمایه گذاری خارجی دارای ساختار حقوقی نابهنجاری است که توسعه  اقتصادی کشور را در چنبره خود محبوس کرده است. برای مثال، در زمینه  نفت ماده ۸۱ قانون اساسی[۱۴] استفاده از قراردادهای مشارکت در تولید که شیوه متداول قراردادهای بین المللی برای سرمایه گذاری در صنعت نفت است را عملاً غیرممکن ساخته است. این امر موجب شده تا سرمایه گذاری در بخش نفت به مراتب دشوارتر و پرهزینه تر شود. در سال های اخیر شرکت ملی نفت ایران کوشیده است تا با بهره گرفتن از قراردادهای بازخرید BuyBack این مانع حقوقی را دور بزند. اما ساختار این نوع قراردادها، به ویژه تناسب ریسک – بازده  آن به دلایل مختلف برای سرمایه گذاری در بخش نفت مناسب نیست برای مثال در چارچوب این نوع قراردادها سرمایه گذار خارجی هیچ گونه کنترل بر روی مراحل بعد از توسعه نخواهد داشت. این امر از دید سرمایه گذار خارجی موجب افزایش ریسک پروژه و کاهش بازده پروژه می شود.

شرکت نفت کوشیده است تا با تضمین کارایی پروسه تولید بر این مشکل فائق آید. اما ساختار حقوقی همچنان به صورت مانعی در برابر جلب سرمایه گذاری خارجی عمل می کند. سطح نامطلوب سرمایه گذاری یکی از مشکلات پایه ای کشورمان است. هرچند مسؤولان حکومت با روش های گوناگون از جمله ایجاد مناطق تجاری آزاد و ایجاد تسهیلات برای سرمایه گذاری های خارجی و دعوت از ایرانیان خارج از کشور تلاش کرده اند تا بر این مشکل فائق آیند اما تاکنون این تلاش ها در مجموع ناموفق بوده اند. زیرا علل اصلی پایین بودن سرمایه گذاری در ایران در ساختار اقتصادی و نهادی نهفته است.

همان طور که قبلاً اشاره شد نرخ سرمایه گذاری بخش خصوصی در اقتصاد به بازده سرمایه گذاری و میزان ریسکی که با آن مواجه است بستگی دارد. میزان ریسک و رابطه  آن با بازده سرمایه تعیین می کند که به چه میزان، در چه کشورهایی، در چه مناطقی و در چه بخش هایی سرمایه گذاری شود. سرمایه گذاری به خصوص نوع خارجی آن دست کم با پنج نوع ریسک مواجه است: ریسک سیاسی، ریسک های مربوط به حقوق و قوانین سرمایه و کار، ریسک تغییر سیاست های دولت، ریسک ارزی و ریسک اقتصادی. ساختار اقتصادی و سیاسی کشور به طور سیستماتیک موجب افزایش بسیار زیاد ریسک های فوق و لذا کاهش شدید سرمایه گذاری در کشور شده است.[۱۵] علل عمده این امر عبارتند از:

۱- تکثّر مراکز قدرت و تصمیم گیری و ناروشنی نقش و رابطه  این مراکز با یکدیگر.

۲- تداخل قوای سه گانه  کشور یعنی قوه  مقننه، مجریه و قضائیه.

۳- شفاف نبودن قوانین و وجود برداشت های متفاوت و متناقض از آنها در عرصه های حکومتی. همچنین وجود قوانین نامناسب و دست و پاگیر مانند قانون کار، قوانین مالکیت، قوانین بانکی و قوانین گمرکی.[۱۶]

۴- نقض آزادی های اقتصادی.

۵- بی ثباتی سیاست های اقتصادی دولت. [۱۷]

۶- فساد اقتصادی از قبیل باندبازی، رشوه و ارتشا و کمرنگ بودن فرهنگ تولید و کار .

۷- سیاست های نادرستی که منجر به نابسامانی اقتصادی مانند تورم، بیکاری، کسری بودجه،بدهی های خارجی و تشدید تنگناهای ساختاری شده و توان کشور را در جذب سرمایه های خارجی کاهش داده اند.

شاخص بهره وری مبین ناکارایی عوامل اقتصادی در استفاده از منابع است. پایین بودن این شاخص ها بیانگر نبود زیرساخت های فیزیکی مناسب، نبود قوانین مناسب، فقدان امنیت و ثبات سیاسی و نیروی کار ماهر است. در چنین شرایطی سرمایه داران به ویژه سرمایه داران خارجی تنها در صورتی در ایران سرمایه گذاری خواهند کرد که به آنها امتیازاتی استثنایی داده شود.[۱۸]

۱ دانیل یرگین، تاریخ جهانی نفت،ترجمه غلامحسین صالحیار ،جلد اول،انتشارات اطلاعات ،تهران۱۳۷۶،ص۹-۵

۲ فواد رحمانی، تاریخ ملی شدن صنعت نفت ایران ، انتشارات امیرکبیر ۱۳۵۲،ص ۲۳-۱۹

[۳] کاظم ودیعی، عقلانیت دولتی و ملی شدن  نفت ایران، مجله مرکز تحقیقات کامپیوتری علوم اسلامی،شماره ۴۰ اردیبهشت۱۳۸۶،ص۶۵-۶۳

[۴] فواد رحمانی، تاریخ ملی شدن صنعت نفت ایران، انتشارات امیرکبیر ۱۳۵۲،ص ۱۲-۱۱

[۵] ابراهیم رزاقی، اقتصادایران، جزوه درسی دانشکده اقتصاد دانشگاه تهران ص۱۵

۲- همان،ص۳۳

۳-همان،ص۳۶

۱ ابراهیم رزاقی، اقتصادایران، جزوه درسی دانشکده اقتصاد دانشگاه تهران، صص۵۱-۴۷

۲- ا ابراهیم رزاقی، اقتصادایران، جزوه درسی دانشکده اقتصاد دانشگاه تهران، ص۵۵

۳- منبع مذکور، ص۵۸

۱- مبانی نظری و مستندات برنامه چهارم توسعه، سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور۱۳۸۳، جلداول.،ص ۶۲

۲- ابراهیم رزاقی، اقتصادایران، جزوه درسی دانشکده اقتصاد دانشگاه تهران ، ص ۴۷

۳- مبانی نظری و مستندات برنامه چهارم توسعه، سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور۱۳۸۳، جلداول، ص ۵۹

۴- محمدحسن زارع، سرمایه گذاری خارجی و سازمان جهانی تجارت با نگاهی به وضعیت ایران ، نشرشرکت چاپ و نشر بازرگانی، بهمن، ۱۳۸۵،ص ۸۹

۱ ابراهیم رزاقی، اقتصاد ایران، جزوه درسی دانشکده اقتصاد دانشگاه تهران، ص۹۳

۲ ابراهیم رزاقی، اقتصادایران، جزوه درسی دانشکده اقتصاد دانشگاه تهران، ص۹۴

[۱۷] منبع فوق، ص۹۷

[۱۸] منبع فوق، ص۹۹

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید: