ودرمبحث دوم تاریخچه ثبت اسناد در ایران ذکر شده است . دومین مبحث فصل دوم بخش اول، دارای چهارگفتار است که به ترتیب تاریخجه ثبت اسناد در ایران را از قبل از میلاد، عهد هخامنشیان ، ساسانیان و پس از ساسانیان شرح داده است .چهارمین گفتار مبحث دوم فصل دوم بخش نخست در چهار بند‚ تاریخچه ثبت اسناد در دوران های اسلامی ، عصر مغول زمان مشروطه وبعد از تاریخ مشروطه تا عصر حاضر را بیان نموده است .

سومین فصل از این بخش درشانزده مبحث به شرح مفاهیم مقدماتی پیرامون ثبت اسناد پرداخته است .درمبحث اول ،واژه سند در دو گفتارمجزا تعریف گردیده است که درگفتار اول تعریف لغوی این واژ ه و در گفتار دوم در یک بند وسه قسمت مجزا تعریف های به کار رفته در قانون ، یعنی قانون مدنی، قانون تجارت وقانون ثبت درخصوص واژه سند ارائه گردیده است  مبحث دوم از فصل سوم بخش نخست ، درسه گفتارانواع سند را شرح داده است . درگفتار اول سند رسمی تعریف  گردیده و ویژگی این نوع  سند ، انواع آن واسناد درحکم اسناد رسمی  نیز در سه بند مطرح شده است .گفتار دوم از این فصل، سند عادی  وگفتار سوم مدرک الکترونیکی را توضیح می دهد .در گفتار چهارم از مبحث دوم فصل سوم بخش یک ‚ سند الکترونیکی عنوان گردیده است .در این گفتار ،در یک بند وسه قسمت انواع سند الکترونیکی که شامل سند رسمی الکترونیکی، سند عادی الکترونیکی وسند تجاری الکترونیکی می باشد  ، مطرح شده است . مفاهیم نوشته ،ثبت الکترونیکی  ،داده پیام تمامیت سند ،دفتر اسناد رسمی ، سر دفتر ومفهوم کاداستر درمباحث سوم تا نهم این فصل شرح گردیده است .مبحث دهم از فصل سوم بخش نخست امضاء الکترونیکی را در شش گفتار بیان نموده است .درگفتار اول مفهوم امضاء تعریف گردیده و در بندی مجزا در این گفتار، در چهارقسمت مفهوم امضاء الکترونیکی را بنا به تعریف آنسیترال ،شورای اروپا ، قانون مدنی فرانسه وقانون تجارت الکترونیک ایران ارائه شده است .

درگفتار دوم ارزش اثباتی امضای الکترونیکی ودرگفتار سوم از این فصل تعارض دلایل امضای الکترونیکی با سایر دلایل مطرح شده است .در گفتار چهارم از مبحث دهم فصل سوم بخش اول تحقیق پیش رو انواع امضاء الکترونیکی در دو بند ، بند اول امضاء الکترونیکی مطمئن و در بند دوم آن ، امضاء الکترونیکی دیجیتال تعریف شده است .گفتار پنجم گواهی امضاء الکترونیکی وگفتار ششم مراجع صدور گواهی امضاء الکترونیکی را بیان نموده است .

مفاهیم استعلام، املاک ثبت شده ،املاک جاری ، بازداشت املاک ،اعتبار اسناد مالکیت وحقوق ثبت در مباحث یازدهم تا شانزدهم فصل سوم بخش نخست گنجانیده شده که مطا لب پایانی این بخش نیز می باشند.

همانگونه که قبلأ اشاره گردید بخش دوم تحقیق حاضربه بررسی روند ثبت الکترونیکی اسناد می پردازد.این بخش چهار فصل را درخود جای داده است که به شرح زیر ارائه می گردد.

مبحث اول:تأکیدبه مسلمین درمکتوب نمودن تعهدات

گفتار اول:نص قرآن

 
یاأَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا إِذا تَدایَنْتُمْ بِدَیْنٍ إِلى‏ أَجَلٍ مُسَمًّى فَاکْتُبُوهُ وَ لْیَکْتُبْ بَیْنَکُمْ کاتِبٌ بِالْعَدْلِ وَ لا یَأْبَ کاتِبٌ أَنْ یَکْتُبَ کَما عَلَّمَهُ اللَّهُ فَلْیَکْتُبْ وَ لْیُمْلِلِ الَّذی عَلَیْهِ الْحَقُّ وَ لْیَتَّقِ اللَّهَ رَبَّهُ وَ لا یَبْخَسْ مِنْهُ شَیْئاً فَإِنْ کانَ الَّذی عَلَیْهِ الْحَقُّ سَفیهاً أَوْ ضَعیفاً أَوْ لا یَسْتَطیعُ أَنْ یُمِلَّ هُوَ فَلْیُمْلِلْ وَلِیُّهُ بِالْعَدْلِ وَ اسْتَشْهِدُوا شَهیدَیْنِ مِنْ رِجالِکُمْ فَإِنْ لَمْ یَکُونا رَجُلَیْنِ فَرَجُلٌ وَ امْرَأَتانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَداءِ أَنْ تَضِلَّ إِحْداهُما فَتُذَکِّرَ إِحْداهُمَا الْأُخْرى‏ وَ لا یَأْبَ الشُّهَداءُ إِذا ما دُعُوا وَ لا تَسْئَمُوا أَنْ تَکْتُبُوهُ صَغیراً أَوْ کَبیراً إِلى‏ أَجَلِهِ ذلِکُمْ أَقْسَطُ عِنْدَ اللَّهِ وَ أَقْوَمُ لِلشَّهادَهِ وَ أَدْنى‏ أَلاَّ تَرْتابُوا إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً حاضِرَهً تُدیرُونَها بَیْنَکُمْ فَلَیْسَ عَلَیْکُمْ جُناحٌ أَلاَّ تَکْتُبُوها وَ أَشْهِدُوا إِذا تَبایَعْتُمْ وَ لا یُضَارَّ کاتِبٌ وَ لا شَهیدٌ وَ     ان تَفْعَلُوا فَإِنَّهُ فُسُوقٌ بِکُمْ وَ اتَّقُوا اللَّهَ وَ یُعَلِّمُکُمُ اللَّهُ وَ اللَّهُ بِکُلِّ شَیْ‏ءٍ عَلیمٌ [۱]

بنداول:تفسیر المیزان [۲]

یا ایها الذین امنوا اذا تداینتم بدین الی اجل مسمی فاکتبوه ):(ای کسانی که ایمان آورده اید هر گاه به یکدیگر وامی تا مدت معینی دادید آن رابنویسید…)(تداین )به معنای قرض دادن و قرض گرفتن است ، یعنی وقتی به یکدیگر قرض می دهید آن را روی کاغذ مکتوب نمایید تابعدا اشکال پیش نیایدو سند در دست داشته باشید،(ولیکتب بینکم کاتب بالعدل وباید نویسنده ای دربین شما آن را به درستی و عدل بنویسد)یعنی عدالت شرط لازم در معاملات دائر در امور جامعه است تا اساس اجتماع حفظ و رعایت گردد، (ولایاب کاتب ان یکتب کما علمه الله فلیکتب و لیملل الذی علیه الحق وهیچ نویسنده ای نبایداز آنچه خدایش آموخته دریغ کند، پس حتما بنویسید و باید کسی که حق به عهده اوست و بدهکار می باشد، املاء کند)(املاءو املال هردو به معنای آنست که کسی بگوید و دیگری بنویسد، دراینجا شخص قرض گیرنده باید املاء کند وکاتب بنویسد تا اقرار به حق داشته باشد، (ولیتق الله ربه و لا یبخس منه شیئا):(وباید از خدا که پروردگار اوست بترسد و چیزی از آن کم نکند)املال را با تقوی قرین نموده است تا به بدهکار یاد آوری کن

د که در روز قیامت به سوی خدا بازمی گردد و باید حساب پس دهد و حقوق را کم و زیاد نکند و چیزی از مال را کم نگذارد و حیف و میل ننماید، (فان کان الذی علیه الحق سفیها اوضعیفا او لایستطیع ان یمل هو فلیملل ولیه بالعدل ):(پس اگر بدهکار سفیه و دیوانه یا ضعیف و کوچک است و یا نمی تواند املاء کند،سرپرستش باید به عدل املاء کند)یعنی در صورتی که بدهکار سفیه و صغیر و ناتوان بود باید کسی که عهده دار شئون اوست و بر او ولایت دارد به جای او املاء کند ،آنهم به عدل ، (واستشهدواشهیدین من رجالکم فان لم یکونا رجلین فرجل و امراتان ممن ترضون من الشهداء):(و دو مرد از آشنایان را به گواهی بگیرید و اگر دو مرد در دسترس نبود، یک مرد و دو زن از گواهانی که خود شما دیانت و تقوایشان را می پسندیدشاهد بگیرید)این به جهت آنست که اگر یکی از آنها فراموش کرد، دیگری باشدکه او رابه یاد بیاورد،

(ان تضل احدهما فتذکر احدهما الاخری ولا یاب الشهداء اذاما دعوا و لا تسئموا ان تکتبوه صغیرااو کبیرا الی اجله :تا اگر یکی ازدوشاهدفراموش کرد،دیگری به یادش آورد،و گواهان هر وقت به گواهی دعوت شدندنباید امتناع کنند و از نوشتن وام چه دراز مدت باشد و چه کوتاه مدت ،ملول نشوید)پس کسی که شهادت راکتمان کند قلبش گنهکار است (فمن یکتم الشهاده فانه اثم قلبه ):(۸۰)،(لذا شاهدان نباید از ادای شهادت امتناع کنند و درضمن وام به هر صورت که باشد، باید مکتوب شود تا سندیت داشته باشد،(ذلکم اقسطعندالله واقوم للشهاده و ادنی الا ترتابوا):(که این نزد خدا درست تر و برای گواهی دادن استوارتر و برای تردید نکردن شما مناسبتر است ) چون به وسیله نوشتن خاطر شما آسوده می شود و جای تردیدی باقی نمی ماند،(الا ان تکون تجاره حاضره تدیرونها بینکم فلیس علیکم جناح الاتکتبوها):(مگر آنکه معامله ای نقدی باشد که بین خودتان انجام می دهید، پس در ننوشتن آن حرجی بر شما نیست )و این امر برای تسهیل معاملات نقدی رایج بین مردم است ،(واشهدوا اذا تبایعتم ولا یضار کاتب ولا شهید):(وچون معامله ای کردید گواه بگیرید و نباید نویسنده و گواه زیان ببینند)،(و ان تفعلوا فانه فسوق بکم واتقواالله ):(و اگر زیان رساندید، ضرری به خودتان است که از اطاعت خارج شده ایدو از خدا بترسید)چون ضرر زدن به گواهان مفسده ای است که به ضایع شدن حقوق می انجامد و تقوی در معاملات لازمه اش تقوی داشتن در عبادات است ،(ویعلمکم الله والله بکل شی ء علیم ):(و خدا شما را تعلیم می دهد و او به همه چیز داناست )کلامی است نو و مستانف که در مقام منت نهادن ذکر شده تابه مردم بگوید در مقابل نعمت اراده شرایع و مسائل حلال و حرام شکرگزار ومنت پذیر درگاه الهی باشند ،اما اینکه عده ای این آیه را دال براین مطلب گرفته اندکه تقوی سبب تعلیم الهی است ، صحیح نمی باشد، چون این آیه درصدد بیان این مطلب نیست ،بلکه ذکر این نکته است که خداوند به بندگان احکام و شرایع راتعلیم می دهد وجهتش هم این است که خداوند به همه چیز علم دارد.لذا دین مجموعه ای ازاحکام الهی است که با کمالات اخلاقی آمیخته بوده واز آنها جدا نمی شود و هدف از این احکام هم حفظ حقوق تمام افراد اجتماع است ،بدون آنکه با مقتضای فطری بشر در اموری که له یا بر علیه اوست منافات داشته باشد.(از نکات مورد توجه در این آیه آنست که دین مبین اسلام در زمانی که درتمام شبه جزیره عربستان تعداد افراد باسواد از انگشتان یک دست تجاوزنمی کرده بارها امر به نوشتن و املاء در هنگام قرض دادن یا قرض گرفتن وهمچنین در معاملات نموده است و این خود اعجازی در حفظ حقوق افراداجتماع میباشد)[۳]
۱-سوره بقره آیه۲۸۲
[۲]-طباطبائی‚ مرحوم علامه سیدمحمدحسین ‚تفسیرالمیزان
[۳] -همان منبع پیشین

ازدیربازانسان دراین اندیشه بوده است که محدوده ملک اومشخص باشدتا ازطرفی موردتعرض دیگران قرارنگیردوازسوی دیگرباگسترش حریم املاک اومالیات متعلقه برای اومشخص باشد.آنگونه که ازمطالعات تاریخی برمی آیددرزمان غارنشینی انسان محدوده ملک اوفقط به دیواره غارهایی که در آن می زیسته منحصر می گردیده وباتوجه به استفاده مشترک انسانهای اولیه ازکوه ودشت وطبیعت مرزبندی ومحدودیتی خار ج ازغارها مشهودنیست .وجودنقش های باقی مانده بردیوارغارهامبین آن است که انسان بازبان تصویرزندگی غارنشینی خودرابه ثبت رسانده است .به تدریج باگسترش جوامع انسانی وتشکیل روستاها وشهرهابزرگان اقوام وقبائل وبه عبارت دیگر حکومتهای جوامع به ثبت املاک بیشترجهت اخذمالیات اهتمام ورزیدند.[۱]

مبحث دوم:تاریخچه ثبت اسناددرایران

گفتاراول :قبل ازمیلاد

اولین سابقه ثبت به مفهوم امروزی درتاریخ ایران قانون نامه حمورابی مربوط به قرن بیستم قبل ازمیلاداست که درماده ۴۴و۶۰آن درباره نوشتن قرارداداجاره مقرراتی وضع شده ومواد۱۲۰و۱۲۷آن دررهن طلاونقره وکتبی بودن قراردادوعقدازدواج باحضورگواهان وبه صورت مکتوب اجباری شده است .

مدتهاقبل ازحمورابی نزدمردمان منطقه غرب وجنوب غربی ایران برای ثبت قراردادها ومالکیت کتابت برالواح سفالین ومشابه آن رواج داشته است.[۲]

گفتاردوم :عهدهخامنشیان

اززمان هخامنشیان کتیبه هائی حاکی ازاجاره املاک شاهی به دست آمده است .دربخشی ازکاخ تخت جمشیدالواح متعددی به صورت رونوشت هائی مخصوص بایگانی کل دیوان تخت جمشیدبه دست آمده است .درویرانه شهربزرگ بیشابوردفتربزرگ معاملات از قرن ۱۸تا۱۳قبل ازمیلادباکاوش آمریکاییان کشف شد.ونیزاسنادملک ومعاملات نقل وانتقال وعقودممهور به دست آمده که حاکی از تاسیس دیوان معاملات وثبت اسنادواملاک وثبت  اززمان هخامنشی  هانوشتن اسنادوقباله ها به عهده مغان بوده وگویایک مقام رسمی رئیس تشریفات درباریاخزانه داری بازدن مهری برجسته برالواح گلی که روی آن نوشته ای به زبان فارسی باستان یاعیلامی یاآکدی بوده به آنها رسمیت می داده است.[۳]

داریوش کبیردستوردادتادولت شهرهاراممیزی واراضی مزروعی راباقیدمساحت واضلاع دردفاتر دولتی ثبت نمایند.دربابل معاملات واسناددولتی راکه اکثرامربوط به سرحدات واملاک بوده است درمحل مخصوص پس ازثبت آن بایگانی می کردندکه محل ثبت رادیفیتیراس می نامیدند.بنابراین  می توان گفت کلمه دفترازقدیم وجودداشته است . دردوره هخامنشیان زمان خشایارشاه اسنادمعاملات رادرمحلی که به دیوان خانه معروف بوده تنظیم ونام پادشاه رادرآن ذکر می کرده اندتاازجعل وتزویرمصون باشد.

درزمان داریوش دفاتری ترتیب داده شده بود که درآنهااسامی صاحبان املاک ومشخصات املاک آنان دراین دفاتر یادداشت می شدونقل وانتقال هم باحضوردرآن دفاتر انجام می گرفت وبه این ترتیب یک نوع ثبت املاک درسراسرکشوررواج داشته وشخص والی عهده داراین وظیفه بوده است وهیچ صاحب ملکی نمی توانست طرح دعوا کندمگرآنکه اسم او درآن دفترمخصوص ثبت شده باشد.

[۱]-خسروی ‚وحید‚مقاله مختصرتاریخچه ثبت اسنادواملاک درایران ‚ماهنامه سند ‚سال نهم ‚شماره ۸۲ ‚ص ۳۶‚مرداد۱۳۹۲

[۲] – اختری ‚محمدعلی‚ سردفتربازنشسته دفتراسنادرسمی ۱۲۲تهران  ‚مقاله تاریخچه حقوق ثبت درایران www.tebyan.net‚

[۳] – اختری ‚محمدعلی

گفتارسوم :عهدساسانیان

درزمان ساسانیان بعضی اسنادوقباله ها به صورت کتیبه درلوح سنگی حک می شده است.دراین دوره نوشتن انواع سندازوقف واجاره وانتقال قطعی اموال منقول وغیرمنقول ومالکیت براموال ازطریق ارث وخریدوفروش موردعمل واجرا بوده است ونظارت کلی براین نهادهای حقوقی به عهده اداره یادیوان خاص به نام دیوان کرتکان بوده است .دراین دوره نخستین مطلب مهم تثبیت قراردادها وپیمان ها (یعنی ثبت آن دردفترثبت یادفتراسنادرسمی)درشکل نوشته بودومطلب دیگرراه های گوناگون  تضمین انواع عقداست وحمایت دستگاه قضائی ازمنافع طرفین قرارداد.مساله کتابت وثبت قراردادها موجب گردیدتابرای انواع گوناگون اسنادوقراردادها ضوابط دقیقی پیداشود.[۱]
معمولا سندقرارداددرچندنسخه تهیه می گردیدهریک از طرفین یک نسخه سندرابامهرگلی مهرمی زدنددرواقع سندبی مهررافاقداعتبار می دانسته اند.
این ترتیبات عینادرحکومتهای بعدی ایران ازجمله خلفای اموی وعباسی معمول بوده وتازمانهای اخیر دردوره قاجار درسراسر ایران موردعمل بوده است ازاواسط دوره قاجار تاسیسات ثبتی مطابق الگوی اروپایی مورداقتباس قرارگرفت .

گفتارچهارم:پس ازساسانیان

بنداول:دوره اسلامی

اولین نمونه سندنویسی دردوره اسلامی درخصوص انتقال ملک درکتاب ارزشمندنهج البلاغه حضرت علی (ع)موجود می باشد.وچون به دستورقرآن (سوره بقره آیه ۲۸۲)مسلمانان مکلف به تنظیم سندمکتوب شده اند دردوران اولیه اسلام اسنادمردم درجائی به ثبت می رسیده است .وچون معاملات یعنی داد وستدجزو احکام فقهی است بنابراین تنظیم اسنادمردم دراین مدت بافقیهان بوده است.

بنددوم:عصرمغول

درعصر مغول درهر شهریک یاچندنفرقاضی به هنگام معاملات وخریدوفروش اراضی واموال قباله آن راتنظیم وگواهان عادل صحت آن راتائیدمی کردندودربرخی موارداین گونه معاملات رادردفتری ثبت می کر دند. غازان خان مغول نوعی مجموعه قوانین برای متصرفات خودترتیب دادکه درخصوص ثبت اسنادواملاک درموادی ازآن آمده است :هرحجت وقباله که ازتاریخ آن سی سال گذشته باشدبایددوباره به تائیدقضات برسدوحجت کهنه درطاس عدل شکسته شود.مهمترین موادآن مربوط به تشکیل اداره ثبت اسنادواملاک به منظور خاتمه دادن به احکام ناسخ ومنسوخ وجلوگیری ازتزویر دراثبات مالکیت اراضی بود.[۲]

به این معنا که نوشتن اسنادمالکیت منحصرابایدتوسط کتاب دارالقضای رسمی تحریر می یافت .ومعتمدی معین به طورمرتب تاریخ تحریر همه قباله ها را می نوشت وروزانه نگاه می داشت تااگر کسی قبلا ملکی رافروخته یابه رهن گذاردنتواندبه معامله معارضی دست بزندونیز هرمالکی بایدقبل ازانجام معامله قطعی یابیع شرط مالکیت خودرااثبات می کرد.وهرسندی که تاریخ آن بیشترازسی سال بوداعتبار نداشت وهرسندی که از اعتبار افتاده بودازیددارنده خارج وبایستی درطاس عدل ازمیان میرفت واگر دوسند معارض دردست دونفر طرف مرافعه بودهیئتی ازعلما وائمه دارالعدل (دادگاه )منعقدوبه صحت وسقم اسنادرسیدگی وآن راکه صحیح بودابقا ودیگری که باطل یامجعول بودامحا می کردند.[۳]
[۱] – اختری‚ محمدعلی ‚مقاله تاریخچه حقوق ثبت درایران www.tebyan.net
[۲] -اختری ‚محمدعلی‚ مقاله تاریخچه حقوق ثبت درایران‚www.tebyan.net
[۳] – اختری ‚محمدعلی‚ مقاله تاریخچه حقوق ثبت درایران ‚www.tebyan.net

بندسوم:تادوران مشروطه

تاقبل از۱۳۰۲شمسی ثبت معاملات درنزداولیای مذهبی وحجج اسلام ومراجع تقلید که دفتری بنام دفترشرعیات داشتندانجام می شدآنان هرنوع سندونوشته ای که بنام قباله یابنچاق نسبت به مواردقراردادومعاملات برای اشخاص تنظیم می شدثبت کرده ودرذیل نوشته یاحواشی آن شخص صاحب دفتراقرار واعتراف ومعامله ثبت شده راتصدیق وبامهروامضای خودمهر می نمودند.ضمانت اجرای این نوشته برپایه آیات قرآنی واحادیث وروایات استواربوده است .[۱]

ضمانت اجرائی بوسیله دستورات مذهبی که مانندقواعدحقوقی بوسیله قوه مادی که دردست روحانیون بودبوسیله قواعداخلاقی درمحیط مذهبی متخلفین راسرزنش وشماتت ومومنین هم ازبیم مجازات اخروی ازآن دستورات تبعیت می کردندوازطرفی چون تعهدوتضمین رعایت قوانین وقواعدشرعی بین متعاملین درمحضرشخصی روحانی ومعتمدانجام می گرفت کم کم حضوردرچنین اماکنی که عموماکه درخانه آن شخص عالم صورت می گرفت بانام اختصاری محضریادرمحضرآقاتقلیل پیداکردکه تاکنون نیزبرزبان عامه جاری است وجایگزین دفاتراسنادرسمی وازدواج وطلاق امروزی می باشد.بدین ترتیب این حوزه نیز همانندحوزه قضائی عصرقاجاردراختیاروانحصارعلمابود.

درسال ۱۲۷۹ه.ق به حکم ناصرالدین شاه «دیوان خانه عدلیه عظمی »تاسیس شدواین پیش درآمدی برای قانون ثبت اسناد مصوب فروردین ۱۳۰۲ه .ش است که درآن دفتری موسوم به اداره دفترخانه عمومی تشکیل یافته است .که کلیه اسناد ازقبیل مصالحه نامجه وبیع شرط وانتقال نامجه وتمسگ وغیره که درمعاملات مردم ردوبدل وصیغه آن درحضوریکی ازعلماجاری می شوددردفترمزبور ثبت شودوالصاق تمبرگردیده رسمیت خواهدداشت ودردعاوی ومرافعاتی که ابراز می شودمورد وثوق ومحل اطمینان خواهندبودهرگاه معامله فسخ یا ادای دین شده باشدویابه ترتیبی مشروع مفاداسناد ازدرجه اعتبار ساقط شودلازم است دارندگان آن اسناداداره دفترخانه عمومی رامطلع نمایندتادرصفحه ای که اسنادثبت شده فسخ یاردقرض وقطع معامله یاابطال مشروع سندثبت شده راباحضورطرف یادداشت نمایندکه اسباب اشکالات ومرافعات واهی نشود.[۲]

درزمان ناصرالدین شاه فرمانی صادرشدکه اداره های تحت ریاست میرزاحسین خان سپه سالار تشکیل شودکه مرجع ثبت اسنادبوده وموافق دول متمدنه تمبرزده ودردفاترمخصوص ثبت وضبط گردد.درعدلیه نیزبرای اعتباراسنادوجلوگیری ازتقلب وتزویراوراق ونوشته هارا مهررسمی می زدندوبدینوسیله دارای اعتباراسنادرسمی می شدولی چون این کاراجباری نبودبه ندرت به آن اقدام می شد.[۳]

برای اولین بار ناصرالدین شاه دستوردادمجموعه ای یاکتابچه ای درخصوص موادقانونی ثبت اسنادواملاک بنویسندوبه اجراگذارندوبراین اساس اداره ای برای ثبت نوشته جات ومعاملات ماننددول اروپائی تشکیل دهدبه علاوه اسنادونوشته هاراتمبربزنندودردفاترمخصوص ثبت وضبط گردانندبعدهاوزارت عدلیه اعظم اسنادوقباله راتسجیل ومهرمی کرد.هرگاه یکی ازطرفین معامله یاسندازاتباع خارجه بودمتن سندبه گواهی سفارت متبوع طرف خارجی می رسید.این وضعیت تازمان مشروطه ادامه داشت . ولی چنین دستورالعم

لی به طورجداجرا نشدوکماکان معاملات راروحانیون مورداعتمادمردم نوشته ودردفتری به نام دفترشرعیات درج می کردند.شیوه کارغالبابه این صورت بود که اقرار واعتراف متعاملین رادرحاشیه سندگواهی می کردند ودرپاره ای ازمواردسندبه امضای اصحاب معامله نیزمی رسید.[۴]

[۱]  – خسروی ‚وحید ‚مقاله مختصر تاریخچه ثبت اسنادواملاک درایران ‚ماهنامه سند‚شماره ۸۲‚ ص ۳۶‚ مرداد۱۳۹۲

[۲] – اختری ‚محمدعلی ‚مقاله تاریخچه حقوق ثبت درایران

[۳]  – خسروی  ‚وحید ‚مقاله مختصر تاریخچه ثبت اسنادواملاک درایران

[۴] – اختری ‚محمدعلی ‚مقاله تاریخچه حقوق ثبت درایران www.tebyan.net‚

گفتاراول:تعریف لغوی واژه سند

واژه سنداززبان عربی واردزبان فارسی گردیده است ودرهردوزبان ازجمله معانی ارائه شده برای آن از این قراراست :آن قسمت ازکوه که مقابل شخص قرارگیرد تکیه گاه هرتعهدقانونی که برقراردادی مشترک متکی باشد آنچه بدان اعتمادکنند حجت نوشته مکتوب که داین به مدیون دهدنوشته ای که وام یاطلبی رامعین کند.[۱]

گفتاردوم:تعریف اختصاصی واژه سند

بنداول: تعریف های به کاررفته درقانون

الف) سندازدیدگاه قانون مدنی ایران:

درقانون مدنی ‚منحصرادرماده ۱۲۸۴ودرماده۳۷۰ به بعدقانون آئین دادرسی مدنی  چنین تعریف شده است : «سندعبارت است ازهرنوشته ای که درمقام دعوی یادفاع قابل استنادباشد.»
بنابر تعریف فوق هرسندی نوشته است ویکی ازویژه گی های اصلی سندنوشته بودن آن است .ازاین رومحدودیت خاصی درموردشکل نوشته وضع نشده است وآنجه نوشته نیست سندنیست. البته هرنوشته ای سندمحسوب نمی شود وفق ماده ۱۲۸۵ق .م برای جلوگیری ازاشتباه درمفهوم حقوقی سندشهادت نامه راازاعداداسنادخارج کرده واعتبارآن رابه شهادت محدود کرده است .شرط دیگری که قانونگذار درتعریف سندآورده قابلیت استناددردعوی یادفاع است بنابراین نوشته ای که دردعوایادفاع قابلیت استنادنداشته باشدسندنیست .به عبارت دیگر دربرخی مواردهرنوشته ای هم قابل استنادنیست .واین امرزمانی محقق می شودکه یارابطه سندونویسنده اش به دلیل وجودنداشتن قصدقطع شده باشد(مثل نوشته کودکان ودیوانگان)ویااینکه به دلیل جعل خراشیدگی ومواردی ازاین قبیل قابلیت خودراازدست داده باشد.بنابراین هرنوشته ای که درمقام دعوی یادفاع به کارنیایدسندمحسوب نمی شود.[۲]

ب)سندازدیدگاه قانون تجارت:

درقانون تجارت عبارت اسنادتجارتی تعریف نگردیده وقانون گذارجهت ایجادمقرراتی برای عمده ترین اسنادتجارتی یعنی برات فته طلب وچک درذیل باب چهارم آنهاراموردبحث وبررسی قرارداده است.تعریف سنددرماده ۱۲۸۴قانون مدنی شامل اسنادتجارتی مذکوردرقانون تجارت می شود.

ج )  سندازدیدگاه قانون ثبت:

سنداز نظرقانون ثبت اینگونه تعریف شده است :«سندی است مطابق قوانین دردفاتراسنادرسمی ثبت شده باشد.»سندازنظرقانون ثبت اخص است ازسندرسمی که درقانون مدنی آمده است.
[۱]- لغت نامه علامه دهخدا
[۲] – عزیزی ‚غلام رضا ‚ پژوهش بررسی تعریف سندازدیدگاه های گوناگون ‚ صص  ۱۲۷و۱۲۸‚ فصلنامه گنجینه اسناد‚سال بیست یکم دفتراول‚ بهار۱۳۹۰‚کتابخانه ملی

مبحث دوم : انواع سند

قانون مدنی ایران درماده ۱۲۸۶انواع سندراتحت عناوین سندرسمی وعادی برشمرده است .

گفتار اول :سندرسمی

درماده ۱۲۸۷ق .م صریحا برای اینکه سندرسمی قلمدادشودبه سه شرط :۱-تنظیم دراداره اسناد واملاک ویادفاتر اسنادرسمی یانزدمامورین رسمی۲- درحدودصلاحیت آن هاو۳-برطبق قوانین ومقررات قانونی اشاره نموده است.[۱]

بند اول : ویژگی سندرسمی:

سندرسمی دارای قدرت اثباتی است ازاین قوه اثباتی درحقوق فرانسه بادرکلمه F0rce probanteیادمی کنند.یعنی اینکه سندرسمی ‚خودش ‚رااثبات می کند.
هم مفادهم تاریخ وهم امضاهای آن راوبه دلیل دیگری برای اثبات آن نیازنیست.بنابراین سندرسمی هم واجدجنبه ثبوتی حق است وهم واجدجنبه اثباتی حق .این معنی ازسندرسمی آن رادرحکم قطعی ونهائی دادگاه قرارمی دهدومی توان گفت که دارنده سندرسمی ‚معاف ازاقامه دعوی است.درصورتی که سندعادی بطورکامل دارای این دوجنبه حق نیست.اگرسندعادی موردانکاریاتردیدواقع شودیامواجه باادعای جعل گرددوشخص صاحب سندنتوانددلیل قوی براصالت سندوردادعای طرف اقامه کند‚این احتمال وجودداردکه سندازعداددلایل خارج شودودرنهایت دردعوای خودمحکوم شود.به این ترتیب سندعادی فاقدجنبه ثبوتی حق است.[۲]

بنددوم : انواع اسنادرسمی

باعنایت به ماده ۱۲۸۷ق .م دریک تقسیم بندی کلی اسنادرسمی رامی توان درسه مجموعه طبقه بندی کرد:
الف) اسنادی که درادارات ثبت اسنادواملاک تنظیم شده اندمثل سندمالکیت واجرائیه ثبتی
ب ) کلیه اسنادی که دردفاتر اسنادرسمی تنظیم شده باشندمانندکلیه معاملات وقراردادهائی که طرفین دردفترخانه اسنادرسمی تنظیم کرده باشد.

ج) اسنادی که نزدسایرمامورین رسمی البته درحدودصلاحیتشان وطبق مقررات قانونی تنظیم گردیده باشد.(مانندسندازدواج وطلاق)

بندسوم: اسناد درحکم اسنادرسمی

قانونگذار درموردبرخی اسنادعادی بنابرمصالحی آنهارادرحکم سندرسمی شناخته است که چک به عنوان سندغیررسمی ازاین جمله می باشدومطابق مقررات آئین نامه  اجرائی اسنادرسمی لازم الاجرا می باشد.
این بدان معنااست که دارنده چکی که محل آن پرداخت نشده بدون آنکه نیازی به مراجعه به دادگاه باشدباارائه مدارک لازم می تواند ازاداره ثبت محل ویادفاتراسنادرسمی درخواست صدوراجرائیه نماید .ونیزقراردادهای عادی که بین بانک ها ومشتریان دراجرای ماده ۱۵قانون عملیات بانکی بدون ربامصوب ۱۳۶۲والحاق چهارتبصره به آن تنظیم شده باشددرحکم سندرسمی بوده وبراساس آن طبق ماده۱۹۹آئین نامه اشعاری امکان صدوراجرائیه ثبتی وجوددارد.

علاوه براین وفق ماده ۱۲۹۱ق.م اسنادعادی دردومورداعتباراسنادرسمی رادارندودرموردطرفین ووراث وقائم مقام آنهامعتبراست.اول اگرطرفی که سندبرعلیه اواقامه شده است صدورآن راازمنتسب الیه تصدیق کنددوم اینکه هرگاه درمحکمه ثابت شودکه سندمزبورراطرفی که آن راتکذیب یاتردیدکرده فی الواقع امضایامهرکرده است.[۳]
[۱]- صالح احمدی‚  سعید‚ وکیل ومشاورحقوقی ‚ مقاله نقش وجایگاه اسناددرادله اثبات دعوی درنظام حقوقی ایران ‚سایت معاونت حقوقی وامورمجلس www.hvm.ir‚
[۲]  –  صالح احمدی‚ سعید‚همان منبع پیشین
[۳]  – صالح احمدی  ‚سعید‚ همان منبع پیشین

گفتاردوم : سندعادی

درماده ۱۲۸۹همان قانون سایراسنادراکه شرایط مذکوردرماده ۱۲۸۷رانداشته باشنداسنادعادی محسوب نموده است.بنابراین هرگاه سندی به وسیله یکی از مامورین رسمی تنظیم اسنادتهیه شده  لیکن مامورین صلاحیت تنظیم آن سندرانداشته ویارعایت ترتیبات مقرره قانونی رادرتنظیم سندنکرده باشندسندمزبور درصورتی که دارای امضا یامهرطرف باشد عادی است.[۱]فایده این تقسیم بندی رادرآثارآن می توان یافت .بدین معنا که نسبت به اسنادعادی هم میتوان ادعای جعل نمودوهم آنان راانکارکردوعلاوه براین می توان موردتردید قرارشان دادواین درحالی است که اسنادرسمی ازدرجه اعتباربالاتری برخورداربوده که تنها می توان مدعی مجعول بودن آن شدوتردیدوانکاردرآن راه ندارد.

جهت تبیین موضوع به این مثال توجه نمایید.به طورمعمول زمانی که شماملکی راباسندعادی ازشخصی خریده باشیدوبین طرفین مستندات ردوبدل شده  باشددرتاریخ معینی فروشنده برای تنظیم سندرسمی دردفترخانه حاضرمی شود.دراین حالت این شماهستیدکه بایداصالت وصحت سندعادی راکه دردست داریداثبات کنیدکه این گاهی مشکل است.همچنین ممکن است که ازکسی طلبی داریدومستندشماسندعادی است.زمانی که آن رامطالبه می کنیدناچاریدباطرح دعوی دردادگستری وتقبل هزینه سنگین ومعطلی بسیاربه حقتان برسیدوطلبتان راوصول کنید.اما اگربرای همین موردیک سندرسمی دردفترخانه تنظیم کرده باشیدبامراجعه به دفتراسنادرسمی تنظیم کننده سندوپرداخت هزینه جزئی  می توانیداجرائیه صادرکنیدواموال طرف راتوقیف کنیدوپس ازفروش آن اموال باسهولت بیشتری به حقتان برسید.[۲]

گفتار سوم : مدرک الکترونیکی

درمفهوم عام شامل اطلاعاتی است که باوسائل الکترونیکی تولید ایجادارسال ابلاغ دریافت یاذخیره می شود.

گفتار چهارم :  سندالکترونیکی

اسنادالکترونیکی عبارت است ازنوشته ای که ازطریق وسایل الکترونیکی تولیدارسال دریافت وذخیره شده ودرمقام دعوا ودفاع قابل استنادباشد.بند۷ازماده ۲قانون یکنواخت مبادلات الکترونیکی ایالات متحده آمریکا سندالکترونیکی راسندتولید ارسال مبادله ویاذخیره شده ازطریق وسایل الکترونیک دانسته است .[۳]

اسنادالکترونی اسنادی هستندکه به روش رایانه ای تولیدمنتقل ونگهداری شده اند.آنها ممکن است به شیوه الکترونیکی متولدشده ویاازشکل اصلی خودبه فرم الکترونیکی درآمده باشندمثلا اسکن ازپرونده های کاغذی[۴].بنابراین ازلحاظ مادی تفاوت سندالکترونیکی باغیرالکترونیکی تفاوت دروسیله ایجادآن است.

بنداول : انواع اسنادالکترونیکی

الف )  اسنادرسمی الکترونیکی

اسنادالکترونیکی است که نزدمامورصالح بارعایت مقررات قانونی تنظیم می شود.[۵]

ب )  اسنادعادی الکترونیکی

اسنادالکترونیکی  که بدون حضورماموررسمی یاخارج ازحدودصلاحیت آنها تنظیم می شود.[۶]

[۱]اجاره نامه هلیی که دردفاترمشاورین املاک تنظیم می شوددرزمره این اسناداست.

[۲]-  کشاورز‚بهمن ‚ریاست محترم کانون وکلای دادگستری ‚تعریف اسنادرسمی وغیررسمی‚ سایت وکالت www.blogylaw.com‚

[۳] – السان ‚دکترمصطفی ‚مقا له جنبه های حقوقی ثبت الکترونیکی‚ پرتال اطلاع رسا نی وکالت آنلاین‚ www.vekalatonline.ir

[۴] –  جمالزاده بهاءآبادی کرمان ‚طیبه ‚مقاله اعتباروآثارحقوقی اسنادالکترونیکی درقراردادهای بین المللی پایگاه اینترنتی نشرمقالات حقوقی حق  گستر

[۵]  – جمالزاده بهاء آبادی کرمان ‚طیبه ‚مقا له اعتباروآثارحقوقی اسنادالکترونیکی درقراردادهای بین المللی‚ پایگاه نشرمقالات حقوقی حق گستر‚ www.aghGostar.ir

[۶] طیبه جمالزاده کرمانی

)  اسنادتجاری الکترونیکی

درماده ۴۱۲پیش نویس لایحه اصلاح قانون تجارت که توسط دفترمطالعات وزارت بازرگانی تهیه گردیده آمده است : ((اسنادتجاری الکترونیکی شامل برات سفته قبض رسمی  انبار سهام اوراق مشارکت وسایراسنادتجاری است که بارعایت تعیین شده درقانون به صورت الکترونیکی اعلام ومبادله می شوند.[۱]

مبحث سوم : نوشته

مقصودازنوشته خط یاعلامتی است که روی کاغذیاچیز دیگر رسم شده وحاکی ازمطلبی باشد.[۲]

زبان دارای دوصورت یانمودملفوظ (ارتعاشات صوتی )ومکتوب(نوشته) است.بنابراین خط نوشته ونوشتارفن ووسیله ای برای نگهداری ثبت وانتقال اندیشه وزبان  است .ازاین روبین نوارصوتی که بااستفاده ازشیوه مکانیکی برروی یک محمل ثبت شده ومتنی ازآن که باحروف الفبا وبه صورت دست نوشته پدیدآمده اختلاف دررسانه ومحمل ّآن وجود دارد اما در هر دو مورد نمود ظاهری وملفوظ نظام ذهنی زبان تجلی یافته است

بنابراین سخنرانی که برروی نوارضبط صوت ضبط شده است جزء اسنادوشواهدکتبی به شمارمی آیندهرچندفهم ودرک این متون از راه چشم صورت نمی گیرد.[۳]    نکته قابل توجه این است که ‚بین سندونوشته رابطه عموم وخصوص مطلق وجوددارد.هرسندی نوشته است ولی هرنوشته ای سندنیست.

مبحث چهارم : ثبت الکترونیکی

وفق بند۵-۱۴و۶-۱۴ازقانون نمونه دفاتراسنادرسمی آمریکاثبت الکترونیکی عمل رسمی دفاتراسنادالکترونیکی درثبت مدارک الکترونیکی است نیزدفاترالکترونیکی بایددارای نسخه الکترونیکی ازمهری باشندکه حاوی نام سردفترمحل وقوع دفترخانه وزمان ثبت باشدکه البته دفاترثبت کاغذی نیزدارای مهرمشابه می باشند.[۴]

مبحث پنجم : داده پیام

درفرهنگ یارانه ماکروسافت واژه داده یک جزءاطلاعاتی معناشده است.[۵]

مبحث ششم :تمامیت سند((integrity

انتساب بی تردیدسند به شخص یااشخاص متقاضی ازطریق امضاء.‚امضاءسندوتصدیق آن ازطریق مهر‚مدرکی رابه وجودمی آوردکه به شخص امضاکننده منتسب است وحداقل ازاین حیث امکان تردیدوجودندارد.

[۱] همان

[۲]  – صدرزاده افشار‚ سیدمحسن  ‚ادله اثبات دعوی درحقوق ایران ‚ مرکزنشردانشگاهی تهران‚ ۱۳۶۹- ص ۶۱

[۳] – عزیزی‚ غلام رضا ‚ بررسی تعریف سندازدیدگاه های گوناگون ‚همان منبع پیشین ‚ص ۱۲۸

[۴]  – السان‚ دکتر مصطفی‚ جنبه های حقوقی ثبت الکترونیکی‚ پرتال اطلاع رسانی وکالت آنلاین  www.vekalatonline.ir‚

[۵] – قلی زاده نوری ‚فرهاد ‚فرهنگ تشریحی اصطلاحات کامپیوتری مایکروسافت ‚انتشارات کانون نشرعلوم ‚چاپ اول ‚خردادماه ۱۳۷۹‚ ص ۱۶۷‚ ذیل واژه Data

گفتار اول : مفهوم امضاء:

درآنچه به امضاءکاغذی مربوط می شودگرچه سیستم های حقوقی توصیف اساسی ازامضاءارائه نمی دهند .مطابق ماده ۱۳۰۱قانون مدنی ایران : “امضائی که برروی نوشته یاسندی باشدبرضررامضاکننده دلیل است. “وبااستنباط ازماده ۶۵ق .ث .ا ازمهمترین آثارامضاایجادحق وتکلیف است .به موجب این ماده : “امضای ثبت سندپس ازقرائت آن به توسط طرفین معامله یاوکلای آنهادلیل بررضایت آنهاخواهدبود. “[۱]

برخی حقوق دانان امضاءراچنین تعریف کرده اند: “نوشتن نام یانام خانوادگی (یاهردو)یارسم علامت خاصی که نشانه هویت صاحب علامت است درذیل اوراق واسنادعادی یارسمی که متضمن وقوع معامله یاتعهدیااقراریا شهادت ومانندآنهااست یابعدا بایدروی آن اوراق ثبت شود(سفید مهر)”.[۲]

امضادستی نشان می دهدکه شخص آن سندراتنفیذ نموده است.با امضا کردن درپای یک نوشته امضا کننده هویت خودرابه عنوان نویسنده مشخص می کند‚جامعیت سندراتأیید نموده وبیان می داردکه به محتویات آن متعهدوپایبندمی باشد. برخی ازخواص مهم امضای دستی عبارتنداز:[۳]

• امضاء یک شخص برای تمام مدارک یکسان است.

• به راحتی تولیدمی شوند.

• به راحتی تمیزداده می شوند

• بایدبه گونه ای باشندکه حتی الامکان به سختی جعل شوند

• به طورفیزیکی تولیدمی شوند.

ازنظرنگارنده امضاه ءفیزیکی حرکات هدایت شده وپیچیده انگشتان به منظورایجاداثریاعلامتی منحصربه فردبرروی یک سطح می باشدکه می تواندبااستفاده ازیک وسیله نوشتاری ویابدون استفاده ازآن باشد.

تعریف سنتی ارائه شده از امضادراین سیستم هاوجودیک نوشته راضروری می داند.امادرفضای الکترونیکی که نوشته ها نمودبیرونی ندارندوتبادل اطلاعات دریک فضای مجازی صورت می گیردیک رمز یک  پیام یاهرروش غیرمادی می تواندتحت شرایطی ازارزش اثباتی امضابه مفهوم سنتی آن برخوردار گردد.[۴]

بنداول :  مفهوم امضاءالکترونیک

امضاءالکترونیکی به مفهوم عام کلمه عبارت است از یک رمزمستقل ومحرمانه که تعیین هویت ارسال کننده   والحاق اوبه سندی که محتوای داده راتشکیل می دهدممکن است. دراین نوع رمزنگاری هنگامی که پیغامی ازکانالی باامضای الکترونیکی برای شخص گیرنده ارسال می شودگیرنده می توانداین اطمینان راحاصل کندکه همان شخص فرستنده پیغام را امضاءکرده است ومحتوای پیام جعلی نیست .[۵]

این امضاءغیرقابل انکارنیست به این معنا   که شخص امضاءکننده نمی تواندادعاکندکه متن موردنظررا امضانکرده است .ازجمله مزایای این امضا ارتقاءامنیت وانکارناپذیری وامکان اطلاع ازدست کاری اطلاعات است واگراطلاعات امضاشده کوچکترین تغییری یابد دربررسی صحت امضامشخص می شودکه اطلاعات باامضامطابقت نداردوبامکانیزم امضاالکترونیکی سیستم بطور خودکارمتوجه می شودکه اطلاعات تغییرکرده یاتغییرنداشته است.

این امرباعث اطمینان بخشی بیشترمی شود.امضاالکترونیکی مدرک معین دلالت بربه کارگیری کلیدخصوصی متعلق به فردمعین برای رمزگزاری آن دارد.

[۱]  – زرکلام ‚دکترستار‚ استادیارگروه حقوق دانشگاه شاهد‚مقا له قانون تجارت الکترونیک وامضاء الکترونیکی ‚سایت کانون سردفتران ودفتریاران www.notary.ir

[۲]- زرکلام ‚دکترستار‚ استادیارگروه حقوق دانشگاه شاهد‚مقا له قانون تجارت الکترونیک وامضاء الکترونیکی ‚سایت کانون سردفتران ودفتریاران www.notary.ir

[۳]  – ساسانیان ‚خدیجه ‚دفتریاراسنادرسمی وکارشناس ارشدمهندسی برق –مخابرات رمز‚مقاله امضای دیجیتال ‚اعتباری درجهان مجازی‚ سایت کانون سردفتران دفتریاران ‚www.notary.ir

[۴]- زرکلام ‚دکترستار‚ استادیارگروه حقوق دانشگاه شاهد‚مقا له قانون تجارت الکترونیک وامضاء الکترونیکی ‚سایت کانون سردفتران ودفتریاران www.notary.ir

[۵]  – همان

الف ) امضای الکترونیکی بنا به تعریف آنسیترال[۱]

«هرگاه قانون وجودامضاراضروری بداندداده پیام امضاشده محسوب می شوداگر:الف)ازروشی برای تعیین هویت شخص وتائیداطلاعات موجوددرداده پیام استفاده شودوب)ازروش به کارگرفته شده متناسب باموضوعی که داده پیام برای آن ایجادیاارسال شده باتوجه به اوضاع واحوال ازجمله هرگونه توافق خصوصی اطمینان حاصل شود .»

ب ) مفهوم امضای الکترونیکی طبق تعریف شورای اروپا[۲]

منظورازامضای الکترونیکی داده های الکترونیکی است که به سایرداده های الکترونیکی متصل یامنطقامرتبط بوده روشی برای احرازاصالت به شمارمی رود.

ج )امضای الکترونیکی درقانون مدنی فرانسه[۳]

درصورتی که امضاءالکترونیکی باشداین امضادرعمل عبارت ازرویه مطمئنی است که شناسائی رابطه امضارا باسندی که منضم به آن است تضمین می کند.
اصل برمطمئن بودن این رویه است مگرآنکه دلیل مخالفی دربین باشد.هنگامی که امضاالکترونیکی انجام می شودهویت امضاکننده وتمامیت سند راباتوجه به شرایط مقرردرمصوبه شورای دولتی تضمین می کند.

د ) مفهوم امضای الکترونیک درقانون تجارت الکترونیک ایران[۴]

امضای الکترونیکی عبارت ازهرنوع علامت منضم شده یابه نحومنطقی متصل شده به داده پیام است که برای شناسائی امضاکننده داده پیام مورداستفاده قرارمی گیرد.

باتوجه به تعاریف فوق امضاالکترونیکی یک داده الکترونیکی است که به داده های الکترونیکی منضم می شودیامنطقابا آن مرتبط است واین امضارابطه امضاکننده راباداده هایی که باآن مرتبط است مشخص می کند.[۵]
سیستم قانونی برخی کشورهای اروپائی مثل اتریش وهلندامضاهای الکترونیکی راباتعریف الگوریتم های مناسب وپارامترهای ایمن طبقه بندی کرده اندواین امر شرایطی رابه وجودمی آوردکه اگریک امضاءارزش اثباتی خودرا دریک حالت ریاضیاتی وفنی غیرقابل پیش بینی ازدست دهدهنوز درسیستم قانونی دارای اعتبار می باشد واین یک نقطه ضعف بزرگ است .ازسویی برخی کشورها مثل آلمان متفاوت عمل کرده اند.بدین ترتیب که نشرالگوریتم مناسب وپارامترهای مربوط رابه عنوان یک وظیفه به مرجع خاصی واگذار کرده اند.دراین صورت ایمنی ازیک حالت مطلق خارج شده وقدری تعدیل می شودامااین راه حل به دلیل پرهزینه بودن ومتغیربودن ازامنیت مبادلات اشخاص به طورعام  حمایت نمی کند.[۶]

[۱] – قاجار‚سیامک ‚تجارت الکترونیک وجرائم مرتبط باآن ‚مجموعه مقالات اولین همایش تخصصی بررسی جرائم رایانه ای ‚تهران معاون آگاهی ‚ناجار۱۳۸۰
[۲] -۲۰۰۲‚۲۹۷۶‚no‚۱۶۷۴٫Lamy droit de 1 informatique et des reseaux‚ed.lamy
[۳] -۲۰۰۰  ‚۶٫Huet‚J;»Vers une consecration de la prevue et de la signature electronique : Dalloz‚doctr.no
[۴] – قانون تجارت الکترونیکی مصوب ۲۹/۱۰/۱۳۸۲ مجلس شورای اسلامی
[۵] – زرکلام ‚دکترستار‚ استادیارگروه حقوق دانشگاه شاهد‚مقا له قانون تجارت الکترونیک وامضاء الکترونیکی ‚سایت کانون سردفتران ودفتریاران www.notary.ir
 
[۶]- السان‚ دکتر مصطفی‚ ماهیت حقوقی امضای الکترونیکی‚ پرتال اطلاع رسانی وکالت آنلاین  www.vekalatonline.ir‚

گفتاردوم : ارزش اثباتی امضای الکترونیکی

تفاوتهای زیادی بین نوشته های الکترونیکی واسنادکاغذی وجوددارندکه باعث تفاوت درآثارحقوقی هریک ازدونوشته می شود.ازجمله این تفاوت هااین است که اسنادکاغذی دراصل نمونه های فیزیکی بی مانندهستند‚حال آنکه داده الکترونیکی نامحسوس بوده ‚به سادگی قابل تغییراست.ازسوی دیگر‚دراسنادکاغذی ‚وضعیت ذخیره شده ووضعیت قابل قرائت یکسان است. سندکاغذی بی واسطه قابل قرائت است وذخیره سازی اغلب به زبانی انجام می شودکه کاربربدون آموزش ویژه آن رادرک می کندوسرانجام اینکه دستکاری یک سندکاغذی بایدفیزیکی باشدوروی کاغذقابل تشخیص است‚درحالی که دستکاری الکترونیکی راباچشم نمی توان کشف کرد.[۱]

گفتارسوم : تعارض دلایل  امضای الکترونی باسایردلایل

درخصوص دلایل الکترونیکی ساده بایدماده ۱۳ قانون تجارت الکترونیکی راحاکم دانست که به موجب آن :«به طورکلی ‚ارزش اثباتی « داده پیام » باتوجه به عوامل مطمئنه ازجمله تناسب روشهای ایمنی به کارگرفته شده باموضوع ومنظورمبادله « داده پیام » تعیین می شود.»

به واقع ماده ۱۳‚دست قاضی رادرتشخیص ارزش دلایل الکترونیکی ساده درمقایسه باسایردلایل بازگذاشته است .امادرخصوص دلایل الکترونیکی مطمئن ‚قانون تجارت الکترونیک درماده ۱۴ خودآن رادرحکم اسنادمعتبروقابل استناددانسته ودرماده ۱۵ انکاروتردیدرانسبت به آن مسموع ندانسته است.به عبارت دیگر‚مقنن ازپیش ‚ارزش اینگونه دلایل رادرمقایسه بااسنادعادی تعیین کرده است.اماچنانچه ادله الکترونیکی با اسنادکاغذی درتعارض قرارگیرد‚باتوجه به سکوت قانون تجارت الکترونیکی‚حل این تعارض مسلمأ باقاضی است که باتوجه به اختیاری که درکشف حقیقت دارد‚دراین خصوص تصمیم گیری کند.[۲]

گفتارچهارم : انواع امضای الکترونیکی[۳]

قانون تجارت الکترونیکی دوسطح مختلف ازامضای الکترونیکی راپذیرفته است.اول امضای الکترونیکی که می توان آن را “ساده” یا “عادی “نامیدودوم “امضای الکترونیکی مطمئن” که مطابق ماده ۱۰قانون بایددارای چهارشرط باشد:الف ) نسبت به امضا کننده منحصربه فردباشد.ب ) هویت امضا کننده داده پیام رامعلوم کند.ج ) به وسیله امضا کننده یاتحت اراده انحصاری اوصادرشده باشد.د) به نحوی تولیدومتصل به داده شودکه هرتغییری درداده پیام قابل کشف وتشخیص باشد.[۴]

قانون مدنی فرانسه تفاوتی بین امضای الکترونیکی ساده ومطمئن قائل نشده است‚ولی شورای دولتی فرانسه که نحوه تعیین هویت امضاء کننده ونیزتضمین تمامیت سندبه آن واگذارشده (ماده۴-۱۳۱۶) درمصوبه خودبین امضای الکترونیکی وامضای الکترونیکی مطمئن قائل به تفکیک شده است .برابرماده یک این مصوبه ‚امضای الکترونیکی(ساده ) عبارت ازبه کارگیری رویه قابل اعتماددرتعیین هویت است که رابطه اش رابا سندی که به آن منضم است تضمین می کند.درمقابل امضای الکترونیکی مطمئن ‚امضایی

است که علاوه بردارابودن امضای الکترونیکی (ساده)‚اولأتوسط روش هایی ایجادشودکه درکنترل انحصاری امضاءکننده باشدوثانیأ رابطه امضاء راباسندی که منضم به آن است تضمین کند‚به نحوی که هرگونه تغییربعدی درسندقابل کشف باشد.براساس ماده ۲همین مصوبه ‚روش های فنی تولیدامضای الکترونیکی مطمئن بایدتک بودن‚محرمانه بودن تمامیت سندوقابل شبیه سازی نبودن راتضمین کند[۵]

[۱]  – جعفرپور‚ ناهید;«آیین دادرسی جرائم کامپیوتری » خبرنامه انفورماتیک‚ شماره ۸۴(آبان ۸۱)

[۲]  – زرکلام ‚دکترستار  ‚قانون تجارت الکترونیکی وامضای الکترونیکی ‚سایت کانون سردفتران ودفتریاران www.notary.ir

[۳] – زرکلام ‚دکترستار‚ قانون تجارت الکترونیکی  وامضای الکترونیکی‚سایت کانون سردفتران ودفتریاران‚ www.notary.ir

[۴]  – قانون تجارت الکترونیکی مصوب ۲۹/۱۰/۱۳۸۲ مجلس شورای اسلامی

[۵]  droit de 1.hnformatique et des reseaux‚ed.lamy‚ Lamy – 1674‚۲۹۷۶‚ ۲۰۰۲

مبحث اول:طرح مطلب

دربحث آسیب شناسی جوامع ازجمله مولفه های مخرب که فروپاشی تمدن هارابه دنبال داشته فساددرجوامع بشری است.نابسامانی های گوناگونی که این عنصرمخرب به بار می آوردمانع رشدوتکاپوی تمدن ها می گردد.فسادروح وکالبدساختارونظام جامعه ازجمله نظام اداری رامتلاشی می کند.لذاقوای حاکم بابه کارگیری ابزارهای مختلف وبهره گیری ازنقطه نظردانشمندان درصددکنترل ومهارآن برمی آیند.
درتجزیه وتحلیل فرآیندایجادفسادمخصوصافساداداری تحلیل گران سیستم اداری براین عقیده اندکه:”…امروزه تاکیدکشورهای مختلف برای پیشگیری ازفسادبرسه رکن اصلی آموزش کارکنان انتخاب افرادبراساس شایستگی وبالاخره اصلاح نظام های عملیاتی ومکانیزه کردن آن باعث شده که مبارزه بافسادشکل اصولی وعملی خودراطی نمایدکه دراین راستابررسی روش های نوین واستفاده ازفناوری اطلاعات می تواندبه پیشگیری ومقابله بامعضل فساداداری درسازمان هاکمک شایان توجهی داشته باشد.[۱]
تحلیل گران سیستم اداری بابررسی دقیق وعمیق خودبه این نقطه نظررسیده اندکه بااستفاده صحیح وبجاازفناوری اطلاعات باتوجه به رابطه معکوسی که بین گسترش استفاده بجاومطلوب ازقدرت وکاهش قلمروفسادوجودداردمی توان فسادرامهارنمود.
به نظرایشان استفاده ازفناوری اطلاعات شفافیت درکارهاراافزایش داده وواسطه هاراحذف می کندوبرخی ازفسادهای اداری خصوصادرسطوح پائین رفع می نماید.ونیزشهروندان وارباب رجوع ازحقوق خودمطلع وسطح انتظارات خودراباآن تنظیم می کنند.
خدمات سریعترروانترآسانترارزانتروبدون تبعیض ارائه می شوندوشرایط برای نظارت بهترفراهم می گردد.البته به نظراین گروه ازمتخصصین تاثیرگذاری فناوری اطلاعات برفساداداری به طوراصولی متکی برطراحی نظام های اطلاعاتی وطراحی نظم سازمانی گسترده است که ازطریق آن فرصت اعمال فسادبه طورمعناداری کاهش می یابد.
توسعه فناوری اطلاعات وحرکت به سوی الکترونیکی شدن امورباایجادوراه اندازی دولت الکترونیک میسرمی شود. امروزه توانمندی دولت هاباخلق دولت الکترونیک درآنهاسنجیده می شودکه به دلیل بالارفتن سهم مدیریت ونظارت دولت شاخص فساداداری به شدت کاهش می یابد.درجهت استقراراین نظام نکاتی ازقبیل ایجادساختارقانونی به منظوربرقراری انظباط لازم درکاربردهای فناوری اطلاعات توسعه قوانین حقوقی وامکان پیگیری جرائم اطلاعاتی برقراری امنیت اطلاعاتی ایجادسازوکارمناسب برای پیگیری تخلفات اداری وبسیاری ازاین اموربایدموردتوجه قرارگیرد. [۲]
موضوع دیگری که دربحث پیشگیری وکنترل فساداداری موردتوجه تحلیل گران قرارگرفته است بررسی گردش آزاداطلاعات وIT است.سیستم گردش آزاد اطلاعات هرنوع داده اطلاعات سندوفایل است که قابل ارائه به دیگری باشد.اطلاعاتی که یامجانی است (تبلیغات)یادارای ارزش اقتصادی (حقوق مالکیت های فکری وشعب مختلف آن سهام اوراق بهاداروپول دیجیتال )
ویادارای ارزش مقدماتی برای مبادله است(تبادل اطلاعات تجاری وبازرگانی)ویاجزوحریم خصوصی اشخاص ویااطلاعات دولتی است (طیف وسیعی ازاطلاعات بوروکراتیک ومرتبط باامنیت ملی)  به نظرایشان یکی ازمواردفسادآورنبودگردش آزاداطلاعات است.

عدم انتشاراطلاعات برروی شبکه دربرخی مواردمنجربه ایجادرانداطلاعاتی می شود(رانداطلاعاتی یعنی دسترسی ویژه یک فردیاگروه به اطلاعات وپنهان نگه داشتن ازدسترس عموم )

بخش زیادی ازاطلاعات موجوددردستگاهای دولتی به دلیل تشخیص مدیرمربوطه ویانگرشی سنتی به موضوع اطلاعات به بایگانی سپرده می شودومسول سازمان ونهاددولتی خودتصمیم می گیردکه چه خبری رادردسترس قراردهدوچه مدرکی محرمانه وسری باشد.مردم به طورمساوی به اطلاعات دسترسی ندارند.مردم وشهروندان حق دارندازتصمیمات وفرآیندهابه طورمساوی آگاه گردند.البته استفاده ازاین حق نه تنهانبایدنامحدودباشدبلکه بایداین اصول نیز رعایت گردد:۱-حمایت ازمنافع کشور(امنیت ونظم عمومی )۲-حمایت ازاشخاص ثالث (حریم خصوصی افرادواسرارتجاری شرکت ها)۳-حمایت ازفرآیندتصمیم سازی(اجتناب ازهزینه وفعالیت اداری )
[۱] –  نقشینه ، وحید ، حکومت مداری خوب با دولت الکترونیک ، روزنامه ایران ، یکشنبه ۳۰/۲/۱۳۸۶ سال سیزدهم ، شماره ۳۶۴۲، ص ۱۶
[۲] – نقشینه ، وحید ، حکومت مداری خوب با دولت الکترونیک ، روزنامه ایران ، یکشنبه ۳۰/۲/۱۳۸۶ سال سیزدهم ، شماره ۳۶۴۲، ص ۱۶

گفتاراول : ویِژگی دولت الکترونیک

دولت الکترونیک یک شکل پاسخگوئی ازدولت می باشدکه بهترین خدمات دولتی رابه صورت بلاواسطه به شهروندان ارائه می دهدوآنهارادرفعالیت های اجتماعی شرکت می دهد.[۱]

دولت  الکترونیک استفاده ازفناوری به منظورتسهیل اموردولت ازطریق ارائه خدمات کارآوموثربه شهروندان وشرکتهای تجاری ودولتی می باشد.[۲]

درواقع هدف دولت الکترونیک ارائه خدمات بهتر باهزینه کمترواثربخشی بیشتر است وهردولتی باتوجه به نیازهای جامعه خویش نظام دولت الکترونیک راپایه ریزی می کند.[۳]

بطورکلی مشخصات یک دولت الکترونیک کارآمدرادرقالب کلمه SMART(هوشمند)بیان می کنندکه هریک ازحروف آن نماینده یکی ازویژگیهای دولت الکترونیک است .

S:small-دولت الکترونیک نبایدگستردگی بیش ازحدداشته باشدتاازاتلاف نیروی انسانی وسرمایه بتواندجلوگیری کند.

M:moral-بایدمقیدبه اخلاق بوده وحریم اطلاعات خصوصی شهروندان راحفظ نماید.

A:auditable-بایدنسبت به فعالیت های اجتماعی اقتصادی وسیاسی که انجام می دهدجوابگوباشد.بدین معنا که شهروندان بتوانندتاحدامکان ازروندپیشرفت این فعالیت ها آگاهی لازم به دست آورند.

R:responsible-دولت بایددرصورت بروزمشکلات ناشی ازفعالیت هایش به مردم پاسخگوباشد.

T:transparent– بایدازموضع شفافی دررابطه باامورشهروندان برخوردارباشد

دولت الکترونیک استفاده از فناوری های اطلاعاتی وارتباطی به منظور ارائه خدمات دولتی به صورت بهنگام ومستقیم به شهروندان در۲۴ساعت شبانه روز و۷روز هفته است .دراین دولت به مردم تسهیلات لازم جهت دسترسی مناسب به اطلاعات وخدمات دولتی وفرصتهای گسترده تربرای مشارکت درفرآیندهاارائه می گردد.درواقع ستون اصلی دولت الکترونیک ارتباطی است که دولت باشهروندان بنگاه های اقتصادی کارکنان وسایرموسسات دولتی برقرارمی سازد واین ارتباطات است که روح دولت الکترونیک را تشکیل می دهد.

امروزتوانمندی دولتهاباخلق دولت الکترونیک درآنهاسنجیده می شود.بی شک دردولت الکترونیک به دلیل بالارفتن سهم مدیریت ونظارت دولت شاخص فساداداری بطورقابل توجهی کاهش می یابد.

[۱]  – نقشینه ، وحید ، حکومت مداری خوب با دولت الکترونیک ، روزنامه ایران ، یکشنبه ۳۰/۲/۱۳۸۶ سال سیزدهم ، شماره ۳۶۴۲، ص ۱۶

[۲] [۲] – نقشینه ، وحید ، حکومت مداری خوب با دولت الکترونیک ، روزنامه ایران ، یکشنبه ۳۰/۲/۱۳۸۶ سال سیزدهم ، شماره ۳۶۴۲، ص ۱۶

[۳]

بنددوم: قانون دفاتراسنادرسمی ایالات متحده آمریکا

باب چهاردهم بند۱-۱۴ “فناوری دارای قابلیت های الکترونیکی ‚دیجیتالی (رقومی )‚ مغناطیسی ‚بی سیم دیداری (بصری ) الکترونیکی مغناطیسی یامواردمشابه “مطابق قانون فوق مدرک الکترونیکی درمفهوم عام شامل اطلاعاتی است که باوسایل الکترونیکی ایجاد تولید ارسال ابلاغ دریافت یاذخیره شده باشد.

بنابربا توجه به آنچه درتعریف ثبت الکترونیکی مطرح گردید‚به نظرنگارنده  ثبت الکترونیکی‚خلق وایجادیک سنددرفضای مجازی بااستفاده ازابزاری مانندصفحه کلیداست که درنوشتن اسنادجایگزین قلم وخودکارشده است .سرعت درنوشتن به این شیوه تفاوت چندانی بانوشتن باکمک قلم وخودکارنداشته وبستگی به مهارت کاربردارد.

آنچه درثبت الکترونیکی درفضای مجازی مورداهمیت است سرعت درانتقال وارسال  نوشته هاواسنادی است که به طریق الکترونیکی ومغناطیسی ایجادشده است.

گفتاردوم  : ماهیت ثبت الکترونیکی  [۱]

ثبت الکترونیکی ازماهیتی که دارای آثارجداگانه ای درمقایسه باثبت کاغذی باشدبرخوردارنیست زیراآنچه که تغییریافته تغییروسائل به کاررفته برای انجام مراحل مختلف ثبت سنداست(ادله مربوطه ذخیره بایگانی بازاریابی دستیابی پرینت و…)

فصل دوم :نهادهای رسمی ثبت اسناد

لازم است درخصوص سابقه خدماتی  دونهادقدیمی ومجرب یعنی سازمان ثبت اسنادواملاک کشورودفاتراسنادرسمی مطالبی ارائه گردد.بنابراین درابتداجایگاه ونقش سازمان ثبت اسنادواملاک کشورمطرح می گرددوسپس به بررسی جایگاه دفاتراسنادرسمی درایران می پردازیم .

مبحث اول :سازمان ثبت اسنادواملاک کشور

سازمان ثبت اسنادواملاک کشوریکی ازقدیمی ترین دستگاه های کشوراست (زمانیکه دستگاه فتوکپی نبودوبرای اسنادهویتی وملکی رونوشت صادرمی شد)وبه لحاظ نوع خدماتی که این سازمان ارائه می دهدهمه آحادمردم به نوعی بااین دستگاه ارتباط رسمی دارند.سازمان ثبت یکی ازدستگاه های بزرگ وحاکمیتی است که مطابق قانون ماموریت های متنوعی داردوهمگام باارائه خدمات حاکمیتی دستگاه درآمدزائی برای کشورمی باشد.اقدامات وفعالیت های سازمان ثبت اسنادواملاک حامی امنیت اقتصادی واجتماعی درفضای جامعه وزمینه ساز وپشتیبان توسعه اقتصادی کشورمی باشد.این سازمان حوزه های مختلفی ازجمله حوزه ازدواج وطلاق ‚ثبت شرکت ها‚اختراعات ‚اسناد‚برندهاومالکیت معنوی ودفاتراسنادرسمی رادربرمی گیرد.این سازمان یکی ازپیچیده ترین بخش های دستگاه قضا است.سازمان ثبت اسنادواملاک به واسطه ثبت حقوق دولت واشخاص حقیقی وحقوقی درزمینه احراز مالکیت ها می تواند باعث ایجادعدالت اجتماعی ‚برقراری روابط منظم وسیستماتیک حقوقی درمقوله های اجتماعی واقتصادی شود.برقراری امنیت وحمایت ازنظام اقتصادی می تواندافزایش بهره وری ومالکیت معنوی وصنعتی رادربرداشته باشد.

[۱]  -[۱]- السان‚ دکتر مصطفی‚ ماهیت حقوقی امضای الکترونیکی‚ پرتال اطلاع رسانی وکالت آنلاین  www.vekalatonline.ir‚

گفتار اول :ثبت الکترونیکی اسناددرسازمان ثبت اسنادواملاک

درقرن حاضرروش جدیداداره حکومت ها مبتنی براستقرار دولت الکترونیک می باشد[۱].لذا همانطورکه قبلااشاره شدازجمله اقداماتی که دراین زمینه توسط قانونگذاران ومسولین محترم کشورعزیزمان صورت گرفت تصویب قانون برنامه پنجم توسعه کشوروقانون ارتقاءسلامت اداری است .لذا به موجب قوانین فوق الذکرتکالیفی نیزبرعهده سازمان ثبت اسنادواملاک قرار گرفت.

ازآنجائیکه پیشرفت مثل هرامری ازمبدابایدآغازشوداین سازمان کهن وحاکمیتی بامدنظرقراردادن اینکه تحولات اقتصادی واجتماعی نظام نوین تولیدثروت قرن جدیدنیازبه برنامه ریزی وتدبیرواصلاح قوانین قدیمی پالایش وتصویب قوانین جدیددارددرصددبرآمدندکه بابه کارگیری شیوه های نوین واستفاده ازفضای مجازی واینترنت سرمایه های مادی ومعنوی مردم راکه باسعی وتلاش به دست آمده به سمت وجهتی هدایت نمایندکه امنیت مالکیت درجامعه تضمین گردد.حرکت به سمت فناوری های نوین وافزایش آگاهی عمومی نسبت به ارزش خدمات ثبتی باعث افزایش ثبت رسمی وکاهش مشکلات ناشی ازآن می شود.[۲]

تسهیل وشفاف سازی خدمات ثبتی ‚یکنواخت شدن روندثبت اسناد‚شفاف سازی فعالیت دفاتراسنادرسمی وسرعت درپاسخ گوئی به نیازهای مردم ‚ارتقاءسلامت اداری وتکریم ارباب رجوع ‚تقویت نظارت دقیق وموثر برعملکردواحدهای ثبتی ودفاتراسنادرسمی ‚شفاف سازی ‚ارتقاءکمی وکیفی خدمات توام بامکانیزه سازی روش های خدمات رسانی ازجمله اهداف والای این طرح ملی است.غافله مدرن جریان داردولحظه به لحظه شتاب بیشتری می گیرد‚جامعه مدرن منفعت رادرمنافع جامعه می داند.

مراجعات فراوان مردم باعث تحمیل هزینه های فراوان به دستگاه های اداری کشور می گرددکه سلامت اداری راموردتحدیدقرارمی دهد.باتوجه به تعداداندک کارمندان به نسبت مراجعین وعدم امکان پاسخ گوئی ‚افراددرصددبر می آمدندتا ازراه کارهای غیرمشروع کارخودراپی گیری کنند.وشبکه دلالی به وجود می آمدکه طبیعتا مفاسدومشکلاتی نظیرجعل رابه همراه داشت . ازاین روبا بازخوانی رویه اداری درتمام بخش ها اقدامات فراوانی پایه ریزی گردیدتا ارائه خدمات به نحوغیرحضوری ساماندهی شده ومراجعات حضوری کاهش یابد

لذامسولین باارزیابی وآسیب شناسی که به عمل آوردندراهبردهایی رافراهم نمودندکه هدف آن ایجادتسهیل وتسریع درخدمات ثبتی وکاهش مراجعات حضوری ازطریق توسعه خدمات الکترونیکی است .[۳]

بابازخوانی فرآیندخدمت رسانی دربخش های مختلف ازجهت حقوقی شیوه ها ورویه ها راباروش های نوین انطباق دادندتا بتوانندخدمات غیرحضوری راتسهیل نمایند.بعلاوه درگذشته شیوه های سنتی خدماتی درحوزه های ثبت رسمی درکشوراعمال می شدوتنظیم وصدورسالانه بیش از۲۵ملیون سندمشکلات زیادی را به همراه داشت و درمواردی تخلفات بزرگی صورت می گرفت که سازمان ثبت اسناداطلاع دقیقی ازتخلفات نداشت که امروزه باشبکه های متمرکزوسیستمی ارتکاب این تخلفات تقریبا ازبین رفته است

ونیزدرگذشته سازمان ثبت اسنادواملاک به نحودقیق ازچگونگی فعالیت دفاتراسنادرسمی وازدواج وطلاق درسرار کشوراطلاع نداشت وامکان رصددقیق فعالیت آنها وجودنداشت که درحال حاضربااجرای طرح نوین ثبت امکان نظارت برخط ومتمرکز همه فعالیت ها ی اجزای سازمان فراهم شده است .[۴]

[۱]  – [۱] – نقشینه ، وحید ، حکومت مداری خوب با دولت الکترونیک ، روزنامه ایران ، یکشنبه ۳۰/۲/۱۳۸۶ سال سیزدهم ، شماره ۳۶۴۲، ص ۱۶

[۲]  – – تویسرکانی ، دکتر احمد ، معاون قوه قضائیه ورئیس سازمان ثبت اسناد واملاک کشور ، ماهنامه سند ،نشریه سازمان ثبت اسناد واملاک کشور ، سال نهم ، شماره ۸۴، مهر وآبان ۱۳۹۲

[۳] – تویسرکانی ، دکتر احمد ، معاون قوه قضائیه ورئیس سازمان ثبت اسناد واملاک کشور ، ماهنامه سند ،نشریه سازمان ثبت اسناد واملاک کشور ، سال نهم ، شماره ۸۳، شهریور ۱۳۹۲

[۴]  – همان

اجرای کاداستر بر امور زیر موثر است

در کل میتوان اینگونه عنوان نمود که کاداستر به عنوان بستری مناسب برای انجام مشارکت در زمینه مدیریت زمین و دارایی زمین در سطحی جهانی و به صورت یکپارچه محسوب می شود.

رئوس کلی مزایای مطرح در مورد بکارگیری موثر سیستم های کاداستر عبارتند از:تضمین حقوق مالکیت,تضمین فعالیت های اعتباری از قبیل فعالیت بانک و بنگاههای بیمه,کمک به مدیریت بهینه بازار زمین به عنوان یکی از  بنگاههای اقتصادی پایه,تضمین نقل و انتقالاتی که در مورد زمین و داراییهای زمین به انجام می رسند,کاهش مناقشات مربوط به زمین و بالطبع کاهش حجم کاری محاکم قضایی,بهبود کنترل و نظارت بر کاربری اراضی,امکان تنظیم وانجام موثرترین برنامه های اصلاح اراضی , مدیریت موثر سرمایه گذاریهای هنگفتی که در زمینه تعاملات انسان و زمین به عمل می آیند و تضمین اخذ درآمدهای مالیاتی به صورت هرچه موثرتر.[۱]

الف-۴) نقش کاداستردرتثبیت مالکیت وبهبودامنیت حقوقی

نظام کاداستردراصل مشتمل بردوقسمت اساسی است که عبارتنداز:

۱ – قسمت فنی (نقشه برداری ):که هدف آن تهیه نقشه هائی  بامقیاس بزرگ مبتنی برنقشه برداری وفتوگرامتری است ‚که نمایانگرتقسیم یک منطقه به قطعات مختلف باخطوط مشخص کننده است واین نقشه ها مبتنی برمبنای سیستم مختصات جهانی تهیه می گردند.

۲ – قسمت توصیفی متضمن دفاتریاپرونده هائی است که حاوی ثبت نکات حقوقی (اسناد)یا تبعات حقوقی (مالکیت ها) وسایراوصاف فیزیکی یاانتزاعی مربوط به قطعات تصویرشده برروی نقشه است.

مجموعه اطلاعات این دوقسمت دربانک اطلاعات رقومی نگهداری شده وباعنایت به اینکه موقعیت هرملک باتوجه به مختصات واحدی که داردمشخص می گرددوبه اطلاعات حقوقی متصل می گرددباعث تثبیت مالکیت ها خواهدشد.

الف-۵) نقش کادستردرتسهیل اجرای وظائف سازمان ثبت

موضوع مکانیزاسیون ثبت وایجادبسترلازم جهت ارائه خدمات الکترونیکی درسازمان ثبت ازاهمیت فوق العاده ی برخورداراست که پیش نیازآن اصلاح سیستم ثبت بادیدکاداستروبه ویژه کاداسترنوین می باشد.

باتحقق این امرسازمان ثبت اسنادواملاک کشور‚اشراف کامل برحدودواقعی املاک ‚مستحدثات واراضی درکشورراخواهدداشت تابتواندپایه واساس تثبیت واستقرارمالکیت مشروع صاحبان املاک رافراهم نموده ودرنهایت وظائف خودرابادقت وسرعت وصحت کامل انجام دهد.

الف-۶) مزایای سیستم کاداستر

ازمزایای سیستم کاداستر‚رفع یا به حداقل رساندن دعاوی ملکی ‚ایجادامنیت درمالکیت ونظارت بیشتردولتهابرزمین ونقل وانتقالات آن وتسریع درانجام معاملات  وحذف واسطه گری درنقل وانتقالات املاک است که کنترل مؤثری برقیمت وروندافزایش یاکاهش آنها توسط دولت قابل اعمال خواهدبودوهمچنین کنترل کاربری اراضی نیزازمزایای کاداسترمی باشد.[۲]

ب ) :تعین تکلیف وضعیت ثبتی اراضی وساختمانهای فاقدسندرسمی

درراستای اجرای قانون وآیین نامه اجرایی قانون تعیین تکلیف وضعییت ثبتی اراضی وساختمان های فاقدسند رسمی نرم افزاری دراین خصوص طراحی وتولید گردیده است که شامل دوبخش اصلی است.بخش نخست آن  مربوط به پذیرش الکترونیکی تقاضاهاومدارک مرتبط است وبخش دوم آن مربوط به فرآیندهای دبیرخانه هیات موضوع ماده یک قانون است.

براساس ماده۴آیین نامه اجرائی قانون مذکور‚متقاضی صدورسندمالکیت بایدازطریق مراجعه به درگاه الکترونیکی سازمان ثبت اسنادواملاک کشورنسبت به تکمیل فرم تقاضانامه الکترونیکی واسکن مدارک ومستندات موردنیازاقدام نماید.پس ازتکمیل تقاضاوارسال الکترونیکی آن‚اطلاعات به صورت الکترونیکی به بانک اطلاعات دبیرخانه هیات واردشده ویک شماره یکتا به متقاضی تعلق می.ونیزاولویت بندی ونوبت دهی ‚ابلاغ ها واخطارها ‚صدوررای و….همگی ازطریق نرم افزار وبه صورت الکترونیکی انجام می شود.

[۱]  – [۱] – شیخ علیشاهی ،مهندس محمد ،مدیرکل کا داسترسازمان ثبت اسنادواملاک کشور ،  نشریه سند ، شماره ۷۱، خردادوتیر۹۱

[۲] – شیخ علیشاهی ،مهندس محمد ،مدیرکل کا داسترسازمان ثبت اسنادواملاک کشور ،  نشریه سند ، شماره ۷۱، خردادوتیر۹۱

بنددوم :اجرای دستورالعمل حذف اوراق بها دار وامکان فروش اوراق به صورت الکترونیکی ازطریق سامانه

بنابراین هدف ازثبت نوین الکترونیک ساختن سازمانی کوچکترکارآمدتروسالمتراست که می تواندسبب ایجاد اقتصادی مبتنی برامنیت عدالت دانائی رفاه تولید ومعنویت گردد.

مبحث دوم : دفاتراسنادرسمی

از ابتدای تاسیس سازمان ثبت اسنادواملاک کشورودرنظام وساختار سنتی وقدیمی اداری ومدیریتی آن بخشی ازوظایف اجرائی برعهده نهادهای تخصصی مدنی یعنی دفاتراسنادرسمی ودفاترازدواج وطلاق محول شده است .دفاتراسنادرسمی بخش قابل توجهی ازعرضه خدمات ثبتی وتنظیم وثبت اسنادرسمی رابرعهده داشته وضمن انجام  مزبورکارمشاوره رایگان وخدمات معاضدت قضائی جامعه رانیزانجام می دهند.واگذاری بخشی ازامورحاکمیتی شامل ثبت وانتقالات وتعهدات توسط قوه قضائیه به بخش خصوصی متخصص علاوه بربالا بردن دقت درتنظیم اسنادوسلب مسولیت حاکمیت دراین زمینه قسمت مهمی ازشکایات علیه حکومت یاکارگزاران حکومتی وجبران خسارات ناشی ازاشتباه درتنظیم اسنادرابه سمت گروهی ازخودمردم یعنی سردفتران اسنادرسمی هدایت نموده است.

گفتار اول : طرح مطلب

واگذاری بخشی ازامورحاکمیتی سازمان ثبت اسنادوانتقالات وتعهدات توسط قوه قضائیه به بخش خصوصی متخصص علاوه بربالابردن افت درتنظیم اسنادوسلب حاکمیت دراین زمینه قسمت مهمی ازشکایات علیه حکومت یاکارگزارن حکومتی وجبران خسارات ناشی ازاشتباه درتنظیم اسنادرابه سمت گروهی ازخودمردم یعنی سردفتران اسنادرسمی هدایت نموده است.درواقع دفاتراسنادرسمی درجلب اعتمادمردم موفق بوده اند.

دفاتراسنادرسمی بخش قابل توجهی ازعرضه خدمات ثبتی وتنظیم وثبت اسنادرسمی رابرعهده داشته وضمن انجام امورمزبورکارمشاوره رایگان وخدمات معاضدت قضائی جامعه رانیزانجام می دهند.[۱]

نظام اداری کشوربه دفاتراسنادرسمی به عنوان بخش خصوصی باوظائف مهم حاکمیتی اعتماد دارد که این ناشی اززیرساخت های مناسب دفاتر است که الگوئی مناسب برای خصوصی سازی امورپیش روی دولتمردان جمهوری اسلامی قرارمی دهد.

ازنظراقتصادی دفاتراسناد رسمی درازاء سهم اندک خود‚مامورمطمئن برای وصول حقوق دولتی اندوبیش ازآنچه بهره می برندحقوق دولتی راوصول می کنندوهمواره باانجام این وظیفه به بیت المال خدمت شایانی می کنند.

این دفاتر اکثرا بدون هیچ هزینه ای برای دولت درکشورمستقربوده وبخش وسیعی ازخدمات ثبتی درحوزه انتقال حقوق ومالکیت وثبت وقایع انجام می دهندوعلاوه براینکه درخدمت مردم هستند‚حقوق دولتی حق الثبت ‚مالکیت ‚مالیات یاعوارض‚مالیات ارزش افزوده و….رانیز وصول می نمایند.

دفاتراسنادرسمی به دلیل پراکندگی مناسب جغرافیایی درتمام شهرهای کشورواینکه مسولین این دفاترکسانی هستند که تحصیلات حقوقی دارندویک سیستم نظارتی کامل باقدمتی بیش از۸۰ سال بردفاتراسنادرسمی حاکم است بنابر این بعنوان مناسب ترین پیشخوان درکشورانتخاب شدندوبااین انتخاب این امکان که هرایرانی درهرنقطه ازکشوربتواندبراحتی ازخدمات ثبت الکترونیکی بهره مندشودفراهم گردیده است.

[۱]-  برنامه عملیاتی ۱۳۸۵سازمان .اداره ثبت اسنادواملاک استان تهران “/http:/www.sabtehran.ir/portals09

گفتار دوم :سابقه ثبت الکترونیکی دردفاتراسناد رسمی

 قبل ازورودبه عمق بحث  ذکراین مطلب  قابل توجه است که درهنگام تهیه مطالب موردنیازپژوهش حاضرهنگامی که ازیکی ازسردفتران محترم درخصوص ثبت الکترونیکی سوال کردم وخواستم تاتفاوت آن راباثبت سنتی بیان نمایندنسبت به بکاربردن واژه “سنتی “حساسیت شدیدوخاصی رااز خودنشان دادند.ایشان این گونه تعبیرنمودندکه سنتی بودن ثبت بالاخانه ای رادرذهن متبادرمی کند که چندنفرنویسنده با جوهرومرکب سند می نوشتند وبعدثبت دفترمی کردند وتمبربر روی سند می چسباندندو……
البته منظوراینجانب ازسنتی بودن مقایسه کلی  زمان استفاده وبهره وری از فناوری جدیدجمع آوری اطلاعات وزمان قبل ازآن بود.لازم به ذکراست ایشان گنجینه بسیارارزشمندی برای اینجانب محسوب می شوندزیراباوجودمشغله زیادی که داشتندبی دریغ ومنت  اطلاعات موثق وبااهمیتی را دراختیارم قراردادند.ای کاش اجازه داده بودندتادراین پژوهش درمقام قدردانی نام ایشان راذکرنمایم.

اکنون‚درقرن بیست ویکم‚اگرکسی کامپیوترنداندبیسوادمحسوب می شود.بنابراین ازسال۱۳۷۲دفاتراسنادرسمی جهت مکتوب نمودن ونوشتن اسنادخودرابه تجهیزات نوین  ازقبیل دستگاه رایانه اسکنروپرینترمجهزنموده وکلیهاسنادخودرادرکامپیوتروتوسط نرم افزارهائی که دراین زمینه تهیه کرده بودندثبت می نمودند.وسامانه ای سنتی ‚قبل ازارائه ثبت آنی درحال اجرابوده است.
بنابراین می توان گفت ثبت الکترونیکی سندسابقه ای بیش از۲۰سال رادردفاتراسنادرسمی داردوتااین اواخرنرم افزارهای مورداستفاده دفاتربه یک بلوغ کاملی درتنظیم انواع اسنادرسیده بودوتمامی روال ها وفرآیندها یی که دردفترخانه برای کنترل هرچه بهتر امور نیاز داشت درنرم افزار پیش بینی شده بود.
نرم افزارهای مذکور از شرکت های خاصی تهیه می شدکه پس ازنصب فقط درهمان سیستمی که کاربر باآنکارمی کردجوابگو بودوعلاوه براین هزینه های زیادی رابه دفاترتحمیل می کرد.
لازم به ذکر است طبق اظهارات یکی ازسردفتران محترم وباسابقه حوزه تهران ازسال ۵۸پس ازپیروزی انقلاب اسلامی اسامی افرادی که ممنوع المعامله بودند اعلام می شدودفترخانه هابدینوسیله بانک اطلاعاتی کاملی ازاین افرادجمع شده بودواین کاری بودکه سازمان ثبت انجام نداده بود.
به گفته سرپرست دفترتوسعه  فناوری اطلاعات سازمان ثبت اسنادواملاک کشورکارگروه ثبت آنی باتشکیل جلساتی درشهریورماه سال ۹۰ لغایت خرداد۹۱(۹ماه) باهمکاری کانون سردفتران ودفتریاران مرکز تشکیل گردید.دراین کارگروه تمام مفاهیم ثبت آنی به بحث گذاشته شدومختصات وتعاریف آن دراین کارگروه انجام گرفت وبه موازات آن فازشناخت وتحلیل فرآیندهای درون دفاتراسنادرسمی آغاز گردیدکه تمامی فرآیندهای درون دفاتراسنادرسمی برای صدورسندرسمی مدل سازی شده واطلاعات آن  پایه ای برای تولیداین نرم افزار قرارگرفت (باتوجه به آنکه سامانه ای سنتی ‚قبل ازارائه ثبت آنی درحال اجرابوده است‚فرآیندهای سامانه ثبت آنی به صورت مستنداحصاشده است ودرنهایت با تغییردرمنطق ومحتوای فرآیندها ازسامانه ثبت آنی به الکترونیکی انتقال یافته است.سپس نسخه اول نرم افزارثبت آنی در۱۱دفترخانه تهران اجراگردیدوبدین ترتیب ایرادکارشناخته واقدامات لازم درجهت تکمیل آن انجام پذیرفت ونرم افزارهایی که درحال حاضرنهائی شده است درمراحل مختلف باکمک خودسردفتران تائیدشده است.
بیش ازهزار نفرساعت کارآموزشی چهره به چهره نیزجهت اجرای موفق این پروژه برای سردفتران اسنادرسمی وکارکنان واحدهای ثبتی کشوربرگزارشده است.

:

الف) بیان موضوع

دادرسی کیفری در جهت حمایت از اطفال، از اهمیت ویژه ای برخوردار است که البته این به معنی عدم نیاز به حمایت های حقوقی نسبت به کودکان در فرآیند دادرسی مدنی نمی باشد بلکه به دلیل حساسیت امور کیفری از لحاظ منافع جمعی، نظم عمومی و اعمال مجازات و به ویژه آسیب پذیری اطفال از اعمال غیر علمی و مخاطره آمیز مأموران اجرایی در دادرسی کیفری می باشد که منجر به ضرورت گستردگی بیشتر حمایت ها در موضوعات کیفری می شود. اطفال به دلایل مختلفی ممکن است در یک فرآیند دادرسی قرار گیرند. این درگیری می تواند از یک سو ناشی از عمل خلاف قانون وی و بزهی که مرتکب می شود باشد که در اینجا نظام دادرسی نیازمند اصول و قواعدی است که بتواند هم طفل را متنبه سازد و هم او را از ادامه این راهی که در پیش گرفته باز دارد. از سوی دیگر ممکن است که طفل به عنوان قربانی جرم یا مقصر از عمل حقوقی دیگران و یا به عنوان شاهد و یا به طور کلی متأثر از جرم در دادرسی قضایی حاضر شود. در هر صورت در این موارد، می بایست حمایت های ویژه ای از این قشر به عمل آید تا طفولیت موجب تضرر آنان نگردد و مورد سوء استفاده دیگران قرار نگیرند. با توجه به وضعیت خاص اطفال، دادرسی کیفری اطفال نیز نیازمند آیین دادرسی و قواعد شکلی خاص می باشد که این دادرسی باید تابع یک سری اصول و قواعد متمایز از اصول و قواعد عام باشد.

همانگونه که در انگلیس این حمایت ها و ملاحظات برای اطفال در نظر گرفته شده است، در کشور ما نیز مطابق یافته های نوین علمی و اصولی نظیر کنوانسیون حقوق کودک، لزوم اصلاح و تربیت اطفال ناقض قوانین کیفری مد نظر قانون گذار قرار گرفته است و اصول و قواعد متمایزی در دادرسی کیفری اطفال پیش بینی شده است.

ب) سوالات تحقیق

پژوهش در خصوص «بررسی دادرسی کیفری حقوق بزهکاری اطفال در ایران و انگلیس» به منظور پاسخ به مهمترین سوالاتی که به ذهن متبادر می شوند عبارتند از:

سوال اول: آیا رسیدگی به جرایم اطفال با اصل عدم مسئولیت کیفری آنان تعارض دارد؟

سوال دوم: آیا پلیس در پیشگیری از جرائم کودکان و نوجوانان نقشی مفید و بازدارنده ایفا کرده است؟

سوال سوم: مجازات های جایگزین حبس برای اطفال بزهکار در حقوق ایران و انگلستان چه پیامد هایی به همراه داشته است؟

) فرضیه های تحقیق

در پاسخ به سوالات فوق، فرضیاتی به شرح ذیل ارائه شده است:

فرضیه اول: رسیدگی به جرایم اطفال با اصل عدم مسئولیت کیفری آنان معارض است و در قانون گذاری مختلف سعی بر آن گردیده است که با تعیین محدوده سنی خاص مسئولیت اطفال را در قبال اعمال معارض قانون آنان مشخص نماید.

فرضیه دوم: در دنیای امروز مدتهاست که متوجه اهمیت همکاری پلیس با دادگاه اطفال در مورد پیشگیری از جرائم کودکان و نوجوانان و مبارزه با گسترش آن گردیده اند.

فرضیه سوم: مهم ترین فایده و رسالت جایگزین ها، اصلاح و درمان بزهکار و باز اجتماعی کردن او و جلوگیری از تکرار جرم توسط وی می باشد. در سطح بین المللی نیز سالهاست که مجازات حبس مورد انتقاد شدید می باشد.

ت) اهداف و کاربرد ها

در پایان نامه حاضر سعی بر آن شده است که ضمن تبیین جایگاه حقوق دادرسی اطفال در حقوق ایران و حقوق انگلستان، تشکیلات، اصول و قواعد ناظر بردادرسی اطفال در ایران و انگلستان را بیان و مورد بررسی قرار دهیم و با ارائه پیشنهاداتی بر حمایت از اطفال بیفزاییم. همچنین اصلاح قوانین و مقررات و نیل آن به سوی  افزایش کمی و کیفی حقوق اطفال در دادرسی، هدفی است که هر پژوهشگر حقوق اطفال آرزوی آن را دارد.

آثار چنین تحقیقی البته با حسن توجه مسئولان و محاکم می تواند موجب اصلاح رویه موجود در جهت حفظ منافع عالیه کودکان در فرآیند دادرسی گردد. لذا امید می رود که با کمک و راهنمایی اساتید محترم راهنما و مشاور بتوانیم با ایجاد منابعی کامل و مفید در این زمینه نتایج آن را مورد استفاده محاکم، وکلا و حقوقدانان و دانشجویان کشور قرار دهیم.

 ت) روش تحقیق

در پژوهش حاضر سعی شده است به توصیف موازین دادرسی ویژه اطفال در حقوق ایران و حقوق انگلستان بپردازیم، لذا نوع تحقیق حاضر بنیادی است که در آن از روش توصیفی – تحلیلی استفاده می شود. در این روش مطالعات اولیه به صورت کتابخانه ای و با مطالعه اسناد و مدارک فارسی و انگلیسی اعم از کتب، مقالات، پایان نامه ها، به عمل آمده و مطالب مورد نیاز به وسیله فیش برداری به دست آمده است و سپس با تحلیل و بررسی و نقد این منابع، نظر پیشنهادی ارائه می گردد.

ج) معرفی پلان

نوشتار حاضر مشتمل بر ۲ بخش می باشد:

در بخش نخست به مبانی، سیر تحول و سازمان دادرسی اطفال بزهکار در پایان نامه  میپردازیم. ابتدا مبانی دادرسی اطفال بزهکار را در فصل نخست و در دو مبحث مورد بررسی وتبیین قرار خواهیم داد و درفصل دوم سیر تحول و سازمان دادرسی اطفال بزهکار را در دو مبحث جداگانه بیان خواهیم نمود.

در بخش دوم پژوهش سعی شده است که اصول دادرسی ناظر به اطفال بزهکار، ابتدا اصول دادرسی در مراحل مقدماتی را در دو مبحث بیان خواهیم کرد سپس اصول دادرسی در مرحله محاکمه و صدور حکم را در دو مبحث مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهیم داد و مراجع و مقامات صالح در این زمینه را در ایران و انگلستان توصیف می نماییم و سپس اصول و قواعد ناظر بر مراحل آیین دادرسی کیفری اطفال را (در مرحله محاکمه و مرحله صدور حکم) به صورت مفصل بررسی می کنیم.

گفتار سوم: گرایشهای اصلاح مدار و حمایتی در واکنش به بزهکاری اطفال
مدل بازپروری در جستجوی آن است که رویکرد ها و رفتارهای بزهکار را از طریق الگوهای حمایتی (اصلاحی)، آموزش علمی، فنی و حرفه ایی و برنامه های مشاوره تغییر داده و احتمال تکرار جرم توسط وی را کاهش دهد.[۱]
نظریه بازپروری بزهکاران، هدف نظام عدالت کیفری را باسازگاری کردن مجرمان می پندارد. اصلاح و درمان بزهکاران در برگیرنده مجموعه تدابیر نظام عدالت کیفری است که با واقع گرایی و توجه به وضعیت فردی و محیطی بزهکاران به دنبال اصلاح آنان و پیشگیری از تکرار بزهکاری است.[۲] باید توجه داشت که هدف از باز پروری مجرم بهبود اخلاقی او نیست و صرف بازگشت به زندگی عادی کافی است در واقع در این تعریف دو نکته مهم نهفته است یکی اینکه منظور از اصلاح در اینجا اصلاح اخلاقی نیست چرا که محدوده اش را نمی توان مشخص کرد و امکان ارزیابی آن وجود ندارد دیگر اینکه وقتی صحبت از اصلاح می شود اصلاح اجتماعی مدنظر است.[۳]

اندیشه بازپروری بزهکاران برای نخستین بار با الهام از دانش پزشکی،  توسط پایه گذاران مکتب تحققی وارد گستره علوم جنایی شد بنیان گذاران این مکتب، سزار لمبروزو، معتقد بودند که بزهکاری نوعی بیماری زیستی – سرشتی است که باید بهره جستن از مجازات و ابزارهای بالینی – پزشکی زمینه های اصلاح و درمان شماری از بزهکاران از جمله مجرمان دیوانه را فراهم کند.[۴]
به تدریج و تحت تأثیر مطالعات و یافته های جرم شناسی برنامه های ترتیب مدار، حرفه آموز و غیره در کنار برنامه های بالینی- پزشکی گنجانده شده اند تا از رهگذر آنها باز پروری بزهکاران به شکل چند جانبه مورد توجه دست اندرکاران نظام عدالت کیفری قرار گیرند[۵] از این رو برنامه ها و روش های مناسب اصلاحی (درمانی)  برای باز اجتماعی کردن مجرمان مورد توجه اندیشمندان علوم جنایی و سپس  سیاست گذاران جنایی واقع شد. عدالت کیفری اطفال از نخستین گستره هایی است که رویکرد اصلاحی (درمانی) به آن راه پیدا کرد و بر پایه آن نظام پاسخ دهی به اطفال بزهکار از ماهیت باز پرورانه برخوردار باشد. کنگره ششم انسان شناسی جنایی در سال ۱۹۰۶، نخستین گام در راستای اصلاحی (درمانی) کردن نظام عدالت کیفری اطفال بود. چه اینکه در این کنگره  مقرر شد:

1. قاضی باید بتواند بر حسب شرایط فردی – اجتماعی هر طفل، از اقدام ها و تدابیر متنوع نسبت به او استفاده کند.
2. هرگونه رفتار اصلاحی در قبال طفل باید با توجه به معاینات پزشکی – روان شناختی و بررسی سوابق خانوادگی نیاکان وی باشد.[۶]

از آن پس نظام های عدالت کیفری به سمت استفاده از پاسخ  های باز پرورانه اصلاح مدار و حمایتی در قبال بزهکاری اطفال متمایل شده اند تا از آن رهگذر اسباب بازگشت آنان به زندگی سالم اجتماعی فراهم شود.

[۱].  شایگان، محمد رسول،  «الگوی عدالت کیفری کودکان و نوجوانان معارض با قانون در حقوق ایران»، مجموعه مقالات همایش عدالت کیفری کودکان و نوجوانان، چاپ اول، ۱۳۹۲، ص ۳۲۸
[۲].  نیاز پور، امیرحسن، «پاسخ های عدالت کیفری ایران به بزهکاری اطفال»، فصلنامه مطالعات پیشگیری از جرم، سال پنجم، شماره ۸۴ ، ۱۳۸۹، ص ۵۷
[۳].  نجفی ابرند آبادی، علی حسین، تقریرات درس جرم شناسی–  بازپروری بزهکاران، دانشکده حقوق دانشگاه تریبیت مدرس، سال ۸۷-۸۶ ، ص ۲۴-۱۲
[۴].  صفاری، علی، «کیفر شناسی و توجیه کیفر در علوم جنایی»، گزیده مقالات آموزشی برای ارتقاء سطح دانش دست اندرکاران مبارزه با مواد مخدر در ایران، جلد دوم، قم، انتشارات سلسبیل، چاپ اول، ۱۳۸۴، ص ۱۱۵
[۵].  نیاز پور، امیر حسن، «پاسخ های عدالت کیفری ایران به بزهکاری اطفال»، فصلنامه مطالعات پیشگیری از جرم، سال پنجم، شماره ۸۴ ، ۱۳۸۹، ص ۵۷
.[۶]  نجفی ابرند آبادی، علی حسین، از حقوق کیفری تا حقوق کیفری، دیباچه در: مریم عباچی، حقوق کیفری اطفال در اسناد سازمان ملل متحد، تهران، مجمع علمی مجد، چاپ دوم، ۱۳۸۸، ص ۱۰٫

گفتار دوم: اصل عدم مسئولیت کیفری اطفال

در آیاتی از قرآن کریم که به لفظ بلوغ اشاره شده، رسیدن به «حد نکاح، حلم  و اشد[۱]» ملاک بلوغ قرار گرفته است و سن خاصی به عنوان ملاک بلوغ مطرح نشده است. با توجه به این آیات، بلوغ در زبان فقهی به معنی «رسیدن کودک به رشد قوای جسمی و حد توالد و تناسل» است و این رشد بیشتر در نشانه های جسمی ظهور پیدا می کند.[۲] البته برخی مفسرین مقصود از الفاظ حلم و اشد عقلی، توانایی جسمی و جنسی شروع آن را غالباً از ۱۸ سالگی می دانند. فقهای شیعه بر اساس روایات مختلف نشانه های مختلف را برای بلوغ ذکر کرده اند.[۳] برخی فقها نیز سن کمال عقل را جزء علامت های بلوغ می دانند اما سن خاصی را برای آن ذکرنکرده اند.[۴]

قانونگذار در قانون جدید مانند سابق یکی از شرایط مسئولیت کیفری را رسیدن به سن بلوغ می داند، افرادی را که به سن بلوغ نرسیده اند طفل نامیده و فاقد مسئولیت کیفری دانسته است و فقط برای آنها اقدامات تامینی در نظر گرفته است و سن بلوغ را در دختران ۹ سال تمام قمری در پسران ۱۵ سال تمام قمری اعلام کرده است. در زمینه سن بلوغ اختلاف در میان فقه زیاد است اما مشهور فقها همان سن ۹ و ۱۵ سال تمام قمری را ملاک قرار می دهند و مستنداتی  هم برای آن ارائه می کنند. قانونگذار جدید هم به پیروی از نظر مشهور همین سن را ملاک بلوغ و در نتیجه ملاک ورود به سیستم کیفری قرار داده است. بر ملاک سنی اشکالاتی وارد است که به آن می پردازیم: اشکالی که به ذهن می آید این است که چرا حداقل سن بسیاری از اقدامات قانونی مانند اخذ گواهینامه رانندگی و گذرنامه و انجام معاملاتی  رسمی و… در سن ۱۸ سال است و افراد پیش از رسیدن به سن ۱۸سال واجد شرایط  جسمی و روحی و عقلی لازم تشخیص داده نمی شوند اما همین افراد در صورت ارتکاب جرم مسئول قلمداد می شوند[۵].

انتقاد دیگری که وارد است این است که قرار دادن حداقل سن ۹ سال برای وارد شدن به سیستم کیفری بسیار پایین است و از طرفی قرار دادن این سنها برای بلوغ و بار کردن مسئولیت کیفری بعد از رسیدن به آن عملاً باعث تبعیض و تفاوت در میان دختران و پسران و مسئولیت کیفری می شود. این عملکرد قانونگذار با موازین بین المللی هم مطابقت ندارد چون همانطور که در مقررات بیجینگ توصیه شده است سن مسئولیت کیفری نباید پایین  تعیین شود. و لازم است با واقعیات مربوط به بلوغ عاطفی و ذهنی، عقلی کودک در نظر گرفته شود گرچه این توصیه برای کشور ها الزام آور نیست اما نوعی راهبرد کلی برای تعیین حداقل سن مسئولیت کیفری ارائه می دهد. بنابراین به جای توسل به سنت ها، سن مسئولیت کیفری باید بر اساس داده های زیست شناسی و مطابق با واقعیات های اجتماعی تعیین شود که متأسفانه این معیار ها در تعین حداقل سن کیفری در دختران در ایران رعایت نشده است. از طرفی سوال دیگری که مطرح است این است آیا وقوع احتمالی علائم جسمی در دختران در سن ۹ سال به معنای قدرت عقلی بالاتر نسبت به یک پسر ۱۴ سال است؟ علی رغم آنکه آموزه های دینی و تحقیقاتی علمی گویای آن است که دختران بیشتر از پسران در معرض تحریکات عاطفی و احساسی می باشند و پسران  دارای رشد عقل بیشتری هستند و علی رغم آنکه مسئولیت های سنگین سیاسی، اجتماعی و قضایی بیشتر به مردان واگذار می شود تا زنان پس چگونه است که مسئولیت مدنی و کیفری دختران در سنین کمتر از پسران تحقق می یابد؟![۶]

در هر حال مهمترین عاملی که واکنش در برابر اطفال و نوجوانان را از بزهکاری بزرگسالان جدا می کند عامل سنی است که تعیین سن کودک و نوجوانان برای واکنش و مجازات موجب افزایش احترام کودک نسبت به بشر و آزادی های اساسی دیگران و  نیز باعث افزایش خواست وی برای سازش با جامعه می شود. لذا قانون گذار در ماده  ۱۴۶ قانون مجازات اسلامی اصل را بر عدم مسئولیت کیفری اطفال بصورت کلی پذیرفت و مقرر داشته  است:

«افراد نا بالغ مسئولیت کیفری ندارند.»

این توجه به عدم مسئولیت کیفری اطفال غیر بالغ نشان دهنده یک واکنش تربیتی نسبت به آنها می باشد و مؤید نگرش حمایتی و تربیتی در مورد این افراد می باشد. لذا قانونگذار در تعیین سن مسئولیت کیفری برای اطفال و نوجوانان باید واقعیت های اجتماعی و فرهنگی آن جامعه را لحاظ نماید. بنابر این به نظر می رسد هر چند واکنش در برابر جرایم  مهم این قشر کم تعیین شود باز طفل یا نوجوان خود را مقصر تصور نمی کند و خانواده و اجتماع را مسئول اعمال خود می داند لذا قاضی صلاحیت  دار بایستی هدف از محاکمه را اتخاذ هر نوع تصمیم از قبیل مواظبت، راهنمایی، نظارت، مشاوره، آزادی با مراقبت، سپردن به خانواده دیگر، اجرای برنامه های آموزش عمومی و حرفه ایی و اقدامات دیگر باید در جهت اصلاح و تربیت، حفظ منافع منطبق با موقعیت طفل و جرم باشد.[۷]

[۱]. آیه ۵ سوره  مبارکه «نساء» (یتیمان را آزمایش کنید تا هنگامی که بالغ شده وتمایل به نکاح پیدا کنند آنگاه اگر آنها را دانا به درک مصالح زندگانی که کبیر شوند یافتید…)، و آیه ۱۵۱ سوره مبارکه «انعام» (هرگز به مال یتیمان نزدیک نشوید تا آن که به حد رشد و کمال رسد…)

.[۲] طباطبایی، سید محمد حسین، تفسیر المیزان، جلد یازدهم، تهران، بنیاد علمی و فکری علامه طباطبایی، چاپ چهارم،۱۳۷۷، ص۲۱۵

[۳].  مدانلو جویباری، محمد، مطالعه تطبیقی تشریفات دادرسی کیفری اطفال در حقوق ایران و اسناد بین المللی، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم شناسی، دانشگاه آزاد دامغان واحد علوم و تحقیقات، ۱۳۹۲، ص ۱۲

[۴].  طوسی، ابوجعفر، النهایه فی المجرد الفقه و الفتاوی، جلد سوم، تهران، انتشارات دانشگاه تهران ، ۱۳۴۳، ص ۶۲

[۵].  روحانی  و مهرپور، حسن و حسین، سن اهلیت و مسئولیت قانونی در فقه اسلامی و نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران، مرکز تحقیقات  استراتژیک تهران، چاپ نخست، ۱۳۹۱، ص ۱۸

[۶]. همان ، ص ۲۰

[۷]. همان ، ص ۲۱

گفتار اول: لزوم شناسائی  شخصیت بزهکار و علل بزهکاری

هر رفتاری که از سوی انسان سر می زند از یک سری عوامل فردی یا محیطی سرچشمه می گیرد. بدین شکل که فرد در اثر تأثیر پذیری از این عوامل از خود واکنش نشان می دهد. رفتار بزهکارانه نیز به عنوان پدیده ای فردی – محیطی از جمله رفتارهای انسان است که تحت تأثیر عوامل فردی  و محیطی پدید می آید.

عوامل فردی در برگیرنده مجموعه عواملی است که از ویژگی های فردی – انسانی بزه کار ناشی می شود. این می تواند جنبه سرشتی و یا اکتسابی داشته باشد. به دسته نخست،  عوامل زیستی و به دسته دوم عوامل روانی می گویند. عوامل محیطی در بر گیرنده آن دسته عواملی است که از ویژگی های محیطی مانند: محیط سیاسی، محیط اجتماعی و غیره سرچشمه می گیرد. توجه به تأثیر گذاری عوامل محیطی بر پیدایش بزهکاری از دهه نخست قرن نوزدهم میلادی آغاز گردید. از آن هنگام تا امروز پژوهش های بسیاری در این زمینه انجام شده است.

در بررسی های روانشناختی مربوط به تحول شناخت، عاطفی، اخلاقی و اجتماعی مباحث و نظریه هایی که مطرح شد، ناسازگاری ها ونا به هنجاری هایی مشاهده می شود که تحولی است و در فرآیند اجتماعی شدن و انطباق پذیری های فرهنگی، از سرگذشتنی است. در عین حال مواجهه ناصحیح تربیتی، آموزشی و روانشناختی می تواند به تثبیت و ضد اجتماعی شدن این نابهنجاری ها منجر شود. فرآیند تحول شخصیتی کودک و نوجوان، و تکوین رفتار های اجتماعی او باید در محور توجه و نظر قرار گیرد. امری که در بررسی های حقوقی و حقوق پایه، مغفول می ماند.[۱] در بررسی های اتیولوژیک جرم و بزه از سوی جرم شناسان نیز که نگاه وسویه ای روانشناختی دارند و اگرچه در حدود یک قرن است که از شیوه های کلاسیک مجازات نگر مبتنی بر انسان مسئول و مختار، دور شده اند، ولی همچنان فرآیند تحولی رفتار و راسخ شدن یادگیری ها از جمله رفتار های بزهکارانه نادیده انگاشته می شود. به سان معرفت شناسی های فلسفی که از انسانی بزرگسال و منطقی آغاز می کنند و فرآیند تکوین معرفت و معرفت شناسی کودک و نوجوانی را نادیده می انگارند. اینان نیز با نگاهی ایستا و اغماض از فرآیند پویای شکل گیری رفتار و شخصیت در مراحل تحول، گویی تنها با بزرگسالان بزهکار مواجه اند. ممکن است برخی از رفتار های مرضی در سنین معینی بروز کنند و به تدریج و در اثر رشد، از میان بروند، مثل لکنت که حدود ۲/۳ سالگی بعضاً به وجود می آید و بی هیچ درمانی، بهبود می یابد و یا برخی رفتار های وسواسی و برخی رفتار های غیر اجتماعی نوجوانان و… بنابراین اختلال متناسب با سن مدنظر قرار می گیرد و چنین مواردی اختلال رفتاری و یا نهادهای آموزشی و تربیتی رسمی «مدارس و دانشگاه ها و…» و غیر رسمی (خانواده) آمادگی لازم را در شناخت این مقاطع سنی داشته باشند تا بتوانند در انتقال صحیح و به موقع رفتار بهنجار توفیق به دست آورند.

در روانشناسی و در اینجا روانشناسی جنایی  به علت رفتار بزهکارانه و مجرمانه و شناخت و حذف آن نظر دارد. با از میان بردن علل رفتار های ضد اجتماعی می توان زمینه رفتار های بزهکارانه را در حد وسیعی تقلیل داد و در عین حال می توان به حق، مجرمان را که بر غم فقدان زمینه های عینی و علمی رفتار های مجرمانه و تنها به قصد سوداگری و زیاده طلبی های فردی، مبادرت به تعدی و تجاوز به حقوق دیگران و اجتماع، کرده اند، مواخذه و مجازات نمود. متاسفانه تمرکز بر روی زمینه های ایجاد بزه کاری ها و تلاش در تقلیل و رفع آن، در رشته های حقوقی محدود است.[۲]

[۱] همان، ص۵۰-۴۹

[۲] همان، ص ۵۰-۴۹٫

فصل دوم: سیرتحول و سازمان دادرسی اطفال بزهکار

در این فصل که مشتمل بر دومبحث می باشد. سیر تحول و سازمان دادرسی اطفال بزهکار مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفت.

مبحث اول: سیر تحول دادرسی اطفال

این مبحث که شامل دو گفتار می باشد. به طرح و بررسی درباره  سیر تحول دادرسی اطفال در ایران، سپس سیر تحول دادرسی اطفال در انگلستان می پردازد.

گفتار اول: سیر تحول دادرسی اطفال در ایران

در زمینه قوانین کیفری حمایتی کودکان و نوجوانان از گذشته تا به حال در حقوق ایران است از بررسی منابع حقوق موضوعه ایران معلوم می شود که سیر تحول حمایت کیفری از کودکان و نوجوانان مسیری تکاملی نداشته است. در مقطعی از تاریخ، حقوق کیفری ایران در خصوص کودکان و نوجوانان معارض با قانون هماهنگ با نظام بین المللی حقوق کودک، قدم برداشته، اما در مقطعی دیگر این مسیر متوقف گردیده و در دوران دیگر رجعت هماهنگی با نظام بین المللی آغاز شده است. در زمینه انطباق این تحولات بین المللی حمایت از حقوق کودکان با نظام حقوق  اسلام، محققان اسلامی تحقیقات گسترده ای کرده اند. در این تطبیق غلبه با دیدگاهی است که  به ویژه در حقوق کیفری مغایرتی با حقوق اسلام ملاحظه نکرده است. لذا تحولات دادرسی  اطفال در دو دوره پیش از انقلاب و پس از انقلاب مورد بحث و  بررسی قرار خواهد گرفت.[۱]

بند اول: تحولات دادرسی اطفال در دوره پیش از انقلاب

به موجب ماده ۱۶ قانون سابق تشکیل دادگاه اطفال، در محلهایی که دادگاه اطفال تشکیل شده بود، رسیدگی به جرایم اطفال تابع قانون آیین دادرسی نبود. قانونگذار سابق برای تسهیل در امر رسیدگی به جرایم اطفال، کلیه تشریفات مربوط به رسیدگی و صدور حکم، اعم از تحقیق و تعقیب را به عهده قاضی اطفال گذاشته بود. به موجب ماده ۶ همان قانون، رئیس دادگاه مزبور کلیه وظایفی را که معمولاً بر عهده ضابطین دادگستری بود، شخصاً انجام می داد. برای انجام تحقیقات مزبور دادگاه اطفال می توانست به هر یک از ضابطین دادگستری سمت نمایندگی بدهد.

هرگاه تحقیقاتی درباره وضع اخلاقی یا روحی و روانی طفل یا ابوین او، یا وضع خانوادگی طفل و محیط معاشرت او لازم می شد، رئیس دادگاه می توانست تحقیقات مزبور را شخصاً یا به هر وسیله مقتضی انجام دهد و یا این که نظر افراد صلاحیت دار را برای این کار جلب نماید. و همچنین دادگاه می توانست از متخصصین فن یا افراد مورد اعتمادی که بتوانند تحقیقات مورد احتیاج دادگاه را انجام دهند، استفاده کند.[۲] منظور از متخصصین در این مورد البته پزشکان، روانپزشکان و روانشناسان اند، که ممکن است جهت تحقیق در روحیه اطفال بزهکار، مورد مشورت دادگاه قرار گیرند.

ماده ۷ قانون تشکیل دادگاههای اطفال به قاضی اجازه می داد که بالاخص از مددکاران اجتماعی، که دارای گواهینامه خدمات اجتماعی باشند، استفاده نماید.[۳]  از آن گذشته به موجب تبصره  همین ماده به منظور اداره امور مربوط به کانون اصلاح و تربیت، وزارت دادگستری وقت می توانست از مددکاران اجتماعی که دارای گواهینامه آموزشگاه خدمات اجتماعی باشند، استفاده نماید. ترتیب پرداخت حق الزحمه مددکاران مزبور به موجب آیین نامه وزارت دادگستری وقت معین می شد.

ولی باید اشاره کرد که در آیین نامه که از طرف وزارت دادگستری سابق تهیه شده، از حق الزحمه مددکاران اجتماعی حرفی به میان نیامده بود. ماده ۹ آیین نامه مذکور در مورد استخدام مراقبین انتظامی و حفظ نظم و مراقبت در کانونهای اصلاح و تربیت شرایطی پیشنهاد کرده بود که قابل تمجید می باشد. به موجب این ماده «… سن مراقبین انتظامی در بدو استخدام نباید از ۳۵ سال کمتر و از ۵۰ سال بیشتر باشد و باید خواندن و نوشتن را بدانند و متأهل باشند.» باید گفت که اتخاذ این مقررات برای حسن گردش کار و رعایت کفایت اخلاقی در کانونهای اصلاح و تربیت بسیار مفید و پسندیده است.

ولی نکته ای که ظاهراً در تنظیم این مقررات مورد بی توجهی واقع شده، این است که از طرفی در آیین نامه مزبور از نحوه انتخاب و شرط «سن مدیران  کانونهای اصلاح و تربیت» حرفی به میان نیامده بود و از طرف دیگر، در تبصره ماده ۷ قانون تشکیل دادگاه های اطفال به وزارت دادگستری اجازه داده شده بود که از وجود مددکاران اجتماعی که دارای گواهینامه آموزشگاه خدمات اجتماعی هستند در این مورد استفاده شود.[۴] در قانون تشکیل دادگاه های اطفال، به انعکاس روانی امر «محاکمه» بر روی کودکان توجه شده و به قاضی اطفال اجازه داده بودند که بتواند حتی در غیاب طفل بزهکار هم به اتهام او رسیدگی نماید.

در این مورد ماده ۱۰ این قانون چنین می گوید: «در صورتی که مصلحت طفل مقتضی باشد ممکن است رسیدگی در تمام مدت دادرسی یا در قسمتی از آن در غیاب او به عمل آید و رای دادگاه در هر صورت حضوری محسوب می شود.»[۵]

.[۱]  مؤذن زادگان، حسنعلی، «دادرسی کیفری ویژه اطفال در حقوق ایران»، نشریه ندای صادق، سال نهم، شماره ۳۳، ۱۳۸۳، ص۱۴۱

[۲].  ماده ۷ قانون سابق دادگاه اطفال بزهکار

[۳].  کانون بین الملل قضات اطفال در اجلاسیه سال ۱۹۷۴ توصیه کرده است که «شایسته است که مددکاران اجتماعی پس از اتمام دوره تحصیلی خود مدتی در دادگاه های اطفال کارآموزی نمایند …».

[۴] امامی نمینی و صلاحی، محمود و جاوید، دادرسی اطفال و نوجوانان بزهکار، تهران، انتشارات میزان، چاپ اول، ۱۳۸۹، ص ۱۲۴-۱۲۳

[۵].  همان، ص ۱۲۵

گفتار چهارم: اختصاصی یا تخصصی بودن دادگاه اطفال

براساس اصل لزوم رسیدگی اختصاصی به جرایم ارتکابی اطفال، نظام های حقوقی، گاهی شعب خاصی از دادگاه های عمومی را برای رسیدگی به بزهکاری اطفال اختصاص داده اند و گاهی با اقداماتی اصولی تر تشکیلات اختصاصی گسترده تری را برای این مهم پیش بینی و راه اندازی نموده اند.

در رویه و دیدگاه دوم سعی می شود تمامی اجزاء، نهادها و ابزار های لازم در راه اندازی یک تشکیلات اختصاصی به منظور اتخاذ سیاست جنایی تعریف شده نسبت به بزهکاری اطفال پیش بینی و به کار گرفته شود. به عبارت دیگر، علاوه بر دادگاه رسیدگی کننده، نهاد های دیگری چون دادسرای اختصاصی، ضابطین قضایی خاص، کانون اصلاح و تربیت یا محل های خاص نگهداری محکومین و اطفال تحت نظر، کارشناسان و مددکاران اجتماعی و… نقش بسزایی در راه اندازی تشکیلات اختصاصی مربوط به رسیدگی به جرایم اطفال خواهد داشت. اسناد بین المللی مربوط به حقوق کودک از جمله  پیمان نامه حقوق کودک بند های مختلف ماده ۴۰ و همچنین در ماده ۱۴ از قواعد مربوط به بیجینگ تأکید فراوان بر راه اندازی این تشکیلات اختصاصی دارد.

درنظام حقوقی ایران به دنبال فسخ ضمنی قانون تشکیل دادگاه اطفال بزهکار مصوب ۱۳۳۸ و تغییرات انجام گرفته در بعد از انقلاب اسلامی، یک بار دیگر مجدداً در قانون آئین دادرسی کیفری مصوب کمیسیون امور قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی در ۲۸/۶/۱۳۷۸ حقوق کیفری اطفال مورد توجه قرار گرفت.[۱]

این قانون موقت که با انقضاء مهلت چهارساله  آزمایشی آن مجدداً تمدید اعتبار گردید طی مواد ۲۱۹ الی ۲۳۱، تشریفات و اصول اختصاصی ویژه ای را برای رسیدگی به جرایم اطفال پیش بینی و مورد تأکید قرار داد. مطابق حکم ماده ۲۱۹، شعب ویژه ای برای رسیدگی به کلیه جرایم اطفال اختصاص داده شده است. این ماده مقرر می دارد:

«در هر حوزه قضایی و در صورت نیاز، یک یا چند شعبه از دادگاه های عمومی برای رسیدگی به جرایم اطفال اختصاص داده می شود.» صرفنظر از تردید های جدی که نسبت به آثار این قانون در ایجاد یا عدم ایجاد دادگاه های اختصاصی وجود دارد؛ اختصاص مواد متعددی نسبت به نحوه تشکیل دادگاه های اطفال و تشریفات حاکم بر رسیدگی به جرائم ارتکابی، پیشرفت قابل ملاحظه ای در بازگشت به یک سیستم اختصاصی در رسیدگی به جرایم اطفال محسوب می گردد. در همین راستا، تبصره ۲ ماده ۲۱۹ مقرر می دارد:

«در حوزه هایی که چنین دادگاهی تشکیل نشده باشد دادگاه عمومی برابر مقررات این فصل به جرائم اطفال نیز رسیدگی خواهد کرد.» نظر به اینکه تشکیلات قضایی به ویژه در صلاحیت های اختصاصی عموماً از دو بخش، یکی دادسرا در مرحله تحقیقات مقدماتی و دیگری، دادگاه در مقام صادر کننده حکم تشکیل گردیده است. طبق اصول حاکم بر آئین دادرسی کیفری، چنانچه دادگاه های اختصاصی بر اساس صلاحیت های ذاتی خاص ایجاد گردند موجب ایجاد صلاحیت اختصاصی خواهند شد و الا صرفاً

یک نوع تقسیم کار محسوب شده و قواعد آن از جمله قواعد آمره محسوب نمی شود تا نقض آن واجد آثار حقوقی گردد. به همین جهت، دادگاه های اختصای اطفال که از قانون آ.د.ک ۱۳۷۸ ناشی شده است را نمی توان از جمله دادگاه های اختصاصی در معنای اخص آن تلقی کرد. زیرا بلافاصله قانونگذار در ماده ۲۳۱ مقرر می دارد: «اختصاصی بودن بعضی از شعب دادگاه های عمومی مانع از ارجاع سایرپرونده ها به آن شعب نمی باشد.»[۲]

البته با تقویت ماده ۲۸۵ ق.آ.د.ک ۱۳۹۲ قانون جدید؛ در باب تحقیقات مقدماتی جرایم اطفال و نوجوانان بیان نموده است. در معیت  دادگاه اطفال و نوجوانان و در محل آن شعبه ای از دادسرای عمومی و انقلاب با عنوان دادسرای ویژه نوجوانان به سر پرستی یکی از معاونان دادستان و با حضور یک یا چند بازپرس تشکیل می شود. تحقیقات مقدماتی جرایم افراد پانزده تا هجده سال به جزء جرائم مواد (۳۰۶) و (۳۴۰) این قانون که به طور مستقیم از سوی دادگاه صورت می گیرد، در این دادسرا به عمل می آید.

مبحث دوم : علل غائی یا جدا سازنده دادرسی اطفال

این مبحث که شامل دو گفتار می باشد. به طرح و بررسی در باره مهم ترین مسائل مربوط به لزوم شناسائی شخصیت بزهکار و علل بزهکاری و اجرای روش های خاص اصلاح ودر مان می پردازد.

[۱]. مهرا، نسرین، «قوانین و مقررات کیفری ایران در قبال اطفال و نوجوانان بزهکار حال و آینده»، فصلنامه الهیات و حقوق، شماره ۲۰، ۱۳۸۵، ص ۵۱- ۴۸ و۵۷-۵۵

[۲].  شاملو، باقر، عدالت کیفری و اطفال، تهران، انتشارات جنگل، چاپ اول، ۱۳۹۰، ص ۱۷۶

ب: مقررات لایحه رسیدگی به جرایم اطفال و نوجوانان

کنوانسیون (پیمان نامه بین المللی) حقوق کودک مصوب ۱۹۸۹ مجمع عمومی سازمان ملل متحد، در ماده ۴۰ علاوه برالزام کلیه کشور ها به رعایت اصول کلی حقوقی از جمله اصل قانونی بودن جرم و مجازات، عدم عطف قانون به ماسبق، برائت و… تضمین هایی را که بزهکاران کودک و نوجوان باید از زمان اتهام تا صدور و اجرای حکم از آن برخوردار شوند، بیان داشته است. پیشنهاد های مندرج در ماده ۴۰ و دیگر مواد پیمان نامه یاد شده از قبیل حق تفهیم اتهام، حق برخورداری از معاضدت حقوقی و قضایی، حق عدم اجبار به شهادت، حق برخورداری از مترجم رایگان، حق رعایت حریم شخصیتی حقوق، و نیز محرمانه بودن دادرسی در تمام مراحل …، عموماً ضمن اصول و موادقانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و قانون مجازات اسلامی آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸ رعایت گردیده است.[۱]

احضار طفل یا متهم خردسال برای انجام تحقیقات مقدماتی و رسیدگی ازطریق ولی یا سرپرست او به عمل می آید. در صورت عدم حضور، مرجع قضایی رسیدگی کننده می تواند متهم و ولی یا سرپرست او را جلب نماید. (ماده ۲۲۳ ق.آ.د.ک) دادگاه در مرحله دادرسی مکلّف است نماینده قانونی طفل را اعم از ولی یا سرپرست به دادگاه احضار کند، یا پیشنهاد نماید که برای موّلی علیه (متهم) وکیل تعیین کنند. به هر حال، عدم حضور ولی یا سرپرست طفل، مانع رسیدگی دادگاه نخواهد بود. لذا طبق ماده ۲۲۰ ق.آ.د.ک اگر ولی یا سرپرست قانونی کودک یا نوجوان در دادگاه حضور نیابد و برای او وکیل تعیین ننماید، دادگاه باید برای وی وکیل تسخیری تعیین کند.

اولاً، رسیدگی توسط دادرس دادگاه یا به در خواست وی به وسیله قاضی تحقیق اعمال می شود و کلّیه وظایفی را که طبق مقررات بر عهده ضابطین دادگستری است، دادگاه رأساً انجام می دهد (ماده ۲۲۱ ق.آ.د.ک.).

ثانیاً، «چنانچه در باره وضعیت روحی و روانی  طفل یا ولی یا سرپرست قانونی او یا خانواده و محیط معاشرت طفل، تحقیقاتی لازم باشد، دادگاه می تواند به هر وسیله ای که مقتضی بداند آن را انجام دهد و یا نظر اشخاص خبره را جلب نماید.» (ماده ۲۲۳ ق.آ.د.ک.)[۲]

ثالثاً، به موجب مقررات ماده ۲۲۴ ق.آ.د.ک. و تبصره های مربوطه، چنانچه در جریان تحقیقات، ضرورتی به نگاهداری کودک یا نوجوان نباشد برای امکان دسترسی به او و جلوگیری از فرار یا پنهان شدن وی، با توجه به نوع و اهمیّت جرم و ادّله مربوطه یکی از تصمیمات زیر اتخاذ می شود:

۱- ولی یا سرپرست قانونی طفل یا شخص دیگری که اعتبار او را دادگاه احراز کند، متعهد و ملتزم شود که در موارد لزوم طفل را حاضر نماید. مرجع رسیدگی کننده برای ملتزم، وجه التزام مناسب تعیین می نماید.

۲- ولی یا سرپرست قانونی طفل یا شخص دیگری، برای آزادی متهم (کودک یا نوجوان) وثیقه مناسبی ایداع کند. در صورتی که طفل یا نوجوان ولی یا سرپرست نداشته باشد، یا اینکه ولی یا سرپرست یا شخص دیگری به نحو مذکور فوق، التزام یا وثیقه ندهد و یا اینکه مرجع رسیدگی کننده، برای انجام تحقیقات یا جلوگیری از تبانی یا بنا به ملاحظات دیگر نگاهداری طفل را ضروری بداند، طفل متهم موقتاً تا صدور رأی دادگاه و اجرای آن، در کانون اصلاح و تربیت نگاهداری خواهد شد. حال چنانچه در حوزه دادگاه، کانون اصلاح و تربیت وجود نداشته باشد، به تشخیص دادگاه، طفل متهم در محل دیگری که برای حال او مناسب باشد نگاهداری خواهد شد.[۳]

البته باید در نظر داشت که حضور طفل (متهم) در دادگاه، همیشه الزامی نیست. مثلاً در خصوص رسیدگی به دادخواست ضرر و زیان مدعی خصوصی، قانون،  حضور طفل را در دادگاه ضروری ندانسته است  و نیز در صورتی که مصلحت طفل اقتضاء نماید رسیدگی در غیاب متهم نیز انجام می شود، گرچه رأی دادگاه حضوری محسوب می گردد (ماده ۲۲۶ و ۲۲۷ ق.آ.د.ک).

قانون مزبور به منظور حفظ حریم شخصی بزهکاران کودک و نوجوان، رسیدگی به جرایم آنان  را غیر علنی اعلام داشته و مقرر می دارد که در دادگاه فقط اولیاء و سرپرست قانونی طفل و وکیل مدافع و شهود و مطلعین و نماینده کانون اصلاح و تربیت که دادرس دادگاه حضور آنان را لازم بداند، حاضر خواهند شد. بنابر این حضور تماشاچی و افراد متفرقه در دادگاه اطفال ممنوع است و انتشار جریان دادگاه از طریق رسانه های گروهی و یا فیلمبرداری و تهیه عکس و افشای هویت و مشخصات طفل متهم، جرم محسوب می شود و مرتکب به مجازات سه ماه و یک روز تا یکسال حبس و یا به یک میلیون و پانصد هزار تا شش میلیون ریال جزای نقدی محکوم خواهد شد (ماده ۲۲۵ ق.آ.د.ک.)[۴]

دادگاه اطفال، پس از ختم رسیدگی مبادرت به انشای رأی می نماید و گرچه مطابق ماده ۲۳۰ قانون آیین دادرسی کیفری، آرای دادگاه اطفال همانند دیگر احکام دادگاههای عمومی، برابر مقررات مربوطه قابل تجدید نظر است، لیکن دادگاه رسیدگی کننده به جرایم کودکان و نوجوانان به حکم ماده ۲۲۹ قانون مذکور، حسب گزارش هایی که از وضع اطفال و تعلیم و تربیت آنان از کانون اصلاح و تربیت دریافت می کند، می تواند در تصمیمات  قبلی خود یکبار تجدید نظر نماید به این طریق قاضی مزبور می تواند مدت نگهداری طفل بزهکار را در کانون اصلاح و تربیت تایک چهارم تخفیف دهد.[۵]

.[۱]  امامی نمینی و صلاحی، محمود و جاوید، دادرسی اطفال و نوجوانان بزهکار، تهران، انتشارات میزان، چاپ اول، ۱۳۸۹،ص ۱۵۳-۱۵۲

[۲].  همان، ص ۱۵۳

.[۳]  همان، ص ۱۵۴-۱۵۳

[۴] همان، ص ۱۵۴

.[۵]  همان، ص ۱۵۵-۱۵۴

بند دوم: تحولات دادرسی اطفال در دوره پس از انقلاب

عکس العمل جامعه در قبال اطفال  بزهکار پس از پیروزی انقلاب بدین گونه بود که تحولاتی در باره مسئولیت کیفری اطفال و نوجوانان در قانون مجازات اسلامی  را به همراه داشته است. و همچنین در ترتیب و نحوه رسیدگی به جرایم  اطفال توسط دادگاه های ذی صلاح تغییراتی چند به وجود آمده است. که به اختصار به آن می پردازیم.

الف: مقررات قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸

قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸ مجلس شورای اسلامی در فصل پنجم ضمن سیزده ماده مرجع قضایی صالح به رسیدگی در باره جرایم بزهکاران خردسال را بیان داشته و به چگونگی رسیدگی و صدور رأی نیز اشاره کرده است. لذا قبل از تحلیل و ارایه پیشنهادهایی چند در این زمینه، مطالعه و بررسی قانون جدید ضرورت دارد. ماده ۲۱۹ قانون آیین دادرسی کیفری مقرر می دارد که «هر حوزه قضایی در صورت نیاز یک یا چند شعبه از دادگاههای عمومی برای رسیدگی به کلیه جرایم اطفال اختصاص داده می شود». گر چه تبصره ماده ۲۲۰ همان قانون صریحاً ازاصطلاح «دادگاه اطفال» سخن رانده است، لیکن می توان استنباط کرد که قانون تشکیل دادگاه اطفال مصوب ۱۳۳۸ شمسی با وضع قانون جدید (آیین دادرسی کیفری ۱۳۷۸) نسخ ضمنی شده و مراد قانونگذار از قید عبارت «دادگاه اطفال» در تبصرهماده ۲۲۰، همان دادگاهی است که در ماده ۲۱۹ بیان کرده است. به دیگر سخن، مقصود از «دادگاه اطفال» مذکور در تبصره ماده ۲۲۰ قانون مصوب ۱۳۷۸، شعبه ای از دادگاههای عمومی است که برای رسیدگی به جرایم کودکان و نوجوانان بزهکار اختصاص می یابد.[۱]

دادگاه اطفال، یک نهاد قضایی و تربیتی است که به موجب قانون ۱۳۳۸ تشکیل دادگاه اطفال، تأسیس و قانون ۱۳۷۸ آیین دادرسی کیفری آنرا تأیید نموده است. در جوار دادگاه مزبور، نهاد تربیتی دیگری برای بزهکاران خردسال و نوجوان وجود دارد که تحت عنوان «کانون اصلاح و تربیت» قبلا از آن سخن رفته است. اولین کانون اصلاح و تربیت در تهران در سال ۱۳۴۷، تأسیس و پس از مدتی دومین کانون در مشهد تشکیل گردید. متأسفانه در حال حاضر در تمام ایران فقط ده مرکز به عنوان کانون اصلاح و تربیت بزهکاران کودک و نوجوان تشکیل و راه اندازی شده که عبارتند از: تهران، مشهد، ایلام، بوشهر، اهواز، شیراز، اصفهان، سنندج و یزد. قابل ذکر است که آیین دادرسی کیفری در تبصره ۲ ماده ۲۲۴ و نیز در ماده ۲۲۹ به این نهاد تربیتی اشاره نموده است. از مدلول ماده ۲۱۹ و تبصره ۲ آن چنین استنباط می شود که دادگستری ها حتی الامکان باید یکی از شعبه های دادگاههای عمومی را برای رسیدگی به جرایم کودکان و نوجوانان اختصاص دهد به نحوی که در آن حوزه، صرفاً دادگاه مزبور صالح به رسیدگی به جرائم آنان باشد. درصورتی که چنین دادگاهی تشکیل نشده باشد.[۲] عموم شعب دادگاههای عمومی، صلاحیت رسیدگی به جرایم کودکان و نوجوانان را خواهند داشت. حال اگر به موجب ماده ۲۱۹ شعبه ای از دادگاه های عمومی برای رسیدگی به کلیه جرایم اطفال اختصاص یافته باشد، دادگاه مزبور، «دادگاه اطفال» نامیده شده و صلاحیت رسیدگی به کلیه جرایم بزهکاران کمتر از ۱۸ سال شمسی را خواهد داشت. این است که تبصره ماده ۲۲۰ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸ مقرر می دارد:

«به کلیه جرایم اشخاص بالغ کمتر از ۱۸ سال تمام نیز در دادگاه اطفال طبق مقررات عمومی رسیدگی می شود.» حال، با توجه به این که عموم اشخاص زیر هیجده سال تمام، طفل محسوب نمی شوند، زیرا طفل مطابق تبصره ۱ ماده ۲۱۹ کسی است  که به حد بلوغ شرعی  (در دختر ۹ سال  قمری و در پسر ۱۵ سال قمری) نرسیده باشد، ولی آنان (بالغان کمتر از ۱۸ سال)، نوجوان به شمار می روند و در واقع افراد کمتر از ۱۸ سال تمام شمسی ممکن است نا بالغ (کودک) یا بالغ (نوجوان) محسوب شوند؛ لذا بهتر بود که قانونگذار به جای «دادگاه اطفال» عبارت «دادگاه کودکان و نوجوانان» را به کار می برد.[۳]

از این قرار، دادگاه کودکان و نوجوانان که شعبه ای از دادگاههای عمومی است و اصطلاحاً ممکن است دادگاه اطفال نامیده شده و به این نام مشهور گردد، طبق قانون صالح به رسیدگی به کلیه جرایم ارتکابی توسط اشخاص کمتر از ۱۸ سال می باشد. همین طور به حکم ماده ۲۲۸ قانون آیین دادرسی کیفری، در صورتی که یک یا چند طفل (کودک یا نوجوان) با مشارکت یا معاونت اشخاص دیگر مرتکب جرم شده باشند، به جرایم آنها در دادگاه رسیدگی کننده به جرایم اطفال رسیدگی خواهد شد.[۴]

.[۱]  صلاحی و امامی نمینی، جاوید و محمود، دادرسی اطفال و نوجوانان بزهکار، جلد اول، تهران، انتشارات میزان، چاپ اول، ۱۳۸۹، ص ۱۵۱

.[۲] همان، ص۱۵۱

.[۳] همان، ص ۱۵۲

.[۴] همان، ص ۱۵۲

بند دوم: مقررات قانون مصوب ۱۹۹۸ و قوانین اصلاحی بعد آن

در سال ۱۹۹۸ قانونگذار انگلستان با حذف  اماره قابل رد عدم رشد درباره اطفال ده تا چهار ده سال، عملا این گروه را بصورت کلی، واجدمسئولیت کیفری دانست. اگرچه ممکن است در وهله نخست، این اقدام ناقض جدی حقوق کودکان به شمار آید، قضاوت، در این باره نیازمند توجه به تغییرات دیگری است که همزمان با این اقدام صورت پذیرفت. همگام با آن قانونگذار تحولات عمیقی را در نوع واکنش های اجتماعی که نسبت به بزهکاری اطفال صورت می گیرد  پدید آورد که محور این تحولات، توجه به اقدامات اصلاحی تربیتی و نیز پیشگیری زودرس بود.

بدین ترتیب قانونگذار انگلستان به جای آنکه اطفال بزهکار را به حال خود رها کند و منتظر رسیدن آنان به سن مسئولیت کیفری و  اعمال واکنش های سنتی شود در فرآیند رشد و جامعه پذیری آنان دخالت کرده، سعی در جلوگیری از ریشه گرفتن عادات مجرمانه دارد. ابزار این رویکرد، انواع قرارهای معرفی شده در قوانین اخیر است.[۱]

مبحث دوم:  سازمان دادرسی اطفال بزهکار

این مبحث که شامل سه گفتار می باشد، به بحث و بررسی پیرامون ۳ نهاد پلیس، دادسرا و  دادگاه اطفال می پردازد.

گفتار اول: پلیس

ازآنجا که مأمورین انتظامی و سازمانهای ویژه بازپروری خردسالان نقش مهمی را در پیشگیری از جرایم کودکان و نوجوانان ایفاء می کنند، لذا مطالعه نقش بازدارنده پلیس و سازمانهای خاص باز پروری، مفید به نظر می رسد. در دنیای امروز مدتها است که متوجه اهمیت همکاری پلیس با دادگاه اطفال در مورد پیشگیری از جرایم کودکان و نوجوانان و مبارزه با گسترش آن گردیده اند. بعد از جنگ بین الملل دوم اغلب کشور های اروپایی به این مسئله توجه خاص مبذول داشته و نتایج مهمی از همکاری پلیس با دادگاه اطفال به دست آورده اند. در حقیقت، معالجه و اصلاح کودکان و نوجوانان بزهکار و حتی جلوگیری از جرایم اطفال، غالباً از کلانتری ها و مراکز انتظامی شروع می شود.[۲]

در بسیاری از کشور ها، جرایم کوچک ارتکابی توسط اطفال در پاسگاههای انتظامی رسیدگی شده و مسائلی ناشی از آن بدون اینکه به دادگاه برسد توسط افسران پلیس یا روسأی کلانتریها حل و فصل می گردد. البته این کار، گاهی به وسیله نصیحت یا توبیخ، بعضی اوقات با اخذ جریمه و پاره ای از اوقات نیز به وسیله جبران خسارات مجنی علیه  و اخذ رضایت او عملی می گردد. بعضی اوقات مأموران انتظامی به ابتکار شخصی خویش، تحقیقات لازمه را در مورد شرایط زندگی، وضع خانوادگی، چگونگی تحصیلات و نحوه وقت گذرانی اطفال انجام داده و در صورت لزوم دادگاه اطفال را به منظور اصلاح و تربیت طفل بزهکار درجریان می گذارند. در جرایم مهم تر، اولین بازجوئی غالباً در کلانتری ها و نزد مأموران انتظامی انجام می شود.

برای بسیاری از جوانان کم سن و سال، این اولین برخورد و تماس آنها با پلیس، گاهی نقش بسیار مهمی را در زندگی آنان ایفاء می کند. زیرا اگر در همین مراحل اولیه با آنها به خشونت رفتار شود، برای همیشه از پلیس و حتی اجتماع خود کینه به دل گرفته و خود به خود در سلک دشمنان جامعه خویش در خواهند آمد.[۳]

ولی برعکس، هر گاه در اولین برخورد در مراکز انتظامی با آنها خوش رفتاری و مهربانی شود و با وضع محترمانه یا پدرانه ای از آنها بازجویی و تحقیقات به عمل آید، غالباً همین خوش رفتاری کوچک کافی است که آنها را از کرده خود پشیمان ساخته و به راه راست هدایت نماید. به همین دلیل است  که امروزه در کشور های بزرگ، بیش از پیش به تربیت گروه های مخصوصی تحت عنوان «پلیس اطفال» جهت مبارزه با بزهکاری کودکان و پیشگیری از این گونه جرایم، اهمیت داده می شود.

در کشور های اروپایی معمولاً همه ساله عده ای از اعضای پلیس را طی دوره های مخصوصی با روانشناسی اطفال، شناخت علل و انگیزه های ارتکاب جرم،  و نیز طرق مواجهه و مبارزه با جرایم ارتکابی کودکان و نوجوانان آشنا می نمایند.[۴]

.[۱] پاک نهاد، امیر، «دادرسی کیفری اطفال در حقوق انگلستان» مجله تخصصی الهیات و حقوق، شماره ۱۹، ۱۳۸۵، ص ۱۳۳

[۲].  امامی نمینی و  صلاحی، محمود و جاوید، دادرسی اطفال و نوجوانان بزهکار، تهران، انتشارات میزان، چاپ اول، ۱۳۸۹، ص ۹۲

.[۳] همان، ص ۹۳-۹۲

.[۴] همان، ص ۹۳

بند اول: نقش پلیس در دادرسی اطفال در ایران
در حال حاضر در کشور ما ساختار مراجع انتظامی شامل جلب، بازپرسی و تحقیق می باشد که در خصوص کودکان و بزرگسالان یکسان است، و هیچ گونه شرایط ویژه ای برای کودکان و نوجوانان وجود ندارد. البته در فروردین ماه سال ۱۳۸۸ چند مرکز پلیس ویژه نوجوانان به صورت پایلوت در تهران افتتاح گردیده است.[۱]
متأسفانه در مراجع انتظامی در حال حاضر فقدان فضای مناسب و مجزا جهت نگهداری کودکان و نوجوانان بزهکار در مدت زمان رسیدگی به پرونده در آنجا به چشم می خورد که موجب تعامل و ارتباط کودکان با بزرگسالان مجرم است.همچنین یکی دیگر از مهم ترین و جدی ترین چالش های موجود در فرآیند دادرسی ویژه کودکان و نوجوانان عدم استفاده از گزارشات و پیشنهادات مددکاران اجتماعی نیروی انتظامی است.[۲]
متأسفانه فرآیند قضازدایی نیز در سیستم دادرسی نوجوانان در مرحله کلانتری و پلیس آگاهی بسیار ضعیف می باشد، بنابر این فعالیت های لازم در ارتباط با کودکان غیر معارض با قانون همچون: مصاحبه و تحقیق، سن کودک، تشخیص چگونگی قضازدایی، استفاده از جایگزین های دستگیری، تعیین نوع بزه و طبقه بندی آنها بر اساس جنسیت، دستگیری و بازداشت به عنوان آخرین راهکار و ارجاع پرونده به مرجع قضایی در صورت نیاز، از جمله ضروری ترین مسائل مورد نیاز پلیس قضایی و دستگاه انتظامی جمهوری اسلامی ایران می باشد.[۳]
به نظر می رسد، توجه ویژه به آموزش پلیس به خصوص پلیس زن در دانشکده پلیس برای مواجهه و برخورد مناسب با کودک بزهکار و فراگیری مباحثی پیرامون روانشناسی و تعلیم و تربیت، همچنین آموزش تضمین های دادرسی منصفانه از جمله تضمین های ناظر به مرحله قبل از محاکمه و حضور طفل در تشکیلات انتظامی، به پلیس های ویژه و اختصاص بخشی از این تشکیلات به کودکان معارض با قانون و ارجاع این کودکان به اداره پلیس ویژه آنها، گامی موثر در رعایت حقوق کودکان معارض با قانون و تحقق دادرسی منصفانه برای آنان در جمهوری اسلامی ایران خواهد بود.
بند دوم: نقش پلیس در دادرسی اطفال در انگلستان
در انگلستان از سال ۱۹۴۹ در شهر لیورپول، پلیس محلی برای مبارزه با کودکان مبتدی در جرم و خنثی کردن خشونت افرادی که خطرناک یا آمادگی ارتکاب جرم را داشتند، دست به ابتکار جالبی زد که بعدها درچند شهر انگلستان نیز مورد تقلید واقع شد. پلیس مذکور، قسمت خاصی به نام «مأموران ارتباطی پلیس» تأسیس کرد که در هریک از محلات شهر، شعبه ای مرکب از ۱۲ تا ۱۵ نفر از افراد پلیس قرار داشته و به سرپرستی یکی از افسران اداره می شدند. به این مأموران اختیار داده شده بود، در مواردی که به نحوی از انحأ به کودکان ارتباط پیدا می کرد اعم از اینکه کودکی مرتکب جرم شده، یا در معرض فساد اخلاق قرار داشته و یا حرکات و رفتارش طوری بود که احتمال ارتکاب جرم از ناحیه او می رفت دخالت و رسیدگی نمایند.[۴]
این دسته از پلیس  لیورپول، از آن جهت پلیس ارتباطی نام گرفته بود که وظیفه داشت در امر مبارزه با جرایم اطفال و نوجوانان، با تمام دستگاه های مربوطه به اطفال بزهکار و همچنین با اولیای آنان تماس و همکاری نزدیک داشته و در حقیقت رابط بین دادگاههای اطفال و اولیای این گروه باشد. مطابق آمار به دست آمده در سال مذکور، در شهر لیورپول، پلیس موفق شد که با این روش در حدود ۳۰% از تکرار جرم اطفال و نوجوانان بکاهد. به این پلیس اختیاراتی در مورد حل و فصل مسائل کوچک مربوط به کودکان بزهکار داده شده بود، از آن جمله می توانست به جرایم کوچک اطفال (نظیر: مشاجره – هیاهو – ناسازگاری – اختلاف با والدین – سرقت از فروشگاه های بزرگ و امثال اینها) رأساً رسیدگی کرده و تصمیم مقتضی اتخاذ نماید. منظور از این امر آن بود که با معاف کردن این گونه مجرمین از اعزام به دادگاه، از کثرت کار در دادگاههای اطفال کاسته شود.[۵]

عده ای از متخصصین جرایم اطفال، که با دادن چنین اختیارات وسیعی به دستگاه های پلیسی مخالف بودند، شروع به اعتراض نموده و مقالاتی در مخالفت با این روش پلیس لیورپول در مطبوعات منتشر کردند. ماحصل انتقادات مذکور این است که پلیس، هرچند هم تعلیم دیده و آزموده باشد، صلاحیت و بصیرتش به پای قاضی دادگاه اطفال نخواهد رسید. بنا بر این بهتر است که هم از نظر رعایت تفکیک وظیفه میان دو دستگاه قضائیه و مجریه و هم از نظر حفظ حقوق اطفال بزهکار، رسیدگی به جرایم اطفال را (هرچند هم کوچک و بی اهمیت باشد) فقط به دادگاه اطفال واگذار نمایند.
به دنبال این اعتراضات، کمیسیون خاصی به نام کمیسیون «انگلبی» مأمور بررسی در این مورد گردید. کمیسیون مذکور ضمن گزارشی که تهیه نمود گرچه زحمات پلیس ارتباطی لیورپول را در مبارزه با جرایم اطفال ستود، ولی دولت و مقامات انتظامی را از اشاعه این روش برحذر داشته و تعمیم آن رامنع کرد.[۶]
.[۱] روزنامه همشهری، مورخ ۳۰/۱/۱۳۸۸، ص ۱
[۲]. قماشچی، فردوس، کودک آزاری و پیامد های آن بر روند رشد روانی – اجتماعی کودکان آزار دیده، تهران،معاونت اجتماعی نیروی انتظامی، چاپ اول، ۱۳۸۷، ص ۲۸۴
[۳]. همان، ص ۲۸۳
[۴] صلاحی و امامی نمینی، جاوید و محمود، دادرسی اطفال و نوجوانان بزهکار، تهران، انتشارات میزان، چاپ اول، ۱۳۸۹،ص ۹۷-۹۶
[۵] همان، ص ۹۷
[۶].  همان، ص۹۸-۹۷

گفتار دوم: دادسرا

درخصوص تشکیل نهاد دادسرا [۱] در معیت دادگاه اطفال دو نظر کاملاً متفاوت وجود دارد. عده ای معتقد هستند با توجه به اهداف و سیاست های پیش بینی شده در حقوق کیفری اطفال ما بی نیاز از نهاد دادسرا و شخصیت حقوقی دادستان می باشیم، زیرا وظیفهء اولیه و مهم دادستان تعقیب کیفری و درخواست محکومیت و اجرای مجازات است. در حالی که حقوق کیفری اطفال بر اساس مبانی دیگری که همان اصلاح مجرم و پیشگیری از وقوع جرم است پی ریزی می شود. در مقابل، عده ای دیگر معتقدند که تمام وظایف و تکالیف دادسرا و دادستان در مقررات عمومی حقوق جزا در امور بزهکاری کودکان نیز مصداق دارد. النهایه اولویت ها و جهت گیری های آن متفاوت خواهد بود. در هر حال، به نظر می رسد که نظر دوم مورد عمل اکثر نظام های حقوقی از جمله ایران واقع گردیده است.

نکته دیگر، اینکه قانونگذار ما با توجه به تعریفی که از طفل ارائه نموده، (شخصی که به سن بلوغ  نرسیده است، دختر ۹ سال و پسر ۱۵ سال، مطابق مواد ۴۹ ق.م.ا و ۲۱۰ ق.م.) و با توجه به مجموع مقررات حاکم بر بزهکاری اطفال  و نوجوانان، سیستم خاصی را به اجرا در آورده است. در تبصره ۳ از ماده ۳ قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب (اصلاحی ۱۳۸۱) بیان می دارد که «..  و جرائم اطفال مستقیماً در دادگاه های مربوط مطرح می شود مگر آنکه به تشخیص دادستان تحقیقات راجع به سایر جهات ضرورت داشته باشد.» رویه قضایی فعلی مستنبط از این ماده جرایم ارتکابی کودکان پسر زیر پانزده سال تمام و دختر زیر نه سال تمام را بدون رسیدگی در دادسرا مستقیماً به دادگاه اطفال ارسال می دارد.

در هر حال با توجه به قوانین موجود و رویه قضایی[۲] حاکم در نظام حقوقی ایران، فعلا پرونده اتهامی اطفال بالای نه سال در مورد دختران و بالای ۱۵ سال در مورد پسران به دادسرا ارسال می گردد. به بیان دیگر، نظر به اینکه نظام حقوقی ایران فقط دختران زیر نه سال و پسران زیر پانزده سال را طفل می شمرد، نهاد دادسرا در رسیدگی به جرایم اطفال به رسمیت نشناخته و رسیدگی به جرایم آنها مستقیماً در دادگاه صورت می پذیرد. اما با تشکیل دادسرای عمومی در معیت دادگاه اطفال، اقدام به تأسیس نوع خاصی از نهاد دادسرای اختصاصی جهت رسیدگی به جرایم نوجوانان یعنی اشخاص که بین سنین نه تا ۱۸ سال برای دختران و ۱۵ تا ۱۸ سال برای پسران دارند، نموده است.

بدینسان، امروزه نهاد دادسرا به عنوان یکی از ابزار های لازم در تشکیل و راه اندازی سیستم قضایی عادلانه و مطمئن، به حساب می آید. اگر چه قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب ۱۵ تیر ماه ۱۳۷۳ نهاد دادسرا را از نظام حقوقی ایران حذف کرد و تغییرات اساسی و در عین حال مخربی را در نظام حقوقی ایران به همراه آورد، اما خوشبختانه با اصلاح قانون مذکور در تاریخ ۲۸/۷/۱۳۸۱ مجدداً نهاد دادسرا به سازمان حقوقی ایران بازگشت، اگر چه هنوز در بسیاری از مناطق کشور زمینه های اجرایی پیدا ننموده است. با این وجود، باید گفت که دادگاه های رسیدگی کننده به جرایم اطفال از نوعی صلاحیت اختصاصی برخوردار می باشند و یکی از اهداف قانون اصلاحیه قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب، اجرای اصل تخصصی شدن دادگاه ها بوده است. این سوال و ابهام وجود دارد که آیا می توان انتظار داشت که دادسرای ویژه اطفال در معیت دادگاه های اختصاصی ایجاد شود. بدیهی است که هر دادگاه اختصاصی مستلزم وجود یک دادسرای ویژه نیز خواهد بود. منتهی، چنانچه صلاحیت اختصاصی دادگاه از صلاحیت ذاتی و قانون نشأت نگرفته باشد امکان نقض و چشم پوشی از آن ممکن ومتحمل خواهد بود.[۳]

بند اول: نقش دادسرا در دادرسی اطفال در ایران

ماده ۳ قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب (اصلاحیه ۱۳۸۱) مقرر می دارد: «در حوزه قضایی هر شهرستان یک دادسرا نیز در معیت دادگاه های آن حوزه تشکیل می گردد. تشکیلات، حدود صلاحیت، وظایف و اختیارات دادسرای مذکور که «دادسرای عمومی و انقلاب نامیده می شود تا زمان تصویب آیین دادسرای مربوطه، طبق قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۲۸/۶/۱۳۷۸ کمیسیون حقوقی و قضایی مجلس شورای اسلامی می باشد.»

همچنان که از حکم این ماده مستفاد می شود، تشکیل دادسرا در هر حوزه قضایی بر مبنای صلاحیت عام تشکیل می گردد و ضرورتاً مبتنی بر صلاحیت اختصاصی نخواهد بود. به عبارت دیگر، مبنای تشکیل دادسرا، صلاحیت محلی است و نه ذاتی، در صورتی که در رسیدگی به جرایم اطفال باید بر اساس صلاحیت اختصاصی انجام پذیرد. به عبارت دیگر، در فرض رسیدگی اختصاصی، شخصیت بزهکار مبنای ایجاد صلاحیت خواهد بود. سیاست جنایی افتراقی  در مورد کودکان در عین حال که مبتنی بر اصول و قواعد و اهداف مستقلی است، نیاز به تشکیلات مستقل نیز دارد.[۴]

[۱].  گلدوست جویباری، رجب و سید اصفهانی، سیدحسام الدین، «مرحله پیش از محاکمه در دادرسی ویژه نوجوانان»،  مجله تحقیقات حقوقی، شماره ۳۹، ۱۳۷۹، ص ۲۸۰-۲۷۶

.[۲] نظریه مشورتی شماره ۶۵۲/۷ مورخ ۱۵/۲/۱۳۷۰ و همچنین بنگرید به: معاونت آموزش قوه قضائیه، رویه قضایی ایران در ارتباط با دادگاه اطفال، تهران، انتشارات جنگل، چاپ اول، ۱۳۸۷

[۳]. فارسی، احمد، نقش دادسرای ویژه نوجوانان در پیشگیری از وقوع جرم، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم شناسی،  دانشگاه آزاد تهران واحد علوم تحقیقات، ۱۳۸۵، ص ۱۰ و بعد

.[۴] شاملو، باقر، عدالت کیفری و اطفال، تهران، انتشارات جنگل، چاپ اول، ۱۳۹۰،ص۱۷۹

بند دوم: نقش تشکیلات دادستانی سلطنتی (دادسرا) در دادرسی اطفال در انگلستان

انگلیس و کشور های ولز تا کنون برنامه های کاملی را برای مبارزه علیه بزهکاری اطفال تصویب کرده اند.

دربیشتر پرونده های کیفری متهمان به نام مقام سلطنت (ملکه پادشاه) از سوی نهاد دولتی به نام دادستانی سلطنتی تحت تعقیب قرار می گیرند. پلیس دلایل مجرم بودن را به آنها می گوید که دستور تعقیب بدهند، اگر موضوع قابل طرح در دادگاه صلح باشد به آن داده می شود وگر نه، اگر دلایل کافی در کیفر خواست باشد پرونده به دادگاه سلطنتی می رود.

دادگاه صلح نسبت به جرایم متوسط و مهم به عنوان دادسرا عمل و تحقیق مقدماتی را کامل می کند و اگر اتهام  وارده را موجه بداند با صدور کیفر خواست پرونده را برای رسیدگی کیفری به دادگاه سلطنتی می فرستند و اگر تبرئه شود در مراجع بالا تجدید نظر نمی شود.

مجلس انگلیس در ژوئیه ۱۹۹۸ قانونی تحت عنوان «پیشگیری از بزهکاری و اخلال در نظم عمومی» را تصویب کرد که شامل تعداد زیادی از اقدامات کاملاً عادی است که همگی به منظور مبارزه با بزهکاری اطفال می باشند. برخی از این تدابیر از پایان سال ۱۹۹۸ به اجرا گذارده شده اند در حالیکه سایر کشور ها این تدابیر را از سال ۲۰۰۱، پس از آزمایش در چندین منطقه اجراء نمودند.[۱]

گفتار سوم: دادگاه اطفال

ابتدا باید متذکرشده، که تاریخ تشکیل اولین دادگاه اطفال بزهکار به سال۱۸۹۹ برمی گردد که برای اولین بار دادگاه اطفال بزهکار در ایالت متحده آمریکا تأسیس گردید.[۲] دادگاه به عنوان مرجع نهایی اتخاذ تصمیمات قضایی، مهم ترین نقش را در اجرای هر نوع سیاست جنایی دارا می باشد.

کیفیت ظهور و انعکاس اصول حاکم بر حقوق کیفری و سیاست افتراقی نسبت به آنها در احکام دادگاه ها می تواند عناصر اختصاصی یک نظام کیفری را ترسیم بخشد. چنانچه این اصول و سیاست ها به نحو جدی مورد توجه دادگاه ها قرار گیرند می توان به تحقق اهداف پیش بینی شده در سیاست کیفری اطفال بزهکار امیدوار و خوشبین بود.

نظر به اینکه در حقوق کیفری اطفال، اصول، اهداف و سیاست های خاصی پیش بینی و مورد توجه قرار گرفته است که ماهیتاً متفاوت از موضوعات و مسائل مطروحه در حقوق کیفری عمومی است، لذا تشکیل دادگاه اختصاصی به عنوان اولین و مهم ترین اقدام مورد توجه همه نظام های حقوقی قرار گرفته است.[۳]

بند اول: محل استقرار دادگاه و محاکمه

در ایران به موجب قانون تشکیل دادگاه اطفال، مصوب ۱۳۳۸ شمسی، مقرر شده بود که در حوزه هر دادگاه شهرستان بر حسب احتیاج یک یا چند شعبه دادگاه اطفال برای رسیدگی به جرایم اطفال و نوجوانان تشکیل گردد. به موجب ماده یک آن قانون، در هر شهرستان تا وقتی که دادگاه اطفال تشکیل نشده است به جرایم صغار، مطابق مقررات قانون ۱۳۳۸ در دادگاه جنحه رسیدگی خواهد شد.

اما بعد از انقلاب اسلامی دادگاه های جزایی دگرگون و با تصویب قانون «اصلاح موادی از قانون آیین دادرسی کیفری» مصوب ۱۳۶۱، نظام کیفری سابق که دادگاه های کیفری را بر اساس جرایم جنحه و جنایت تقسیم می نمود، نسخ و به جای آن دادگاه های کیفری یک و دو با صلاحیت خاص پیش بینی شد حسب رأی و حدت رویه قضایی شماره ۶- ۲۳/۲/۶۴  دادگاه ویژه اطفال حذف و قانون ۱۳۳۸ نسخ گردید و دادگاه های کیفری یک و دوبه جرایم اطفال نیز، همانند بزرگسالان رسیدگی نموده و بدون آنکه بر جنبه تخصصی موضوع و دادرسی توجهی بنماید، بزهکاران خردسال حسب اهمیت بزه در دادگاه های کیفری ۱ و ۲ محاکمه شده و مورد صدور حکم قرار می گرفتند.[۴]

مقنن برای رفع خلأ مذکور، بر وفق تبصره ماده ۸ آیین نامه اجرایی قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب سال ۷۳ مقرر نمود که رئیس قوه قضاییه می تواند در هر حوزه قضایی، هر یک از قضات دادگاه های عمومی را با ابلاغ خاص برای رسیدگی به اتهامات اطفال و نوجوانان منصوب نماید.

همان گونه که ملاحظه می شود، حسب تبصره فوق الذکر داد گاه های ویژه ای برای رسیدگی به اتهامات اطفال و نوجوانان پیش بینی نشده است، بلکه شعبی از دادگاه های عمومی به اختیار رئیس قوه قضاییه می تواند به این امر اختصاص یابد، همین رویه به موجب ماده ۲۱۹ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب سال ۷۸ ادامه یافت. ماده ۲۱۹ قانون مذکور مقرر می دارد: «در هر حوزه قضایی و در صورت نیاز یک یا چند شعبه از دادگاه های عمومی برای رسیدگی به کلیه جرایم اطفال اختصاص داده می شود.»

.[۱] سلطان تویه، مهدی، مطالعه تطبیقی مقررات ناظر به دادرسی اطفال در حقوق ایران و اسناد بین المللی، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم شناسی، دانشگاه آزاد دامغان واحد علوم و تحقیقات ، ۱۳۹۲، ص۴۲

[۲]. دایجست، اینوچنتی، دادرسی ویژه نوجوانان، یونیسف، ۱۹۹۸، ص ۱۰

.[۳] شاملو، باقر، عدالت کیفری و اطفال، تهران، انتشارات جنگل، چاپ اول، ۱۳۹۰، ص ۱۸۱

.[۴] ابراهیمی ورکیانی، فاطمه، حق دادرسی منصفانه کودکان در تعارض با قانون، تهران، انتشارات جاودانه، چاپ اول، ۱۳۸۹، ص ۱۳۵

بند دوم: شرایط و نحوه انتخاب قاضی

اختصاصی شدن رسیدگی به بزهکاری اطفال همچنان که اهداف خاصی را در پی دارد؛ دلایل و علل خاصی را نیز داشته است که ناشی از خصوصیات ویژه این نوع از بزهکاری بوده است. آنچه مسلم است شرایط، اوصاف، دلایل و اهداف متفاوت این قبیل بزهکاری در عین حال که آن را از سایر جرایم ارتکابی عمومی متمایز می سازد، آگاهی از این اوصاف اختصاصی و نهایتاً دارا بودن تخصص متمایزی را اقتضاء دارد.[۱]

بر اساس همین ضرورت، نظام های حقوقی، شرایط و اختصاصات ویژه ای برای دادرسی اطفال بزهکار پیش بینی نموده اند  که از جمله مهم ترین آنها شرایط و نحوه انتخاب قاضی صادر کننده حکم می باشد.

باتوجه به اینکه دادگاه کیفری اطفال دادگاهی اختصاصی است که بر مبنای سیاست جنایی خاصی تشکیل گردیده است و اهداف خاصی نیز از راه اندازی آن مورد توجه بوده است لذا بدیهی است که قاضی متصدی امور کودکان می باید ویژگی های خاصی را دارا باشد. قاضی کیفری دادگاه اطفال باید ضمن اطلاع و اشراف بر مقررات ویژه حقوق کودکان از شرایط اختصاصی دیگری نیز برخوردار باشد. تخصص در امور کودکان[۲] امروزه به عنوان یکی از گرایش های تخصصی و فنی زیر مجموعه حقوق کیفری به عنوان ضرورتی اجتناب نا پذیر مورد توجه سیاست گذاران جنایی و اجتماعی واقع گردیده است. همین ضرورت در مجمع بین المللی قضات اطفال که به سال ۱۹۷۰ در ژنو تشکیل گردید مورد توجه قرار گرفت. در این مجمع، بر لزوم تخصص قاضی اطفال و تدریس بزهکاری در دانشکده های حقوق به عنوان یک ضرورت تأکید گردید.

در اکثر نظام های حقوقی و اسناد بین المللی، علاوه بر شرایط عمومی برای احراز مقام قضاوت، شرایط تکمیلی دیگری را مورد توجه و توصیه قرار داده اند. اطلاع قاضی اطفال از امور اجتماعی، فرهنگی و مسائل مربوط به روانشناسی یکی از شرایط انتخاب اوست. صلاحیت و ورزیدگی مناسب از نظر قضایی، از اهمیت ویژه ای برخوردار است[۳].

قانون تشکیل دادگاه اطفال مصوب ۱۳۳۸ به نحوه انتخاب قاضی اطفال اشاره داشت و در ماده ۲ مقرر می داشت: «قضات دادگاه اطفال را وزارت دادگستری از بین قضاتی که صلاحیت آنان برای این امر با رعایت سن و سوابق خدمت و جهات دیگر محرز بداند انتخاب خواهد کرد. در صورتی که قاضی دادگاه اطفال به جهتی از جهات قانونی از انجام وظیفه باز بماند، رئیس کل دادگاه شهرستان می تواند شخصاً به جای او انجام وظیفه نموده یا یکی از قضات متناسب دادگاه شهرستان را به جای قاضی اطفال به طور موقت مأمور نماید.» از مفاد این ماده قانونی چنین استنباط می شود که شرایط خاص و فوق العاده برای انتخاب قضات دادگاه اطفال باید احراز شود و هر قاضی که دارای ابلاغ قضایی است شایستگی تصدی قضاوت نسبت به اطفال بزهکار را ندارد.[۴] دنیای کودکان بسیار متفاوت از دنیای بزرگسالان است. قاضی متصدی امور کودکان باید نسبت به خصوصیات رفتاری، گفتاری، کیفیت و حالات روحی و روانی کودک اطلاعات کافی داشته و عناصر شخصیتی کودک را به خوبی بشناسد و الا صلاحیت قضاوت صحیح نسبت به رفتار های کودکان بزهکار را نخواهد داشت. بعد از نسخ قانون ۱۳۳۸، قانون آئین دادرسی کیفری سال ۱۳۷۸ نسبت به شرایط قضاتی که تصدی دادگاه های اطفال را به عهده می گیرند تصریحی ندارد.اما خوشبختانه، در لایحه تقدیمی قوه قضائیه (۱۳۸۲) مجدداً بر لزوم احراز شرایط اختصاصی و تکمیلی قضات دادگاه اطفال تأکید و توجه خاص گردید. ماده ۲ این لایحه قانونی مقرر می دارد: «قاضی دادگاه و دادسرای اطفال و نوجوانان را رئیس قوه قضاییه از بین قضاتی که شایستگی آنان

را برای این امر (با رعایت سن و جهات دیگر از قبیل تأهل و ترجیحاً داشتن فرزند، گذراندن دوره آموزشی و…) محرز بداند  با داشتن حداقل ۵ سال سابقه خدمت قضایی انتخاب می کند.» همچنان که مشاهده می شود این لایحه قانونی شرایط دقیق تری برای قضات دادگاه اطفال پیش بینی نموده است.[۵]

.[۱] مهرا، نسرین، «قوانین و مقررات کیفری ایران  در قبال اطفال و نوجوانان بزهکار حال و آینده»،فصلنامه الهیات و حقوق،  شماره ۲۰،۱۳۸۵،ص ۵۶-۵۰

[۲]. عباچی، مریم، «کودکان بزه دیده در فرایند کیفری»، ماهنامه تعالی حقوقی، شماره ۷و ۸ ، ۱۳۸۶، ص ۲۶

[۳]. شامبیاتی، هوشنگ، بزهکاری اطفال و نوجوانان، تهران، انتشارات ژوبین، ۱۳۸۰، ص ۵۳

.[۴] شاملو، باقر، عدالت کیفری و اطفال، تهران، انتشارات جنگل، چاپ اول، ۱۳۹۰، ص ۱۸۴

.[۵] همان، ص ۱۸۵

گفتار اول: حفظ حریم خصوصی اطفال و رعایت قواعد تفتیش و بازرسی

غیر علنی بودن محاکمه طفل، یک حق قانونی است که طفل در حین محاکمه از آن برخوردار می باشد. در کنوانسیون حقوق کودک سری بودن جلسات محاکمه طفل تأیید شده و مقرر گردیده که محرمانه بودن کامل موضوع در طول تمام مراحل دادرسی امری لازم است.[۱]

حفظ اسرار زندگی خصوصی و هویت طفل از حقوق مسلم او به شمار می آید که باید در تمام مراحل دادرسی محترم شمرده شود و از انتشار جریان دادرسی طفل در رسانه های گروهی و ارتباطات جمعی ممانعت به عمل آید.[۲]

در این خصوص در ماده ۲۲۵ قانون آیین دادرسی کیفری مقرر گردیده است: «رسیدگی به جرایم اطفال علنی نخواهد بود در دادگاه فقط اولیاء و سرپرستان قانونی طفل و وکیل مدافع و شهود و مطلعین و نماینده کانون اصلاح و تربیت که دادگاه حضور آنان را لازم بداند حاضر خواهند شد. انتشار جریان دادگاه از طریق رسانه های گروهی و یا فیلم برداری و تهیه عکس و افشای هویت و مشخصات طفل متهم ممنوع و متخلف به مجازات قانونی مندرج در ماده ۶۴۸ قانون مجازات اسلامی محکوم خواهد شد.» البته این ماده در لایحه رسیدگی به جرایم اطفال و نوجوانان به شرح ذیل تغییر یافته است: «دادگاه اطفال و نوجوانان به کلیه جرایم اطفال و نوجوانان با حضور دادستان یا نماینده او رسیدگی می نماید. در دادگاه اطفال و نوجوانان، والدین یا سرپرست اطفال و نوجوانان و وکیل مدافع و شاکی و اشخاصی که نظر آنان در تحقیقات مقدماتی جلب شده و شهود و مطلعان و نماینده کانون اصلاح و تربیت حاضر می شوند. حضور اشخاص دیگر در جلسه رسیدگی با  موافقت دادگاه بلامانع است.» انتشار جریان رسیدگی یا افشای هویت و مشخصات متهم به وسیله مطبوعات یا سایر رسانه های گروهی یا به هر طریقی دیگر ممنوع و متخلفان به مجازات ماده ۶۴۸ قانون مجازات اسلامی محکوم می شوند.[۳]

محدودیت های قانونی در فصل سوم از مواد ۹۶ الی ۱۱۱ قانون آیین دادرسی کیفری در این خصوص اعمال شده است. در همه آن ها چنانچه دلائل وظن قوی به کشف متهم با اسباب و آلات و دلائل جرم در منازل، اماکن و اشیاء مورد نظر باشد و یا اوراق و نوشته ها و اشیاء راجع به جرم بوده و یا به کشف جرم کمک نماید و یابرای امنیت کشور و احقاق حقوق اشخاص ضرورت داشته باشد با رعایت شرایطی دادگاه می تواند دستور تفتیش، بررسی و یا ضبط آنها را صادر نماید.[۴]

گفتار دوم: دستگیری برطبق ضوابط قانونی

از آن جا که درک کودکان و نوجوانان تحت پیگرد قضایی از کیفیت ارتباط بین تصمیمات اتخاذ شده مراجع قضایی وعملکرد خود در انطباق شخصیت آنان با ارزشهای جامعه اهمیت بسزایی دارد و گذشت زمان به لحاظ عقلی، روانی، عاطفی، و شرایط خاص اجتماعی موجب گسیختگی ارتباط مذکور می گردد (صندوق کودکان سازمان ملل متحد «یونیسف»، مجموعه مقررات بین الملل مربوط به دادرسی ویژه نوجوانان، ص ۱۳)، ماده ۲ از مجموعه حداقل قواعد استاندارد و سازمان ملل برای دادرسی ویژه اطفال و همچنین بندهای ۲ و۳  ماده ۴۰ پیمان حقوق کودک، صراحت و تأکید در اجتناب از تأخیر غیر ضروری در رسیدگی به پرونده اطفال و نوجوانان دارد. در حقوق ایران در مقررات ناظر به رسیدگی دادگاه های اطفال و نیز در لایحه پیشنهادی قانون تشکیل دادگاه اطفال و نوجوانان بجز در تبصره ماده ۱۵ این لایحه درخصوص معرفی بی درنگ طفل یا نوجوان پس از دستگیری در جرایم مشود توسط ضابطان دادگستری به قضات دادسرا یا دادگاه اطفال حسب مورد، اشاره ای نشده است.[۵]

[۱]. Convention   on the Rights of the Child. Art 40-(6-7)

[۲]. دانش، تاج زمان، دادرسی اطفال بزهکار در حقوق تطبیقی، تهران، انتشارات میزان، چاپ سوم، ۱۳۸۶، ص ۱۲۱

[۳]. ابراهیمی ورکیانی، فاطمه، حق دادرسی منصفانه کودکان در تعارض با قانون، تهران، انتشارات جاودانه، چاپ اول، ۱۳۸۹،ص ۱۴۶

[۴].  سلطان تویه، مهدی، مطالعه تطبیقی مقررات ناظر به دادرسی اطفال در حقوق ایران و اسناد بین المللی،پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرمشناسی، دانشگاه آزاد دامغان واحد علوم و تحقیقات، ۱۳۹۲، ص ۵۳

.[۵] مؤذن زادگان، حسنعلی، «دادرسی کیفری ویژه اطفال در حقوق ایران»، ندای  صادق، فصلنامه فقه و حقوق اسلامی، سال نهم، شماره ۳۳، ۱۳۸۳، ص۱۳۹

بند سوم: سیستم وحدت یا تعدد قاضی
از جمله تضمین های دیگری که در دادرسی اطفال بزهکار پیش بینی شده، این است که به منظور خارج کردن دادگاه و قضات تصمیم گیرنده از چهار چوب قالب های خشک حقوقی،  اکثر نظام های حقوقی تصمیم دادگاه را از محوریت قاضی خارج ساخته اند. در نظام کیفری اطفال بزهکار سیستم وحدت قاضی نفی شده و مبنای تصمیمات قضایی تعدد و کثرت آراءاست. حضور مشاورین و استفاده از نظریات کارشناسان غیر قضایی در دادگاه اطفال به منظور منعطف ساختن تصمیمات قضایی و منطبق ساختن آنها با عدالت و انصاف پیش بینی گردیده است.[۱] اگر چه در قانون فعلی مورد استناد در رسیدگی به جرایم اطفال (آئین دادرسی کیفری ۱۳۷۸) حضور مشاورین در اتخاذ تصمیمات قضایی مورد توجه و عمل قرار نگرفته است، اما در ماده ۲۲۲  ق.آ.د.ک جواز استفاده از نظریات کارشناسی متخصصین داده شده است. این ماده، مقرر می دارد: «چنانچه در باره وضعیت روحی و روانی طفل یا وی یا سرپرست قانونی او یا خانوادگی و محیط معاشرت طفل تحقیقات لازم باشد دادگاه می تواند به هر وسیله ای که مقتضی بداند آن را انجام دهد و یا نظر اشخاص خبره را جلب نماید.»
این خلاء قانونی در استفاده از سیستم تعدد قاضی یا استفاده از مشاورین در تصمیمات دادگاه اطفال به دلیل عدم استفاده از نظریات متخصصین و صاحب نظران حقوق کیفری اطفال در تدوین این قانون عارض شده است. در حالیکه، قانون قبلی مربوط به تشکیل دادگاه اطفال بزهکار مصوب ۱۳۳۸ در ماده ۳ استفاده از دو نفر مشاور در امور جنایی را پیش بینی می کرد. خوشبختانه در لایحه جدید قوه قضاییه (مهرماه ۱۳۸۲) در ماده یک  آمده است که: «دادگاه اطفال و نوجوانان از یک قاضی و دو مشاور تشکیل می شود.»[۲]
بند چهارم: مشارکت کارشناسان در تصمیم دادگاه
از جمله خصوصیات بارز حقوق کیفری اطفال، استفاده از نظریات کارشناسان و متخصصان غیر حقوقی در پروسه تصمیم گیری قضایی نسبت به اعمال بزهکارانه است. در  دهه های اخیر، که نهضت های فکری از جمله نهضت دفاع اجتماعی نوین به رهبری مارک آنسل تلاش نمودند تا حقوق کیفری را از چهار چوب های خشک حقوقی خارج ساخته و با بهره گیری از نتایج علمی در شاخه های علوم انسانی حقوق جزا را با انصاف و عدالت سازگار تر نمایند؛ استفاده از نظرات علمی و تخصصی کارشناسان غیر حقوقی در مراحل تصمیم گیری مورد توجه و تأکید قرار گرفت. ازجله حوزه هایی که در حقوق کیفری نه تنها جهت اجرای فرضیات علمی مورد توصیه قرار گرفت  بلکه با استقبال شایان توجه مواجه گردید، حقوق بزهکاری اطفال است. بدیهی است نقش نظرات فنی و تخصصی کارشناسان غیر حقوقی در تصمیمات دادگاه اطفال بر کسی پوشیده نیست[۳].
ابتکار شرکت قضات غیر حرفه ای (مشاورین و جلب نظرات کارشناسان در رشته های مختلف) در روند تصمیم گیری در حقیقت از فلسفه وجودی دادگاه اطفال نشأت می گیرد. وقتی قرار است هدف از تأسیس و تشکیل دادگاه اطفال، تعیین علت جرم و صدور تصمیماتی در جهت اصلاح، درمان و تربیت آنان باشد، لذا بهتر است که در تشکیل دادگاه از متخصصین امور تربیتی، اجتماعی و روانی نیز استفاده شود. اولین قدم در مسیر استفاده از متخصصین غیر حقوقی، استفاده از مشاور در دادگاه اطفال است. مشاورین باید اصولاً از افرادی صاحب نظر در مسائل کودکان و حتی الامکان با تخصص غیر حقوقی باشند.

قانون تشکیل دادگاه اطفال مصوب ۱۳۳۸ منحصراً در امور جنایی حضور دو نفر مشاور را در تشکیل جلسه دادرسی ضروری می دانست (ماده سوم).  در قانون آئین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸ این ضرورت، مسکوت و مغفول باقی ماند اگر چه بر حسب اقتضا، استفاده و ارجاع به نظریات کارشناسان متخصص مورد پیش بینی قرار گرفته است[۴].
در لایحه جدید قانون تشکیل دادگاه اطفال و نوجوانان (۱۳۸۲) در ماده یک به ترکیب دادگاه اطفال و نوجوانان می پردازد که از یک قاضی و دونفر مشاور تشکیل می شود.با توجه به اینکه حکم این ماده اطلاق دارد، در صورت تصویب این لایحه، دادگاه اطفال در مورد کلیه جرایم با حضور دو نفر مشاور تشکیل می گردد. در پاراگراف دوم  از ماده ۲ این لایحه مقرر شده است که: «مشاوران از بین شخصیت های علمی، فرهنگی، دانشگاهی، اداری اعم از شاغل یا باز نشسته یا معتمدان محل که به امور اطفال  و نوجوانان آشنا هستند و آگاهی و تجربه کافی داشته باشند، انتخاب می شوند.»[۵]
.[۱] همان، ص ۱۸۶
.[۲] همان، ص ۱۸۶
[۳]. همان، ص ۱۸۷-۱۸۶
 
[۴] همان، ص ۱۸۷
[۵] همان، ص ۱۸۷

فوق، در این فصل اهم اصول و قواعد ناظر به کشف، تعقیب جرم و تحقیقات مقدماتی را در دو مبحث مطرح می نماییم.

مبحث اول: اصول ناظربه کشف و تعقیب جرم

کشف جرم از جمله وظایف سازمانی ضابطین قضایی است که بلافصله بعد از اطلاع از وقوع جرم باید اقداماتی را که برای حفظ آثار و علایم جرم و جلوگیری از فرار یا اختفای متهم ضروری است، انجام داده و مراتب را به مقام قضایی صالح گزارش نماید. برخورد نیروهای پلیس یا ضابطین قضایی در مرحله کشف جرم  با متهمین یا مظنونین از اهمیت بسیار بالایی برخوردار است. چرا که، پلیس نخستین نهادی است که پس از کشف جرم با کودک مواجه می شود. بنابر این، مداخله پلیس آموزش دیده  به ویژه استفاده از پلیس زن در برخی از موارد، به جهت نوع ارتباط عاطفی که با کودک دارد  اولین گام جهت اجرای عدالت محسوب می شود. بلافاصله بعد از کشف جرم، بازجویی مقدماتی، حفظ آثار و دلایل جرم، جلوگیری از فرار و مخفی شدن متهم و پیشگیری از بروز آسیب به کودک بزه دیده از وظایف اصلی پلیس به شمار می رود[۱]. همچنان که مشاهده شد مصالح متعدد کودک و اقتضائات اجتماعی حکم می کند که دادرسی اختصاصی برای کودکان در نظر گرفته شود. به موازات آن یکی از ابزار های مهم موفقیت در وصول به اهداف حقوق کیفری کودکان، مرحله کشف و تعقیب جرم محسوب می شود که بر عهده ضابطین قضایی است. لذا پیوسته از جانب صاحب نظران، این پیشنهاد ارائه و پیگیری شده است که در حوزه بزهکاری اطفال نیز از پلیس اختصاصی اطفال برخوردار شویم. پلیس ویژه اطفال با دریافت آموزش ها و ورزیدگی های فنی و تخصصی می تواند نقش مهمی را در پیشگیری اطفال از بزهکاری ایفا نماید. سازمان ملل نیز در قواعد معروف به بیجینگ توجه خاصی را به این موضوع معطوف ساخته است. در بند ۱ ماده ۱۲ این مقررات بیان می دارد: «افسران پلیس که غالباً  یا منحصراً به امور نوجوانان می پردازند یا عمدتاً به پیشگیری از جرم نوجوانان مشغولند، برای آنکه وظایف شان را به بهترین نحو انجام دهند، باید به شیوه خاصی آزموده و ورزیده شوند. در شهر های بزرگ، باید واحد های پلیسی خاصی برای این منظور تأسیس نمود.»

ضابطین قضایی در امور نوجوانان باید وظیفه اولیه خویش را در پیشگیری از ارتکاب جرم متمرکز نمایند و از برخورد های تند و خشن و یا ارسال کودکان در هرمورد به دادسرا و دادگاه حتی الامکان خودداری نمایند. این نوع جهت گیری در سیاست اتخاذی نسبت به نوجوانان در حقیقت نوعی قضازدایی محسوب می گردد[۲].

در مرحله انجام تحقیقات مقدماتی نیز که پلیس با متهم یا مظنون برخورد نزدیک دارند نه تنها از رفتار های تند و مغایر با اصول انسانی از قبیل شکنجه و اخذ اقرار همراه با اذیت و آزار باید پرهیز نمایند بلکه نوع برخورد ها باید با آثار آموزشی و اصلاحی بر روی متهمین همراه باشد. از این رو، به دلیل کاهش آثار سوء رفتار ضابطین قضایی در مرحله کشف و تعقیب و مراحل تحقیق بر روی بزهکاران نوجوان، نظام های حقوقی به موازات آموزش نیروهای ضابط، به راه حل دیگری نیز متوسل شده اند، از جمله این راه حل ها یکی، حذف یا کاهش اختیارات فوق العاده نیروهای ضابط است و دیگر اینکه، اقدام نیروهای ضابط تحت کنترل و نظارت مستقیم دادگاه اطفال انجام پذیرد. قانون گذار ایران در بسیاری موارد، اختیارات ضابطین را به دادگاه و شخص قاضی رسیدگی کننده واگذار نموده است تا حتی الامکان، روش های قانونمندتر و صحیح تری را در  برخورد با بزهکاران نوجوان به کار  گیرد. در همین راستا، ماده ۲۲۱ ق.آ.د.ک مقرر می دارد:درجرائم اطفال، رسیدگی مقدماتی اعم از تعقیب و تحقیق با رعایت مفاد تبصره ماده ۴۳ (جرائم مشهود) توسط دادرس و یا به درخواست او توسط قاضی تحقیق انجام می گیرد. دادگاه ها کلیه وظایفی را که برابر قانون بر عهده ضابطین می باشد رأساً به عمل خواهد آورد.[۳]

.[۱] عباچی، مریم، «پیشگیری از بزه دیدگی مکرر کودکان با تاکید بر نقش پلیس در پیشگیری از تکرار جرم و بزه دیدگی»، مجموع مقالات نخستین همایش ملی پیشگیری از جرم، ۱۳۸۸، ص ۴۰۶

.[۲] شاملو، باقر، عدالت کیفری و اطفال، تهران، انتشارات جنگل، چاپ اول ، ۱۳۹۰، ص۱۹۸-۱۹۷

.[۳] همان، ص ۱۹۸

مبحث دوم: اصول ناظر به تحقیقات مقدماتی

به محض این که کودک مجرم توسط پلیس یا مقامات انتظامی دیگر به دادگاه اطفال اعزام گردید، قاضی دادگاه اطفال به تشکیل پرونده برای او مبادرت می نماید. در این پرونده تمام دلایل و مدارک جرم جمع آوری و قید می گردد. هرگاه دادخواست یا شکایتی هم از شاکی خصوصی رسیده باشد، ضمیمه  پرونده خواهد شد. معمولاً در اکثر کشورهای اروپائی قاضی اطفال پرونده را پس از تکمیل به دفتر دادگاه می فرستد و دستور تحقیقات اجتماعی را در اطراف خانواده مجرم، نحوه تحصیلات، چگونگی گذراندن اوقات فراغت، سوابق اخلاقی و روانی، دوستان و معاشرین او و نظایر اینها صادر می کند. این گونه تحقیقات غالباً به وسیله دستگاهها و افراد وابسته به دادگاه اطفال، نظیر مددکاران اجتماعی، مددیاران یا افرادی که داوطلبانه و به طور افتخاری با دادگاههای اطفال همکاری می کنند، انجام می گیرد. قاضی اطفال در مرحله تحقیق می تواند از شهود و شاکی خصوصی نیز سئوالاتی برای روشن شدن مسئله و تکمیل پرونده بنماید. باید دانست که تحقیق و رسیدگی در دادگاه اطفال مشمول مقررات آیین دادرسی کیفری نبوده و از این لحاظ دست قاضی اطفال  برای رسیدگی کاملا باز است و می تواند با سهولت بیشتری مسائل مرجوعه را حل و فصل نماید. در بعضی از کشورها نیز مسئله بازجویی از کودکان مجرم به وسیله پلیس اطفال انجام می شود. البته پلیس مذکور نیز در این گونه موارد تحت نظر قاضی اطفال انجام وظیفه خواهد کرد.[۱]

مرحله بازجوئی مقدماتی یکی از مهمترین مراحل رسیدگی به پرونده خردسالان می باشد. در این مرحله، در حقیقت اولین پایه و سنگ بنای پرونده جزائی طفل گذاشته می شود. زیرا طفل یا نوجوان ناسازگار برای اولین بار با دستگاه قضایی یا پلیس برخورد می نماید. چه بسا بر اثر ترس و رعبی که در این گونه مواقع دامنگیر اطفال می شود، آنان نتوانند به طور شایسته به شرح واقعه پرداخته و از بی گناهی خود دفاع نمایند.

بنابراین از لحاظ روانی، این مرحله مقدماتی واجد اهمیت خاصی است که باید بدان توجه کافی مبذول گردد. روی همین اصل در اکثر کشورهای جهان سازمانی به نام «سازمان پلیس اطفال» تشکیل شده است که اعضای آن با اصول علمی نوین به این گونه تحقیقات مقدماتی دست می زنند.

همان طوری که می دانیم، اکثریت کودکان و نوجوانانی که برای اولین بار تحت عنوان «متهم» به دادگاه اطفال اعزام می شوند، ذاتاً افرادی هستند که قابلیت اصلاح را از هر جهت دارا می باشند.[۲]

تنها معدودی از این گونه متهمین دارای سوابق کیفری بوده و به اصطلاح در شمار سابقه داران یا «مرتکبین تکرار جرم» قرار دارند.

بنابراین قاضی اطفال یا مسئولان دستگاههای تحقیقاتی و کلیه کسانی که برای اولین بار با چنین کودکان یا نوجوانان خاصی برخورد می کنند، باید با کمال رأفت و مهربانی با آنان رفتار نموده و درصدد جلب اعتماد آنان برآیند.

در این مورد لازم است قاضی خردسالان با خوش بینی و حسن نیت اقدام نموده و سعی کند که علت سقوط طفل را به ورطه فساد و تباهی کشف نماید. البته در چنین صورتی قاضی با سهولت بیشتری خواهد توانست دستور متناسب جهت اصلاح و تربیت مجدد طفل و نجات او از ورطه فساد، صادر نماید. غالباً برای این گونه مجرمین خردسال که هنوز از زندگی شرافتمندانه فاصله چندانی نگرفته و خیلی دور نشده اند یک توبیخ و سرزنش بجا، توأم با نصیحت دلسوزانه آنچنان مؤثر خواهد بود که ممکن است یک حکم «محکومیت به زندان» در مورد مجرمین سابقه دار این تأثیر را نداشته باشد.[۳]

.[۱] همان، ص ۴۹

.[۲] همان، ص ۵۰-۴۹

.[۳] همان، ص ۵۰

گفتار اول: منع دخالت ضابطین دادگستری

در جرایم مشهود، هرگاه مرتکب طفل یا نوجوان باشد، ضابطان دادگستری مکلفند نسبت به حفظ آلات و ادوات و آثار و علائم و دلایل جرم اقدام نمایند، لکن اجازه تحقیقات مقدماتی از طفل را نداشته و در صورت دستگیری وی نیز موظفند متهم را بی درنگ حسب مورد به دادسرا یا به دادگاه اطفال و نوجوانان تحویل دهند. انقضاء وقت اداری و نیز ایام تعطیل مانع از رجوع به دادسرا یا دادگاه اطفال و نوجوانان نخواهد بود.[۱]

در صورت تصویب این قانون، محرز است که کودک یا نوجوان مرتکب پس از دستگیری بلافاصله باید به دادسرا یا دادگاه ارجاع داده شود. اما در خصوص ضابطان دادگستری ظاهراً بر طبق روال گذشته همان ضابطان مذکور در ماده ۱۵ آیین دادرسی کیفری هستند و هیچ گونه تکلیف قانونی بر لزوم استفاده از ضابطان ویژه اطفال و نوجوانان بزهکار مقرر نشده است. در حال حاضر، بر اساس ماده ۲۲۱ قانون آیین دادرسی کیفری که مقرر می دارد: «در جرایم اطفال رسیدگی مقدماتی اعم از تعقیب و تحقیق با رعایت مفاد تبصره ماده ۴۳ توسط دادرس و یا به درخواست او توسط قاضی تحقیق انجام می گیرد. دادگاه کلیه وظایفی را که برابر قانون برعهده ضابطین می باشد رأساً به عمل خواهد آورد». لذا بر اساس این ماده کلیه وظایف ضابطین به دادگاه محول گردیده است ولی متأسفانه در عمل، انجام وظایف نیروی انتظامی توسط قاضی دادگاه به ویژه در جرایم مشهود و یا در مواقعی که طفل فاقد سرپرست و خانواده می باشد و یا نسبت به اجرای دستور مقام قضایی تمکین نمی کند، امکان پذیر نیست و دادگاه اجباراً بایستی از نیروی انتظامی استمداد بطلبد. لازم به ذکر است با توجه به تبصره ۱ ماده ۲۱۹ که طفل را کودک زیر سن بلوغ شرعی می داند، در رابطه با دختر زیر ۹ سال و پسر زیر ۱۵ سال رسیدگی با دادگاه و دختر ۹ – ۱۸ سال و پسر ۱۵ – ۱۸ سال رسیدگی مقدماتی برعهده دادسرا می باشد.[۲]

هر چند که با تصویب قانون حفظ حقوق شهروندی رسیدگی به جرایم کلیه اطفال تا سن ۱۵ سال ارتقا پیدا کرده است و این یکی از تدابیر هوشمندانه قانون گذار در جهت حفظ منافع کودکان به شمار می رود.

در خصوص انجام بازجویی توسط قاضی تحقیق در کنار قاضی دادگاه که در ماده ۲۲۱ پیش بینی شده است، متأسفانه این تدبیر خلاف امر تخصصی نمودن دادرسی اطفال می باشد. زیرا قضات تحقیق عمدتاً به دلیل تازه کار بودن  و فقدان تجربه صرفاً به عنوان یک ضابط و به تبع دستورات و نظارت مقام قضاء عمل می کند و قطعاً از دقایق و ظرایف روحی و روانی اطفال مطلع نمی باشد و نمی تواند ضمن ایجاد رابطه لازم با اطفال، از وی شناخت و معرفت کافی تحصیل و درنتیجه نقشی در بازسازی آنان ایفاء نمایند. دخالت دادرس بعد از قاضی تحقیق نیز به نوعی دیگر مشکل آفرین است، زیرا مقام اخیر بعد از انجام تحقیقات توسط قاضی تحقیق به عنوان شخص دیگر وارد صحنه دادرسی می شود و بدون آنکه بستر لازم برای ایجاد رابطه واقعی با طفل فراهم گردد بر اساس حقایق صوری مصرحه در اوراق پرونده، روابط دو طرف برقرار می گردد.بر اساس ماده ۹ لایحه رسیدگی به جرایم اطفال و نوجوانان در معیت دادگاه های اطفال و نوجوانان به سرپرستی یکی از معاونان دادستان و در صورت لزوم یک یا چند دادیار و بازپرس دایر میگردد. تعقیب و تحقیق راجع به جرایم اطفال و نوجوانان جزء در موارد مندرج در ماده ۱۴ این قانون که مستقیماً توسط دادگاه به عمل می آید، از سوی دادسرا بر طبق این قانون انجام می شود. [۳]

براساس ماده ۱۴ مقرر گردیده است کلیه اقدامات اعم از تعقیب، تحقیق و رسیدگی به جرایم اطفال و نوجوانان به شرط آنکه مجازات قانونی آنها فقط حبس کمتر از سه سال بوده و یا جرم از نوع منافی عفت باشد، رأساً توسط دادگاه اطفال و نوجوانان به عمل می آید و دادگاه مذکور کلیه وظایفی را که بر طبق قانون به عهده ضابطان دادگستری و دادسرا است انجام می دهد.

همچنین ماده ۱۹ قانون مذکور تصریح می دارد: پس از پایان تحقیقات مقدماتی چنانچه عمل انتسابی جرم نباشد یا دلایل کافی بر توجیه اتهام وجود نداشته باشد و یا متهم به دلایل قانونی دیگر قابل تعقیب نباشد، دادسرا یا دادگاه اطفال و نوجوانان حسب مورد قرار منع یا موقوفی تعقیب صادر می نماید و در غیر این صورت، چنانچه موضوع بدواً در دادسرا مطرح گردیده باشد پرونده با صدور کیفر خواست به دادگاه، اطفال و نوجوانان ارسال می شود. بنابراین با توجه به موارد پیش بینی شده در لایحه، در صورت

تصویب و اجرای آن، سیستم قضایی ایران در خصوص اطفال گامی مؤثر در تحقق دادرسی منصفانه کودکان معارض با قانون بر خواهد داشت.[۴]

.[۱] لایحه رسیدگی به جرایم اطفال و نوجوانان ماده ۱۴٫

.[۲] ابراهیمی ورکیانی، فاطمه، حق دادرسی منصفانه کودکان در تعارض با قانون، تهران، انتشارات جاودانه، چاپ اول، ۱۳۸۹، ص ۷۵

.[۳] همان، ص ۷۶ -۷۵

[۴]. همان، ص ۷۶

گفتار پنجم: اعمال تدابیر جایگزین تعقیب

مطابق ماده ۴۰ بند ۳ ب پیمان نامه حقوق کودک، با متهم خردسال حتی الامکان باید بدون توسل به دادرسی های قضایی برخورد کرد. البته مسلم است که هرگز نمی توان همیشه و در تمام موارد از نظام قضایی و دادرسی پرهیز نمود. مخصوصاً در جرایم سنگین مانند قتل، سرقت مسلحانه و  امثال آن، جامعه ناگزیر از طرح قضیه در مرجع قضایی است. لیکن در برخی از نظام های حقوقی، چنانچه متهم خردسال به جرم ارتکابی اعتراف نماید و فاقد پیشینه کیفری باشد (در صورتی که جرم ارتکابی از درجات سبک محسوب شود) شیوه های خاصی مورد عمل است: در برخی از استان های فرانسه، روشی توسط دادگاه ویژه نوجوانان مورد آزمایش قرار گرفته که تا حدودی نتایج مطلوبی را در پی داشته است. این روش شامل ملاقات، بین نماینده ای از طرف دادگاه با متهم خردسال یا والدین اوست. در طول مصاحبه، متهم نوجوان با اتهام خود و نیز رأی احتمالی دادگاه آشنا می شود. علاوه بر آن به والدین یا سرپرست متهم نیز برای مراقبت فرزندانشان تذکر و توصیه لازم داده می شود.[۱]

شیوه دیگری که تا حدود زیادی پیشرفته و موفق محسوب است عبارت از این است که متهم خردسال یا نوجوان قبل از حضور در دادگاه توسط مددکار اجتماعی به یک سیستم سازمان یافته ای معرفی می گردد. این امر با حصول شرایط زیر در مورد متهم اجرا خواهد شد:

۱- فاقد سابقه کیفری باشد.

۲- جرم خود را قبول نماید.

۳-رضایت شاکی یا زیان دیده را جلب کند.

۴- آمادگی خود را برای همکاری با این سیستم کتباً اعلام نماید.

در این صورت دادگاه یا قاضی مربوط، موقتاً از تعقیب وی صرف نظر می کند. چنانچه متهم دوره آموزش مهارت های زندگی گروهی را با مشاوره و ارشادات مددکار با موفقیت به پایان برساند سابقه مذبور حذف می گردد. در غیر این صورت متهم ناگزیر از حضور در دادگاه است. نمونه بارز این طرح در ویندهوک (نامیبیا) اجراء شده و نتایج موفقیت آمیزی را در پی داشته است.[۲]

روش دیگری در اسکاتلند به مورد اجرا گذارده شده که مربوط به متهمان زیر ۱۸ سال می باشد: متهم به جای حضور در دادگاه کیفری، در جلسات هیأتی مرکب از افراد آموزش دیده حاضر می شود. هیأت مذبور بعد از بررسی مورد، مشورت با خانواده متهم، مددکار اجتماعی، معلمان و تماس با شخص متهم، تصمیماتی را اتخاذ می کند. امکان تقاضای تجدید نظر از تصمیمات هیأت در دادگاه وجود دارد. در بعضی از شهر های استرالیا نیز طرحی تحت عنوان «برنامه هشدار به نوجوانان» ابداع  شده که به وسیله آن پلیس اکثر بزهکاران خردسال و نوجوان را به هیأت حل اختلاف مشتمل بر زیان دیده، شخص متهم و خانواده او، مددکار اجتماعی و چند کارمند از بین ضابطین قضایی واگذار می کند. تصمیمات این هیأت لازم الاجراست. طرح های مشابه ای در فلیپین و تعدای از کشور های آمریکلای لاتین و آفریقای جنوبی به مورد اجرا گذارده شده که ظاهراً دارای نتایج مثبتی بوده است.[۳]

هدف اصلی از ارایه برنامه ها و طرح های مذبور یا شیوه های جایگزین دادرسی، حفظ حقوق و شخصیت خردسالان از هر نوع آسیب می باشد. همچنان که برخورد خردسالان با سازمان های انتظامی و پلیس مخصوصاً بازداشت موقت در زندان  روح و روان آنان را جریحه دار می سازد، تماس با سازمان قضایی، دادگاه و محاکمه نیز این جراحت را تشدید می کند. لذا شیوه جایگزین دادرسی برای خردسالانی که تحت تعقیب کیفری قرار می گیرند به شرط نداشتن پیشینه کیفری، ندامت از عملکرد و در جرایم

غیر جنایی بسیار مفید خواهد بود.[۴]

[۱]. صلاحی و امامی نمینی، جاوید و محمود، دادرسی اطفال و نوجوانان بزهکار، تهران، انتشارات میزان، چاپ اول، ۱۳۸۹، ص ۲۹

[۲] دایجست، اینوچنتی، دادرسی ویژه نوجوانان، یونیسف، ۱۹۹۸، شماره ۳

.[۳] همان، شماره ۳

[۴]. صلاحی و امامی نمینی، جاوید و محمود، دادرسی اطفال و نوجوانان بزهکار، تهران،انتشارات میزان، چاپ اول، ۱۳۸۹، ص ۳۰

گفتار دوم: تفهیم سریع اتهام به طفل یا والدین یا سرپرست قانونی

براساس ماده ۱۴ میثاق حقوق مدنی و سیاسی و ماده ۴۰ میثاق حقوق کودک هر کودک معارض با قانون حق دارد به سرعت و مستقیماً و در موارد مقتضی از طریق والدین یا سرپرستان قانونی خود، از اتهامات وارده علیه خود اطلاع یابد.باتوجه به اینکه در برخی جرایم، کودک معارض با قانون، بدون ارجاع به دادسرا مستقیماً به دادگاه فرستاده می شود لذا چنانچه پلیس قضایی در امر تفهیم اتهام کوتاهی کرده باشد بر قاضی تکلیف است که بلافاصله کودک را از اتهام وارده بر وی آگاه نماید. امر مهم آگاه شدن کودک معارض با قانون از موضوع اتهام است که باید به گونه ای صورت پذیرد که متهم بتواند از خود دفاع و به اتهامات وارد بر خود پاسخ دهد[۱].

همان طور که در ماده ۴۰ کنوانسیون حقوق کودک محرز است در تفهیم اتهام، اصل بر آگاه نمودن خود کودک معارض با قانون است و آگاه نمودن وی از طریق والدین یا سرپرستان قانونی فرع محسوب می شود و چنانچه شرایط ایجاب کند امکان پذیر می باشد.لذا کمیته حقوق کودک تأکید می کند که اطلاع دادن به والدین یا قیم قانونی نباید جایگزین اطلاع دادن به کودک شود. کمیته از مقامات قضایی می خواهد که اطلاع دادن به کودک و تفهیم اتهام به وی را به والدین یا سرپرست قانونی و مشاورین کودک واگذار نکنند. زیرا تفهیم اتهام جزء وظایف و مسئولیت های مقامات قانونی و قضایی همچون پلیس و قاضی می باشد، به نحوی که آنها باید اطمینان حاصل کنند که کودک از هر اتهامی که علیه او مطرح شده است کاملاً آگاه شده است.کمیته اذعان می دارد که بهترین حالت ممکن آن است که هم به کودک و هم به والدین یا قیم قانونیش اطلاعات لازم در مورد اتهامات وارده ونتایج حاصل از اثبات مجرمیت ارائه شود. سایر جزئیات مسئله تفهیم اتهام از قبیل تسریع این امر، اطلاع به نحو کامل و دقیق و اطلاع به زبان قابل فهم برای کودک معارض با قانون  باید به دقت رعایت شود.[۲]

گفتار سوم: محدودیت تحت نظر قرار دادن طفل

توجه به این نکته ضروری است که قاضی دادگاه اطفال به هیچ وجه نباید امکان آلودگی اطفال و نوجوانان تحت بازداشت موقت را به بزهکاری نادیده بگیرد. در شرایطی که خطرات و مضرات بازداشت موقت و حبس برای بزرگسالان جدی قلمداد گردیده و توصیه به اتخاذ واکنش های جایگزین حبس بطور روز افزون تکرار می شود، این خطرات و مضرات در مورد کودکان و نوجوانان به مراتب بیشتر احساس می شود. لذا قضات دادگاه اطفال و نوجوانان به منظور در اختیار داشتن ایشان در طول جریان تحقیقات و دادرسی باید به روش های جایگزین تمسک جویند. اقداماتی از قبیل سپردن به والدین یا سرپرستان قانونی و در صورت فقدان یا عدم صلاحیت آنان به اشخاص دیگر با تعهد معرفی کردن در صورت نیاز به حضور نزد مقامات قضایی، نگهداری در محیط آموزشی و درنهایت اخذ التزام به قید وجه التزام، اخذ کفیل به قید وجه الکفاله، سپردن وثیقه از ناحیه والدین یا سرپرستان قانونی یا اشخاص دیگر برای منظور فوق می تواند راهکارهایی مناسب برای جلوگیری از مضرات بازداشت موقت اطفال و نوجوانان باشد. [۳]

گفتار چهارم: منع شکنجه

بر اساس اصل ۳۸ قانون اساسی هر گونه شکنجه برای گرفتن اقرار و کسب اطلاع، ممنوع است. برای ضمانت این اصل در ماده ۵۷۸ قانون مجازات اسلامی مقرر شده است: هر یک از مستخدمین و مأمورین قضایی و یا غیر قضایی دولتی برای اینکه متهمی را مجبور به اقرار کند او را اذیت و آزار بدنی نماید، علاوه بر قصاص و پرداخت دیه، حسب مورد به شش ماه تا سه سال محکوم می گردد.علاوه بر موارد مربوط به پرهیز از روابط غیر انسانی و شکنجه در خصوص لزوم بهره مندی کودک از

شرایط مناسب، براساس آیین نامه کانون اصلاح و تربیت مدیر کانون موظف است تصمیمات دادگاه اطفال را به موقع به اجرا گذاشته و نسبت به اجرای برنامه های ورزشی، تربیت اخلاقی، آموزش علمی، تعلیم حرفه به اطفال و وضع غذا، بهداشت و خواب آنها مراقبت به عمل آورد.[۴]

.[۱] همان، ص ۷۵

.[۲]  همان، ص ۷۶

.[۳] مؤذن زادگان، حسنعلی، «دادرسی کیفری ویژه اطفال در حقوق ایران»، ندای صادق، فصلنامه فقه و حقوق اسلامی، سال نهم، شماره ۳۳، ۱۳۸۳، ص۱۲۸

.[۴] ابراهیمی ور کیانی، فاطمه، حق دادرسی منصفانه کودکان در تعارض با قانون، تهران، انتشارات جاودانه، چاپ اول، ۱۳۸۹، ص۹۱-۹۰

گفتار پنجم: اصول احضار، جلب و بازجوئی

در حقوق کیفری عمومی یکی از وظایف مهم ضابطین قضایی در فرایند دادرسی کیفری، موضوع ابلاغ اوراق قضایی به ویژه جلب و احضار متهمین است. در حقوق کیفری اطفال با این مهم نیز با ظرافت و فلسفه خاصی برخورد شده است. ماده ۲۲۳ ق.آ.د.ک در این زمینه مقرر می دارد: «احضار طفل برای انجام تحقیقات مقدماتی و رسیدگی در هر مورد از طریق ولی یا سرپرست او به عمل می آید، در صورت عدم حضور برابر مقررات این قانون جلب خواهند شد. این امر مانع از احضار و جلب طفل توسط دادگاه نمی باشد.» بنابراین، در مورد جرایم اشخاص کمتر از ۱۸ سال نمی توان آنها را مستقیماً به دادگاه یا دادسرا احضار یا جلب نمود و ضرورت رعایت تشریفات خاص که ابلاغ از طریق ولی یا سرپرست قانونی طفل است، لازم و ضروری است. در مورد جرایم مشهود نیز ضابطین قضایی موظفند بلافاصله طفل دستگیر شده را مستقیماً به دادسرا یا دادگاه اطفال اعزام دارند. اختیار نگهداری حداکثر ۲۴ ساعت در مورد اطفال بزهکار مصداق نخواهد داشت.[۱]

گاهی اوقات قاضی دادگاه اطفال ضمن بازجوئی از تبهکار جوان به پاره ای مسایل خانوادگی و مشکلات داخلی مربوط به زندگی او پی می برد. این مسأله از لحاظ انسانی واجد اهمیت بوده و لازم است در این مورد نیز تدابیر مقتضی اتخاذ نموده و راه حل صحیح برای رفع مشکل را خارج از متن برگزیند. از آن جمله است هنگامی که قاضی متوجه شود که پدر و مادر طفل دچار اختلاف خانوادگی و ناسازگاری با یکدیگر می باشند. همچنین هنگامی که پدر و مادر و یا یکی از آنها  به الکل یا مواد مخدر و یا قماربازی معتادند و در نتیجه وقت کافی برای رسیدگی به امور مربوط به طفل خود را ندارند. همچنین هنگامی که قاضی اطفال ضمن بازجوئی متوجه شود که طفل، سرپرست دلسوز و یا زندگی خانوادگی سالمی ندارد. فرضاً ممکن است بر اثر فوت یا زندانی شدن پدر و مادر کودک، امر تربیت و مراقبت از طفل را اقوام دور یا همسایگانی بر عهده گرفته باشند که شایستگی یا صلاحیت کافی در این مورد ندارند. مثال بارز این مورد آن است که بر اثر فقدان پدر و مادر، تربیت طفل بر عهده عمو، عمه و یا دایی او گذاشته می شود و اینان یا بر اثر عدم بضاعت مادی و یا به واسطه سهل انگاری و یا سوء نیت، طفل را به مدرسه نمی فرستند و به کار کردن در منزل، پادویی در مغازه ها و یا انجام کارهای ناشایسته و موهنی نظیر سرقت و قاچاق فروشی می گمارند.[۲]

یک مورد تأسف آور هنگامی است که پدر و مادر طفل، خودشان از جمله مجرمین سابقه دار و به اصطلاح «حرفه ای» باشند که طبعاً کودک خردسال خود را نیز به راه ناشایسته ای که خود در پیش دارند کشانده و از وجود وی در این راه سوء استفاده خواهند کرد. معمولاً در مورد اطفالی که پدر و مادرشان در امر قاچاق یا خرید و فروش مواد مخدر فعالیت دارند، چنین وضعی پیش می آید. در چنین مواردی وظیفه دادرس دادگاه آن است که هرچه زودتر طفل را از محیط ناسالم زندگی قبلی دور نموده و به یک محیط سالم جهت نگهداری و تربیت مجدد بسپارد.[۳]

.[۱] شاملو، باقر، عدالت کیفری و اطفال، تهران، انتشارات جاودانه ، چاپ اول، ۱۳۹۰، ص ۱۹۳- ۱۹۲

.[۲] امامی نمینی و صلاحی، محمود و  جاوید، دادرسی اطفال و نوجوانان بزهکار، جلد اول، تهران، انتشارات میزان، چاپ اول، ۱۳۸۹، ص ۴۹

.[۳]  همان، ص ۵۲

گفتار ششم: اخذ آخرین دفاع

بند ط ماده ۳ قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مقرر می دارد: هرگاه در جرایم موضوع صلاحیت دادگاه کیفری استان تا چهار ماه و در سایر جرایم تا دو ماه به علت صدور قرار تأمین، متهم در بازداشت به سر برد و پرونده اتهامی او منتهی به تصمیم نهایی در داسرا نشده باشد مرجع صادر کننده قرار مکلف به فک یا تخفیف قرار تأمین متهم می باشد مگر آنکه جهات قانونی یا علل موجهی برای بقاء قرار تأمین صادر شده وجود داشته باشد که در این صورت با ذکر علل و جهات مزبور قرار ابقا می شود. بنابراین به استناد این ماده زمان معقول برای بازداشت موقت برای جرایم موضوع صلاحیت دادگاه کیفری استان چهار ماه و برای سایر جرایم دو ماه است که در برخی موارد قابل افزایش می باشد. در خصوص ارجاع متهمی که در بازداشت موقت به سر می برد به نزد قاضی برای محاکمه در دادگاه در مدت معقول، مقررات داخلی ساکت است و محدودیت زمانی در کل وجود ندارد. براساس بندک ماده ۳ قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب هرگاه تحقیقات پایان یافت، بازپرس پس از استماع آخرین دفاع و اظهار عقیده، خود پرونده را به نزد دادستان فرستاده، و او ظرف ۵ روز از تاریخ وصول پرونده باید نظر خود را اعلام نماید.[۱]

در تبصره ۳ ماده ۳۳ قانون مجازات عمومی مصوب سال ۱۳۵۲ مقرر شده بود که: «در جریان تحقیقات مقدماتی، دادگاه متهمین بین ۶ تا ۱۲ سال تمام را به ولی یا سرپرست می سپارد با قید التزام به این که هروقت حضور طفل لازم باشد، او را معرفی کند و الاّ وجه التزام به دستور دادگاه وصول خواهد شد در مورد متهمین بین ۱۲ تا ۱۸ سال تمام دادگاه به تشخیص یا به ترتیب فوق اقدام و یا از متهم تأمین کفیل اخذ می شود. هرگاه جرم از درجه جنایت باشد دادگاه می تواند متهم را با صدور قرار بازداشت موقت در دارالتأدیب توقف نماید». نظر به این که در قانون آئین دادرسی کیفری جدید دادگاه اطفال فقط حق رسیدگی به جرائم اطفالی را دارد که به حد بلوغ شرعی نرسیده باشند و در واقع اطفال بزهکار به گروههای مختلف تقسیم نشده اند، لذا ترتیب احضار اطفال بزهکار به دادگاه جهت انجام تحقیقات تغییر پیدا کرده بدین ترتیب که:

اولاً: احضار طفل برای انجام تحقیقات مقدماتی و رسیدگی در هر مورد از طریق ولی یا سرپرست او به عمل می آید، در صورت عدم حضور برابر مقررات این قانون جلب خواهند شد. این امر مانع از احضار و جلب طفل توسط دادگاه نمی باشد. (ماده ۲۲۳)[۲]

البته قابل یاداوری است که در ماده ۲۸۶ قانون آئین دادرسی کیفری جدید آمده است که: علاوه بر موارد مذکور در ماده (۳۰۲) این قانون، در جرایم تعزیری درجه پنج و شش نیز، تشکیل پرونده شخصیت در مورد اطفال و نوجوانان الزامی است.

ثانیاً: در جریان تحقیقات چنانچه ضرورتی به نگهداری طفل نباشد، برای امکان دسترسی به او و جلوگیری از فرار یا پنهان شدن وی با توجّه به نوع و اهمیّت جرم و دلایل آن، حسب مورد با رعایت مقررات مذکور در مبحث دوم از فصل چهارم باب اول این قانون یکی از تصمیمات زیر اتخاذ خواهد شد:

الف-  التزام ولی یا سرپرست قانونی طفل یا شخص دیگری به حاضر کردن طفل در موارد لزوم، با تعیین وجه التزام، اعتبار افراد مذکور باید احراز گردد.

ب- ولی یا سرپرست طفل یا شخص دیگری برای آزادی طفل وثیقه مناسب (به نظر دادگاه) بسپارد.

ثالثاً: در صورتی که نگهداری طفل برای انجام تحقیقات یا جلوگیری از تبانی، نظر به اهمیت جرم ضرورت داشته باشد یا طفل ولی یا سرپرست نداشته یا ولی و یا سرپرست او حاضر به التزام یا دادن وثیقه نباشد و شخص دیگری نیز به نحوی که فوقاً اشاره شده التزام یا وثیقه ندهند، طفل متهم تا صدور رأی و اجرای آن در کانون اصلاح و تربیت به صورت موقت نگهداری خواهد شد.

صدور قرار تأمین درخصوص اطفال بزهکار نیز باید با انجام تشریفات خاص از جمله با اطلاع یا از طریق ولی یا سرپرست قانونی طفل انجام پذیرد تا حتی الامکان منجر به بازداشت طفل نگردد. در صورتیکه قرار تأمین صادره منجر به نگهداری طفل شود حسب مفاد تبصره ۱ ماده ۲۲۴ ق.آ.د.ک نوجوان بزهکار باید به کانون اصلاح و تربیت به صورت موقت معرفی شود.[۳]

.[۱]  ابراهیمی ورکیانی، فاطمه، حق دادرسی منصفانه کودکان در تعارض با قانون، تهران، انتشارات جاودانه، چاپ اول، ۱۳۸۹، ص ۱۱۰ -۱۰۹

.[۲] شامبیاتی، هوشنگ، بزهکاری اطفال و نوجوانان، تهران، انتشارات مجد، چاپ سوم، ۱۳۹۱، ص۱۰۰-۹۹

.[۳] امامی نمینی و صلاحی،  محمود و جاوید، دادرسی اطفال و نوجوانان بزهکار، تهران، انتشارات میزان، چاپ اول، ۱۳۸۹، ص ۱۹

گفتار هفتم: اقدامات تأمینی جایگزین بازداشت موقت

در حقوق ایران طبق ماده ۲۲۴ قانون آیین دادرسی کیفری، نگهداری موقت پیش از محاکمه طفل یا نوجوان در کانون اصلاح و تربیت کودکان یا محل مناسب دیگری در صورت فقدان کانون اصلاح و تربیت به تشخیص دادگاه، در دو فرض پیش بینی شده است:

فرض اول: در صورتی که نگهداری برای انجام تحقیقات یا جلوگیری از تبانی نظر به اهمیت جرم ضرورت داشته باشد.

فرض دوم: چنانچه ضرورتی به نگهداری طفل یا نوجوان نباشد، اما برای دسترسی و معرفی او در موقع لزوم به مقامات قضایی طفل یا نوجوان ولی یا سرپرست قانونی نداشته یا ولی و سرپرست قانونی او حاضر به التزام به قید وجه التزام یا دادن وثیقه نباشند و شخص دیگری نیز التزام و وثیقه ندهند. (تبصره ۱ ماده ۲۲۴ قانون آیین دادرسی کیفری) اما متأسفانه مقنن مبادرت به احصای جرایم خطرناک شدید که اهمیت جرم ضرورت بازداشت را توجیه کند، نکرده است. در لایحه رسیدگی به جرایم اطفال و نوجوانان در ماده ۱۸ پیش بینی شده است: «در جریان تحقیقات مقدماتی دادسرا یا دادگاه حسب مورد اطفال و نوجوانان موضوع این قانون را به والدین یا سرپرست قانونی یا در صورت فقدان یا عدم دسترسی و یا امتناع از پذیرش آنان به هر شخص حقیقی و حقوقی که مصلحت بدانند می سپارد. اشخاص مذکور ملزمند هرگاه حضور طفل یانوجوان لازم باشد او را به دادگاه معرفی نمایند. طفل یا نوجوان نیز ملزم به معرفی خود به دادگاه است.»[۱]

در صورت ضرورت، اخذ کفیل یا وثیقه تنها از متهمان بالای ۱۵ سال امکان پذیر است. در صورت عجز از معرفی کفیل یا تودیع وثیقه و یا در جرایم علیه امنیت و جرایمی که در صلاحیت دادگاه کیفری استان است و یا مجازات قانونی آن بیش از خمس دیه کامل و یا بیش از سه سال حبس است، دادسرا یا دادگاه در موارد ذیل قرار نگهداری موقت آنان را در کانون اصلاح و تربیت صادر می کند:

مورد اول) احتمال از بین رفتن آثار و دلایل جرم

مورد دوم) تبانی متهم با متهمان دیگر یا شهود یا مطلعان واقعه

مورد سوم) احتمال جلوگیری از ادای شهادت شهود

مورد چهارم) بیم فرار یا مخفی شدن متهم

قرار نگهداری موقت تابع کلیه آثار و احکام قرار بازداشت موقت می باشد. بنابراین در قانون فعلی و این لایحه اصل بر آزادی کودک معارض با قانون و پرهیز از بازداشت موقتی پیش از محاکمه است و بازداشت قبل از محاکمه فقط در موارد استثنایی پیش بینی شده است.[۲]

بند اول: سپردن طفل به والدین و سرپرست یا موسسات

دادگاه اطفال یا مقام صلاحیت دار، پس از احضار والدین یا سرپرست قانونی طفل و پس از تشریح علل ارتکاب جرم، آنان را متوجه سهل انگاری و قصورشان نسبت به هدایت و تربیت طفل نموده و لزوم مراقبت در آموزش و پرورش، اوقات فراغت، محیط کار یا کارآموزی و رفع اختلافات و ایجاد حسن تفاهم و تحکیم علقه و محبت در محیط خانواده را متذکر و پس از تعهد نسبت به تأدیب و تربیت و مواظبت در حسن رفتار و اخلاق، طفل را به اولیاء یا سرپرست قانونی او می سپارد.در بیشتر کشورها، در سپردن طفل به والدین یا سرپرست قانونی در رأس سایر تصمیمات قرار گرفته است. دادگاه اطفال یا مقام صلاحیت دار می تواندضمن سپردن طفل به والدین یا سرپرست قانونی، او را ملزم به رعایت شرایط و انجام اموری بنماید، از جمله:با بعضی از افراد و دوستان خود حق ملاقات نداشته باشد؛ در انجام بعضی از امور در منزل یا محل کار، به پدر و مادرش کمک کند؛ در اوقات فراغت، بیهوده در خیابان و کوچه وقت نگذارند؛ شب ها از منزل خارج نشود؛ در کلاس های آموزشی، علمی و فنی یا در فعالیت های اجتماعی و تربیت بدنی شرکت نماید؛ در صورت مبتلا بودن به بیماری (جسمی یا روانی) و یا اعتیاد به مواد مخدر و الکل، درمان خود را به طور مرتب ادامه دهد. والدین نیز موظف هستند رعایت یا عدم اجرای شرایط تعیین شده را به صورت کتبی به دادگاه یا مقام صلاحیت دار گزارش دهند».[۳]

«هرگاه سپردن طفل به والدین یا سرپرست قانونی او امکان پذیر نباشد، برای پیشگیری از نتایج شوم و اثرات سوء نگهداری طفل در محیط بسته (مؤسسات کانون های اصلاح و تربیت- مراکز درمانی)، می توان طفل را به خانواده مورد اعتمادی سپرد. که انتخاب خانواده مورد اعتماد باید با در نظر گرفتن، سن، جنس (دختر و پسر)، وضع محیط خانوادگی و اجتماعی، اخلاق و رفتار و کردار طفل، صورت گیرد.»[۴]

.[۱] ابراهیمی ورکیانی، فاطمه، حق دادرسی منصفانه کودکان در تعارض با قانون، تهران، انتشارات جاودانه، چاپ اول، ۱۳۸۹، ص ۸۲

[۲] همان، ص ۸۳

.[۳] دانش، تاج زمان، دادرسی اطفال بزهکار در حقوق تطبیقی، تهران، انتشارات میزان، چاپ سوم، ۱۳۸۶، ص۱۸۵-۱۸۴

[۴]. همان، ص ۱۹۳

.estp-changedby-essin a{color:#0101DF !important}

صنعت ورزش به سرعت جهانی گشته، قلمرو آن همه­جا را تسخیر کرده و در سراسر دنیا ریشه دوانیده است، تا میلیاردها انسان از آن بهره­­­مند شوند. صنعت ورزش با در اختیار داشتن عامل محرکی همچون مسابقات بزرگ ورزشی، امکان بهره­گیری از فرصت­های تبلیغاتی و رسانه­ها را فراهم نموده است؛ که این موضوع خود موجب ایجاد بستر لازم برای تعامل ما­بین­ صنعت، تجارت و ورزش گردیده است (آندروف و همکاران،۱۳۸۰). در سطح بین­المللی، ورزش ششمین رتبه را دربین صنایع عمده­ی مختلف را دارا است (آزادان،۱۳۹۱). صنعت ورزش بخش­های نظیر کالاهای ورزشی، بازاریابی، سرپرستی ، اجرا وحمایت مال، ورزش حرفه­ای، پوشاک ورزشی، رسانه­های ورزشی و ورزش­های تفریحی را در بر می­گیرد و هر ساله در حال رشد است (احسانی،۱۳۸۷). اقتصاد ورزشی حیطه گسترده­ای است که با دیگر بخش­های اقتصادی رابطه­ای تنگاتنگ دارد. ضرورت جهانی شدن ورزش که از دهه­ی ۱۹۸۰ شروع شد، موجب تغییر نقش ورزش در جامعه شد و فرصت­های درآمدزایی بسیاری را برای افراد، مؤسسات و رسانه­های مختلف ایجاد کرد (الهی،۱۳۸۷). افزایش فعالیت در عرصه­ی تربیت­بدنی و ورزش موجب افزایش تقاضای کالا وخدمات مختلف می­شود. این مجموعه فعالیت­ها موجب پیدایش صنعت ورزش می­شود (عسکریان،۱۳۸۳). یکی از راه­های تأمین بودجه­ی کافی جهت انجام فعالیت­های ورزشی به ویژه فعالیت­های قهرمانی، جذب سرمایه‌گذاری شرکت­ها وکارخانجات خصوصی در صنعت ورزش است (کاظم،۱۳۸۱). حمایت­مالی  ورزشی یکی از مهمترین منابع درآمدی در ورزش امروزی است (سید عامری، ۱۳۸۸).  مفهوم حمایت مالی از ورزش یک پدیده جدید به شمار نمی­رود. کشاک به نقل از گراتون و تیلور[۱] (۱۹۸۵). بیان می­دارد که شروع حمایت مالی از ورزش به سال ۱۸۵۰ میلادی باز می­گردد که در آن یک شرکت استرالیایی به عنوان حامی مالی مسابقات کریکت انگلستان درآمد و از این طریق سود زیادی را عاید خود و برگزار کنندگان مسابقه مذکور کرد(کشاک،[۲]۲۰۰۴). حمایت از یک ورزش، سازمان ورزشی یا رویداد توسط  یک شخص یا شرکت برای کسب منافع یا سود دو جانبه برای هر دو طرف قرارداد (کشاک،۲۰۰۴). تا به حال چه در ورزش و چه در دیگر زمینه­ها، از حمایت­ تعریف جامع و مختصی نشده است. اما حمایت­ مالی به عنوان تدارک کمک­های مالی و مادی به یک فعالیت به وسیله­­­­­ی یک سازمان تجاری با هدف کسب اهداف تجاری تعریف می­شود(جماعت،۱۳۸۶).

شانک[۳] حمایت ­مالی ­ورزشی را به صورت زیر بیان می­کند سرمایه­گذاری در موجودیت­ ورزش (ورزشکار،تیم،لیگ، یا برنامه­ی ورزشی) برای حمایت از اهداف کلی سازمانی، تجاری و یا استراتژی­های پیشرفته (شانک،۱۹۵۱). گراتون[۴](۱۹۸۵). حمایت مالی ورزشی را حمایت از یک ورزش، رویداد ورزشی، سازمان ورزشی یا رقابت توسط یک شخص یا شرکت برای کسب منافع یا سود دوجانبه برای هر دو طرف قرارداد، می­داند. امروزه شرکت­های تجاری و صاحبان صنایع مختلف دریافته­اند که، حمایت مالی می­تواند به منزله یک ابزار تبلیغاتی قدرتمند برای آنها عمل کند. در واقع یکی از مهمترین و موثرترین عناصری که موجب پیوند رویدادهای ورزشی و اقتصاد شده است، موضوع حمایت مالی ورزشی به عنوان یک روش تبلیغاتی برای شرکت­های حامی است (بلوریان،۱۳۸۷). اهمیت حامیان مالی در درآمد زایی بخش ورزش دنیا بعد از امتیاز پخش زنده­ی تلویزیونی قرار دارد که ارزش آن در المپیک­ برای شرکت­ها مانند شرکت‌های مک دونالد، کداک، ویزا، آدیداس وکوکاکولا بیش از ۱۷۰ میلیون دلار بوده است (کاظمی،۱۳۸۶). بنابراین با توجه به اینکه حمایت ­مالی یکی از زیر مجموعه­های بخش بازاریابی است و مسئولین ورزش برای به ثمر بخشیدن و به نتیجه رسیدن اهداف خود در بحث ورزش قهرمانی باید زمینه را برای  ورود حامیان در ورزش فراهم کنند. یکی از اولین نیازها جهت ورود حامیان به ورزش شناختن عواملی است که مانع از حمایت ­مالی در ورزش می­شود. از آنجا که جذب حامیان ­مالی برای ورزش استان فارس نیاز به بررسی­های دقیق و کارشناسانه دارد، لذا محقق برآن است تا با بررسی وتحلیل ورزش این استان موانع حمایت­ مالی در این حوزه را شناسایی و اولویت­بندی کند، و بتواندگامی هر چند کوچک در راه گسترش بیشتر ورزش استان فارس بر دارد.

[۱] Gratton & Taylor

[۲] Keshock

[۳] Shank

[۴] Gratvn

.estp-changedby-essin a{color:#0101DF !important}

.estp-changedby-essin a{color:#0101DF !important}

بازاریابی

تعریف­های گوناگونی برای بازاریابی بیان شده است. در یک تعریف ساده، بازاریابی عبارت است از: تامین رضایت مشتری به شیوه­ای سودآور (محرم زاده،۱۳۸۵). امروزه صاحب نظران؛ بازاریابی را فرآیند ارضای نیازها و خواسته­های بشر تعریف می­کنند، به نظر فیلیپ کاتلر ، برجسته ترین صاحبنظر در این رشته، بازاریابی عبارت است از فعالیتی انسانی در جهت ارضای نیازها و خواسته­ها از طریق فرآیند مبادله. منشا و رکن اساس نظام بازاریابی، نیازها و خواسته­های انسان است (روستا احمد و همکاران،۱۳۸۳). تفاوت بین بازاریابی و فروش بیشتر از شباهت آنهاست. فروش روی نیازهای فروشنده؛ بازاریابی روی نیازهای خریدار متمرکز است. با توجه به مرکز دانش کسب و کار، مفهوم بازاریابی فلسفه­ای است که شرکت­ها باید نیازهای مشتریانشان را تجزیه و تحلیل کنند و در آن زمان تصمیم بگیرند که آنها را بهتر از رقیب راضی کنند به علاوه؛ با وجود تصورهای غلط، بازاریابی همیشه تبلیغات نیست در حقیقت تبلیغات فقط شامل یک بخش کوچکی از کل آمیخته بازاریابی است. متغیرهای آمیخته بازاریابی بر اساس ویژگی­های صنعت همچنان­که آنها به سختی به وسیله گرایشات صنعت جهانی و محلی تحت تاثیر قرار گرفته­اند در روش­های منحصر به فردی بیان خواهند شد(ژولیه،۲۰۰۴).

۲-۲ بازاریابی ورزشی

بازاریابی ورزشی شامل تمام فعالیت­هایی است که طراحی شده تا نیازها وخواسته­های مشتریان ورزش را بوسیله فرآیند تبادل برطرف سازد بازاریابی ورزشی در دو محور اصلی توسعه یافته است: بازاریابی خدمات و محصولات ورزشی مستقیماً با مشتریان ورزش و بازاریابی خدمات و محصولات صنعتی و مشتری دیگر بوسیله استفاده ازترویجات ورزش (مولین[۱]،۲۰۰۷).  پیتس و استاتلر  در سال ۱۹۹۶ بازاریابی ورزشی را به عنوان فرآیندی از فعالیت­های طرح ریزی و اجرای برای محصول، قیمت گذاری، ترویج و توزیع یک محصول ورزشی به منظور ارضای نیازها و امیال مشتریان که اهداف سازمانی را نیز بدست می­آورد تعریف می­کند(ریکرت،۲۰۰۵).

لویس و اپنزلر[۲] (۱۹۸۵) بازاریابی ورزشی را با دو کاربرد بدین گونه تعریف می­کنند.

• بازاریابی ورزش- استفاده از متغیرهای آمیخته بازاریابی به منظور انتقال مزایای مشارکت در ورزش به مشتریان بالقوه.

• 

• بازاریابی بوسیله ورزش و استفاده از حمایت­های مالی به عنوان یک وسیله برای ترویج و تبلیغ محصولاتشان(ریکرت[۳]،۲۰۰۵).

در یک تعریف ترکیبی از شانک، ون هیردن و ایوانز  به یک تعریف جامع تری از بازاریابی ورزشی دست پیدا می­کنیم: بازاریابی ورزشی کاربرد ویژه­ایی از فرآیندها و اصول بازاریابی برای محصولات و خدمات ورزشی می­باشد؛ بازاریابی خدمات و محصولات ورزشی و غیر ورزشی به وسیله تداعی معانی  از قبیل حمایت ­مالی  با ورزش  و بازاریابی رمزهای پنهان و بدنه ورزش، شخصیت­ها، ­رویدادهایشان، فعالیت‌هایشان، اعمالشان،­ استراتژی ها ­وجهه (تصویرشان) (ریکرت،۲۰۰۵).

[۱] -Molin

[۲] -lois and epenzel

[۳] -likert

حمایت مالی

حمایت مالی این پتانسیل را دارد که ابزار مراودات  بازاریابی در قرن ۲۱ بشود. اگر کسانی که ازدیاد حمایت مالی را وسط دو دهه گذشته گواهی داده­اند باور کنیم این گمان آنقدر سخت نیست. اکنون بازاریابان حمایت مالی را به عنوان یک چاره ترویجی مؤثر در مقابل ابزارهای مراوده­ای دیگر می­شناسند (کوسنس[۱]،۱۹۹۶).

از سال ۱۹۹۶، هنوز یک تعریف پذیرفته شده عمومی از حمایت ­مالی وجود ندارد. در مقاله­­های منتشر شده در انگلستان، ( تعریف مینگهام،۱۹۸۳) مکرراً دیده می­شود. در تحقیقات فرانسوی زبان مکررأ به تعریف (دربایکس و همکاران، ۱۹۹۴) رجوع شده است، در حالیکه اغلب مقالات منتشر شده در آلمان تعریف (برون، ۱۹۸۷) را نقل کرده­اند. فقدان اتفاق آرا در خصوص تعریف  از این کشور به آن کشور  به ابهامات باقیمانده در رابطه با ماهیت حمایت مالی و روشی که حمایت مالی به سبک-های دیگر مراودات نزدیک می­شود برمی­گردد (بجورن،۲۰۱۱).

با توجه به مقالات بازنگری شده ، حداقل توافقی وجود دارد که حمایت مالی وابسته به یک تبادل بین حامی ­مالی شده و حامی ­مالی است، و اهداف (مراودات) بازاریابی بوسیله بهره برداری از تداعی معانی بین آن دو دنبال می­شود. ریسک به عنوان مشخصه ذاتی حمایت-مالی به دلیل پیش پینی ناپذیری  سرانجام و یا اشاعه رویداد  ملاحظه شده است. اگر افراد حمایت ­مالی شده­اند ریسک به طور ویژه بالا است (سگارا، ۱۹۸۶ و پیکوت[۲]،۱۹۹۸). هر چند، چندین ویژگی دیگر حمایت ­مالی باقی می­ماند تا بحث کنیم که یک خط واضح بین حمایت ­مالی و دیگر ابزار مراودات وجود دارد (بجورن[۳]،۲۰۱۱).

حمایت ­مالی یک رابطه تجاری بین یک مهیا کننده­ی وجوه، منابع یا خدمات و یک فرد، رویداد یا سازمان است که در عوض حقوق و تداعی معانی را پیشنهاد می­کند که ممکن است برای مزایای تجاری در عوض سرمایه­گذاری حمایت­مالی، استفاده شده باشند. با حمایت­ مالی، یک سازمان همکاری و کمک به جامعه محلی با یک نگاه به دیده شدن به عنوان همراه، مراقب و درگیربودن بیشتر در امور محلی را نشان می­دهد. در یک دورنمای بیشتر تجاری، بعضی سازمان­ها از حمایت­مالی به عنوان یک ابزار دستیابی به مخاطبان بیشتر استفاده می­کنند (هاگ اسکولان،۲۰۰۸).

حمایت­ مالی به عنوان تدارک کمک­هایی از قبیل پول، افراد، و تجهیزات به یک فرد، مقام صلاحیت دار، یا هیات (حمایت شده) بوسیله یک سازمان تجاری (حامی) با هدف کسب اهداف تجاری تعریف شده است (مینگهام، ۱۹۸۳ ، پوپ و ووگس،۱۹۹۸). امروزه، مؤسسات تاکید زیادی روی توانایی حمایت­ مالی در نشان دادن یک بازگشت در سرمایه  دارند (اونجو،۲۰۰۴).

گراتون و تیلور(۱۹۸۵) دوباره گفته مینگهام(۱۹۸۳) را نقل می­کنند که حمایت ­مالی را به عنوان تدارک کمک ­مالی و جنسی به یک فعالیت بوسیله یک سازمان تجاری با هدف کسب اهداف تجاری تعریف کرد. اهداف تجاری به عنوان نتایجی که منفعت مالی می­آورند یا فروش را افزایش می­دهند تفسیر شده‌اند(کوشاک،۲۰۰۴).

حمایت­ مالی بر اساس تئوری تبادل است که پیشنهاد می­کند یک تبادل بین دو طرف یا بیشتر رخ خواهد داد اگر همه­ی طرفین درگیر احساس کنند که آنها به جای خدمات یا اجناسشان ، هدایای برابر دریافت می­کنند(کوشاک،۲۰۰۴). هم حامی و هم تیم حمایت شده باید احساس کنند که رابطه سودمند است. مزیت­ها برای یک تیم ورزشی به طور مساعد مشهود هستند به طوریکه پول دریافت شده از یک حامی به اعتبار مالی عملیات سازمانی کمک می­کند.هر چند، مزایایی دو طرفه­ایی که یک حامی برای خریدن حقوق بازاریابی دریافت می­کند تا حدی مشکل ترند تا شناسایی شوند. مزایای حامی در یک تنوعی از روش­ها، اندازه گیری شده­اند شامل: زمان­های هم ارز رسانه ، فراخوانی حامی و به رسمیت شناختن، انتقال تصویر، نگرش به سوی حامی، قصد خرید، تناسب حامی، و افزایش فروش(کوشاک،۲۰۰۴).

شرکتها دائمأ بوسیله گروه­های مختلفی دعوت می­شوند تا حامی رویدادها، فعالیت­ها، و امور با ارزش شوند. شرکت­ها همچنین به طور فعال در جستجوی محل­هایی هستند که بتوانند نامشان را پیش روی عموم مردم بیاورند. برای مثال کوکاکولا[۴] یک دوره طولانی حامی شرکت کننده در بازی­های المپیک، جام­ها­ی جهانی، سوپر بول­ها[۵]، و جوایز آکادمی[۶] (مراسم دادن جوایز اسکار که هر ساله برگزار می­شود) بوده است. بواسطه پرداختن مبالغ هنگفتی پول، کوکاکولا امیدوار است که توجه عمومی مطلوبی را بدست آورده و همچنین تداعی معانیش را با عالی ترین نوع رویدادها تلقی کند (کاتلر،۲۰۰۳).

شرکت­ها پول خوبی را بابت قرار دادن نامشان روی تجهیزات ورزشی از قبیل ساختمان­ها، دانشگاه­ها، و استادیوم­ها پرداخت می­کنند تا نامشان را مقابل چشمان عموم مردم نگه دارند (کاتلر،۲۰۰۳).

شرکت­ها می­توانند حامی یک امر مهم باشند (از قبیل: بهتر خوردن، تمرین بیشتر، قرارملاقات­های دکترمنظم، گفتن نه به داروی مخدر) در آنچه “بازاریابی با دلیل[۷]” (شراکت در امری که بیشتر مردم به آن اعتقاد دارند) نامیده شده است. بوسیله شراکت در امری که بیشتر مردم به آن اعتقاد دارند، شرکت می­تواند شهرت مؤسسه را افزایش داده، آگاهی علامت تجاری را بالا برده، وفاداری مشتری را بیشتر کرده، بفروشد، و پوشش مطبوعات مورد نظر را افزایش دهد (کاتلر،۲۰۰۳).

[۱] -konses

[۲] -pikot

[۳] -bejorn

[۴] Coca-Cola

[۵] Super Bowls

[۶] Academy Awards

[۷] “cause-related marketing”

و اشکالات حمایت مالی

۲-۴-۱ مزایایی حمایت مالی

شنک[۱] (۱۹۹۹) رایجترین مزایای درک شده با حمایت مالی را به صورت زیر بیان کرده است

• ساخت انتقال تداعی معنی وجهه(تصویر) مثبت
• برطرف کردن شایعه و تهمت رسانه­ها
• ایجاد آگاهی
• نفوذ در ترجیحات عمومی
• کسب انگیزه داخلی
• ساختن خوش نیتی
• مضمون یکسان در رسانه­های گوناگون
• ایجاد انحصاریت
• ایجاد سربلندی و مباهات
• سخت گیری در رابطه با اجتناب از مخاطبان هدف

۲-۴-۲ اشکالات حمایت مالی

• بازاریابی کمین^[۲]
• مجادله­ها ونگرش­های منفی
• عدم استاندارد سازی
• انعطاف ناپذیری
• مشکلات ارزیابی
• مصرف زمان
• انتقال ضعیف پیام
• ریسک آرزوی بد
• پایین آمدن فراخوانی و تاثیر پیام (فائد[۳]،۲۰۰۶).

۲-۵ حمایت مالی ورزشی

مفهوم حمایت­ مالی ورزشی یک پدیده جدید نیست چنانکه منشاء آن تقریبأ به ۱۴۰ سال قبل بر می‌گردد  با توجه به گزارش هوول^[۴] در سال ۱۹۸۳ که گراتون و تیلور(۱۹۸۵) آن را نقل کرده­اند. این مطالعه میان فرهنگی توصیف کرد که چطور یک شرکت استرالیایی که یک تور کریکت انگلیسی را حمایت ­مالی کرد، یک سود قابل توجه در معامله کسب کرد. در همان گزارش حمایت مالی ورزشی این چنین تعریف شد پشتیبانی و حمایت از یک ورزش، رویداد ورزشی، رقابت یا سازمان ورزشی بوسیله یک شخص یا هیات خارجی برای سود دو سویه هر دو طرف (گراتون و تیلور^[۵]، ۱۹۸۵).

در تعریفی دیگرحمایت مالی ورزشی تدارک کمک بوسیله یک سازمان تجاری (حامی). نقدی یا جنسی، به یک مایملک^[۶] ورزشی(حمایت شونده). در تبادل برای حقوقی که با آن مایملک ورزشی در ارتباط باشد با هدف کسب سود اقتصادی و تجاری، تعریف شده است (جان،۲۰۰۱).

گزارش حمایت مالی IEG نشان داد که ورزش ۶۹% از کل هزینه­های حمایت مالی بوسیله مؤسسات آمریکای شمالی را بوجود آورده است و هنر ۶% ، بازاریابی با دلیل(در اموری که مورد دلخواه مردم است) ۹% ، جشنواره­ها و نمایشگاهها ۸% ، جاذبه­ها و تورهای سرگرمی ۸% به دنبال آن هستند(گزارش حمایت مالی آی ایی جی، ۲۰۰۳). در یک جهت گیری ویژه تر بوسیله اوتکر و هایس^[۷](۱۹۹۵). حمایت مالی را به عنوان پشتیبانی مالی که یک صنعت در عوض نمایش علامت تجاری فرآهم می­آورد تعریف می­کنند. موریاریتی و دانکن^[۸] (۱۹۹۷) یک تعریف کمتر تجاری از حمایت مالی با در برداشتن هدایای بشر دوستانه به عنوان یک شکلی از حمایت مالی ، ارائه می­دهند؛ جائیکه شهرت ایجاد شده بوسیله حمایت مالی  یک نقش ثانویه را بازی می­کند تا واقعأ کردار نیک برای امور نیازمند انجام شود. مک کارویل و کوپلند^[۹](۱۹۹۴) تلاش کردند تا حمایت مالی را بوسیله مقایسه آن در رشد اعتبار مالی با حمایت مالی درگیر در پیشرفت اهداف تجاری توصیف کنند که آن را از شکل­های دیگر کمک مؤسسه شبیه بشر دوستانه ، نیکوکاری، و قیومیت متمایز می­کند. یک تعریف جامع تر دیگر بوسیله شانی و سندلر^[۱۰] (۱۹۹۳) از حمایت مالی ارائه شده بود تا اهمیت اهداف حمایت مالی را روشن سازد: تدارک منابع بوسیله یک سازمان مستقیمأ با یک رویداد یا فعالیت در عوض یک تداعی معنی^[۱۱] مستقیم با رویداد یا فعالیت. سازمان تدارک دهنده می­تواند تا آن زمان این تداعی معنی مستقیم را استفاده کند که هر یک از اهداف بازاریابی، مؤسسه ، یا رسانه را کسب کند (کوشاک،۲۰۰۴).

در ایران فوتبال به نسبت دیگر رشته­های ورزشی به صورت حرفه­ای تر دنبال می­شود که درآمد­های آن از محل تبلیغات و بلیط فروشی می­باشد و حق پخش تلویزیونی، و حمایت مالی شرکت­ها در وضعیت نا ­مشخصی قرار دارد در حالیکه در سایر کشورهای صاحب فوتبال حق پخش تلویزیونی و حامیان مالی جزء اصلی ترین منابع درآمد محسوب می­شوند به طوریکه به طور میانگین حدود ۳۰ درصد درآمدهای صنعت فوتبال از طریق حامیان مالی بدست می­آید (الهی،۱۳۸۷).

[۱] Shank

[۲] Ambush marketing

[۳] -faed

[۴] Howell

[۵]Gratton & Taylor

[۶] property

[۷] Otker & Hayes

[۸] Duncan & Moriarity

[۹] McCarville & Copeland

[۱۰] Shani & Sandler

[۱۱] association

.estp-changedby-essin a{color:#0101DF !important}

.estp-changedby-essin a{color:#0101DF !important}

پیشبرد فروش

پیشبرد فروش عبارت است از محرک­های کوتاه مدت برای تشویق فروش یا خرید محصول و خدمات(کاتلر،۱۳۸۴). در  این روش از ابزار گسترده­ای برای برانگیختن واکنش­های قوی تر یا سریع تر بازار بهره­گیری می­شود که شامل استفاده از کوپن­های تخفیفی، حراج، کاهش قیمت­ها، جایزه­هایی برای خرید محصول و نمایش تجاری جهت تشویق مصرف کننده­گان می­باشد. همچنین با ابزاری مانند ارائه تخفیف‌های خرید، محصولات رایگان و بازپرداخت­های تخفیفی به خرده فروشان برای حمایت آنها از محصول، آگهی­های تعاونی و مسابقه­های فروش برای عاملان فروش ترویج تجاری را موجب می­شوند (کاتلر،۱۳۸۳).

۲-۱۴ تصویر (وجهه) و بازاریابی هیجانی[۱]

به طور فزاینده، شرکت­ها استفاده ویژه­ایی از تصویر و بازاریابی هیجانی می­برند تا در قلب و ذهن مشتریان سهمی پیدا کنند.اگرچه این موضوع از همان آغاز وجود داشته است، امروزه شتاب گرفته است. جملات قدیمی بازاریابی به شرکت­ها سفارش کردند که در بعضی مزایا از رقبا پیشی بگیرند تا این مزایا را ترویج کنند ولو[۲] ایمن ترین ماشین است؛ تاید[۳] بهتر از هر پاک کننده دیگر تمیز می­کند؛ والمارت با پایین ترین قیمت می­فروشد. رفتن تحت نام بازاریابی مزایا، فرض شده که مشتریان بوسیله بحث­های منطق بیشتر از جاذبه­های هیجانی تحت تاثیر قرار می­گیرند(کاتلر،۲۰۰۳).

بیشتر شرکت­ها درحال حاضر در تلاش اند تا تصاویری را توسعه دهندکه قلب را بجای سرتکان می‌دهند. بیشتر شرکت­ها در تلاش اند تا یک نگرش شبیه نگرش خاص[۴]  نایک[۵] را بفروشند. این مبارزات بیشتر روی احساسات ادراکی کار می­کنند(کاتلر،۲۰۰۳). شرکت­ها در حال بکار بردن از انسان شناسان و روانشناسان هستند تا پیام­هایی را توسعه دهند که هیجانات را عمیق تر تحت تاثیر قرار می­دهند. (کاتلر،۲۰۰۳).

۲-۱۵ رسانه­های گروهی[۶]

یک شرکت باید از رسانه­های گروهی استفاده لازم را ببرد. اگر شرکت­تان از رسانه­های گروهی استفاده نمی­کند، در شرکت­تان مقاصد عملیاتی کاملی وجود ندارد. رسانه­های گروهی اصلی شامل تلویزیون، رادیو، روزنامه­ها، مجلات، کاتالوگ­ها، فرستادن تبلیغات مستقیماً به مشتریان بالقوه[۷]، تلفن، و  آنلاین هستند.  هر رسانه مزایا و معایب خودش را در مورد هزینه، دسترسی، تکرار[۸]، و تاثیر دارد. یک آژانس تبلیغات یک قسمت عظیمی را به کار یافتن بهترین رسانه گروهی برای بدست آوردن یک سطح معین دسترسی، تکرار، و تاثیر برای یک بودجه معین، اختصاص می­دهد(کاتلر،۲۰۰۳).

آینده رسانه­های گروهی در شبکه­های طراحی شده بیشتر برای مخاطبان خاص[۹] واقع شده است نه اشاعه­های رادیویی[۱۰] بیشتر(کاتلر،۲۰۰۳).

[۱] Image and Emotional Marketing

[۲] Volvo

[۳] Tide

[۴] “ Just do it ”

[۵] Nike

[۶] Media

[۷] direct mail

[۸] frequency

[۹] narrowcasting (opposite of broadcast)

[۱۰] broadcasting

.estp-changedby-essin a{color:#0101DF !important}

اسناد تجاری و غیر تجاری

اسناد تجاری به معنای عام کلمه اسنادی است که معرّف طلب یا مالی بوده و به نحوی از انحاء در قلمرو تجارت مورد استفاده قرار می‌گیرد، مثل اسکناس، برات، سفته، چک و اوراق قرضه.[۱] در قلمرو تجارت، اسناد دارای تنوع و کثرت بوده و لذا همه آنها دارای ارزش یکسانی نبوده و اعتبار بعضی از اسناد از بعضی دیگر بیشتر است.

اسناد تجاری به دو دسته تقسیم می شود:

• اسناد تجاری به معنای اعم که بین تجار و غیر تجار در امر تجارت و بازرگانی بکار رفته که هر کدام آثار و خصوصیاتی دارند از جمله سهام شرکت ها، ضمانت نامه های بانکی، اسناد اعتباری.
• دسته دوم، اسناد تجاری به معنای اخص کلمه می باشند. به اسنادی گفته می شود که قابل نقل و انتقال و متضمّن دستور پرداخت مبلغ معیّنی به رویت یا سررسید کوتاه مدّت که به جای پول وسیله پرداخت قرار می گیرند، مانند چک، برات و سفته میباشد.

اسناد غیر تجاری به اسنادی غیر از اسناد فوق گفته می شود. اسناد غیر تجاری معرّف هیچ گونه طلب یا مالی نیست و اسنادی هستند که مربوط به امور تجاری نیستند. در کل به تمام اسناد غیر از اسناد تجاری که در بالا خصوصیات آنها را شمردیم اسناد غیر تجاری می‌گویند. در قانون مجازات اسلامی در مبحث تخریب درماده ۶۸۲ مقنّن به اسناد یا اوراق تجاری و غیر تجاری اشاره کرده است .[۲]

سوم – اسناد دولتی و غیر دولتی:

در قانون مجازات اسلامی به طور عام و در مبحث تخریب بطور اخص به انحا مختلف و در مواد مختلف از اسناد دولتی و غیر دولتی صحبت شده است. امّا در مورد اسناد دولتی و تعریف آن باید گفت در قانون مجازات اسلامی تعریفی از سند دولتی نشده است. تنها در قانون مجازات انتشار و افشای اسناد محرمانه و سری دولتی مصوّب ۲۹ بهمن ماه ۱۳۵۳ در ماده یک به طور مصداقی اسناد دولت را تعریف کرده است «اسناد دولتی عبارت‌اند از هر نوع نوشته یا اطّلاعات ثبت یا ضبط شده مربوط به وظایف و فعّالیت‌های وزارت خانه ها و موسّسات دولتی و وابسته به دولت و شرکت های دولتی از قبیل مراسلات، دفاتر ..که درمراجع مذکور تهیه و یا به آن مراجع رسیده باشد..»[۳]

سند دولتی عبارت است ازسندی(اوراق و نوشتجاتی) که در ارتباط با اعمال خاص داخل در وظایف دولت توسط مأمورین دولتی تنظیم شده باشد. با توجّه به متن یک قانون مجازات انتشار و افشای اسناد محرمانه و سری دولتی، اسناد دولتی در معنای موسع تفسیر شده و این نوع ازسند منحصر به موارد نوشته نیست و ازآنجا که مصادیق مذکور در تعریف اسناد دولتی حصری نیستند، بنابراین سایر موارد مانند حافظه کامپیوتر، دیسکهای اطلاعاتی و …را شامل می شود.[۴]

اما در مورد اسناد غیر دولتی، تعریفی وجود ندارد و لازم است که به تعریف سند در قانون مدنی استناد شود .تعریف اسناد دولتی به اسناد غیر دولتی قابل تعمیم نیست زیرا این تفسیر مخالف اصل تفسیر مضیّق قوانین کیفری است.[۵]

به موجب مادّه۶۸۱ ( قانون تعزیرات) مصوّب سال ۱۳۷۵ ( هر کس عالماً دفاتر قباله‌ها و سایر اسناد دولتی را بسوزاند یا به هر نحو دیگری تلف کند به حبس از دو تا ده سال محکوم خواهد شد.) در این مادّه بر خلاف مادّه۶۸۲ ، که به( اسناد یا اوراق تجارتی و غیر تجارتی غیر دولتی) اشاره دارد این شرط که اتلاف سند موجب ضرر غیر باشد ذکر نشده و به عبارت دیگر ورود ضرر در تلف کردن اسناد دولتی مفروض انگاشته شده است. به نظر میرسد که منظور از اسناد یا دفاتر دولتی اسناد یا دفاتر (متعلّق) به دولت باشد و نه اسناد یا دفاتر (صادر شده) از سوی دولت و یا اسناد رسمی. بنابراین مثلاً تلف کردن سند مالکیت یک ساختمان دولتی را باید مشمول ماده ۶۸۱ ولی تلف کردن سند مالکیت منزل متعلّق به یک شخص دیگر را مشمول مادّه ۶۸۲ ق. م.ا دانست هر چند که هر دو از سوی دولت صادر شده اند.

به موجب « قانون الحاق موادی به قانون نحوه حفظ آثار و یاد حضرت امام خمینی » مصوّب سال ۱۳۶۹ (هر کسی عمداً به انهدام یا تخریب اسناد و نسخ و یا  منحصر به فرد مکتوب حضرت امام خمینی (ره) و یا  آثار غیر مکتوب، از قبیل سمعی و بصری اقدام کند، علاوه بر جبران خسارات وارده بر چهار ماه تا دو سال حبس از ده تا سی ضربه شلاق و بیست هزار تا دویست هزار ریال جزای نقدی و یا هر دو مجازات محکوم  خواهد شد، مگر مکتوباتی که جنبه شخصی داشته  باشد)[۶]

.[۱] منتی نژاد، صادق، پایان نامه جرم تخریب درقانون مجازات اسلامی مصوب۱۳۷۵،۱۳۷۷،ص۸۵٫

.[۲] منبع پیشین،ص۸۶٫

.[۳] حجتی، اشرفی،غلامرضا، مجموعه کامل قوانین و مقررات جزائی، با آخرین اصلاحات و الحاقات، چاپ هفدهم، پاییز۱۳۷۳، نشر گنج دانش، ص۵۶۲٫

.[۴] منتی نژاد،صادق، پایان نامه جرم تخریب درقانون مجازات اسلامی، سی۱۳۷۷،ص۸۶٫

[۵]. خالقی، ابوالفتح، پایان نامه تحلیل جرم تخریب درحقوق کیفری ایران، ۱۳۷۵،ص۵۵ .

[۶]. منبع پیشین ، ص ۲۱۹٫

ضرر و زیان مادی یا خسارات مادی: عبارت است از خساراتی که به بدن شخص یا دارایی او وارد شده باشد مانند جراحت واردکردن و شکستن پنجره. [۱]

و در تعریفی دیگر ضرر و زیان مادی[۲]، ضرر مالی و بدنی را گویند و در مقابل ضرر و زیان معنوی استعمال می شود. این ضرر ممکن است مستقیم باشد بدین صورت که بین آن و فعل منشاء ضرر رابطه علیّت وجود دارد و دادرس حکم به جبران آن می دهد یا غیر مستقیم بدین نحوه که ضرری که بین آن و فعل منشأ ضرر رابطه علیّت محرز و محسوس نیست، و دادگاه حکم به جبران آن نمی‌دهد.[۳]

خسارات وارده ممکن است عمدی و ممکن است غیر عمدی باشد و آن خسارتی است که بدون قصد وارد گردد، ضرر و زیان و خسارات جرائم تخریب و احراق و اتلاف اموال و حیوانات مقرّر در قانون مجازات عمومی از نوع خسارات عمدی است. همین طور اموال غیر عینی و غیر ملموس مشمول عنوان تخریب قرار نمی گیرد، مثل این که کسی به طلب یا حق اختراع یا اسرار تجاری دیگری صدمه ای وارد کرده و یا با دستکاری در برنامه رایانه آن را مختل نماید. این شرط درحقوق انگلستان نیز وجود دارد و این موارد تخریب کیفری محسوب نمی شوند و این یکی از تفاوت های موجود بین تخریب و سرقت درحقوق انگلستان است .[۴]

آنچه در مورد عینی بودن مال مورد تخریب گفتیم به معنی آن نیست که خسارت وارده به آن نیز لزوماً باید ملموس و قابل مشاهده باشد. بنابراین به نظر می‌رسد کسی را که برای مثال، یک فیلم عروسی را از روی یک نوار ویدئویی پاک کرده است می‌توان به تخریب کیفری محکوم کرد هرچند که درظاهر به نوار خسارت فیزیکی وارد نشده است‌، همین نظر در حقوق انگلستان پذیرفته شده است. بنابراین پاک کردن برنامه موجود بر روی یک کارت پلاستیکی که یک ارّه رایانه‌ای را کنترل می‌کرده است ازنظر دادگاه تخریب محسوب گشت.[۵]

به عنوان مثال در دعوای دولت علیه وایتلی درسال ۱۹۹۱ یک هکر به شبکه علمی دسترسی یافت و پرونده هایی را حذف و اضافه کرد او به ایراد خسارت به سخت افزار رایانه محکوم شد و بر این اساس پژوهش خواهی کرد که از بین بردن یا تغییر دادن اطلاعات روی سخت افزار خسارت به مال غیر ملموس بود، دادگاه پژوهشی اعلام داشت اعتراضات پژوهشی مشتکی عنه مردود است. خسارات وارده ناملموس بود، امّا قانون مستلزم خسارت ملموس نیست.[۶]

از سوی دیگر برای شمول عنوان تخریب، نابود شدن تمام مال موضوع تخریب نه درحقوق ایران و نه در انگلستان ضروری نیست، بلکه صرف از بین بردن بخشی از مال یا ایراد خسارت به مال و یا حتّی از حیّز انتقاع انداختن مال کفایت می کند، که این موارد با توجّه به ماهیت مال احراز می شوند.[۷]از سوی دیگر هرگاه هیچ خسارت فیزیکی به مال وارد نشود نمی‌توان حکم به تخریب کیفری داد همین حکم جاری خواهد بود حتّی اگر، بدون ورود خسارت فیزیکی به مال از ارزش آن کاسته شده باشد.[۸]

درهمین باره در یک دعوی انگلیسی که در آن دانشجویی ازسوالات امتحانی نسخه برداری کرده و آنها را بازگردانده بود، علی رغم این که سوالات دیگر فاقد ارزش شده بودند، حکم به تخریب کیفری داده نشد.[۹]

[۱]. جعفری لنگرودی، محمّد جعفر، ترمینولوژی حقوق، انتشارات گنج دانش، ۱۳۷۰، ص۲۶۲٫

[۲]. damage material

[۳] . منبع پیشین ، ص ۴۱۶٫

.[۴] میر محمد صادقی، حسین، منبع پیشین ،ص۱۸۳٫

[۵]. منبع پیشین ،ص۱۸۴

[۶]. چایلدز،پنی، گزیده رویه قضایی انگلستان، نشر میزان، ص۱۳۸۸،ص۲۱۳٫

[۷]. میرمحمد صادقی، حسین، منبع پیشین ،ص۱۸۴٫

[۸]. برای دیدن نظر مخالف، ر.ک.آقای مهدی سالاری، جرایم علیه امنیت ،ص۲۲۶٫

[۹]. میرمحمد صادقی، حسین، منبع پیشین، ص۱۸۶٫

ضرر و زیان معنوی: ضرر و زیان معنوی[۱] ضرری است که به عرض و شرف متضرّر از جرم یا یکی از اقربای او وارد می شود، مثلاً بر اثر افشاء راز مریض به حیثیت او لطمه وارد می‌شود این خسارات طبق قانون مسئولیت مدنی مصوّب ۱۳۳۹ قابل مطالبه است.[۲]مطالبه ضرر و زیان معنوی در جرایم تخریب و اتلاف حیوانات و اموال، معمول و متداول نیست و اصولاً موردی که قابل تحقّق باشد در اینگونه جرایم دیده نشده است.

منافع ممکن الحصول: بند ۳ مادّه ۹ قانون آیین دادرسی کیفری سابق و بند ۲ مادّه ۹ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوّب ۱۳۷۸ منافع ممکن الحصول را که در اثر ارتکاب جرم، مدعی خصوصی از آن محروم شده است قابل مطالبه می‌داند، دایره اصطلاح « منافع ممکن الحصول» خیلی وسیع است. مراد از منافع ممکن الحصول مذکور در ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری سابق و قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب منافعی است که در زمان وقوع جرم، منشأ حقوقی داشته و مدعی خصوصی از آن محروم شده است. [۳]

در مورد ضررهای منافع ممکن الحصول در جرم تخریب بر حسب مستفاد از مجموع عبارات شق یک از مادّه ۶۸۴ قانون مجازات اسلامی عمل ارتکابی به چرانیدن و قطع کردن تعبیر شده و بر حسب تبادر عرفی معلوم است که منظور قانونگذار از جمله دیگر آن مادّه(باعث تضییع آن بشود)، ضایع کردن زراعتی است که روییده باشد و به صورت حاصل در آمد باشد و بر تخم کاشته شده که هنوز سبز نشده حاصل اطلاق نمی شود تا مثلاً شخم زدن مزرعه عدس در حالیکه هنوز تخم مزروع سبز نشده بود، مشمول آن مادّه گردد و عمل مزبور تخریب مال غیر محسوب می شود که بموجب (مادّه ۶۷۷ ق.م.ا) قانون مزبور دارای جنبه کیفری است.[۴]

در این حکم ملاحظه می شود اگر چه عدس های کاشته شده در مزرعه هنوز به صورت تخم سبز نشده بوده و تخریب آنها تخریب (مزرعه) محسوب نمی شود. امّا همین عدس‌های کاشته شده چنانچه مورد تخریب قرار نمی گرفتند بصورت محصول متعارف هر سال در می آمدند، بنابراین مرتکب هم عین عدسها را از بین برده و هم منافع ممکن الحصول آنها را، ملاحظه می شود منافعی که به این طریق از بین رفته است در زمان وقوع جرم منشأ حقوقی داشته و مدعی خصوصی از آن محروم گردیده است. [۵]

عدم النفع: عبارت است از حرمان از منافعی که به احتمال قریب به یقین، حسب جریان مادی امور و اوضاع و احوال خاص، امید وصول به آن، معقول و مترقّب و مقدور بوده باشد(ماده ۲۵۲ ق.م. آلمان) تعریفی که درقانون مدنی آلمان شده است مطابق عقل و عدل است و مشمول آیه هشتم سوره مائده است.[۶]

عدم النفع عبارت است از ممانعت از وجود پیدا کردن نفعی که مقتضی وجود آن حاصل شده است مانند توقیف غیر قانونی شاغل به کار که موجب حرمان او از گرفتن مزد شده باشد. [۷]

دکتر سید حسن امامی در تفویت منفعت معتقدند که بر دو قسم است :

محقّق و محتمل، و ایشان محقّق را در واقع همان  ممکن الحصول دانسته مثل آنکه در اثر تیر اندازی غیر عمدی کسی، دست جرّاحی از کار افتد که تیرانداز مسئول پرداخت عائدات او با توجّه به در آمد متعارف او تا آخر عمر است و محتمل را این طور نوشته اند:  و «آن عبارت از منفعتی است که هر گاه فعل معیّن موجود نمی‌گشت احتمال داشت که آن عاید طرف گردد. فاعل ضامن منفعت مزبور نخواهد بود زیرا رابطه علیّت بین فعل و عدم پیدایش منفعت موجود نیست و بر فرض هم که فعل ایجاد می‌گشت احتمال داشت منفعت حاصل نشود. [۸]

[۱]. damage moral

[۲] . جعفری لنگرودی، محمّد جعفر، ترمینولوژی حقوق، انتشارات گنج دانش، ۱۳۷۰، ص۴۱۶٫

[۳] . آخوندی، دکتر محمود، آیین دادرسی کیفری، ج اوّل، انتشارات  وزارت  فرهنگ و ارشاد اسلامی، ۱۳۶۸، ص۲۷۷٫

[۴]. حکم شماره ۲۶۰۴-۳۰/۱۰/۱۳۱۸، شعبه ۲ دیوان عالی کشور ، از مجموعه رویه  قضایی، احمد متین، ص ۵۴٫

[۵]. حجّاریان، محمّد حسن، منبع پیشین ، ص۱۸۸٫

.[۶] محمدجعفر، جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق(جلد چهارم) گنج دانش، ۱۳۸۱،ص۲۵۰۷٫

[۷]. منبع پیشین، ص ۱۸۹٫

[۸] . امامی، دکتر سیّد حسن، حقوق مدنی، ج اوّل، کتابفروشی اسلامیه، ۱۳۷۲، ص ۴۰۸٫

رابطه سببیت بین رفتار مرتکب و اضرار به غیر :

جزء دیگر رکن مادی جرم تخریب، رابطه علیّت بین فعل مرتکب و نتیجه مجرمانه است. اصولاً در جرایم مقیّد، رابطه علیّت یکی از اجزای رکن مادی را تشکیل می دهد. برای تحقّق جرم تخریب نیز، حصول نتیجه مجرمانه لازم است و نتیجه از عمل هرکس ناشی شده باشد، جرم به حساب او ثبت می شود، پس وجود رابطه علیّت بین فعل مرتکب و نتیجه مجرمانه در جرایم مقیّد از جمله تخریب ضروری است.[۱]

علمای اصول در تعریف مقدّمه گفته‌اند هر‌گاه دو چیز باشد که یکی از آنها بر دیگری متوقّف باشد متوقّف را بعنوان «ذوالمقدّمه» و دیگری را که ذوالمقدّمه بر آن متوقّف است به نام مقدّمه می‌نامند و گفته شده است مقدّمه، بر حسب نخستین قسمت، بر دو گونه است. مقدمّه داخلی و مقّدمه خارجی، در مقدمّه داخلی بر حسب اصطلاح این علم، مقدمّه داخلی عبارتست از هر چیزی که چیز دیگر برآن متوقّف باشد، پس هر گاه ماهیتی مرکّب باشد می‌توان گفت هر یک از اجزایش نسبت به خود آن مرکّب، مقدّمه است زیرا جزء هر چیزی غیر از خود آن چیز و وجود مجموع آن چیز بر وجود هر یک از اجزایش متوقّف است و امّا مقدمّه خارجی، چیزی که از ماهیت چیز دیگر بیرون و آن ماهیت بر آن چیز توقّف داشته باشد در اصطلاح  بنام مقدّمه خارجی خوانده می شود و مقدّمه خارجی را به شش بخش قسمت کرده اند : ۱- علّت تامّه ۲- سبب ۳- مقتضی ۴- شرط ۵- عدم مانع ۶- معدّ. [۲]

علّت تامّه: هرگاه مقدّمه ای چنان بود که انفکاک و تخلّف ذوالمقدّمه از آن محال باشد آن مقدّمه را (علّت تامّه) خوانند. نیز هر گاه مقدّمه ای چنان بود که بحسب ذاتش اقتضاء داشته باشد اگر بوجود آید ذوالمقدّمه موجود گردد و اگر نه ذو المقدّمه معدوم ماند آن را «سبب» خوانند. و مقتضی آن است که هرگاه مقدّمه چنان بود که چون مانعی بهم نرسد ذو المقدّمه بر آن مترتّب گردد آن را مقتضی خوانند.

در مورد شرط گفته اند: هرگاه مقدّمه چنان بود که از نبودنش نبود ذوالمقدّمه لازم آید لیکن از وجودش وجود آن لازم نیاید بلکه همین اندازه وجودش را در ذوالمقدّمه دخلی باشد آن مقدّمه را بنام شرط خوانند.

عدم مانع، هرگاه چیزی چنان بود که از وجودش نبود ذوالمقدّمه لازم شود وجود آن چیز مانع از وجود ذوالمقدّمه خواهد بود و عدمش دخیل در وجود ذوالمقدّمه. چنین مقدّمه ای را بنام (عدم) مانع می‌خوانند و بالا‌خره هر‌گاه چیزی چنان بود که وجود و عدمش با هم (در دو زمان) در وجود ذوالمقدّمه دخیل باشد آن مقدّمه را «معد» خوانند.[۳]

در جرم تخریب که با اشکال مختلف چون تحریق، اتلاف، انهدام و صور دیگر محقّق می شود، ذو المقدّمه همان نتیجه است که با اشکال، مذکور با حصول رکن مادی که عموماً در صورت یک فعل مثبت ایجابی حاصل می‌شود و مقدّمه وجود فرد مرتکب و عمل ارتکابی اوست، بنابراین بین نتیجه حاصله و فعل مرتکب باید یک رابطه علیّت بصورت تام و تمام وجود داشته واحراز و اثبات شود و با فقدان یکی از این دو عامل انتساب فعل به مرتکب ثابت نیست و در صورت تعقیب جزایی قابل محکوم شدن نمی باشد بنابراین در صورتی که کسی با گذاشتن بمب ساعتدار زیر ساختمان کسی قصد انهدام و تخریب ساختمان را با انفجار بمب مذکور در ساعت معیّن داشته باشد ولی قبل از ساعت مقرّر ساختمان مورد توجّه، بوسیله زلزله تخریب شود رابطه علیّت بین تخریب ساختمان و مرتکب بعلّت زلزله قطع گردیده و سبب و علّت مستقیم و تامّه تخریب ساختمان زلزله بوده است. و مسئولیت کیفری متهم برای تخریب منتفی است، اماّ اگر بدون این که حادثه ای ظهور کند بمب منفجر و باعث تخریب ساختمان  گردد« علّت تامّه» تخریب، عمل بمب گذار و رابطه علیّت و سببیّت بین فعل فاعل و نتیجه حاصله احراز و اثبات شده است.[۴]

آنچه مسلم است اینکه درصورتی که پیوند فعل و نتیجه در هیچ برهه‌ای از زمان به وسیله یک عامل خارجی غیر مرتبط با مرتکب قطع نشده باشد، آن نتیجه به حساب مرتکب فعل مجرمانه گذاشته خواهد شد و دادگاه در هرحال باید این رابطه را احراز کند.[۵]

همچنین دیوان عالی کشور به موجب یکی از احکام خود در مورد اتّهام دو نفر به شکستن شیسشه اتومبیل، دادگاه را ملزم به احراز این نکته کرده بود که شکسته شدن شیشه در نتیجه فعل کدامیک از آن دو تن حاصل شده است.[۶]

علاوه بر معیّن بودن مرتکب جرم و میزان خسارتی که مرتکب به مال مورد تخریب وارد کرده است. احراز رابطه علیّت در فعل مرتکب  با نتیجه حاصله از عمل  ارتکابی، دسته جمعی محکوم کردن عده ای به ارتکاب عمل تخریب وجهه قانونی ندارد. حکم شماره ۷/۱۷۴۹- ۲۷/۲۹ شعبه ۲ دیوان عالی کشور مؤیّد این موضوع است« …. مداخله کنندگان در قتل و جرح و ضرب را با اینکه عمل هر یک معلوم نشود قانون قابل مجازات دانسته است ولی اگر عمل تخریب یا سوزاندن اسناد بین عدّه محصوری لوث شود مجموع مداخله کنندگان را نمی شود مجازات کرد.»[۷]

بهر حال برای تحقّق یک جرم مقّید از جمله تخریب، وجود چهار شرط لازم است:

• عمل مجرمانه به قصد ترتّب نتیجه مجرمانه تحقّق یافته باشد.
• تحقّق نتیجه مجرمانه یعنی: صدمه و خسارتی که از فعل، مقصود مرتکب بوده تحقّق یابد.
• میان فعل انجام شده و نتیجه آن رابطه علیّت وجود داشته باشد.
• احراز و اثبات نتیجه انتسابی به مرتکب.[۸]

در جرایم عمدی مطلق که تنها تحقّق رکن مادی جرم برای عنوان مجرمانه کافی است مانند شهادت دروغ در این دسته از جرایم عمدی که حصول نتیجه خاص منتفی است، اثبات رابطه علیّت بین فعل و نتیجه نیز موضوعاً منتفی است. لذا در این گونه موارد کافی است فعل به فاعل آن منتسب باشد در جرایم غیر عمدی هم اگر چه مجرم به علّت وجود عنصر خطا خواستار نتیجه حاصله نیست بلکه در بعضی مواقع عامد در فعل هم نبوده معذلک لازم است نتیجه مجرمانه بر عمل او مترتّب باشد و بالاخره در جرایم با رکن مادی ترک فعل باز هم جرم انتسابی باید به مرتکب مستند باشد. [۹]

[۱]. حبیب زاده، محمد جعفر، جرایم علیه اموال، نشر سمت، ۱۳۸۰،ص۹۳٫

[۲]. حجّاریان، محمّد حسن، منبع پیشین، ص ۱۰۰ و۱۰۱٫

[۳]. شهابی، علّامه محمود، تقریرات اصول ، چاپخانه حاج محمّد علی ،۱۳۴۴، ص۶۳،۶۴،۶۵٫

[۴]. حجّاریان، محمّد حسن، بررسی تطبیقی تخریب کیفری، چاپ مجد، ۱۳۸۸،ص۱۰۱٫

.[۵] حبیب زاده، محمد جعفر، منبع پیشین،ص۹۳٫

[۶]. میر محمّد صادقی، حسین، منبع پیشین، ص۱۸۸٫

[۷] . مصلاحی، علیرضا، قانون مجازات اسلامی در آراء دیوان عالی کشور، ناشر ادبستان، ۱۳۷۶، ص۳۸۷٫

[۸] . حجّاریان، محمّد حسن، منبع پیشین، ص۱۰۳٫

[۹] . مرادی، حسن، شرکت و معاونت در جرم، نشر میزان، ۱۳۷۳، ص۳۷،۳۸،۳۹٫

عنصر اراده و اختیار

 از نظر لغوی اراده عبارت است ازخواستن، طلب کردن، قصد وآهنگ و عزم و ازنظر حقوقی سه اصطلاح«اصل آزادی اراده» «اصل استقلال اراده» و«اصل حاکمیت اراده» به کار گرفته شده و آن عبارت است از تأثیر اراده افراد در روابط اشخاص در زندگی قضایی.[۱]

علم و آگاهی فاعل بر تحریم های قانونی و نیز کیفیت و ماهیت و اوصاف فعل اگر چنانچه با اراده ارتکاب توام نباشد به تنهایی بی تأثیر است. عمد متضمّن این است که با وجود آگاهی، فاعل عزم کاری کند که دقیقاً قانونگذار آن را جایز ندانسته است. اراده ارتکاب همان خواستن فعل یا ترک فعل است بنابراین اگر فاعل تخریب از روی اجبار مجبور به تخریب یا آتش زدن مزرعه ای شده باشد نمی توان او را مجرم دانست.[۲]

پروفسور گارو استاد حقوق جنایی دانشگاه لیون فرانسه در تعریف اراده با قصد از نظر لغوی می گوید این کلمه نماینده جهت حرکت میل انسانی است به طرف هدفی معلوم، امّا در امور کیفری اراده یا قصد عبارتست از تمایل به طرف عمل مثبت یا منفی مجرمانه اگر این معنی صحیح باشد باید گفت که هیچ جرمی بدون قصد و اراده وجود ندارد تنها اراده است که ایجاد جرم میکند و تمام جرایم مرکّب هستند از عمل و قصد زیرا اراده با میل اشتباه می‌شود و صفت ارادی فعل قطعاً چیزی است که عمل ارادی انسان را از نظیر آنها که به وسیله حیوانات اتفّاقاً واقع می‌شود جدا می‌سازد در حقیقت هیچ فعل یا ترک فعلی نمی‌تواند قابل مجازات باشد مگر به شرط کار ارادی انسان باشد. [۳]

در عرف حقوق گاه اراده را مرادف عمد به کار می‌برند که منظور همان عمد درفعل به معنی خواستن فعل است و چون هر جرم علی الاصول تا اراده نباشد واقع نمی شود، بنابراین، اراده در تمام جرایم اعم از عمدی یا غیر عمدی وحتی درجرایم خلافی وجود دارد .[۴]

 با مطالبی که در بالا ذکر شد این نتیجه را می‌توان گرفت که برای وقوع جرم تخریب باید شخص مرتکب دارای اراده و اختیار باشد هر چند مقنّن در برخی از مواد قانونی راجع به تخریب و تحریق چون مواد ۶۷۵، ۶۷۷، ۶۷۹ ق.م.ا به عنصر عمد در ارتکاب عمل تصریح نموده ولی در بعضی دیگر همانند مواد ۶۷۶، ۶۷۸ این قانون به این عنصر اشاره‌ای نشده است لیکن از این حیث قابل تردید نیست که جرم تخریب و تحریق یک جرم عمدی بوده تحقق رکن روانی آن مستلزم سوء‌ نیّت یعنی وجود علم و عمد می‌باشد .[۵]

این جرم با سهل انگاری یا بی احتیاطی قابل ارتکاب نمی باشد مگر آنکه حکم خاصی درقانون یافت شود،گاهی به دلیل اهمیت مال مورد تخریب چنین احکام خاصی درقوانین ایران مشاهده می‌شوند برای مثال ماده ۶ قانون کیفر بزه های مربوط به راه آهن مصوب۳۱/۱/۱۳۲۰٫[۶]

درحقوق انگلستان نیز عنصر معنوی خسارت کیفری با اثبات قصد یا سهل انگاری آگاهانه ثابت می‌شود به عنوان مثال دردعوای دولت علیه گ درسال ۲۰۰۳ ،مجلس اعیان حکم داد که رفتار فرد، با توجه به موارد زیر« سهل انگارانه» محسوب می‌شود(درمحدوده ماده ۱ قانون مصوب۱۹۷۱):

• شرایط، هنگامی که فرد ازخطری که وجود دارد یا درآینده به وجود خواهد آمد آگاه باشد.
• نتیجه، هنگامی که فرد ازخطری که واقع خواهد شد آگاه است، و با توجّه به شرایطی که او به آن واقف است، خطر کردن نامعقول است.[۷]

^[۱] . شامبیاتی، هوشنگ، حقوق جزای عمومی(جلد اول) انتشارات ژوبین،۱۳۷۵،ص۳۹۷٫

^[۲] . اردبیلی، محمّد علی، منبع پیشین، ص ۲۳۶٫

^[۳] . گارو، پروفسور، مطالعات نظری و عملی در حقوق جزا، ترجمه سیّد ضیاالدّین نقابت، ج اوّل.

^[۴] . اردبیلی، محمدعلی، منبع پیشین، ص۲۳۷٫

^[۵] . سالاری، مهدی، جرایم علیه امنیت کشور،نشر میزان، زمستان ۱۳۸۷،ص۲۳۵٫

.^[۶] میر محمدصادقی، حسین، جرایم علیه امنیت و آسایش عمومی، نشر میزان،۱۳۸۴،ص۱۹۱٫

[۷] . چایلدز، پنی، گزیده رویه قضایی انگلستان، نشر میزان،۱۳۸۸،ص۲۱۴٫

عنصر قصد مجرمانه اضرار به غیر

سؤنیّت خاص، اراده آگاه نسبت به مال موضوع جرم یا شخص متضرّر از جرم است. در جرم تخریب علاوه بر عمد و قصد در انجام فعل مجرمانه ارتکابی (در از بین بردن مال دیگری) نتیجه مجرمانه نیز که در واقع احراز قصد ایراد ضرر و خسارت به دیگری ضروری است.به طوری که تخریب و شکستن عمدی در و پنجره دیگری برای نجات جان صاحبخانه در هنگام بروز خطر، چون همراه با قصد فرد در ایراد ضرر و خسارت به مالک خانه نبوده و هدف نجات جان دیگری بوده لذا چنین عملی جرم محسوب نشده قابل تعقیب کیفری نمی باشد. [۱]

در موادّ قانونی مربوط به تخریب، به قصد اضرار صراحتاً اشاره‌ای نشده است ولی با ذکر عباراتی نظیر آتش زدن، تلف کردن، خراب کردن و سوزاندن در متون قانونی قصد نتیجه که همان اضرار است به راحتی قابل استنباط است.

یکی از مؤلّفان کتب حقوقی در کتاب خود نظر متفاوتی را بیان داشته به این شرح که در قانون مجازات اسلامی مصوّب۱۳۷۵ اصولاً و علی‌الاطلاق تحقّق سؤنیّت عام جهت تشکیل رکن معنوی جرم تخریب کافی است و در برخی موارد اگر عمل ارتکابی توأم با قصد اضرار به مالک یا قصد مقابله با حکومت اسلامی باشد از موارد تشدید مجازات تلقی خواهد شد.[۲]

این نویسنده دلیل این امر را این دانسته است که:

اول: مقرّرات مربوط به مواد ۴۶ و ۴۷ قانون تعزیرات سابق در هم ادغام شده و در ماده ۵۵۸ عبارت«به قصد اضرار یا جلب منفعت» حذف شده است.

ثانیاً: مقرّرات ماده ۱۲ قانون تعزیرات سابق که با عبارت «هرکس عمداً و با قصد سؤ و خیانت..» شروع میشده کلاً حذف گردیده است .

ثالثاً: در اکثر موارد مربوط به جرم تخریب کلمه «عمداً» را به کار برده و فقط در تبصره یک ماده ۶۷۵ تأکید نموده که اگر اعمال فوق در این فصل در صورتی که به قصد مقابله با حکومت اسلامی باشد، مجازات محارب را خواهد داشت.[۳]

گاهی اوقات قانونگذار به دلیل اهمیّت موضوع تخریب، بی‌مبالاتی و غفلت را که از مصادیق عنصر خطا با حالت ترک فعل است در جرم تخریب موجب مسئولیت کیفری مرتکب قرار داده و برای آن مجازات در نظر گرفته است ولی این نوع جرایم تخریبی در قانون مجازات اسلامی ایران نادر است. مادّه(۸) قانون راجع به مجازات اخلال گران در صنایع نفت ایران مصوّب ۱۶/۷/۱۳۳۶  که به عنوان یک قانون خاص وجود دارد می گوید «هر کسی یکی از اعمال مذکور در موادّ ۱ و ۲ را بدون سؤقصد ولی بر اثر بی‌مبالاتی یا غفلت مرتکب شود چنانچه عمل ارتکابی موجب هلاک نفس شود محکوم به یک سال الی ۳ سال حبس جنحه ای و در صورتی ….» از موارد نادر است که جرم تخریب بوسیله بی‌مابالاتی را جرم دانسته است.

حکم شماره ۱۰۸۸۷/۳۶۰-۲۴ مورّخ اردیبهشت ۱۳۱۱ دیوان عالی کشور نیز «عمد» را از ارکان اساسی و شرط لازم تحقّق جرم تخریب میداند «تخریب مال غیر که جرم شناخته شده وقتی است که عملی از روی تعمّد و قصد واقع شده باشد». [۴]

درحقوق انگلستان عنصر روانی این جرم را عمد و خطا تشکیل می دهد به موجب بند(۱) از بخش یک قانون خسارت کیفری مصوّب سال ۱۹۷۱ تخریب یا خسارت کیفری مستلزم عمد و یا خطاست.[۵]

همانطور که گفتیم عنصر روانی خسارت کیفری در قانون انگلستان سؤنیت مستقیم یا غیر مستقیم یا بی‌احتیاطی عینی است که توسط مجلس لردها در پرونده G and R در سال ۲۰۰۳ تعریف شده است. در این پرونده قاضی شهر Bingham اظهار داشت که G با ملاحظه این موارد مرتکب بی‌احتیاطی شده است ۱- در شرایطی که او آگاه به خطر می باشد ۲- نتیجه ای که از وجود خطر اتفاق می افتد آگاه است. این موارد، باید برای متّهم مشخّص و معیّن باشد تا بزه ارتکابی به وی منتسب گردد البته که در

این موارد ریسک کردن غیر منطقی است. در پروندهBooth and  cps  در سال ۲۰۰۶ دادگاه بخش، حکم بدوی متّهم را تأیید نمود که بر اساس آنcps  متّهم به پرتاب عجولانه اشیا به جاده بود که بر اثر این بی‌احتیاطی، اتومبیلی به شدّت با آسیب مواجه گشت، قاضی رسیدگی کننده معتقد بود که تجدید نظر‌خواه از ریسک و خطر این عمل به خوبی آگاه بوده است.

[۱] . گلدوزیان، ایرج، حقوق جزای اختصاصی، نشر دانشگاه تهران، بهار ۱۳۸۴،ص۱۸۰٫

[۲] . شامبیاتی، هوشنگ، حقوق جزای اختصاصی(جرایم علیه اموال و مالکیت)، نشرمجد،۱۳۸۸،ص۳۲۸٫

.[۳] منبع پیشین، ص۳۲۸٫

[۴]. بروجردی عبده، محمد، اصول قضایی (جزایی)، چاپخانه محمّد علی علمی، ۱۳۳۰٫

[۵]. حجاریان،حسن، منبع پیشین، ص۱۴۰٫

مجازات تشدید یافته

سبب‌های تشدید مجازات کیفیات و اوصافی است که قانونگذار تعیین کرده و دادرس به محض احراز آن ها به حدّاکثر و یا بیش از حدّاکثر مجازات مقرّر در قانون برای همان جرم حکم خواهد داد. سبب‌های مذکور اگر اوضاع و احوالی مقارن جرم خاصّی باشد دادگاه مکلف به تشدید مجازات است ولی اگر مختص جرم خاصی نباشد، بلکه کیفیاتی عام باشد که هرگاه با هر جرمی مقارن گردد شرط تشدید مجازات آن جرم به حساب آید در این حال گاه دادرس به حکم قانونگذار ناگزیر از تشدید مجازات و گاه مختار به رد آن است.[۱]

بند اوّل: کیفیات عام تشدید مجازات

علل عمومی تشدید مجازات به عواملی گفته میشود که به جرائم معیّن اختصاص ندارد، بلکه در هر جرمی مصداق پیدا کند باعث تشدید مجازات خواهد بود. جهات عمومی تشدید مجازات در حقوق جزای ما انحصاراً در دو مورد «تعدد» و «تکرار» جرم مصداق پیدا می کند.[۲]

الف – تعدد جرم

وقتی شخصی مرتکب دو یا چند جرم پی‌در‌‌پی شده باشد، بدون اینکه جرم یا جرایم قبلی منجر به صدور حکم قطعی شده باشند، یا به عبارت دیگر این جرایم بوسیله یک محکومیت قطعی از هم جدا شده باشند در این صورت مواجه با تعدّد جرم هستیم.[۳]

تعدّد به دو دسته تقسیم می شود:

اول) تعدّد اعتباری جرم: ممکن است عمل مجرمانه واحد، از نظر مواّد قوانین جزائی دارای عناوین مختلف باشد در این صورت میگوییم «تعدّد اعتباری» مصداق پیدا کرده و عمل واحد به اعتبار مواّد مختلف، موضوع جرایم مختلف قرار گرفته است برای مثال مردی در پارک عمومی با زور از زنی هتک ناموس می‌کند این عمل از یک نظر و به یک اعتبار جرم هتک ناموس به عنف و به اعتبار دیگر عملی منافی عفّت است که علناً صورت گرفته.[۴]

سؤالی که پیش می‌آید اینکه در تعدّد اعتباری ، کدام یک از عناوین مجرمانه ملاک دادرسی و تعیین مجازات خواهد بود جواب این سؤال را در مادّه ۴۶ قانون مجازات اسلامی بیان شده که می‌گوید در جرایم قابل تعزیر هرگاه فعل واحد دارای عناوین متعدّده‌ی جرم باشد مجازات جرمی داده می‌شود که مجازات آن اشّد است.

دوم)تعدّد واقعی: به عکس تعدّد اعتباری که به عمل مجرمانه واحدی اشاره دارد، در تعدّد واقعی شخص واحد مرتکب اعمال متعدّد می‌شود که هر کدام جرم مستقلی را تشکیل می‌دهد برای مثال شخصی مرتکب سرقت، تخریب، قتل و چند جرم دیگر می‌شود بدون اینکه در هیچ یک از این جرایم حکم محکومیت قطعی صادر شده باشد.[۵]

سؤالی که پیش می آید این که در مورد چنین شخصی که بارها بر پیکر جامعه صدمه وارد آورده به چه ترتیب باید تعیین مجازات کرد؟

مادّه ۴۷ قانون مجازات اسلامی به این سؤال جواب داده براساس این مادّه در مورد تعدّد جرم هر گاه جرائم ارتکابی مختلف باشد باید برای هر یک از جرایم مجازات جداگانه تعیین شود و اگر مختلف نباشد فقط یک مجازات تعیین میگردد و در این قسمت تعدّد جرم می تواند از علل مشدّده کیفر باشد و اگر مجموع جرایم ارتکابی در قانون عنوان جرم خاصّی داشته باشد مرتکب به مجازات مقرّر در قانون محکوم می گردد. پس می توان در کل نتیجه گرفت هر‌گاه از جرم واحد تخریب چند عنوان مجرمانه ایجاد شو

د مجازات جرمی داده می‌شود که مجازات آن اشّد است. و هر‌گاه جرم تخریب به همراه چند جرم دیگر مانند کلاه برداری و قتل همزمان باشد براساس بند اوّل مادّه۴۷ باید برای هر یک از جرایم مجازات جداگانه تعیین شود. و اگر چند جرم تخریب به وقوع بپیوندد براساس بند دوم مادّه۴۷ فقط یک مجازات تعیین میشود و در این قسمت تعدّد جرم می تواند از علل مشدّد کیفر باشد و اگر مجموع جرایم ارتکابی در قانون عنوان جرم خاصّی داشته باشند مرتکب به مجازات مقرّر در قانون محکوم می‌گردد .

^[۱]. اردبیلی، محمدعلی، حقوق جزای عمومی(جلد دوم) نشر میزان، پاییز۱۳۸۳، ص۲۱۷٫

^[۲]. صانعی، پرویز، حقوق جزای عمومی ، نشر طرح نو، ۱۳۸۲، ص۷۶۱٫

[۳]. افراسیابی، محمد اسماعیل، حقوق جزای عمومی جلد ۲، انتشارات فردوسی، ۱۳۷۴، ص۳۱۹٫

[۴]. صانعی، پرویز، منبع پیشین، ص۷۶۹٫

[۵]. منبع پیشین، ص ۷۷۰٫

کیفیات خاص تشدید مجازات
در بعضی جرائم خاص قانون گذار وجود عوامل و شرایطی را باعث تشدید مجازات شناخته است در این موارد جرم ارتکابی مستلزم خطر بیشتر و جدّی‌تر برای جامعه است، یا به صورتی عمیق‌تر و بارزتر وجدان اجتماع را جریحه‌دار می‌کند.[۱]
الف : کیفیات شخصی تشدید مجازات
این کیفیات از این جهت شخصی نامیده می‌شود که به اوصاف و صفات بزهکار اعم از مباشر و معاون و شرکاء جرم بستگی پیدا می‌کند کیفیات مذکور مجرمیت کسی را تشدید می کند که واجد این وصف یا صفت باشد.[۲]

• مفهوم  و آثار کیفیات شخصی تشدید مجازات

کیفیات مشدّده شخصی کیفیاتی هستند که در شخص مرتکب جرم وجود دارد و همین امر ، باعث تشدید مجازات او می‌گردد .[۳]این کیفیات از این جهت شخصی نامیده می‌شود که به اوصاف و صفات بزهکار اعم از مباشر و معاون و شرکاء جرم بستگی پیدا می‌کند کیفیات مذکور مجرمیت کسی را تشدید می کند که واجد این وصف یا صفت باشد.[۴]
بطور مثال در بعضی موارد کیفیت مشدّده اختصاصی مربوط به وصف مرتکب عمل مجرمانه و موقعیت او نسبت به شخص مجنی علیه می باشد‌. مثلاً در ماده ۵۳۲ قانون مجازات اسلامی آمده است : «هریک ازکارمندان و مسئولان که در اجرای وظیفه خود در احکام و تقریرات و نوشته‌ها و اسناد و سجّلات و دفاتر و غیر آنها از نوشته ها و اوراق رسمی تزویر کند اعم از اینکه امضا یا مهری را ساخته یا امضا یا مهر یا خطوط را تحریف کرده یا کلمه‌ای الحاق کند، یا اسامی اشخاص را تغییر دهد علاوه بر مجازات‌های اداری و جبران خسارت وارده به حبس ازیک تا پنج سال یا به پرداخت شش تا سی میلیون ریال جزای نقدی محکوم خواهد شد.»
اهمیّت جهات عینی و جهات شخصی مجازات بیشتر در مسائل شرکت و معاونت در جرم مصداق پیدا می‌کند چرا که علل عینی تشدید مجازات باعث تشدید مجازات شرکاء و معاونین جرم خواهد شد، در حالی که علل شخصی تشدید مجازات فقط اختصاص به فرد مرتکب معیّنی که دارای این چنین صفات و کیفیات خاصّی است داشته و به شرکاء و معاونین که فاقد این صفات هستند تصرّی پیدا نمی‌کند.[۵]

• مصادیق قانونی کیفیات شخصی تشدید مجازات

کیفیات مشدّده شخصی مربوط به اوصاف و حالات مجرم و معاون و شرکاء جرم است و وجود همین عامل در مرتکب موجب تشدید مجازات می‌گردد از جمله این علل می‌توان به مواردی چون سمت و مأموریت ‌دولتی،‌ مستی،‌کفر‌،‌حرفه،‌‌‌‌‌احصان، جنسیت، سن و سال اشاره کرد وجود بعضی از این خصوصیات در مرتکب جرم تخریب موجب تشدید مجازات اوست. برای مثال میتوان به این موارد اشاره کرد:
اول) سمت و مأموریت دولتی: داشتن سمت و یا مأموریت دولتی در ارتکاب بسیاری از جرایم از موجبات تشدید است.

مادّه ۵۴۳ قانون مجازات اسلامی مجازات محو کردن یا شکستن مهر و پلمپ که بوسیله افراد عادی ارتکاب یابد حبس از سه ماه تا دو سال تعیین کرده است، در صورتیکه اگر همین عمل، توسط مستحفظ آن واقع شود مجازات مستحفظ حبس از یک سال تا دو سال خواهد بود.
یا براساس مادّه ۵۴۵ ق. م. ا. اگر افرادی مرتکب تخریب یا ربودن و یا برخلاف مقرّرات معدوم کردن بعض یا کل نوشته ها یا اسناد و اوراق یا دفاتر یا مطالبی که در دفاتر ثبت و ضبط دولتی مندرج است و یا در اماکن دولتی محفوظ یا نزد اشخاصی که رسماً مأمور حفظ آنها هستند سپرده شده بشوند به حبس از سه ماه تا شش سال محکوم خواهد شد. در صورتیکه هر یک از این اعمال توسط امانت‌دار یا مستحفظ اموال و اشیاء مذکور انجام شود امانتدار و مستحفظ به سه ماه تا ده سال حبس محکوم خواهد شد.[۶]
^[۱] . صانعی، پرویز، حقوق جزای عمومی، نشر طرح نو، ۱۳۸۲، ص۷۶۱٫
^[۲] . اردبیلی، محمدعلی، منبع پیشین، ص۲۱۹٫
^[۳]. شامبیاتی، هوشنگ، حقوق جزای عمومی، جلد دوّم، انتشارات ژوبین ،۱۳۷۶، ص۴۵۲٫
^[۴]. اردبیلی، محمّد علی، حقوق جزای عمومی، جلد دوّم، نشر میزان ، ۱۳۸۳، ص۲۱۹٫
^[۵]. شامبیاتی، هوشنگ، منبع پیشین،ص۴۵۱٫
[۶] . حجّاریان، محمّد حسن،  بررسی تطبیقی تخریب کیفری، انتشارات مجد، ۱۳۸۸، ص۲۰۳٫

• مفهوم وآثار کیفیات عینی تشدید مجازات

کیفیات مذکور وقایعی خارجی است که اگر با افعال مادّی جرم مقارن گردد به حدّت و خطرناکی آن می‌افزاید. پس اگر این کیفیات در یک جرم وجود داشته باشد باعث آن خواهد شد که مجازات آن تشدید شود.[۱]

در مورد علل تشدید مجازات در قوانین جزائی کنونی باید توجّه داشت که بر عکس کیفیایت مخفّفه که قاضی دادگاه می‌تواند با وجود این کیفیات، در مجازات مرتکب تخفیف قائل شود، تشدید مجازات فقط در صورتی امکانپذیر است که این مجازات از طرف خود قانونگذار پیش بینی شده باشد و دادرس دادگاه نمی‌تواند به میل و اختیار خود و در غیر مواردی که تشدید مجازات از طرف قانون تعیین شده باشد، مجازات جرمی را تشدید نماید، هرچند که جرم ارتکابی زننده و خطرناک باشد.[۲]

• مصادیق قانونی کیفیات عینی تشدید مجازات

در این عنوان به مصادیق کیفیات عینی تشدید مجازات در جرم تخریب خواهیم پرداخت که به علّت اینکه موجب شده‌اند جرم تخریب با حدّت و خطرناکی بیشتری همراه باشد موجب تشدید مجازات شده است.حال به بررسی این عوامل درجرم تخریب خواهیم پرداخت:

تعدّد مجرم با سبق تصمیم: مقصود اقدام مجرمانه‌ی دو یا چند تن با توطئه قبلی است مثال: تعدّد مرتکبین هم می‌تواند یکی از علل تشدید کننده مجازات باشد زیرا همین تعدّد و دسته جمعی بودن مجرمین، ایجاد خوف و ترس بیشتری در مجنی علیه کرده و قدرت دفاعی او را در مقابل آنان ضعیف تر می نماید و از طرفی برای مرتکبین جسارت و تجرّی بیشتری بوجود می آورد.

مادّه ۶۹۴ ق. م.ا. در مورد هتک حرمت منازل و ورود به عنف به آن در شرایط ساده و معمولی مجازات مرتکب را شش ماه تا سه سال حبس قرار داده است در‌صورتیکه مرتکبین دو نفر یا بیشتر بوده و لااقل یکی از آنان حامل سلاح باشد مجازات هر یک از آنان یک تا شش سال حبس می‌باشد. به موجب مادّه ۶۸۳ ق. م. ا. هر نوع نهب و غارت و اتلاف اموال و اجناس و امتعه یا محصولات دیگران را بوسیله جماعتی بیش از سه نفر به نحو قهر و غلبه حبس از دو تا پنج سال قرارداده است و اگر عنصر محاربه در آن احراز شود مجازات شدیدتر خواهد شد که برابر مادّه ۱۹۰ ق. م . ا . یکی از چهار مورد قتل، آویختن به دار، اول قطع دست راست و سپس پای چپ و بالاخره نفی بلد است.[۳]

وسیله بکار رفته: یکی از علل و عوامل تشدید مجازات مخصوصاً در جرایم علیه اموال و تخریب و اوراق اموال دیگران، وسیله بکار رفته در تخریب است، طبق مادّه ۶۷۶ قانون مجازات اسلامی آتش زدن به اشیا منقول غیر از آن چه در مادّه ۶۷۵  تصریح گردیده است مستوجب حبس از ۶ ماه تا ۳ سال است در صورتیکه همین احراق اگر با موادّ منفجره یا محترقه واقع شود مجازات به دو تا پنج سال تشدید می‌یابد (مادّه ۶۷۸ ق. م .ا ).

همچنین تخریب عمدی اشیا منقول یا غیر منقول یا تلف کردن آنها بهر نحو و شکل، کلاً یا بعضاً و از کار انداختن آنها در شرایط عادی دارای مجازات حبس از شش ماه تا سه سال است امّا اگر همین جرم با مواد منفجره صورت گیرد مجازات به دو تا پنج سال تشدید می‌شود.[۴]

زمان و مکان: در جرایم احراق و تخریب و اتلاف حیوانات و اموال ، زمان و مکان می‌تواند از عوامل مشدّده مجازات باشد مادّه ۲۶۳ قانون مجازات عمومی (سابق) مقرّر داشته بود « هرگاه جرائم مذکور در فقره اوّل مادّه قبل ( هر کس حاصل دیگری را بچراند یا تاکستان یا باغ میوه یا نخلستان کسی را خراب کند یا بواسطه سرقت یا قطع آبی که متعلّق به آن است یا با اقدامات و وسایل دیگر خشک کند یا باعث تضییع آن بشود ) در شب واقع شده و مرتکبین سه نفر یا بیشتر بوده و یا اینکه کمتر بوده ولی

حدّاقل یکی از آنها حامل سلاح بوده است جزای آن از یک الی سه سال حبس جنحه‌ای خواهد بود». در مادّه ۶۸۴ قانون مجازات اسلامی که جایگزین این مادّه گردیده است عناصر تشدید کننده، شب، تعدّد مجرمین و حمل سلاح بوسیله یکی از آنها حذف گردیده است.[۵]

^[۱]. اردبیلی، محمّد علی، منبع پیشین، ص ۲۱۸٫

^[۲]. شامبیاتی، هوشنگ، حقوق جزای عمومی،(جلد دوم)، نشر ژوبین، تهران،۱۳۷۵،ص۴۵۱٫

[۳]. حجّاریان، محمّد حسن، منبع پیشین، ص۲۰۲٫

[۴]. منبع پیشین، ص ۲۰۰٫

.[۵] منبع پیشین، ص ۱۹۹٫

مفهوم مجازات تکمیلی

مجازات‌های تکمیلی به مجازات‌هایی گفته می‌شود که به مجازات اصلی افزوده می‌شود و علاوه بر اینکه باید در دادنامه ذکر گردد هیچ گاه به تنهایی مورد حکم دادگاه قرار نمی‌گیرد، زیرا مجازات مذکور باید مجازات اصلی را تکمیل کند. جواز صدور حکم محکومیت به مجازات تتمیمی و انواع آن در مادّه ۱۹ قانون مجازات اسلامی به این شرح آمده است: «دادگاه میتواند کسی را که به عنوان تتمیم حکم تعزیری یا بازدارنده مدّتی از حقوق اجتماعی محروم کرده است به عنوان تتمیم حکم تعزیری یا بازدارنده مدّتی از حقوق اجتماعی محروم و نیز از اقامت در نقطه یا نقاط معیّن ممنوع یا به اقامت در محل معیّن مجبور نماید» بنابراین، به موجب مادّه‌ی مذکور مجازات‌های تتمیمی عبارتند از:

محرومیت از حقوق اجتماعی، ممنوعیت از اقامت در نقطه یا نقاط معیّن و اقامت اجباری در محل معیّن مجازات‌های مذکور هرگاه بطور مستقل مورد حکم دادگاه قرار گیرند مجازات‌های اصلی وگرنه مجازاتهای تتمیمی‌اند.[۱]

قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران (مصوّب ۱۳۷۱) نیز مجازات های تتمیمی خاصّی که بیشتر با وضع کارکنان نیروهای مسلح متناسب است مانند اضافه خدمت و یا تنزیل درجه و محرومیت‌های دیگر مقرّر کرده که تمام آن اختیاری است.[۲]

بند دوّم : اقسام مجازات های تکمیلی

تذکّر این نکته واجب است که از مادّه ی ۱۹ ق. م. ا چنین مستفاد می‌گردد که صدور حکم محکومیت به مجازات‌های تتمیمی امری اختیاری و به صواب دید دادگاه گذاشته شده است حال آنکه در تعیین مجازات تتمیمی قاضی همیشه مختار نیست، بلکه گاه مجبور است علاوه بر مجازات اصلی، مجازات دیگری که متمّم مجازات یا حکم اصلی است در نظر بگیرد.

الف: مجازات تکمیلی اجباری

در برابر مجازات های تتمیمی اختیاری حسب دستور قانون مجازات های تتمیمی اجباری قرار دارند. برای مثال، ضبط اشیاء و اموالی که یا از جرم تحصیل شده و یا وسیله‌ی ارتکاب جرم بوده مجازات تتمیمی اجباری است،‌‌‌ مانند اموالی که از راه تکدّی و کلاّشی به دست آمده است (مادّه ۷۱۲ ق. م. ا) و یا ضبط آلات و ادوات شکار و صید (مادّه ۱۴ قانون شکار و صید مصوّب خرداد ۱۳۴۶)

ب: مجازات تکمیلی اختیاری

براساس مادّه ۱۹ قانون مجازات اسلامی اصل بر آن است که مجازات تکمیلی اختیاری است این را می توان از صدر مادّه ۱۹ که بیان می‌دارد «دادگاه می‌تواند» استنباط کرد و همانطور که در بالا بیان شد در موارد استثنایی مجازات تکمیلی اجباری است.[۳]

باید متذکّر شد محکومیت به مجازات های تتمیمی همواره به علّت ارتکاب جرم عمدی نیست بلکه دادگاه در جرایم غیر عمدی نیز می‌تواند به صدور حکم مجازات تتمیمی مبادرت کند. در پایان باید اشاره کرد مجازات‌های تتمیمی مانند مجازات‌های اصلی تابع اصل قانونی بودن مجازات‌ها است.[۴]

پس با توجّه به نکاتی که در پیش ذکر شد می توان این نتیجه را گرفت که از آنجایی که جرم تخریب از جمله جرایم تعزیری می‌باشد می توان مجازات تکمیلی را در آن اعمال کرد البته در این مورد موارد استثنا هم وجود دارد. این موارد استثنا شامل تبصره(۱) ماده ۶۷۵ق.م.ا و تبصره(۱) ماده ۶۸۷ق.م.ا و همین طور ماده ۶۸۳ ق.م.ا می‌باشد علّت اینکه این موارد استثنا شده است این می‌باشد که تبصره‌های مواد ۶۷۵ و ۶۸۷ اشعار داشته است که اگر اعمال انجام شده در این مواد به قصد مقابله با حکومت

اسلامی باشد مجازات محارب را خواهد داشت، و از آنجایی که مجازات تکمیلی شامل جرم های حدی نمی‌شود پس باید این موارد را استثنا نمود. از طرف دیگر ماده ۶۸۳ نیز می‌تواند در مواقعی تبدیل به جرم محاربه شود در این موارد نیز نمی‌توان به دلیل مذکور در بالا مجازات تکمیلی را اعمال کرد.

.[۱] اردبیلی، محمد علی، منبع پیشین، ص۱۵۴٫

[۲]. منبع پیشین، ص ۱۵۵٫

[۳]. منبع پیشین، ص ۱۵۵٫

[۴]. منبع پیشین، ص ۱۵۶٫

مجازات تبعی

همان طور که بیان داشتیم مجازات‌ها به سه دسته تقسیم می‌شوند دسته اول مجازات ساده دسته دوم مجازات تکمیلی و سوم مجازات تبعی می‌باشد در این گفتار به بیان مفهوم و ویژگی‌ها و آثاری که از این مجازات ناشی خواهد شد خواهیم پرداخت.

بند اوّل: مفهوم مجازات تبعی

 مجازات‌های تبعی بدون آنکه نیازی به قید آن‌ها در حکم دادگاه باشد، به تبع مجازات اصلی، در مورد محکومین اجرا می‌شود.[۱]

هر مجازات سالب حقوق اجتماعی و مدنی (به حکم قانون) را که ناشی از محکومیت جزایی و از آثار آن باشد می توان در حکم مجازات تبعی تلقی نمود مانند محرومیت از انتخاب شدن به نمایندگی مجلسی که ناشی از محرومیت از حقوق اجتماعی به موجب قانون است.[۲]

بند دوّم : مصادیق مجازات تبعی

تبعات محکومیت جزایی عمدتاً محرومیت از حقوق اجتماعی است که قانونگذار آن را به زمان محدود کرده است پس از اجرای حکم و انقضای این مدّت آثار محکومیت زایل می گردد. مادّه ۶۲ مکرّر قانون مجازات اسلامی (مصوّب ۲۷ اردیبهشت ۱۳۷۷) مدّت‌های مذکور را در جرایم عمدی به این شرح پیش بینی کرده است:

• محکومان به قطع عضو در جرایم مشمول حد، پنج سال پس از اجرای حکم.
• محکومان به شلاّق در جرایم مشمول حد، یک سال پس از اجرای حکم.
• محکومان به حبس تعزیری بیش از سه سال، دو سال پس از اجرای حکم.[۳]

در تبصره (۱) مادّه ۶۲ مکرر ق. م. ا مصادیق مجازات تبعی بیان شده است به موجب این تبصره « حقوق اجتماعی عبارت است از حقوقی که قانون گذار برای اتباع کشور جمهوری اسلامی ایران و سایر افراد مقیم در قلمرو حاکمیت آن منظور نموده و سلب آن به موجب قانون یا حکم دادگاه صالح می باشد از قبیل:

الف) حق انتخاب شدن در مجالس شورای اسلامی و خبرگان و عضویت در شورای نگهبان و انتخاب شدن به ریاست جمهوری.

ب) عضویت در کلیه‌ی انجمن‌ها و شوراها و جمعیّت‌هایی که اعضای آن به موجب قانون انتخاب می‌شوند.

ج) عضویت در هیأت های منصفه و امناء.

د) اشتغال به مشاغل آموزشی و روزنامه نگاری.

هـ) استخدام در وزارت خانه ها، سازمانهای دولتی، شرکت ها، موسسات وابسته به دولت، شهرداری ها، موسسات مأمور به خدمات عمومی، ادارات مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان و نهادهای انقلابی.

و ) وکالت دادگستری و تصدّی دفاتر اسناد رسمی و ازدواج و طلاق و دفتر یاری.

ز) انتخاب شدن به سمت داوری و کارشناسی در مراجع رسمی.

ح) استفاده از نشان و مدالهای دولتی و عناوین افتخاری.[۴]

با نگاهی به مواد فصل بیست و پنجم قانون مجازات اسلامی و توجّه به بند ۳ مادّه ۶۲ مکرّر متوجّه می‌شویم که از بین موادّی که در فصل ۲۵ وجود دارد تنها موادّ ۶۷۵ و ۶۷۸ و ۶۸۳ و ۶۸۷ قابلیت اجرای مجازات تبعی را دارد چون بقیه موادّ بیشتر از سه سال حبس را مقرّر نکرده‌اند.

[۱]. صانعی، پرویز، حقوق جزای عمومی، نشر طرح نو، ۱۳۸۳،ص۷۱۲٫

[۲]. گلدوزیان، ایرج، بایسته های حقوق جزا، نشر میزان، بهار ۱۳۸۴،ص۳۰۴٫

[۳]. اردبیلی، محمّد علی، منبع پیشین، ص ۱۵۷٫

[۴]. قانون مجازات اسلامی مصوّب ۱۳۷۰٫

مصادیق قانونی اعمال مقدماتی مرتبط با جرم به عنوان جرم مستقل: اولآً- تخریب و در مواردی هتک حرز برای ارتکاب سرقت با ممانعت یا حتی انصراف ارادی مرتکب از ارتکاب سرقت، مستلزم کیفر شخص به عنوان تخریب مال غیر در صورت وجود تمامی شرایط تحقّق جرم تخریب است. دوماً- تهیّه و نگهداری مواد محترقه برای ایجاد حریق عمدی که با عدم وقوع حریق، مرتکب مستوجب کیفر داشتن و نگهداری و یا حمل مواد غیر مجاز است. سوماً- تخریب منزل و مسکن دیگری به منظور ارتکاب سرقت که تنها مستلزم کیفر تخریب موضوع ماده ۶۷۵ق.م.ا و تبصره ۲ آن می‌باشد. در همین جهت شعبه دیوان عالی کشور چنین نظر داده است:(اگر متّهم پنجره دکانی را خراب کرده و قصد برداشتن آن را داشته که دستگیر شده است این اندازه از عمل شروع به سرقت نخواهد شد.)[۱]
ج- آغاز عملیات اجرایی جرم: مرحله آغاز عملیات اجرایی جرم شامل سعی در اقداماتی است که با قصد ارتکاب جرم و مستقیماً در شرایطی به عمل آید که اگر مانع خارجی نباشد، جرم منظور واقع گردد. قانونگذار در ماده ۴۱ ق.م.ا به عبارت:«…لکن جرم منظور واقع نشود…» تصریح نموده و تحقّق شروع به جرم را به هر علتّی اعم از وجود مانع خارجی و یا عدم امکان تحقّق جرم یا عدم مهارت عامل مستوجب کیفر می‌داند.
د- وجود مانع خارجی: عدم وقوع جرم وقتی ناشی از مانع خارجی باشد، شروع به جرم محقق می‌گردد.
ه – فقدان عنصر ارادی: انصراف ارادی ناشی از جهات اخلاقی یا مذهبی و یا ترس از مجازات مانع از تحقّق شروع به جرم است در مقابل وقتی قصد عامل به ارتکاب جرم با ورود مأمورین انتظامی عملی نشده باشد و شخص موفّق به اجرای جرم نگردد، عمل شروع به جرم است زیرا در این حالت علاوه بر وجود مانع خارجی، عامل شخصاً از ارتکاب جرم منصرف نگردیده است مع‌هذا در مواردی که بزهکار به میل خود از انجام جرم منصرف شده وقتی قابل مجازات است که مقدار عملی که مجرم مرتکب گردیده ماهیتاً جرم مستقلی باشد.

شروع به جرم های مستوجب کیفر: اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها، بر تأسیس حقوقی شروع به جرم نیز حاکم است مصادیق قانونی شروع به جرم در جرم تخریب عبارت اند از:
اول: شروع به تخریب و خرابکاری در وسایل و تأسیسات مورد استفاده عمومی مثل شبکه‌های آب و برق و گاز و غیره که در اجرای تبصره ۲ ماده ۶۸۷ ق.م.ا مستوجب یک تا سه سال حبس است.
دوم: شروع به حرق عمارت و اشجار و باغها و انبار موضوع تبصره(۲) ماده ۶۷۵ ق.م.ا.
همان طور که بیان شد در قانون مجازات اسلامی ایران در دو مورد برای جرم تخریب « شروع به جرم» پیش بینی شده است، یکی برای احراق در اموال مذکور در مادّه ۶۷۵ که ملاحظه میشود این اموال همه حصری هستند و عبارت‌اند از عمارت، بنا، کشتی، هواپیما، کارخانه، انبار محل مسکونی، محل معد برای سکنی، جنگل، خرمن، هر نوع محصول زراعی، اشجار، مزارع و باغها، بدیهی است که ابنیه و ساختمان‌ها و اشیا و اموال فوق هر کدام دارای معنی و شرایط خاص خود هستند و تسرّی دادن م

ادّه به اموالی مشابه آن‌ها وجهه قانونی ندارد بنابراین آتش زدن به بلم و قایق در جایی که کشتی مورد نظر قانون گذار است مشمول قانون نخواهد بود. [۲]
.[۱] حکم شماره۱۱۲-۱۸/۱/۲۹شعبه دیوان عالی کشور.
[۲]  . حجّاریان، محمّد حسن، تخریب کیفری، انتشارات مجد ، ۱۳۸۸، ص ۸۷٫

مقایسه شروع به جرم تخریب  با مفاهیم جرم محال و عقیم
در ابتدا باید مفهوم جرم محال و جرم عقیم را بیان کنیم تا بتوانیم این دو موضوع را با شروع به جرم تخریب مقایسه کنیم. محال بودن جرم یا جرم محال هنگامی است که فاعل با قصد ارتکاب جرم تمام کوشش خود را به کار برده و مسیر جرم را تا به آخر پیموده، لیکن از مساعی خود نتیجه ای به دست نیاورده است، مانند کسی که به قصد قتل دیگری گردی را به تصوّر اینکه سم است در لیوان او می‌ریزد ولی بعداً معلوم می‌شود که این گرد کشنده نبوده و موثّر واقع نشده است.
حقوق‌دانان اروپایی در تعریف جرم محال گفته‌اند که هر‌گاه فاعل در نتیجه ناآگاهی، خواه به علّت عدم امکان موضوع و خواه به علّت عدم تکاپوی وسیله از عمل خود نتیجه‌ای نگیرد مرتکب جرم محال شده است. [۱]
قانونگذار در این باره ساکت است و حکم خاصّی در مقرّرات کیفری پیش بینی نکرده و نامی از جرم محال نبرده است. ولی چنانچه اشاره شد تعبیر« لکن جرم منظور واقع نشود…» مندرج در مادّه۴۱ قانون مجازات اسلامی این توهّم را بوجود آورده است که اگر نتیجه‌ی جرم به هر علّت ممتنع باشد عمل مرتکب مشمول مادّه مذکور خواهد بود ولی هنگامی که شرط دیگر این مادّه یعنی شروع به اجرا را در کنار شرط عدم وقوع جرم قرار می دهیم در می‌یابیم منظور قانون گذار شروع به جرم است. [۲]
جرم محال برخلاف شروع به جرم، جرمی است که به اجرا در آمده و به مرحله وقوع رسیده، ولی همانند شروع به جرم نتیجه ای از آن عاید نشده است. بنابراین ، توجّه قانونگذار منصرف از این گونه جرایم بوده است. [۳]

عقیم ماندن جرم: عقیم ماندن جرم یا جرم عقیم نیز مانند جرم محال موضوع خاصّی در مقرّرات کیفری کشور ما نیست، ولی جرم عقیم همانند شروع به جرم نتیجه ای که منظور فاعل بوده است عاید نمی سازد.
در ارتکاب جرم عقیم همانند جرم محال، فاعل تمام کوشش خود را برای رسیدن به نتیجه به کار می‌گیرد، ولی بنا به عللی غیر قابل پیش بینی که خارج از اراده‌ی او است نتیجه حاصل نمی‌شود، مانند کسی که به قصد کشتن دیگری در مسیر او بمب ساعت شمار کار می‌گذارد تا در زمان معیّن و به هنگامی که از آن جا عبور می‌کند منفجر شود و او را به هلاکت برساند، اتفاقاً در آن ساعت به علّت تأخیر در عبور، انفجار بمب آسیبی به وی نمی‌رساند و جان سالم از مهلکه به در می برد. [۴]
ولی تفاوت جرم عقیم و جرم محال در امکان تحقّق نتایج آن دو است. در حالی که تحقّق نتیجه در ارتکاب جرم عقیم همیشه ممکن است، امکان اخذ نتیجه در جرم محال هیچ گاه ممکن نیست در تمایز جرم عقیم از شروع به جرم یکی از مؤلفان حقوق کیفری عقیده دارد که در شروع به جرم هرگز نمی‌توان یقین داشت که اگر مداخله عامل خارجی در اثنای اجرا نبود فاعل لحظاتی دیرتر خود از ادامه عمل منصرف نمی‌شد. در حالی که در جرم عقیم فعل انجام یافته تردیدی باقی نمی‌گذارد که فاعل تا به آخر بر قصد خود باقی بوده است و فقط نتیجه جرم به واسطه اوضاع و احوال مستقل از اراده‌ی فاعل بی‌حاصل مانده است.[۵]
یکی دیگر از تفاوت های شروع به جرم و جرم عقیم این است که درشروع به جرم پس از قصد مجرمانه و عملیات مقدماتی شروع به اجرا شده، ولی درنیمه راه متوقف می‌شود، درصورتی که درجرم عقیم مرتکب کلیه عملیات اجرایی را انجام داده و تا پایان راه پیش رفته.[۶]

حال با توجّه به تعریفی که از جرم محال و عقیم نمودیم این دو مقوله را با شروع به جرم تخریب بررسی می‌کنیم مثالی که می‌توان برای جرم محال در تخریب در نظر گرفت این است که به موجب مادّه ۶۷۵ق.م. ا شخصی تصمیم می‌گیرد مزرعه دیگری را آتش بزند و شبانه اقدام به این امر می‌کند حال آنکه در شب قبل شخص دیگری این مزرعه را آتش زده است در این مثال با اینکه شخص فاعل اقدام به آتش افروختن کرده ولی به دلیل اینکه محصولی برای سوختن وجود ندارد جرم محال تخریب رخ داده است.
[۱] . Merle  ® et  Vitu (A) ., op. Cit , P.612
[۲]  . اردبیلی، محمّد علی، حقوق جزای عمومی (جلد اول)، ص ۲۲۶، نشر میزان،۱۳۷۹، ص ۲۲۶٫
[۳]  . شریعتی فرد، محمدّ، جرم تخریب در حقوق جزای ایران، رساله کارشناسی ارشد دانشگاه شهید بهشتی، ۱۳۷۴٫
[۴]  . اردبیلی، محمّد علی، منبع پیشین، ص۲۲۷٫
[۵]. Rasset  (M- L.)..Droit  Penal, P . 354
[۶] . شامبیاتی، هوشنگ، حقوق جزای عمومی، جلد دوم، نشر ژوبین،۱۳۷۰،ص۱۸۲

مجازات شروع به جرم تخریب

با وضع ماده ۴۱ق.م.ا سه وضعیّت برای مجازات شروع به جرم پیش بینی شده است:

وضعیت اول-گاهی قانونگذار از قبل برای جرم خاصی اعم از تعزیری و غیر تعزیری مجازات مشخّصی را معیّن و تکلیف دادگاه ها با برخورد با این قبیل جرائم روشن است. مثلاً در مورد سرقت تعزیری مشدده در ماده ۶۵۵ مقرّر شده مجازات شروع به سرقت های مذکور در موارد قبل تا پنج سال حبس می‌باشد.

وضعیت دوم: زمانی است که قانونگذار برای جرم ارتکابی مجازات شروع به جرم را مقرّر ساخته ولی عملیاتی که قبل از جرم اصلی انجام داده به نفسه جرم مستقل تلقی و در قانون برای آن عملیات مجازات تعیین شده است باشد.

وضعیت سوم: هنگامی است که عملیات انجام شده به ذاته جرم نباشد در این حالت فرد مرتکب عمل، قابل مجازات نخواهد بود چرا که جرم منظور واقع نشده و اقدامات انجام گرفته نیز در قانون قابل مجازات شناخته نشده است .[۱]

حال بعد از ذکر مقدّمه به برسی مجازات شروع به جرم تخریب می پردازیم قانون گذار در ارتکاب جرایم خاص، پذیرفته است که اعمال اجرایی جرم ممکن است خود فی نفسه جرم نباشد در این صورت با جرم شناختن شروع به جرم در این گونه جرایم و تصریح آن در قانون به پیش بینی مجازات های جداگانه برای یکایک موارد شروع به جرم در این قبیل جرایم پرداخته است. برای نمونه شروع به تخریب ( تبصره ۱ مادّه ۶۷۵ ) را که از جهت اقدامات اجرایی تخریب قابل بررسی است می‌توان مثال زد.[۲] به موجب این تبصره: « مجازات شروع به جرایم فوق شش ماه تا دو سال حبس می باشد.»

در مورد مادّه ۶۸۷ ق . م . ا و تبصره های آن نیز که موضوع این مادّه تخریب در وسایل و تأسیسات مورد استفاده عمومی می باشد نیز وضعیّت به همین منوال می باشد تبصره ی ۲ این مادّه مجازات شروع به جرم تخریب موضوع مادّه ۶۸۷ را این گونه بیان داشته (مجازات شروع به جرایم فوق یک تا سه سال حبس است). حقیقت این است که در نظام کیفری کشور ما قانونگذار سیاست واحدی را در قبال اعمال شروع کنندگان به جرم پیش نگرفته است وضع مادّه ۴۱ ق . م . ا از طرف دیگر به این

نابسامانی دامن زده است نمی‌توان پذیرفت که در مواردی بعضی از تجاوز و تعرّضات تبهکاران علیه حقوق و آزادیهای مردم چون جرم شناخته نشده است به اتهام دیگری تحت تعقیب قرار گیرد و در همان حال بعضی از بزهکاران به اتهام همان جرمی که شروع به آن کرده اند مجرم شناخته شوند.[۳]

بی کیفر ماندن اعمالی که مرتکبان شروع به اجرای آن کرده ولی در اثنای کار به واسطه عوامل خارجی ناکام مانده اند پاداش مناسبی است تا آنها را بار دیگر به تکرار عمل ترغیب کند . همچنین مجازات که دال بر تقبیح  اجتماعی است بیش از هر چیز متوجّه مقاصدی است که بزهکاران در سر پرورانده اند کیفر دادن بزهکاران برای اعمالی که هیچ گاه قصد نکرده اند ولی با ارتکاب جرم ملازمه داشته است هرگز سزای اعمال آنان نیست و از قصد مجرمانه ای که داشته اند منصرف نمی‌گرداند. به همین دلیل در سایر نظامهای کیفری، معمولاً مجازاتی که برای شروع به جرم مقرّر می‌کنند یا حدّاقل مجازات جرمی است که اگر مانع خارجی آن را معلّق نمی گذاشت مرتکب حتماً به اجرای آن نایل می آمد و یا در تعیین آن بین حدّاقل و حدّاکثر که در قانون پیش بینی شده است دادگاه را مخیّر می‌گذارند.[۴]

[۱]. شامبیاتی، هوشنگ، حقوق جزای عمومی، نشر ژوبین، تهران ۱۳۷۵،ص۱۸۰٫

[۲]. اردبیلی، محمّد علی، حقوق جزای عمومی (جلد اوّل) ، نشر میزان، ۱۳۷۹، ص۲۳۰٫

[۳] . منبع پیشین، ص ۲۳۱٫

[۴] . اردبیلی، محمّد علی، منبع پیشین، ص ۲۳۱٫

مفهوم و مجازات معاونت و مشارکت در جرم تخریب
در این گفتار ابتدا به بررسی مفهوم معاونت و مشارکت در جرم تخریب خواهیم پرداخت و بعد از آن در بند دوم به ملاک تمیز معاونت و مشارکت در جرم تخریب می‌پردازیم و در انتها به بررسی مجازات معاونت و مشارکت در جرم تخریب خواهیم پرداخت.
 
بند اوّل : مفهوم معاونت و مشارکت در جرم تخریب
از مجموع موادّ قانون مجازات اسلامی ( مادّه ۴۲، ۲۱۴، ۲۱۵) می‌توان چنین دریافت که شرکت در جرم عبارت است از همکاری دست کم دو یا چند نفر در اجرای جرم خاص، به طوری که فعل هر یک سبب وقوع آن شود همکاران را شریک در جرم ( یا شرکاء جرم ) و فعل آنان را شرکت در جرم می نامند.[۱]
در تعریفی دیگر از مشارکت بیان شده است: شریک جرم همانند مباشر جرم به کسی اطلاق می‌گردد که شخصاً اعمال مادی تشکیل دهنده‌ی جرم را انجام دهد، ولی از آنجایی که او به همراهی شخص یا اشخاص دیگر و با علم و اطّلاع ، عملیات تشکیل دهنده‌ی جرم را به مورد اجرا می‌گذارد شریک جرم نامیده می‌شود.[۲]
معاونت در جرم را هم می‌توان این گونه تعریف کرد که شخص بدون آنکه مستقیماً و رأساً در عملیات اجرایی جرم شرکت نموده باشد، بر اثر تحریک و تطمیع یا نیرنگ و فریب، دیگری را وادار به ارتکاب جرم می‌نماید و یا با علم و اطلاع وسیله ارتکاب جرم را به مجرم اصلی ارائه می‌دهد.
در تعریفی دیگر از معاونت بیان شده است که تحریک یا ترغیب یا تهدید یا تطمیع به ارتکاب جرم و فراهم کردن وسایل و یا ارائه طریق و یا تسهیل وقوع آن به هر نحو خصوصاً با دسیسه و فریب و نیرنگ بنابراین، معاون جرم کسی است که بدون آنکه شخصاً به اجرای جرم منتسب به مباشر پرداخته باشد با رفتار خود عامداً وقوع جرم را تسهیل کرده و یا مباشر را به ارتکاب آن برانگیخته است.[۳]

برای حقوق انگلستان نیز تعریفی از معاونت ارائه شده است : معاون کسی است که قبل از ارتکاب جرم به مباشر مشورت ارائه داده و یا کمک دیگری به او کرده باشد.[۴]
یکی از نویسندگان انگلیسی نیز تعریفی برای شرکت بیان داشته که مقرّر می دارد همدستی متضمّن تشویق به ارتکاب جرم است و در لحظه ارتکاب جرم صورت می‌گیرد عامل اصلی جرم احتمالاً  نیاز به این دارد که از این تشویق با خبر باشد گرچه تشویق حتماً نبایستی عامل اصلی را وادار کند که پای پیش بگذارد و جرم اصلی را حتماً صورت دهد.[۵]
در حقوق انگلستان در مورد شریک بیان شده است شخص شریک در زمان ارتکاب جرم حاضر بوده و به مباشر کمک یا وی را تشویق می‌کند مسلّماً مرزی بین این حالت و حالتی که درآن D1 ^و D2  هر دو مباشر جرم محسوب می‌شوند وجود دارد مثلاً اگر D1 ،P  را نگه دارد وD₂  او را بکشد، هر دو مباشر جرم قتل محسوب می‌شوند. صرف حضور در صحنه جرم کافی نیست بدین ترتیب در دعوی «دولت علیه کنی»[۶] در سال ۱۸۸۲ حکم محکومیت D نقض شد چرا که رئیس محکمه هیأت منصفه را این گونه راهنمایی کرده بود که حضور متّهم در صحنه یک نزاع جایزه‌دار ، یک دلیل قطعی[۷] دایر بر شرکت وی در جرم بوده است (در حالی که این تنها یک دلیل ابتدایی – اماره – بود) در دعوی « دولت علیه کلارکسون»[۸] در سال ۱۹۷۱ محکومیت D₁ و D₂ که به دلیل نظاره کردن یک صحنه تجاوز جنسی Rape)) بدون اتّخاذ نقش فعالی در آن به شرکت در جرم محکوم شده بودند نقض شد به قول قاضی مگا: « در دعاوی مثل این دعوی باید قصد تشویق وجود داشته باشد و عملاً نیز تشویق صورت گیرد. [۹]
بنابراین در دعوی « دولت علیه بالدسر »[۱۰] در سال ۱۹۳۰، D مقصّر به مساعدت به ارتکاب قتل غیر عمدی که در نتیجه ی رانندگی بی پروایانه X رخ داده بود شد. او در ماشین حاضر بود و X را تشویق به این شیوه رانندگی کرده بود. [۱۱]
معاون کسی است که، قبل از ارتکاب جرم، به مباشر مشورت ارائه داده و یا کمک دیگری به او کرده باشد در دعوی « دولت علیه فرتول »[۱۲] در سال ۱۸۶۲، D مقصّر به معاونت در کشتن شناخته شد، چرا که او صرفاً دارو را به علّت تهدیدات زن دایر بر اقدام به خودکشی به او داد و امید‌وار بود که وی از آن استفاده نکند. در دعوی« دولت علیه بینبریج»[۱۳] در سال ۱۹۵۹، D دستگاه برش در اختیار P گذاشته بود و محکومیت او، علیرغم این که دقیقاً از جرمی که P در صدد ارتکاب آن بود اطلاع نداشت، مورد ابرام واقع گشت، چرا که جرم وی از نوع جرم مطّلع بود. (باید نتیجه گرفت که هیأت منصفه داستان D را دایر بر این که وی فکر می‌کرده است که وسیله مذکور برای خرد کردن اموال مسروقه به کار خواهد رفت رد کرده است.) این دعوی لزوماً بررسی این سؤال را می‌طلبد که «چه موقع میتوان یک جرم را از همان نوع جرم دیگر دانست»؟
هرگاه نتایج پیش‌بینی شده رخ دهد چه می‌شود؟
[۱]  . اردبیلی ، محمّد علی، حقوق جزای عمومی، جلد دوّم، انتشارات میزان، ۱۳۸۳، ص ۲۸٫
[۲] . شامبیاتی، دکتر هوشنگ، حقوق جزای عمومی، جلد۲، انتشارات ِژوبین، ۱۳۷۵، ص۲۱۷٫

[۳]  . اردبیلی، محمّد علی، منبع پیشین، ص ۳۹٫
[۴] . میر محمّد صادقی، دکتر حسین، مروری بر حقوق جزای انگلستان، نشر حقوقدان، ۱۳۷۵، ص۳۸٫
[۵]. Catherin Elliott and fraces Quinn , criminal Law ,p280.
[۶]. R.V.coney. 1882.
[۷]. Conclusive evidence
[۸]. R.V. Clarkson. 1971.
[۹] . میر محمّد صادقی، حسین، منیع پیشین، ص ۳۷٫
[۱۰]. R.V.Baldesserre .  ۱۹۳۰
[۱۱] . منیع پیشین، ص ۳۷٫
[۱۲] R.V. fretwell. 1862
[۱۳]. R.V. Bainbridge. 1959

ملاک تمییز معاونت و مشارکت در جرم تخریب

گاهی اوقات تشخیص این که فعّالیت بعضی از افراد که در ارتکاب جرم همکاری داشته‌اند از مصادیق «شرکت» است یا «معاونت» مشکل به نظر می رسد، و این امر مخصوصاً وقتی پیش می‌آید که از نظر زمانی معاونت مقارن با ارتکاب جرم صورت گرفته باشد. برای مثال، شخصی جلوی مغازه جواهر فروشی مراقبت می‌کند تا به هنگام نزدیک شدن پلیس دوستان خود را خبر نماید و آنها با اطمینان از اینکه غافلگیر نخواهند شد در داخل مغازه به جمع آوری جواهرات مشغول می شوند، یا شخص نابینایی با  صدای بلند آکاردئون می زند، تا همکار او بتواند قربانی خود را به قتل برساند. [۱]

مثالی را که می توان برای جرم تخریب عنوان کرد برای نمونه این است که دو نفر تصمیم به بمب گذاری در یک هواپیما می‌گیرند یکی از آنها با بمب داخل هواپیما می‌شود و شخص دیگر در خارج از هواپیما و داخل فرودگاه مراقبت می‌نماید تا کسی متوجّه شخص بمب گذار نشود.

سؤال این است که آیا شخصی که در باند فرودگاه مراقبت می‌نماید یا شخصی که جلوی مغازه به مراقبت می‌پردازد و نابینایی که با صدای آکاردئون خود ارتکاب قتل را ممکن می‌سازد شریک جرم هستند یا معاون جرم، برای تشخیص این امر ضابطه معینی در حقوق جزا وجود دارد و آن اینکه اگر عمل شخص از مصادیق تعریف فعل مجرمانه باشد «شرکت» است وگرنه به شرطی که با مصادیق معاونت در قانون مجازات تطبیق کند، آن را معاونت در جرم می‌شناسیم.

برای نمونه در جرم تخریب صرف نگهبانی دادن برای مراقبت از شخص بمب گذار باعث تخریب چیزی نمی‌شود تا عمل او را بتوان شرکت در جرم تخریب دانست. پس اگر عمل او از مصادیق قانونی معاونت باشد، به عنوان معاون قابل مجازات خواهد بود. در غیر این صورت، عمل انجام شده، چنانچه راساً جرم مستقلی را تشکیل دهد، قابل مجازات است، و الاّ بلا مجازات خواهد بود. [۲]

در مثال دیگری که زدیم قتل به کشتن دیگری اطلاق می شود، کسی که آکاردئون می‌زند کسی را نمی‌کشد تا شریک قتل باشد. در این مورد هم چنانچه عملش با مصادیق پیش بینی شده برای معاونت تطبیق کند، او را به عنوان معاون قابل مجازات می‌دانیم.

در مثال دیگر، دزدی را به صورت ربایش خدعه آمیز مال دیگری تعریف می کنند. کسی که جلوی مغازه مراقب پلیس است خود چیزی نمی رباید تا عمل او شرکت در ارتکاب جرم تلقّی شود.[۳]

 بند سوّم: مجازات معاونت و مشارکت در جرم تخریب

در بدو بررسی مجازات مشارکت در جرم تخریب باید قائل به تفکیک شد به این معنا که ابتدا به جرم تخریب مادّه ۶۸۳ ق. م. ا می پردازیم و بعد شروع به بررسی موارد دیگر جرم تخریب می‌نماییم.

همکاری یا مشارکت جنایی صور گوناگونی دارد. گاه در وضعی خاص شماری از افراد بر اثر شور و هیجان ناگهانی بدون آنکه توافقی میان آنها باشد دست به ارتکاب جرایمی می‌زنند که در حالت ازدحام، اتفاق می‌افتد که امیال خفته و سرکش آنها، به ناگاه بیدار گردد و عرصه را برای سرکشی و جولان مناسب بیند جرایمی نظیر نهب و غارت، تخریب و آتش سوزی به هنگام انقلابها و شورش‌های مردمی عموماً نتیجه تأثیر و تاثّر رفتارها و در پی آن تقویت روحیه انسان‌هایی است که ممکن است تا آن هنگام هیچ گاه مرتکب جرم نشده باشند، نمونه این قبیل جرایم در اصطلاح جرم توده ها[۴] نامیده می‌شود. مادّه ۶۸۳ ق .م .ا به این شرح است: «هر نوع  نهب و غارت و اتلاف اموال و اجناس و امتعه یا محصولات که از طرف جماعتی بیش از سه نفر به نحو قهر و غلبه واقع شود چنانچه محارب شناخته نشوند به حبس  از دو تا ۵ سال محکوم خواهند شد»

بر طبق این مادّه هر یک از مرتکبان برای جرایم متعدّد تحت تعقیب کیفری قرار خواهند گرفت و حالت جمعی آنها در ارتکاب جرم، مسئولیت شدید‌تری برای یکایک ایجاد خواهد کرد.[۵]

در مورد مشارکت دراین ماده نکاتی به نظر می رسد :

اول: باید مرتکبین به خشونت و عنف متوسل شوند.

دوم:برای تحقق این جرم باید حداقل چهار نفر در ارتکاب آن مباشرت داشته باشد.[۶]

سوم: بنا بر نظر یکی از مؤلفین باید بین مرتکبین تبانی جهت نهب و غارت وجود داشته باشد و این تبانی نه تنها نباید در حد معاونت در جرم متوقّف شود بلکه هر یک از چهار نفر می‌بایست شخصاً در عمل مادی تخریب و سرقت دخالت کرده باشند به نحوی که جرم مستند به عمل آنها شناخته شود.[۷]

در مورد موارد دیگر مجازات شرکت در جرم تخریب باید به مادّه ۴۲ قانون ق.م .ا . توجّه کرد که اشعار می‌دارد مجازات شریک در جرم « مجازات فاعل مستقل آن جرم خواهد بود» از مادّه مذکور چنین مستفاد می‌گردد که:

نخست، هر یک از شرکا به همان کیفری که شریک دیگر محکوم شده است محکوم خواهد شد. این کیفر برای هر یک از جرایم تعزیری و یا جرایم مستلزم مجازات ‌های بازدارنده همانی است که قانوناً برای جرایم مذکور مقرّر شده است.

دوّم، قطع نظر از میزان همکاری هر یک از شرکا و تأثیر عمل آنها در وقوع جرم، شریک در جرم فاعل مستقل محسوب می‌‌‌شود و مانند آن است که جرم را به تنهایی مرتکب شده است.

سوّم، اصل کلّی، تساوی مجازات شرکت و مباشرت در جرم واحد است به عبارت دیگر تعدّد مرتکبان جرم واحد در تعیین میزان کیفر آن‌ها بی‌تأثیر است. در حالی که عموماً عقیده بر این است که اجتماع چندین تن در ارتکاب جرم واحد سبب تسهیل وقوع آن می شود و این امر مقتضی تشدید مجازات است.

چهارم، بر طبق تبصره مادّه ۴۲ ق . م . ا که مقرّر می دارد ( اگر تأثیر مداخله و مباشرت شریکی در حصول جرم ضعیف باشد دادگاه مجازات او را به تناسب تأثیر عمل او تخفیف می‌دهد)، هرگاه فعل یکی از شرکاء به تنهایی برای وقوع جرم کافی نباشد از تخفیف قانونی مجازات مستفیذ خواهد شد. تعیین میزان تأثیر عمل شریک جنبه موضوعی دارد و با دادگاه است.[۸]

حال بعد از پایان مقوله شرکت در جرم به معاونت در جرم می‌پردازیم تا قبل از تصویب کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی در خرداد ۱۳۷۵ مجازات معاون جرم بر طبق مادّه ۴۳ ق. م. ا در اختیار قاضی محکمه بود که با توجّه به شرایط و امکانات خاطی و دفعات و مراتب جرم و تأدیب از وعظ و تهدید و درجات تعزیر میزان آن را تعیین می‌کرد. در مواردی هم که قانونگذار خود نوع و مقدار مجازات را در این قانون و قوانین خاص دیگر تعیین و تصریح کرده بود، دادگاه ها در حدود مقرّرات به صدور حکم مجازات مبادرت می‌کردند با وضع مادّه ۷۲۶ قانون مجازات اسلامی میزان مجازات معاون در جرایم تعزیری، حدّاقل مجازات مقرّر در قانون برای همان جرم تصویب گردید که دادگاه ها هم اکنون در تعیین مجازات معاون در جرایم مستلزم تعزیر که مجازات معاون صراحتاً تعیین نشده است تابع حکم قانون اخیر هستند.[۹]

[۱] . صانعی، پرویز، حقوق جزای عمومی، انتشارات طرح نو، ۱۳۸۲ ص۵۶۲٫

[۲] . منبع پیشین ، ص ۵۶۲٫

[۳] . منبع پیشین ، ص ۵۶۳٫

[۴]. CRIMDES FOULES

[۵]. اردبیلی، محمّد علی، منبع پیشین، ص ۲۸٫

[۶]. میر محمد صادقی، حسین، جرایم علیه امنیت و آسایش، نشرمیزان، ۱۳۸۰،ص۲۰۲٫

[۷]. شامبیاتی، هوشنگ، جرایم علیه اموال و مالکیت، نشر مجد، ۱۳۸۸،ص۳۴۹٫

[۸]. اردبیلی، محمّد علی، حقوق جزای عمومی، جلد ۲ ، انتشارات میزان،۱۳۸۳، ص ۳۳٫

.[۹] منبع پیشین، ص ۵۶٫

واکنش های کیفری مخفّفه و ارفاقی
دراین فصل به بررسی واکنش‌های کیفری مخففه و ارفاقی و نیز مفهوم آنها و شرایط وقوع آنها و نیز تقسیم بندی‌هایی که برای این موارد وجود دارد خواهیم پرداخت.
 
مبحث اوّل: واکنش های کیفری مخفّفه
سبب‌های تخفیف مجازات موجباتی است که هر‌گاه با اوضاع و احوال وقوع جرم قرین گردد مجازات بزهکار تخفیف می‌یابد.تخفیف مجازات از این حیث که در قانون وعده داده شده است (هرچند میزان آن گاه معیّن نیست) و قاضی تکلیف به آن دارد عذرهای مخفّف (قانونی) نام دارد. لیکن اعطای تخفیف از این حیث که در اختیار قاضی است (هر چند جهات آن در قانون تصریح شده است) کیفیات مخفّف (قضایی) گفته می شود.
گفتار اوّل: کیفیات مخفّفه قانونی
از ویژگی‌های عذرهای تخفیف دهنده فقدان جنبه کلی و انحصار آن به جرایمی است که در قانون پیش بینی شده است. تخفیف مجازات از میزان تقصیر و مسئولیت بزهکار هیچ گاه نمی‌کاهد، بلکه این تخفیف پاداش مساعدت بزهکار در کشف جرم و یا جبران کوشش بزهکار در ترمیم آثار زیان بار و صدمات احتمالی ناشی از جرم است. گاه قانون گذار به لحاظ عواطف و احساسات مهر آمیز بزهکار در ارتکاب جرم او را معذور و مستحق تخفیف می‌شناسد. همه جهات مذکور و موجباتی که احصا آنها چندان هم آسان نیست در تقلیل میزان مجازات مؤثرند و هر یک مصلحتی را تأمین می‌کنند.[۱]در این معاذیر آنچه مورد توجّه قرار می‌گیرد این است که قاضی می‌بایست در برخورد با آنها و به مجرد حصول یقین در اعمال آنها اقدام کند به عبارت دیگر صدور حکم با توجّه به این کیفیات اجباری است.[۲]
به بیان چند نمونه از آن در این گفتار بسنده می کنیم:
عذر همکاری: به موجب مادّه ۵۲۱ ق.م.ا هر گاه اشخاصی که مرتکب جرایم مذکور در موادّ ۵۱۸ و ۵۱۹ و۵۲۰ ق.م.ا می‌شوند قبل از کشف قضیه، مأمورین تعقیب را از ارتکاب جرم مطّلع نماید یا در ضمن تعقیب به واسطه اقرار خود موجبات تسهیل تعقیف سایرین را فراهم آورند یا مأمورین دولت را به نحو مؤثری در کشف جرم کمک و راهنمایی کنند بنا به پیشنهاد رئیس حوزه قضایی مربوط و موافقت دادگاه و یا با تشخیص دادگاه در مجازات آنان تخفیف متناسب داده می شود…)

عذر ترک جرم: به موجب تبصره ۲ مادّه ۴۱ ق.م.ا کسی که شروع به جرمی کرده است به میل خود آن را ترک نماید و اقدام انجام شده جرم باشد از موجبات تخفیف برخوردار خواهد بود. در این مورد می‌توان به جرم تخریب اشاره کرد که اگر به عنوان مثال شخص بمب گذار از کرده خود پشیمان شود و اقدام به خنثی سازی بمب نماید از آنجایی که تهیّه بمب جرم می‌باشد می‌تواند از تخفیفات لازم برخوردار گردد.

عذر خانوادگی: درماده ۵۵۴ق.م.ا مقرّر شده: هرکس از وقوع جرمی مطلع شده و برای خلاصی مجرم از محاکمه و محکومیت مساعدت کند از قبیل اینکه برای او منزل تهیه کند یا ادلّه جرم را مخفی نماید یا برای تبرئه مجرم ادلّه جعلی ابراز کند حسب مورد به یک تا سه سال حبس محکوم خواهد شد. حال اگر این جرم از طرف اقارب درجه یک ارتکاب یابد، مقدار مجازات در هر مورد از نصف حدّاکثر بیشتر نخواهد بود، «در موارد مذکور در ماده ۵۵۳ و ۵۵۴ در صورتی که مرتکب از اقارب درجه اول متّهم باشد مقدار مجازات در هر مورد از نصف حدّاکثر تعیین شده بیشتر نخواهد بود.»[۳]
عذر اعانت: بر طبق تبصره ۲ مادّه ۷۱۹ ق.م.ا : هر گاه راننده (متخلّف) مصدوم را به نقاطی برای معالجه و استراحت برساند و یا مأمورین مربوطه را از واقعه آگاه کند و یا به نحوی موجبات معالجه و استراحت و تخفیف آلام مصدوم را فراهم کند دادگاه مقرّرات تخفیف را درباره او رعایت خواهد نمود.[۴]
به نظر میرسد فقط می‌توان در مورد جرم تخریب فقط به تبصره ۲ ماده ۴۱ ق.م.ا به عنوان یک عذر قانونی اشاره کرد و دیگر موارد را نمی‌توان شامل آن دانست.
[۱]. اردبیلی، محمّد علی، منبع پیشین ،ص۲۰۶٫
[۲]. شامبیاتی، هوشنگ، حقوق جزای عمومی (جلد دوم) نشر ژوبین،۱۳۷۵، ص۴۳۶٫
[۳]. منبع پیشین، ص۴۴۰٫
[۴] . اردبیلی، محمّد علی، حقوق جزای عمومی، جلد ۲، انتشارات میزان، ۱۳۸۳، ص۲۰۷٫

:

الف – بیان موضوع :

جرم تخریب از جمله قدیمی ترین جرایم می باشد و علت آن اهمیّتی می باشد که انسانها به اموال خود می‌دهند و نمی گذارند اموال آنها بیهوده ازبین برود ودر مقابل هرمهاجمی که  قصد تخریب اموال آنها را داشته باشد ازخود عکس العمل نشان می دهند.

این جرم در دنیای امروز نیز به همان دلایل قدیمی خود دارای اهمیّت ویژه ای است و همیشه یکی از مهمترین مباحث کیفری را به خود اختصاص داده.‌‌‌‌ امروزه با گسترده‌تر شدن اموال و همین طور شیوه های تخریب مال که درگذشته وجود نداشت براهمیّت بررسی این جرم نیز افزوده شده و شناسایی دقیق این جرم نیازمند بررسی اموال جدید و همینطور شیوه های جدید تخریب در دنیای امروز می باشد که درگذشته وجود نداشتند، تا با بررسی این موارد بتوان جلوی این موارد تخریب را گرفت و امنیّت جامعه را حفظ کرد.

ازجهات دیگری نیز بررسی این جرم دارای اهمیّت می باشد و آن این است که این جرم در مواردی می‌تواند یک جرم علیه امنیّت کشور محسوب شود و باید با بررسی شیوه های ارتکاب آن از وقوع این حوادث جلوگیری کرد.

ب- سابقه تحقیق

درباره جرم تخریب نویسندگان کتب حقوقی معمولاً نگاهی مجمل به این جرم در مباحث جرایم علیه اموال و یا در مباحث مربوط به جرایم علیه امنیّت کرده‌اند و کتبی که به طور کامل به بررسی این جرم پرداخته باشد محدود می‌باشد. درمورد پایان نامه های مربوط به این جرم نیز مواردی درسالهای بسیار دور کار شده ولی هیچکدام ازاین کتب و پایان نامه ها به بررسی تطبیقی جرم تخریب با حقوق انگلستان نپرداخته است.

سوالات تحقیق :

با توجّه به این که قانونگذار تخریب اموال دیگران را جرم دانسته و مرتکب آن را قابل مجازات می داند، سوالاتی مطرح می شود :

• جرم تخریب مطلق اموال را در بر می گیرد یا تنها اموال منقول را و یا تنها اموال غیر منقول؟
• آیا جرم تخریب با ترک فعل امکان وقوع دارد ؟
• آیا تخریب در اموال مشاع می تواند موضوع جرم تخریب واقع شود؟
• آیا جرم تخریب اموال درحقوق کیفری ایران، با حقوق انگلستان متفاوت است؟

ت- فرضیه های تحقیق :

فرضیه اول : درجرم تخریب مطلق اموال مورد حکم قانونگذار قرار گرفته است.

فرضیه دوم: امکان جرم تخریب با ترک فعل وجود دارد .

فرضیه سوم: تخریب اموال مشاع می تواند موضوع جرم تخریب باشد .

فرضیه چهارم: در بیشتر موارد میان حقوق ایران و انگلستان مشابهت وجود دارد .

ح – اهداف و کاربردهای تحقیق :

علمی :شناخت دقیق و تخصّصی ارکان و عناصر جرم تخریب و مقایسه این عناصر و ارکان با حقوق انگلستان .

کاربردی : شناخت قوانین و رویه قضایی مرتبط با جرم تخریب در حقوق کیفری ایران و مقایسه آن با حقوق انگلستان برای رفع نواقص.

ضرورت های خاص : شناخت نقاط ضعف قانونی این جرم در حقوق ایران به منظور ارائه پیشنهاد برای برطرف کردن آن .

خ – روش تحقیق :

تحقیق ما در موضوع مورد پژوهش بیشتر جنبه تئوری و نظری دارد، به این صورت که با ارائه نظرات و تجزیه و تحلیل آنها و استفاده از روش‌های توصیفی تلاش می شود تا اطلاعات و داده‌هایی را در موضوع مورد پژوهش جمع آوری نموده و سپس با بررسی و تجزیه و تحلیل آنها به حل سؤال اصلی مبحث پرداخت. بنابراین روش تحقیق ما جنبه مطالعه کتابخانه‌ای به خود گرفته است، به این صورت که با مراجعه به نظرات فقهی و حقوقی و رویه های قضایی و با تجزیه آنها به بررسی و تحقیق می پردازیم .

مفهوم اموال و اشیاء
مال: آنچه در ملک کسی باشد، آنچه که ارزش مبادله داشته باشد. دارائی، خواسته، جمع اموال (حقه) مال عبارت است از هر چیزی که انسان می تواند از آن استفاده کند و قابل تملّک باشد، میان مال و شیء باید فرق گذاشت، و این فرق بین عموم و خصوص است.[۱]
بند اوّل: مفهوم اموال
مال در فقه به این شرح تعریف شده است :« اَلْمال ما یُبذَلُ بارائه المال» یعنی مال چیزی است که در مقابل آن مال بدهند. این تعریف فقهی مال است، ولی گروهی از فقها عقیده دارند که در این تعریف، دور وجود دارد، زیرا در تعریف مال آمده است: مال چیزی است که به ازای آن مال داده شود. پس تعریف، مبتنی بر تعریف خود مال است ولی در لغت همان طور که گفتیم مال عبارت است از هر چیزی که انسان می‌تواند از آن استفاده کند و قابل تملک باشد.[۲]

الف:  معنای لغوی و اصطلاحی مال
یکی از محقّقان در تعریف مال گفته است مال چیزی است که نزد مردم مطلوب است و به طور مستقیم یا غیر مستقیم نیازهای آنان را برطرف می‌کند بخشی از اموال مانند اغذیه و لباس مستقیماً نیاز انسانها را رفع می‌کنند و لذا ماهیت و ارزش آن ها تکوینی و واقعی است و دسته دیگر مستقیماً رفع نیاز نمی کنند، ولی وسیله رفع نیاز هستند، مانند پول که به خودی خود رافع نیازی نیست، بلکه با اموال دیگر مبادله می شود و به واسطه آن ها رفع نیاز می کند و ارزش اعتباری دارد.[۳]
موضوع جرم تخریب با تعریفی که از آن به عمل آمده است، اشیا و اموال است قانونگذار در مصادیق مورد تخریب گاهی اموال و زمانی اشیا را بکار برده است و می دانیم بین مال و شی، رابطه عموم و خصوص وجود دارد. بطوری که هر مال شی است ولی هر شی مال نیست مانند کتاب که هم مال است و هم شی ولی هوا شی است امّا بعلّت فقدان ارزش و منفعت عقلایی مال نیست.بهر حال بین مال و شی تفاوت هایی از نظر حقوق مدنی و نیز آثار جزائی بر آنها وجود دارد از جمله  بعضی از اشیاء فاقد مالک هستند و تحت شرایط  خاصّی تخریب آنها موجب جنبه کیفری است.[۴]
مال : آنچه در ملک کسی باشد ، آنچه که ارزش مبادله داشته باشد، دارایی، خواسته، جمع اموال: (حقـ) مال عبارت است از هر چیزی که انسان می‌تواند از آن استفاده کند و قابل تملک باشد.[۵]از نظر واژه شناسی  مال یک لغت یونانی است Melon و لغت لاتینی Malum اصل آن است.[۶]
برای مال ۴ تعریف پیشنهاد شده است :

• مال چیزی است که قابل مبادله باشد خواه مادّی باشد چون اسب، یا معنوی باشد چون طلب.
• هر چه که قابل تقویم به پول باشد مال است.
• آنچه که می ارزد و تلف کننده ضامن آن است مال است.
• آنچه که طبع آدمی به آن گراید و قابل ذخیره کردن برای وقت حاجت باشد. [۷]

 
یکی از حقوقدانان انگلیسی در کتاب خود بیان داشته مال با توجه به ماده ۲-۱  قانون تخریب ۱۹۷۱ یعنی اشیاء ملموس عینی و شخصی منجمله پول و حیوانات وحشی.[۸]
تعریف دارایی در قانون ۱۹۷۱ از قانون سرقت ۱۹۶۸ دارای تفاوت ویژه ای است. در این تعریف اموال تنها شامل اموال عینی و ملموس می‌شود و ملک و زمین نیز می تواند مورد آسیب واقع شود. در یک پرونده[۹] در سال ۱۹۸۴ هنگامی که Henderson خرده سنگ ها را در محوطه مسکونی Batley تخلیه نمود این عمل موجب ایجاد هزینه هایی برای پاکسازی آن محل گردید. در این پرونده رأی داده شده که این عمل Henderson سبب ورود خسارت به ملک و زمین شده است.[۱۰]
ب: عناصر و تقسیمات مال :
عناصر مال به طور اختصاصی عبارتند از :

• امکان اختصاص به شخص حقیقی یا حقوقی را داشته باشد، بنابراین هوا و دریا نمی‌تواند مال باشد ممکن است قانون کشوری چیزی را مال بداند و قانون کشور دیگر آن را مال نداند، مانند شراب.
• قابل نقل و انتقال باشد ( قابل مبادله).
• نفع داشته باشد، یک دانه گندم نفع ندارد پس مال نیست.
• عقلایی بودن منفعت، شراب و مواد مخدّر نفع عقلایی ندارد.
• مال، حاکی نیست و هر چه که حاکی از واقعّیت باشد آن واقعّیت مال است نه آن حاکی، مانند سهام شرکت ها که حاکی از مال است و خود مال نیست.[۱۱]

مال از جهات مختلف قابل تقسیم است از جمله وجود فیزیکی و معنوی، مثلی و قیمی، مشاع و مفروز، منقول و غیر منقول، مباحات و مجهول الماک.
اول- مال مادّی – مال معنوی: مال مادّی مالی است که به صورت جسم باشد یا با حسّی از حواس درک شود مانند گاز و برق، مال معنوی مالی است که به صورت جسم نیست و حس نمی شود امّا از نظر حقوقی جزئی از دارایی شخص را تشکیل می دهد، مانند مطالبات.[۱۲]
دوم- مال مثلی،[۱۳] مال قیمی،[۱۴] قانون مدنی در ماده ۵۹۰ تعریف اموال مثلی و قیمی را ارائه داده، میتوان گفت دو مال نسبت به هم مثلی هستند وقتی که یکی بتواند جای دیگری را بگیرد مانند، دو کیسه ذغال از یک جنس، مثلی بوزن و عدد شناخته می شود.[۱۵]مال قیمی مالی است که، اشباه و نظایر آن زیاد نباشد و عرفاً نتوان مال دیگری از همان جنس را جایگزین آن نمود، مثل یک کتاب خطّی قدیمی یا یک تابلوی نقّاشی نفیس.[۱۶]
.[۱] معین، محمّد، فرهنگ فارسی، جلد سوم، انتشارات امیر کبیر،ص۳۷۰۸٫
.[۲] محقّق داماد، مصطفی، قواعد فقه(بخش مدنی)، چاپ مرکز نشر علوم اسلامی، ۱۳۸۲،ص۱۱۱٫
[۳].  منبع پیشین،ص۱۱۱٫
[۴]. حجّاریان، محمد حسن، تخریب کیفری، چاپ مجد،۱۳۸۸، ص ۱۰۵و۱۰۶٫
[۵]. معین، محمّد، فرهنگ فارسی، جلد سوم، انتشارات امیر کبیر،ص۳۷۰۸٫

[۶]. حجّاریان، محمد حسن، منبع پیشین، ص ۱۰۵و۱۰۶٫
[۷]. جعفر لنگرودی، محمّد جعفر، حقوق اموال، چاپ گنج دانش، ۱۳۷۶، ص۳۵ و ۳۶٫
[۸]. wilham  john ,Brown:Gcse Law, sweet and Maxwell,p263,ed2005
[۹]. Henderson and batley
[۱۰] .en.wikipedia.org/wiki/criminal damage in English law
[۱۱] .جعفری لنگرودی، محمّد جعفر، حقوق اموال، چاپ گنج دانش،۱۳۷۶، ص ۳۷ تا ۴۲٫
[۱۲] .منبع پیشین، ص ۴۸٫
[۱۳]. Tangible property
[۱۴]. intangible .property
[۱۵]. منبع پیشین، ص ۵۵٫
[۱۶]. پارسا پور، محمّد باقر، گزیده ای از اموال، انتشارات اشراق قم،۱۳۸۰، ص۲۱٫

ارکان و عناصر  جرم تخریب

عناصر عمومی جرم، مجموعه ارکانی هستند که درنتیجه اجتماع آنها جرم بوجود می‌آید و در صورت فقدان یکی از آنها چنانچه عمل مرتکب برخلاف موازین اخلاقی و اجتماعی بوده و حتّی ضد هنجارهای جامعه باشد قابل تعقیب و دارای مسئولیت کیفری نخواهد بود.[۱]

مبحث اوّل : رکن قانونی

یکی از اصول مسلم حقوق کیفری این است که تا زمانی که قوانین حاکم بر یک جامعه عملی را جرم تشخیص نداده و عامل آن را قابل مجازات نداند، اشخاص در انجام آن عمل آزاد می باشند.

فعل یا ترک فعل هر چند هم زشت و غیر اخلاقی و خطرناک باشد، دخالت قاضی کیفری را موجب نمی شود مگر اینکه قانون قبلاً آن عمل را جرم شناخته باشد. همچنین هیچ مجازاتی را نمی توان به افراد تحمیل کرد مگر اینکه نوع و میزان آن قبلاً تعیین شده باشد.[۲]

گفتار اوّل : مفهوم و مبانی رکن قانونی

اعمال انسانی هر چقدر هم که زننده و غیر اخلاقی، یا مضر و خطرناک باشد، قابل مجازات نیست مگر آنکه قبلاً از طرف قانون به عنوان جرم معرفی و مجازاتی برای آن تعیین شده باشد. این اصل را اصل قانونی بودن جرم می خوانند و با عبارت لاتین Nullum crimensine lege بیان می کنند.

اصل قانونی بودن جرم اوّل بار در اعلامیه حقوق بشر و حقوق جزای انقلابی (سال ۱۷۹۱) مطرح و پذیرفته شد و امروز اکثر کشورهای متمّدن آنرا جزء اصول و مواد قانون اساسی خود قرار داده، بدان عمل می‌کنند.[۳]

اصل قانونی بودن بر مبانی مختلفی استوار است. در سیاست جنایی یعنی سلسله تدابیری که در جامعه برای پیشگیری از جرم اتّخاذ می شود ضرورت این اصل به دلیل تأثیری که مجازات ها بر عواقب رفتارهای سؤ ‌‌افراد به جا می گذارد آشکار است. از سوی دیگر، حفظ حقوق و آزادی های مردم اقتضا می‌کند که همواره از تجاوز و تعدیّات کارگزاران حکومتی در امان باشند. بنابراین، وجود قوانینی ثابت که در پناه آن شهروندان بتوانند آزادانه و بدون هراس و دل نگرانی مناسبات اجتماعی خود را گسترش و سامان دهند شرط تضمین این حقوق و آزادی ها است.

اصل قانونی بودن جرم و مجازات در اجرای صحیح عدالت نیز بی تأثیر نیست. زیرا، عدالت اقتضا می‌کند که همگان در برابر قانون برابر باشند به طور کلی یکی از مبانی مهم این اصل، اصل آزادی است زیرا هر فعلی که جرم تلقّی و مجازاتی برای آن پیش بینی شود، تنگنا و محدودیتی برای انسان پدید می آورد و مغایر با آزادی است. بنابراین، حرمت کرامت انسانی حکم می کند که حریم آزادی های او معلوم و محفوظ باشد.[۴]

 گفتار دوّم : رکن قانونی جرم تخریب

در کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی مواد ۶۷۵ تا۶۸۹ تحت عنوان «احراق و تخریب و اتلاف اموال و حیوانات» و به خصوص مواد ۶۸۱و۶۸۲ آن که به منع تخریب و اتلاف اسناد اختصاص یافته است و مواد ۵۵۸ تا ۵۶۹ تحت عنوان« تخریب اموال تاریخی، فرهنگی» و مواد ۵۴۳و۵۴۶ تحت عنوان (محو یا شکسن مهر یا پلمپ و سرقت نوشته ها از اماکن دولتی ) و ماده ۵۱۱ قانون مزبور (درمورد تهدید یا ادعای بمب گذاری هواپیما، کشتی، و وسایل نقلیه عمومی به قصد برهم زدن امنیت کشور و تشویش اذهان عمومی) عناصر قانونی جرم تخریب را در مفهوم خاص تخریب تشکیل می دهد.

مهمترین قوانینی که به طور غیر مستقیم جرم تخریب را مورد توجّه قرار داده‌اند عبارت‌اند از: قانون مجازات نیروهای مسلح، قانون مجازات اخلالگران در تأسیسات آب و برق و‌گاز ۱۳۵۱، قانون معادن، قانون راجع به اخلال گران درصنایع نفت مصوب۱۳۲۰ و چند قانون دیگر.[۵]

.[۱] حجّاریان، محمّدحسن، بررسی تطبیقی تخریب کیفری در حقوق ایران و کشورهای اسلامی، انتشارات مجد،ص۳۱٫

.[۲] گلدوزیان، ایرج، بایسته های حقوق جزای عمومی، نشر میزان، بهار۱۳۸۴، ص۷۳٫

.[۳] صانعی، پرویز، حقوق جزای عمومی، انتشارات طرح نو، ۱۳۸۲، ص ۲۲۶٫

[۴].  اردبیلی، محمّد علی، حقوق جزای عمومی، ج اوّل، نشر میزان، ۱۳۸۶، ص ۱۲۹٫

.[۵] گلدوزیان، ایرج، حقوق جزای اختصاصی، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ۱۳۸۴،ص۵۴۲٫

رکن مادّی

هر جرمی الزاماً دارای یک عنصر مادی است، از این الزام می‌توان نتیجه گرفت که تحقّق جرم موکول به بروز عوارض بیرونی اراده ارتکاب جرم است تا وقتی مظهر خارجی اراده به صورت هایی مانند فعل یا ترک فعل تحقّق نیافته، جرم واقع نمی شود. بنابراین صرف داشتن عقیده، اندیشه و قصد ارتکاب جرم بدون انجام هیچگونه عمل مادی قابل تعقیب و مجازات نمی باشد زیرا اصولاً موارد مزبور قابل کشف نمی باشند.[۱]

بی گمان برای تحقّق هرجرمی، باید الزاماً عنصر مادی آن درخارج آشکار گردد ولی تظاهر خارجی یک عمل مجرمانه از نظر قانونی ممکن است به شکل رفتار مجرمانه مثبت از شخص صادر شود و یا این که به صورت خودداری از انجام عملی که در قانون ترک آن جرم است محقّق گردد.گاهی هم قانون گذار به لحاظ اتّخاذ سیاست کیفری خاص، داشتن و نگهداری بعضی از اشیا را در نزد اشخاص برای تحقّق عنصر مادی، جرم کافی می‌داند.[۲]

گفتار اوّل: مفهوم و مبانی رکن مادّی

جرم یک عنصر مادّی به نام«جسم جرم» دارد که نتیجه ظهور خارجی اراده است.[۳]فعل یا عملی خارجی که تجلّی نیّت مجرمانه و یا تقصیر جزایی است، عنصر مادّی جرم را تشکیل می دهد.[۴]

عنصر مادّی جرم[۵] عبارت است از اقدام خلاف قوانین کیفری، این اقدام که موجب تحقّق جرم می شود و تجلّی خارجی فکر خطاکارانه مجرم است در لسان حقوقی به آن پیکر جرم هم گفته می شود و ممکن است به صورت یک فعل مثبت و فیزیکی در عالم خارج باشد و ممکن است به شکل منفی یا ترک فعل، یعنی انجام ندادن عملی که مقنّن اشخاص معیّنی را ملزم و مکلّف به انجام آنها دانسته است، گاهی اوقات و در پاره‌ای از جرایم عنصر مادّی جرم را ممکن است یک فعل ناشی از ترک فعل محقّق کند چنانچه زندانبانی از دادن غذا به یک زندانی خودداری کند و زندانی در اثر بی‌غذایی تلف شود. بنابراین تا وقتی که مظهر خارجی اراده به صورتی از صور فعل یا ترک فعل تحقّق نیافته جرم واقع نمی شود قصد ارتکاب جرم بدون انجام هیچگونه عمل مادی قابل تعقیب و مجازات نیست.[۶]

گفتار دوّم: عنصر رکن مادی جرم تخریب

در رکن مادی مسائلی قابل طرح می‌باشند که در تمام جرائم مربوط به تخریب یکسان است. مسائل مشترک عبارت اند از:

الف- فعل مرتکب، ب- وسیله جرم ، ج- موضوع جرم. [۷]

بند اوّل: رفتار مجرمانه

فعل مرتکب یا باید به صورت فعل مثبت باشد و یا به صورت ترک فعل، در این که بوسیله فعل مثبت جرم تخریب رخ می‌دهد شکی نیست ولی دراین که آیا بوسیله ترک فعل نیز رخ می دهد اختلاف نظر وجود دارد که در ادامه به آن می پردازیم.

 الف: ماهیت رفتار مجرمانه

در مورد اینکه جرم تخریب را میتوان به صورت فعل مثبت انجام داد بین حقوقدانان اختلافی وجود ندارد و مثال آن را می توان سوزاندن یا پاره کردن و یا فاسد کردن دانست ولی دراینکه آیا می توان جرم تخریب را بوسیله ترک فعل نیز انجام داد بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد.

گروهی اعتقاد دارند جرم تخریب مانند سایر جرایم علیه اموال و مالکیت مستلزم ارتکاب یک فعل مثبت است به طوری که تحقق جرم مزبور، با ترک فعل ممکن نیست بطور مثال یکی از این مؤلفان در مورد تخریب مال امانی اینگونه بیان داشته است(اگر امین نسبت به ملکی در موقع نوبت آب در سر بند، عمداً از باز کردن بند خودداری کرده و آب به مزرعه ندهد و مزرعه خشک شود، مرتکب جرم خیانت درامانت از طریق اتلاف مال و یا استفاده ناروا گردیده است و نه جرم تخریب.)[۸]،۳

ولی گروهی دیگر نیز اعتقاد دارند هرچند که عمل فیزیکی در عنصر مادی جرم تخریب معمولاً به شکل فعل مثبت ارتکاب می یابد ولی تصوّر تحقّق این جرم با ترک فعل هرچند دشوار لیکن ممکن است، مثل این که سوزنبانی عمداً مانع را فرود نیاورد تا اتومبیل براثر تصادف با قطار درحال عبور خسارت ببیند، یا مسئول برق کارخانه‌ای با عدم قطع به موقع برق از روی عمد باعث بروز آتش سوزی در آن کارخانه شود.۴

[۱]. گلدوزیان، ایرج، بایسته های حقوق جزای عمومی، نشر میزان، بهار۱۳۸۴،ص۱۵۲٫

.[۲] ولیدی، محمدصالح، بایسته های حقوق جزای عمومی، چاپ جنگل، سال ۱۳۸۸،ص۱۹۹٫

[۳]. شامبیانی، هوشنگ، حقوق جزای عمومی، ج اوّل، انتشارات ژوبین، ۱۳۷۸، ص ۳۸۲٫

[۴]. اردبیلی، محمّد علی، حقوق جزای عمومی، ج اوّل، نشر میزان، ۱۳۸۳، ص ۲۰۸٫

[۵] .material element

[۶]. منتی نژاد، صادق، جرم تخریب در قانون مجازات اسلامی در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵، رساله کارشناسی ارشد دانشگاه تهران ،۱۳۷۶٫

.[۷] حبیب زاده، محمد، حقوق جزای اختصاصی،جرایم علیه اموال، انتشارات سمت، سال ۱۳۸۰،ص.۸۵٫

[۸] . گلدوزیان، ایرج، حقوق جزای اختصاصی، انتشارات دانشگاه تهران، سال ۱۳۸۴، ص۵۴۳٫

۳ . برای دیدن نظر موافق ر.ک.محمد جعفر حبیب زاده،حقوق جزای اختصاصی ،نشر سمت ،۱۳۸۰، ص۸۵،و همچنین هوشنگ شامبیاتی، جرایم علیه اموال و مالکیت، نشر مجد،۱۳۸۸، ص۳۱۹٫

۴ . میرمحمد صادقی، حسین، جرایم علیه امنیت و آسایش عمومی، نشر میزان، بهار۱۳۸۰،ص۱۸۲٫

صور و مصادیق رفتار مجرمانه

برای وقوع جرم تخریب راههای زیادی وجود دارد که به بررسی آنها میپردازیم، لطمه زدن ممکن است به صورت کلّی واقع شود، مثل از بین رفتن یا نابود شدن مال و یا به طور جزئی، مثل تزلزل بنیان در بنا یا محو شدن قسمتی از نوشته. همچنین عمل مرتکب ممکن است به صورت مستقیم انجام شود، مثل شکستن یا قطع درخت و غیر آن، یا به صورت غیر مستقیم انجام گیرد، مثل قطع آبی که باعث خشکاندن محصول یا درخت شود یا چرانیدن زراعت و امثال آن ها.چنانکه سوزانیدن مال یا خراب کردن بوسیله بمب و مواد محترقه و یا اتلاف از طریق سم دادن به حیوانات نیز تخریب غیر مستقیم محسوب می شود. در یک مورد، عمل مرتکب تخریب وسیله ای است برای صدمه زدن به تمامیت جسمانی انسان که در این صورت بحث تخریب به عنوان جرم مستقل منتفی است و جرم قتل یا سایر صدمات بدنی تحقّق پیدا می‌کند و بحث تعدّد معنوی(ماده ۴۶ ق. م. ا) هم مطرح نخواهد بود و در صورتی که تعدّد معنوی به حساب آید جرم قتل اشد است، چرا که مقنّن در جرم قتل و سایر صدمات بدنی جز در مورد قتل در حکم عمد(بند ب وج ماده ۲۰۶ ق.م .ا)، به «وسیله»، به عنوان عنصر تشکیل دهنده رکن مادی توجّهی نکرده است.[۱]

تفاوت نابود کردن و خسارت زدن آن است که اولی از بین بردن کلی مال است، مثل آتش زدن کتاب، انداختن دیوار، در حالی که دومی عبارت از صدمه زدن به مال بدون از بین بردن آن است، مثل پاره کردن کتاب، رنگ پاشیدن بر روی دیوار. البته تذکر این نکته ضروری است که نابود کردن یا خسارت زدن به مال با توجّه به طبیعت و ماهیّت مال تعیین می شود.[۲]

بند دوّم : موضوع جرم

مال یا شیء یا سند متعلّق به دیگری موضوع جرم تخریب است، به طور کلّی موضوع جرم تخریب به سه گروه اموال و اشیاء و اسناد قابل تقسیم است.

  الف: اموال یا اشیاء

در مورد اینکه موضوع جرم تخریب اموال می باشد یا اشیا بین حقوقدانان اختلاف نظر می‌باشد. راجع به مال اغلب حقوقدانان تعریفی اقتصادی از آن به عمل آورده‌اند به گونه ای که در همین زمینه مورد بحث، علی رغم اطلاق مواد قانونی مندرج در قانون مجازات اسلامی راجع به تخریب نسبت به اشیاء برخی اظهار داشته اند: «به نظر می‌رسد که منظور قانون گذار از اشیا همان اموال است یعنی اشیایی که دارای ارزش اقتصادی باشد هرچند این ارزش ممکن است ارزشی معنوی برای مالک باشد. بنابراین اشیا بی ارزش از شمول این حکم خارج می باشند»[۳]

بعضی‌ دیگر هم در همین مورد همین مطلب را با تعبیر دیگری عنوان نموده و اظهار داشته‌اند«نابود کردن یا ایراد خسارت لزوماً نسبت به مال صورت می‌گیرد یعنی نسبت به آنچه شرع و عرف دادن ما به ازای اقتصادی در قبال آن را تأیید می کند»،[۴] در مقابل گروهی اعتقاد دارند تخریب شامل اشیاء و اموال می‌شود و میگویند بین مال و شی رابطه عموم و خصوص وجود دارد بطوری که هر مال شی است ولی هر شی مال نیست مانند کتاب که هم مال است و هم شی ولی هوا شی است امّا بعلّت فقدان ارزش و منفعت عقلایی مال نیست.[۵] اگرچه اشیا ممکن است دارای ارزش مالی نباشند ولی ممکن است از نظر صاحب آن واجد ارزش معنوی باشند مانند عکس نقاشی شده پدر بزرگ کسی .با این وجود تخریب همین عکس هم می‌تواند دارای ضمانت اجرای کیفری باشد امّا بعضی از اشیا فاقد حمایت کیفری می‌باشند همانند آلات قمار لهو و لعب. به هرحال بین مال و شی تفاوت‌هایی از نظر حقوق مدنی و جزایی وجود دارد ازجمله اینکه بعضی از اشیا فاقد مالک است و تحت شرایط خاص تخریب آنها فاقد جنبه کیفری است بنابراین تخریب چیزهایی مانند صدف که آب آن را به ساحل انداخته فاقد جنبه کیفری است.[۶]

یکی دیگر از حقوقدانان در حمایت از همین نظر می‌گوید: «حسب اطلاق مواد قانونی راجع به موضوع بزه تخریب از این جهت مشابه سایر جرایم علیه اموال، هرچیزی که دارای ارزشی عقلایی «اعم از مادی و معنوی» بوده و شرعاً و قانوناً قابلیت تملک را داشته باشد می تواند موضوع و مشمول حکم تخریب واقع شود.»[۷]

همینطور اموال غیر عینی و غیر ملموس مشمول عنوان تخریب قرار نمی گیرد مثل این که کسی به طلب یا حق اختراع یا اسرار تجاری دیگری صدمه ای وارد کرده و یا با دستکاری در برنامه رایانه آنها را مختل نماید این شرط در حقوق انگلستان هم وجود دارد و این موارد تخریب کیفری محسوب نمی شود و این یکی از تفاوت های موجود بین سرقت و تخریب در حقوق انگلستان است.[۸]هر چند که مورد اخیر، یعنی دستکاری در برنامه و داده های رایانه‌ای بدون ایراد صدمه فیزیکی به دستگاه به موجب  بخش (۶) قانون استفاده از رایانه  مصوّب ۱۹۹۰ جرم خاصّی محسوب می گردد.[۹]

اگر چه در تعریف شی گفته شده است که آن چیزی است که فاقد ارزش اقتصادی و مبادلاتی است، امّا چنانچه  اشیایی که به وسیله افراد حیازت شده مانند شکار و امثال آن باشد از حمایت کیفری برخوردار است. در فرهنگ حقوقی بلک لا شی به اشیا مادّی عینی و دینی و اموال شخصی از جمله اسباب و اثاثیه تعبیر شده است.[۱۰]

[۱]. حبیب زاده، محمّدجعفر، حقوق جزای اختصاصی (جرایم علیه اموال) ،نشر سمت، سال ۱۳۸۰،ص.۸۵٫

[۲]. میر محمّد صادقی، حسین، منبع پیشین، ص۱۸۱٫

.[۳] به عنوان نمونه ر.ک: دکتر عباس زراعت، جلد ۳، انتشارات ققنوس، ۱۳۷۸ ،ص۲۰۸٫

[۴]. میر محمّدصادقی، حسین، منبع پیشین، ص۱۸۳٫

[۵]. حجّاریان، محمدحسین، بررسی تطبیقی تخریب کیفری در حقوق ایران و کشورهای اسلامی، چاپ مجد،۱۳۸۸، ص ۱۰۵٫

[۶]. منبع پیشین،ص۱۰۵٫

.[۷] سالاری، مهدی، جرایم علیه امنیت کشور، نشر میزان، ۱۳۸۷، ص۲۳۰٫

[۸]. See: card ,cross and jones , criminal law, p343 .

[۹]. The computer misuse act.1990.

[۱۰]. Chose (shohz).n.[French] athing , whether tangible or intangible , a personal article, a chattel .p.97.

تعلّق به غیر داشتن

مال نابود شده یا خسارت دیده باید « متعلّق به غیر» باشد. بنابراین هر گاه کسی مال متعلّق به خود را ( هر چند دیگری، مثلاً مستأجر حقّی هم بر آن داشته باشد) از بین ببرد یا خسارتی به آن وارد آورد محکوم به ارتکاب جرم تخریب کیفری نخواهد شد.[۱]همینطور کسی که بنای احداث شده یا درخت غرس شده بدون اذن او در ملکش را خراب یا نابود میکند فاقد مسئولیت خواهد بود، مگر آنکه احداث بنا یا غرس درخت از سوی طرف مبتنی بر حقّی بوده باشد. [۲]

در این مورد می توان گفت که اکثر حقوقدانان نظر مشابهی دارند و اعتقاد دارند باید مال متعلّق به شخص دیگری باشد.[۳]باید توجّه داشت که تخریب مال متعلّق به خویش در حالتی که علم به ورود خسارت به مال غیر موجود است می‌تواند موجب تحقّق این جرم شود مثل تخریب بی‌مهابای دیوار خانه خود که باعث تخریب دیوار یا سقف خانه همجوار گردد.[۴] همین موضوع درحقوق انگلستان دردعاوی«اسمیت »[۵] و«سمال» در ارتباط با جرایم تخریب و سرقت مورد پذیرش واقع شده است .[۶]

در حقوق انگلستان نیز تعّلق مال به دیگری (اعّم از شخص حقیقی یا حقوقی) شرط تحقّق جرم تخریب است لیکن به موجب بخش دهم « قانون تخریب کیفری» مصوّب سال ۱۹۷۱ مال متعلّق به کسی محسوب می شود که آن را تحت تصرف و کنترل داشته و یا از هر حق یا نفع مالکانه دیگری بر آن برخوردار باشد. در انگلستان سرقت و تخریب مال مشترک از سوی شریک[۷] و یا مال متعلّق به شرکت از سوی مدیر عامل آن واجد جنبه کیفری دانسته شده است. [۸]

در یک مورد در حقوق انگلستان تخریب مال از روی عمد یا سهل انگاری حتّی در صورت تعلّق داشتن مال به خود شخص، جرم دانسته شده. و آن وقتی است که این کار به قصد به خطر انداختن جان دیگری یا با سهل انگاری نسبت به این امر انجام گیرد. این عمل به موجب بخش (۲)-۱ « قانون تخریب کیفری» جرم و به موجب بخش(۴) با حدّاکثر حبس دائم قابل مجازات است. بنابراین کسی که خانه خود را در حالی که دیگری درآن خوابیده، و او نسبت به این مسئله عالم یا سهل انگار است، آتش می زند مشمول این عنوان قرار می گیرد.[۹]

مطابق بخش (۲) « قانون تخریب کیفری»، شخصی که بدون هیچ عذر مشروعی دیگری را نسبت به تخریب مال او یا یک شخص ثالث و یا حتّی نسبت به تخریب مال خودش به گونه ای که می داند که از تخریب مال خودش احتمال به خطر افتادن جان آن شخص یا یک شخص ثالث میرود تهدید نماید، مجرم و بر اساس بخش (۲)- ۴ با حداکثر ده سال حبس قابل مجازات است.

[۱]. شریعتی فرد، محمّد، جرم تخریب در حقوق جزای ایران، رساله کارشناسی ارشد دانشگاه شهید بهشتی،۱۳۷۴٫

[۲]. کلانتریان، مرتضی و محسنی، مرتضی، مجموعه نظریه های مشورتی اداره حقوقی وزارت دادگستری، چاپ مجله دادگستری،( بی تا)، ص ۱۵۲،۱۵۶٫

[۳]. ر.ک، حبیب زاده، محمدجعفر، جرایم علیه اموال و مالکیت، نشرسمت،۱۳۷۳،ص۸۸٫

.[۴] سالاری، مهدی، منبع پیشین، ص۲۳۰٫

[۵].smith[1974] Q.B.354.

.[۶] میرمحمد صادقی، حسین، جرایم علیه امنیت و آسایش عمومی، نشر میزان، ۱۳۸۴، ص۱۹۱٫

[۷]. bonner 1970 1w.L.R.838.

[۸]. میر محمّد صادقی، حسین ، منبع پیشین، ص۱۸۹٫

[۹]. منبع پیشین، ص۱۹۰٫

• تعلّق مالکانه یا مبتنی بر تصرف قانونی

تعلّق مال به دیگری از عناصر اصلی جرم تخریب است، با این وجود قانون گذار در موادّ ۶۷۵،۶۷۶ ،۶۷۷، ۶۷۹ ،۶۸۴ قانون مجازات اسلامی صریحاً به این موضوع اشاره کرده است. در ضمن از طرفی باید رابطه مالکیت بین شخص و مال مورد تخریب احراز گردد حکم دیوان عالی کشور ناظر به این موضوع است[۱] ( قطع درختان جنگلهای عمومی را مادام که بنحو خاصی در حیطه ملکیت اشخاص یا دولت در نیامده نمی توان مشمول مادّه ۶۷۷ قانون مجازات اسلامی دانست.)[۲] و همچنین در همین رابطه اداره کلّ حقوقی وزارت دادگستری بیان داشته مراتع روستاها که جزء اموال عمومی و متعلّق به روستا است چنانچه از طرف اشخاص غیر ذینفع مورد تخریب بصورت چراندن قرار گیرد جرم و قابل تعقیب است[۳].[۴]

در میان اموالی که به کسی تعلّق ندارد علاوه بر مباحات و اموال مجهول المالک می توان به اشیا پیدا شده و حیوانات ضالّه و اموالی که مالک از آنها اعراض کرده است اشاره کرد. لقطه به معنای اعم عبارت است از مالی که از تصرّف صاحبش خارج شده و مفقود شده باشد و دیگری آن را بیابد و بدون آنکه قصد یافتن آن را داشته باشد.[۵] اگر کسی نسبت به اموال لقطه و ضالّه مرتکب تخریب عمدی گردد قابل تعقیب کیفری است، زیرا برای تحقّق جرم تخریب گفتیم که کافی است که معلوم شود مال موضوع تخریب تعلّق به مخرب نداشته باشد و از طرف دیگر در تمام متون حقوق کیفری تعلّق مال به دیگری هم شرط است بنابراین اگر کسی فرشی را پیدا کند یا حیوان اهلی را بیابد و فرشی را پاره کند یا شاخ حیوان را عمداً بشکند چون اشیا پیدا شده  دارای صاحب است مرتکب قابل تعقیب کیفری است. امّا اگر ثابت شود که صاحب حیوان از آن اعراض کرده است هر کس آن را پیدا کند می‌تواند تملک نماید. بنابراین جرم تخریب در مورد اموال لقطه و ضالّه  قابل تحقّق است امّا در مورد اموالی که از آنها اعراض شده است و صاحبان آنها مالکیت خود را نسبت به آن سلب کرده اند تخریب مصداق ندارد.درست است که مال مورد اعراض تعلّق به مخرّب ندارد ولی در عین حال فاقد یک صاحب و مالک نامعیّن است.

تخریب اموال دولتی و وقف و مانند آن جرم محسوب است و قابل تعقیب کیفری است اگر چه مطابق بند ۶  از ماده ۱۹۸ قانون مجازات اسلامی، دولتی و موقوفه  بودن مال آن را از سرقت حدّی خارج و در ردیف سرقت های تعزیری قرار می دهد. [۶]

در حقوق انگلستان بند ۲ مادّه ۱۰ قانون ۱۹۷۱ تصریح می نماید که اموال و دارایی باید متعلّق به هر شخص دیگری باشد که:

الف : مسئولیت حفاظت یا کنترل آن را داشته  باشد.

ب : آن مال را به عنوان حق یا منفعت برای خود  برداشته باشد.

ج : هزینه ای برای آن پرداخت نموده باشد.

این شرایط دقیقاً مشابه شرایط مندرج در مادّه ۵  قانون سرقت۱۹۶۸می باشد. با توجّه به موارد فوق، شخصی که خانه خود را می سوزاند در حالی که خانه  وی رهن شده است. بی تردید متّهم به تحریق عمدی آن خانه است چرا که مرتهن، حق و منفعتی در آن خانه دارد. اموالی که متروکه هستند، مالکی ندارد، بنابراین نمی توانند سرقت شوند و طبیعتاً نیز نمی تواند موضوع اتهام خسارت کیفری قرار گیرند. [۷]

.[۱] حکم شماره ۳۲۴۴-۴/۱۱/۲۱ شعبه دوم دیوان عالی کشور.

[۲]. مصلاحی، علیرضا، قانون مجازات اسلامی در آرا دیوان عالی کشور، ناشر ادبستان، ۱۳۷۹،ص۳۲۷٫

^[۳]. نظریه شماره ۵۶۹۲/۲۹/۹/۱۳۷۳ اداره کلّ حقوقی وزارت دادگستری.

[۴]. کشاورز، بهمن، مجموعه محشّای قانون، تعزیرات مصوّب ۱۳۷۵، ص ۱۰۴،۱۳۷۵٫

[۵]. حائری شاه باغ، سیّد علی، شرح قانون مدنی، ج اوّل، انتشارات گنج دانش، ۱۳۷۶، ص۱۲۲٫

[۶]. حجّاریان، محمّد حسن، منبع پیشین، ص ۱۲۵٫

[۷]. www.rahemaghsoud.ir

• مالکیت مشاعی یا مفروز

در یک تقسیم بندی که از اموال صورت گرفته است، مال به مال مفروز و مال مشاع تقسیم می شود و مال مفروز مالی است که شخص واحد مالک تمام آن باشد، مال مفروز ممکن است به صورت عینی یا دین یا منفعت باشد فقها در تعریف ملک مفروز گفته اند: ملکی است که بعد از اشاعه به صورت چند سهم جداگانه در آمده و بین شرکا تقسیم شده باشد، در مقابل ملک مفروز ملک مشاع استعمال    می شود.[۱]
ملک یا مال مشاع به مالی گفته می شود که شخص واحد مالک همه آن نباشد و هر جز فرضی از آن دو یا چند مالک داشته باشد. حالت اشتراک در هر چیزی را اشاعه می گویند و آن اجتماع حقوق چند نفر بر مال معیّن است خواه به صورت ارادی خواه به صورت قهری.
در تخریب مال مشاع اجزای مال، هم تعلّق به مرتکب دارد و هم تعلّق به غیر، تحقّق جرم بر مال مشاع و تعقیب مرتکب شریک المال از نظر کیفری جای بحث دارد زیرا مرتکب با  علم به اینکه در ذرّات و اجزا مال مورد تخریب مالک است و تخریب مال خود در قانون مجازات ایران  فاقد مسئولیت کیفری است با عمد و اراده آزاد و توجّه به فقدان عنصر قانونی مباردت به شکستن یا از بین بردن مال خود کرده است، از طرفی همین مرتکب می داند که شخص دیگری در ذرّات مال مورد تخریب شریک و دارای مالکیت است و با عمل خود لطمه‌ای به مال غیر وارد می آورد، پس با توجّه به این که قانون گذار تخریب (مال دیگری) را جرم میداند باید مسئول و قابل تعقیب  باشد.
 
 
فقدان یک نصّ قانونی در این مورد سالهاست که بین علمای حقوق، دادگاهها و دیوان عالی کشور موجب مناقشه گردیده و آراء متفاوت و مختلف صادر گردیده، یکی از شعب دیوان عالی کشور[۲] تخریب مال مشترک و مشاع را از طرف شریک المال جرم نمی‌داند.[۳] آنچه که شعبه دیوان از ماده استنباط کرده است و ملاک حکم خود بر عدم جرم بودن تخریب در مال مشاعی قرار داده است جمله « در صورتی که مال خود او نباشد» در مادّه ۲۵۷  قانون کیفر عمومی است و تخریب مال مشاعی را از طرف شریک به نوعی مال خود او و تفسیر به نفع متّهم کرده است حکم دیگر شعبه دوم دیوان عالی کشور نیز مؤید این امر است[۴]«تخریب مال مشترک از ناحیه شریک مشمول این ماده نیست و قید عبارت «در صورتیکه مال او نباشد » مؤیّد این امر است».[۵]
یکی دیگر از حقوقدانان در مورد حکم دیوان عالی کشور در رأی  شماره ۲۸۲۳-۳۰ مهر۱۳۲۹دیوان آورده است ( مادّه ۲۵۷ قانون کیفر راجع به تخریب مال غیر شامل موردی که مال تخریب شده مشترک بین تخریب کننده و دیگری باشد نیست و جمله مذکور در آن مادّه به این عبارت (در صورتیکه مال خود او نباشد) این معنی را می‌رساند چه مفروض این است که خراب کننده در تمام اجزاء مال مورد تخریب مشاع شریک است و با این حال صدق نمی نماید که مال او نیست.) [۶]

دیوان عالی کشور نیز در مورد تخریب دیوار مجاور میان دو نفر این چنین آورده شده است که، با این که دو خانه مجاور نسبت به هر یک از یک طرف محدود به دیوار بوده در نظرش  بازپرس بموجب آن سند و در نتیجه معاینه که به عمل آمده معلوم گردید حدّ فاصل یک دیوار بیش نبوده و تصرّف احد شریکین در مال مشاع ولو به تخریب آن باشد تخریب ملک غیر را در آن صادق ندیده رأی شماره ۴۹۷-۲۳ آبان ۱۳۲۹دیوان عالی کشور.[۷]

بالاخره پس از صدور آراء متفاوت در مورد جرم بودن یا جرم نبودن تخریب در اموال مشاعی در تاریخ ۲۱/۷/۱۳۵۵ رأی وحدت رویه هئیت عمومی دیوان عالی کشور، تخریب در اموال مشاعی را جرم دانسته مرتکب آن را قابل تعقیب کیفری می داند( به طوری که از اطلاق و عموم مادّه ۲۶۲ قانون کیفر عمومی مستفاد می گردد ارتکاب اعمال مذکور در آن مادّه در صورتی که مقرون به قصد اضرار یا جلب منافع غیر مجاز، با سونیت باشد قابل تعقیب و مجازات است، هر چند مالکیت اموال موضوع جرم مشمول مادّه مذکور بطور اشتراک و اشاعه باشد.) [۸]
[۱]. جعفری لنگرودی، محمّد جعفر، ترمینولوژی حقوق،انتشارات گنج دانش،۱۳۷۰، ص ۶۸۳٫٫
[۲]. حکم شماره ۱۹۰۲-۲۴/۸/۱۳۱۸ شعبه دیوان عالی کشور ۵٫
[۳]. متین، احمد، مجموعه رویه فضایی قسمت کیفری، چاپ آفتاب ناصر خسرو، ص ۵۴٫
.[۴] حکم شماره۱۱/ ۱۶۷۴- ۹/۳/۲۹ شعبه دوم دیوان عالی کشور.
[۵]. مصلاحی، علیرضا ، قانون مجازات اسلامی در آرا دیوان عالی کشور، ناشر ادبستان، تهران، ۱۳۷۹، ص ۳۷۲٫
[۶]. بروجردی عبده، محمّد، اصول قضایی (جزایی) ، چاپخانه محمد علی علمی، ۱۳۳۰، ص۱٫
[۷]. شهیدی، موسی، موازین قضایی، شماره ۶۶۶ ، چاپخانه علمی، ص ۳۱۵٫
[۸]. حجّاریان، محمّد حسن، منبع پیشین، ص ۱۲۹٫

تضمین حقوق اشخاص وعدم تعرض به مالکیت آنهاهدف مهمی است که در تمام نظام های حقوقی دنبال می شود. رسیدن به این مطلوب جز در سایه اعتماد و گسترش دامنه حمایت حقوق ثبت ممکن نیست. حقوق ثبت با ضمانت اجراهای منحصر به فرد خود جایگاه خاصی در میان قوانین و قواعد حقوقی دارد. این موضوع باعث شده تقریبا در تمام نظام های حقوقی جهت اجرا و نظارت برقوانین و مقررات ثبتی ارگان­ها، سازمان ها و نهادهای خاص و مجزایی تعریف شوند.

حقوق ایران نیز از همان بدو شکل گیری نظام مدون حقوقی، به این امر توجه داشته و همواره شاهد بوده ایم که در کنار سایر قوانین، مقررات ثبتی اهمیت و جلوه ای خاص داشته است. به واقع تضمین اجرای اسناد که خصیصه بارز اسناد رسمی از سایر اسناد است، موجب این اهمیت شده است. در حقوق کشورمان با تصویب قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب ۱۳۱۶، مواد ۵۸ الی ۶۴ قانون مذکور به اجرای مفاد اسناد رسمی اختصاص یافت. متعاقباً قانون اصلاح موادی از قانون ثبت و قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب سال ۱۳۲۲ به تصویب رسید که به موجب ماده ۸ قانون یاد‌شده مقرر شد:

«ترتیب اجرای مفاد اسناد رسمی و عملیاتی که اجرا متوقف بر آن است از ابلاغ و توقیف اموال و اشخاص و هزینه‌های اجرایی و مصارف آن و تعیین حق‌الاجرا در مواردی که در قانون معین نشده و مقتضی باشد و وصول حق‌الاجرا و نیز ترتیب شکایت از طرز عمل و اقدامات اجرایی و مرجع رسیدگی به آن و به‌طور کلی آنچه برای اجرای اسناد رسمی لازم است طبق آیین‌نامه وزارت دادگستری خواهد بود».

در اجرای ماده مذکور اولین آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا در سال ۱۳۲۲ به تصویب وزیر دادگستری رسید.

در سال ۱۳۵۱ مواد ۳۴ و ۳۴ مکرر ق.ث. اصلاح گردید و در اجرای ماده ۱۵۷ اصلاحی ق.ث. «آ.ا.م.ا.ر اجرایی مواد ۳۴ و ۳۴ مکرر اصلاحی ق.ث.» و «آیین‌‌نامه مرکز حراج و نحوه اجرای حراج و نوبت آن و نحوه توقیف حق بدهکار نسبت به مازاد مورد وثیقه و طرز استیفای حقوق توقیف‌کننده» به ترتیب در اردیبهشت و آبان‌ماه ۱۳۵۲ به تصویب وزیر دادگستری رسید.

متعاقباً و جهت جلوگیری از تشتت و پراکندگی مقررات مربوط به اجرای اسناد رسمی «آیین‌نامه اجرای اسناد رسمی لازم‌الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی» در سال ۱۳۵۵ در خصوص نحوه اجرای اسناد وثیقه و ذمه به تصویب رسید که تا مهرماه سال ۱۳۸۷ مجری بود.

اخیراً با تصویب قانون اصلاح ماده ۳۴ اصلاحی ق.ث. مصوب ۱۳۵۱ و حذف ماده ۳۴ مکرر آن در بهمن ماه ۱۳۸۶ و آیین‌نامه مصوب ۱۳۵۵ در اجرای تبصره ۲ قانون مزبور و نیز لزوم بازنگری در برخی از مقررات مربوط به اجرای اسناد ذمه، می توان گفت مقررات ثبتی به‌طور کامل مورد بازنگری قرار گرفته و ماحصل آن «آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی مصوب ۱۱/۶/۱۳۸۷ در ۲۰۳ ماده و ۴۳ تبصره »[۱] می‌باشد که یکی از ویژگی‌های آن اجرای  اسناد رسمی است،که اجرای مفاد و مدلول آنها بدون مراجعه به محاکم قضایی انجام می شود  که این موضوع به‌وضوح در مواد ۹۲ و ۹۳ ق.ث. مورد تأکید قانون‌گذار قرار گرفته است.

با توجه به تعریف ماده ۱۲۸۷ ق.م. از سند رسمی که بر‌اساس آن دفاتر اسناد رسمی وازدواج وطلاق نیز یکی از مهمترین مراجعی هستند که وظیفه مهم تنظیم سند رسمی در رابطه با مالکیت اموال و سایر حقوق و تعهدات و قراردادهای اشخاص وثبت ازدواج وطلاق را به‌عهده دارند. لذا دفاتر اسناد رسمی نقش به‌سزایی در اجرای اسناد تعهدآور و لازم‌الاجرا دارند. جز اسنادی که مقررات خاصی برای اجرای آنها وضع گردیده و صدور اجرائیه نسبت به آنها در مراجع مربوطه یا ادارات ثبت اسناد و املاک صورت می‌گیرد، بقیه اسناد لازم‌الاجرا عموماً به دلیل تنظیم آنها در دفاتر اسناد رسمی وازدواج وطلاق از طریق همان دفاتر قابلیت صدور اجرائیه دارند.

در ماده ۳۴ ق.ث. که در اسفند ۱۳۸۶ اصلاح و تصویب گردیده است راجع به معاملات شرطی و رهنی و به‌طور کلی معاملات با‌حق‌استرداد که بین اشخاص در دفاتر اسناد رسمی منعقد می‌گردد به طلبکار این حق داده شده است که با مراجعه به دفترخانه تنظیم‌کننده سند تقاضای صدور اجرائیه نماید. به‌طور قطع سران دفاتر اعم از اسناد رسمی یا ازدواج و طلاق در تعیین و تشخیص صلاحیت بستانکار جهت صدور اجرائیه و احراز هویت وی مسؤولیت مهمی را به‌عهده دارند که با استناد به مواد آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی مصوب ۱۱/۶/۸۷ و دیگر مواد قانونی به تشریح این مسؤولیت خطیر می‌پردازیم.

۱ -روزنامه رسمی کشور، شماره ۱۸۵۰۹ مورخ ۲۴/۶/۱۳۸۷٫

معنا ومفهوم­سند و ارکان و اقسام آن

سند، هنوز هم مهم‌ترین و رایج‌ترین دلیل ادعاهای اصحاب دعوا در دعاوی و امور غیر کیفری است. در حقیقت، در عقود و قراردادها که مبنای بیشتر روابط حقوقی را تشکیل می‌دهد، طرفین معمولاً دلیل وجود چنین رابطه‌ی حقوقی را به قوت حافظه‌ی یک یا چند گواه و عمر دراز و صداقت آنها واگذار نمی‌نمایند بلکه با تنظیم سند، دلیل وقوع عقد و قراردادی را که منعقد می‌کنند تدارک می‌نمایند.[۱] تعریف سند، ارکان، انواع، شرایط و توان اثباتی و اجرایی اسناد در این فصل بررسی می شود.

مبحث نخست: تعریف سند

در تعریف سند ابتدا بایستی بین مفهوم لغوی و اصطلاحی آن تفاوت قایل شد لذا در ادامه ابتدا مفهوم لغوی و اصلاحی این مفهوم پرکاربرد را مطرح وسپس ارکان تشکیل دهنده سند را بررسی می نماییم

گفتار اول: مفهوم لغوی و اصطلاحی

مستنداً به ماده۱۲۸۴ ق.م: «سند عبارت است از هرنوشته که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد».

به دیگر سخن «سند» از جمله دلائل اثبات دعوی و در زمره آن دسته از دلائلی است که غالباً پیش از وقوع اختلاف و تنازع تهیه و تنظیم شده و خود دو گونه است. سند عادی و رسمی. واژه «سند» در معنی لغوی خود نیز از معنی اصطلاحی فوق دور نیست، چه در زبان عربی بر وزن فَعَل صفت مشبه است به معنی چیزی که بدان استناد می کنند و در زبان فارسی نیز به معنی «تکیه گاه، آنچه پشت برروی گذارند و آنچه به وی اعتماد کنند…» آمده است.[۲] و به استناد ماده ۱۲۵۸ ق.م  و مواد ۲۰۶ تا ۲۲۹ ق.آ.د.م سند جزء ادله
اثبات دعوی محسوب است.درقانون تعریفی ازدعوی دیده نمی شود وهمین امر باعث طرح تعاریف متعددی از دعوی شده است دکتر جعفری لنگرودی بیان نموده مقصود از دعوی،عبات است ازخواستن چیزی به زیان دیگری به رسم منازعه[۳] وهمچنین دعوی عبارت از اخبار به حقی به نفع خود و به ضرر غیر است[۴]، سند جایگاه ویژه‌ای درنظام ادله اثبات دعوی به خود اختصاص داده است. روشن بودن شیوه رسیدگی به سندوتهیه آن قبل ازدادرسی که امکان­گمراه ساختن دادرسی درآن کاهش می‌یابدموجب تسهیل و تسریع درجریان دادرسی شده واستنادبه اسناد را توسط اصحاب دعوی در سال‌های اخیر افزایش داده است.

گفتار دوم: ارکان سند

به‌موجب ماده ۱۲۸۴ ق.م.: سند عبارت است از هر نوشته که در مقام اثبات دعوا یا دفاع قابل استناد باشد. با استنباط از تعریف مذکور می‌توان سه شرط برای سند قائل شد:

۱)کتبی بودن؛ پس مدارک غیر‌مکتوب سند تلقی نمی‌شود و ماده ۱۲۵۸ ق.م. نیز در تأیید این معنا فقط اسناد کتبی را در شمار دلایل اثبات دعوی بر‌شمرده است.

۲) حاوی دلیل بودن؛ یعنی نوشته‌ای سند محسوب می‌گردد که یک دلیل را در خود جا داده باشد. مثلاً در یک سند معامله در واقع با امضای طرفین اقرار آنان به وقوع معامله در آن ثبت شده است یا یک نقشه هوایی که حاوی معاینه محل است و یا نظریه کارشناس که حاوی کارشناسی است.

۳) قابلیت استناد؛ نوشته‌ای با شرایط فوق در صورتی سند محسوب است که قابلیت استناد در دعوی یا دفاع را داشته باشد. برای نمونه، قولنامه عادی اگرچه یک نوشته حاوی دلیل است اما در دعوی مطالبه اجرت‌المثل در دادگاه قابلیت استناد ندارد. چون طبق ماده ۲۲ ق.ث. قولنامه عادی برای اثبات مالکیت عین و منافع ملک مورد تعهد قابل استناد نیست اما همین قولنامه عادی در دعوی التزام مالک به بیع قابلیت استناد در دادگاه را دارد.

بنابراین، آنچه یک نوشته را متصف به سند می کند، قابلیت استناد در مقام دعوی یا دفاع است. در نتیجه اگر نوشته فاقد این وصف باشد، سند محسوب نمی شود. نوشته قابل استناد در دادگاه غالباً از طرف اصحاب دعوی و یا یکی از ایشان صادر و تنظیم شده است، مگر در محدوده مواد ۱۲۹۰ و ۱۳۰۵ ق.م، لذا شهادت نامه که مبین اطلاع شخص ثالث درخصوص موضوع است و به استناد ماده ۱۲۸۵ ق.م سند محسوب نمی شود و فقط اعتبار شهادت را خواهد داشت، یعنی اخبار از حقی به نفع یکی از اصحاب

دعوی و به ضرر طرف دیگر.[۵]

۱ – شمس، دکتر عبداله ، ادله ی اثبات دعوا ، انتشارات دراک، چاپ دوم ، ۱۳۸۷، ص ۷۹٫

۲- دهخدا، علی اکبر، لغت نامه، دانشگاه تهران ۱۳۷۳، ج ۸، ص ۱۲۱۱۵٫

۳- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، دانش نامه ی حقوقی، جلد سوم، انتشارات امیر کبیر، چاپ پنجم، ۱۳۷۶، ص ۴۹۶٫

۴-بهرامی، بهرام، اجرای مفاد اسناد رسمی، انتشارات نگاه بینه، چاپ سوم، ۱۳۸۹، ص۵٫

۱ -منبع قبل، ص ۶٫

اقسام سند

بموجب مواد۱۲۸۷و۱۲۸۹ق.م اسناد به دو دسته کلی قابل تقسیم هستند که در ذیل این اقسام را با جزییات بیشتری بحث و بررسی می نماییم.

گفتار اول: سند عادی       

یکی از متداول ترین اسناد و شاید پرکاربردترین نوع سند در میان تمام اقشار و سطوح جامعه سند عادی است که امید است این تحقیق بتواند با بیان مزایای سند رسمی مشوق اشخاص در تنظیم اسناد رسمی و بهره مندی از آثار آن باشد.

بند اول: مفهوم سند عادی

سند عادی نوشته‌ای است که «به وسیله افراد تنظیم شده بدون آن‌که مأمور رسمی طبق مقررات قانونی در تنظیم آن مداخله داشته باشد»[۱] به‌عبارت‌دیگر، سندی که فاقد شرایط مندرج در ماده ۱۲۸۷ ق.م. باشد سند عادی است. ماده ۱۲۸۹ ق.م. در این مورد مقرر می‌دارد، «غیر از اسناد مذکوره در ماده ۱۲۸۷ سایر اسناد عادی است».

ماده ۱۲۸۹ ق.م  می­گوید: غیر از اسناد مذکوره در ماده ۱۲۸۷ سایر اسناد عادی است و ماده ۱۲۹۳ تصریح می­کند به اینکه «هرگاه سند به وسیله یکی از مأمورین رسمی تنظیم اسناد تهیه شد، لیکن مأمور صلاحیت تنظیم آن را نداشته و یا رعایت ترتیبات مقرره قانونی را در تنظیم سند نکرده باشد، سند مزبور در صورتی که دارای امضاء یا مهر طرف باشد عادی است» مفهوم این ماده دلالت دارد بر اینکه اگر آن سند دارای مهر یا امضاء طرف نباشد سندیت ندارد[۲].

بند دوم: اقسام سند عادی

سند عادی به نوبه خود دارای اقسامی است که در ذیل به آن می پردازیم:

الف: سندعادی تجاری

سندعادی­تجاری خود به دو­دسته تقسیم می­شود:­سند­تجاری به­معنای عام وسند­تجاری به­معنای خاص.

سند تجاری به معنای عام شامل هر سندی می­شود که در روابط تجاری بین تجار رد و بدل و مورد استفاده واقع می شود. مانند:

۱-اسناد اعتباری

اعتبار نامه در اصطلاح بانکی نوشته ای است که بانک به یکی از مشتریان می دهد تا اعتبار او را در نزد یکی از کارگزاران یا نمایندگان خویش معین کند در معنای دیگر اعتبار نامه نوشته ای است که از طرف بانکی به شخصی داده می شود و اعتار آن شخص را معین می کند و اوبه هر بانکی که طرف حساب بانک اول­است­می­تواند­مراجعه­کرده و­برابر آن مبلغ دریافت دارد و­مبلغ دریافت شده­در ظهرآن ورقه نوشته می شود.

۲-بارنامه

بارنامه سندی است که توسط حمل کننده یا نماینده او امضاء می شود وبیانگر این است که کالاهایی که نوع کمیت وشرایط آن ذکر شده است برای حمل دریافت شده­اند و یا بر روی کشتی که عازم مقصد مشخصی است بارگیری شده­اند. بارنامه در واقع رسید کالا می باشد و بیانگر شرایط و مفادی است که تحت آن کالا حمل می­شوند.

۳-قبض انبار

قبض انبار سندی است مشابه سفته که با امضای آن بازرگان تعهد می کندمبلغی را در سررسید معین به دارنده بپردازد.تفاوت این سند با سفته در این است که با امضای آن متعهد به دارنده حق می دهد در صورت عدم پرداخت به موقع مبلغ مندرج در ان کالاههای موضوع سند را که در انبار عمومی یا نزد خود تاجر هستند از طریق ثبت محل به نفع خود بفروشد و از حاصل ان طلب خود را دریافت کند. در واقع قبض انبار وسیله ایجاد وثیقه به نفع دارنده سند است و برای اخذ وام توسط صاحب کالا به کار می

رود.

۴-اوراق بورس: بورس محلی است که در ان اوراق بهادار به ویژه سهام شرکت های سهامی عام در ان دادوستد می شود وکارگزاران بورس واسطه معاملات سهام در بورس هستند.

۵-اوراق مشارکت

اوراق مشارکت سندی است که گویای مالکیت دارنده آن، نسبت به بخشی از یک دارایی حقیقی که متعلق به دولت، شرکت های تعاونی یا حقوقی است و تا سر رسید اوراق ، هر نوع تغییر قیمت دارایی متوجه صاحب اوراق مشارکت است. طبق تعریف قانون انتشار اوراق مشارکت، در ایران اوراق مشارکت، اوراق بهادار با نام یا بی نامی است که به قیمت اسمی مشخص برای مدت معین منتشر می شوند و به سرمایه گذرانی که قصد مشارکت در اجرای طرح های موضوع انتشار اوراق را دارندواگذار می گردد.

۱-حسینی نیک، سیدعباس، مجموعه قوانین کاربردی مجد، انتشارات مجد، چاپ چهارم، ۱۳۸۷، ص ۱۸۱٫

۲ -حسینی نیک، سیدعباس، مجموعه قوانین کاربردی مجد، ص ۱۸۲٫

سندعادی غیر تجاری

منظور از سند عادی غیر تجاری اسنادی است که در یکی از موارد ذیل مورد استفاده قرار می گیرند:

۱- سند عادی مورد استفاده در روابط حقوقی مانند اجاره نامه عادی، بیع نامه عادی و…

۲- نامه های خصوصی

۳- اسناد تنظیمی در کشورهای خارجه

– البته به شرطی که این اسناد توسط غیر مأمورین رسمی ایران یا خارج از حدود صلاحیت آنها تنظیم شود.

– همچنین قابل ذکر است اسناد تنظیمی در کشورهای خارجی در صورتی در ایران معتبر است که برطبق عمل متقابل بین دوکشور و در حدود مقررات کشور محل تنظیم سند و با رعایت مفاد ماده ۱۲۹۵ ق.م. باشد(به عبارت دیگر شرایط معتبر بودن این اسناد عبارت است از عمل متقابل+ تنظیم مطابق مقررات + معتبر بودن+ برخلاف اخلاق حسنه و نظم عمومی نباشد و به تصدیق نماینده کنسولی رسیده باشد).

۴-اگر رعایت ترتیبات مقرر در ماده ۱۲۹۳ ق.م. نشده باشد، سند عادی است.

۵- مراسلات پستی، تلگرام، فاکس[۱].

گفتار دوم: سند رسمی

در این گفتار ضمن بیان مفهوم سند از جهات مختلف راجع به شرایط تنظیم سند رسمی و اقسام سند رسمی و آثار و مزایای این اسناد بحث شده است.

بند اول: مفهوم سند رسمی

سند رسمی مفهومی است که در این پژوهش از اهمیتی اساسی برخوردار است و زیربنای اصلی تمام مباحث بعدی را تشکیل می دهد لذا سعی شده است این مفهوم به تفصیل و از جهات مختلف مورد بحث قرارگیرد.

الف : تعریف سند رسمی از نظر قانون مدنی:

طبق ماده ۱۲۸۷ ق.م.: «اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مأمورین رسمی در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشند رسمی است». بر این‌اساس، سندی رسمی است که علاوه بر شرایط فوق که برای سند ذکر شده حاوی سه شرط مندرج در ماده ۱۲۸۷ یعنی تنظیم نزد مأمورین رسمی‌، در حدود صلاحیت آنها و با رعایت مقررات قانونی نیز باشد. این سه شرط سبب استحکام بیشتر اسناد رسمی در مقابل سند عادی می‌گردد.

با توجه به تعریف سند رسمی معلوم می گردد که اسناد رسمی از جانب سه دسته اداره ثبت، دفاتر اسناد رسمی وسایرمأمورین رسمی تنظیم می گردد و هر کدام این سه دسته باید در حدود صلاحیت خود و برطبق مقررات قانونی اقدام نمایند والا معتبرنخواهد بود وهمچنین غیرازاسناد مذکورسایر اسناد عادی است.

البته در برخی موارد، اسناد عادی دارای اعتبار سند رسمی می‌گردند. در این خصوص ماده ۱۲۹۱ ق.م. مقرر داشته: «اسناد عادی در دو مورد اعتبار اسناد رسمی را داشته درباره طرفین و وراث و قائم‌مقام آنان معتبر است:

۱ـ اگر طرفی که سند (بر) علیه او اقامه شده است صدور آن را از منتسب‌الیه تصدیق نماید.

۲ـ هرگاه در محکمه ثابت شود که سند مزبور را طرفی که آن را تکذیب یا تردید کرده فی‌الواقع امضا یا مهر کرده است[۲].

۱ -بهرامی، بهرام، اجرای مفاد اسناد رسمی، ص۸٫

۱ -تفکریان، محمود، حقوق ثبت، ص۲۶٫

ارکان و شرایط تنظیم سند رسمی

با توجه به روشن شدن مفهوم سند رسمی از جهات مختلف، ذیلاً به تشریح عناصر تشکیل‌دهنده سند رسمی مندرج در ماده ۱۲۸۷ ق.م. می‌پردازیم.

الف: تنظیم سند به وسیله مامور رسمی

طبق ماده ۱۲۸۷ ق.م یکی از شرایط رسمیت سند، تنظیم آن در اداره ثبت اسناد و املاک، دفاتر اسناد رسمی یا نزد سایر مأمورین رسمی می‌باشد. ملاحظه می‌شود در قانون به اداره ثبت و دفاتر اسناد رسمی صریحاً اشاره شده است اما منظور از مأمور رسمی «کسی است که از طرف مقامات صلاحیت‌دار کشور برای تنظیم سند رسمی معین شده باشد خواه مستخدم دولت باشد یا غیر‌مستخدم مانند سران دفاتر اسناد رسمی»[۱]. بنابراین سند تنظیمی نزد کسی که از طرف مقام صلاحیت‌دار تعیین نشده و یا مدت مأموریت او خاتمه یافته است فاقد وصف رسمی است اگرچه دیگران از مأمور رسمی نبودن وی آگاه نباشند.

ب: تنظیم سند در حدود صلاحیت مأمورین رسمی:

در صورتی اسناد تنظیم‌شده در ادارات ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی و نزد سایر مأمورین صلاحیت‌دار، رسمی است که در حدود صلاحیت قانونی آنها تنظیم شده باشد. این صلاحیت به صلاحیت ذاتی و صلاحیت نسبی تقسیم می‌گردد:

الف- صلاحیت ذاتی: عبارت است از اختیار قانونی مأمور رسمی در تنظیم سند مانند وظیفه سران دفاتر اسناد رسمی در تنظیم و ثبت اسناد و تصدیق صحت امضای مراجعین طبق ماده ۴۹ ق.ث. یا وظیفه کارکنان ادارات ثبت احوال در صدور شناسنامه پس از طی مراحل قانونی.

ب-صلاحیت نسبی: عبارت است از محدوده اختیار قانونی مأمور رسمی از حیث زمان و مکان در تنظیم سند. در این زمینه ماده ۲ ق.ث. مقرر داشته است: «مدیران و نمایندگان ثبت و مسؤولین دفاتر و صاحبان دفاتر اسناد رسمی جز در محل مأموریت خود نمی‌توانند انجام وظیفه نمایند اقدامات آنها در خارج از محل اثر قانونی ندارد». این ماده در واقع صلاحیت محلی مأمورین رسمی ثبت را تعیین می‌نماید[۲].

همچنین مأمورین رسمی و سران دفاتر اسناد رسمی و ازدواج و طلاق حق تنظیم سند در ایام مرخصی و انفصال و تعلیق را ندارد و اقدامات آنها در این ایام فاقد اثر قانونی خواهد بود که این نیز بیانگر صلاحیت زمانی آنها است.

ج : رعایت مقررات قانونی در تنظیم سند:

اسناد تنظیمی نزد مأمورین رسمی صلاحیت‌دار در صورتی رسمی است که بر طبق مقررات قانونی تنظیم و ثبت شده باشد. با توجه به مقررات جاری تشریفات قانونی تنظیم و ثبت سند دو دسته‌اند:

۱- تشریفات و مقرراتی که عدم رعایت آنها در تنظیم سند‌، سند را از رسمیت خارج می‌کند. بر این‌اساس، عدم رعایت مقررات مربوط به تنظیم سند رسمی موضوع ماده ۱۲۸۷ ق.م. سند را از رسمیت خارج می‌کند همچنان‌که ماده ۱۲۸۹ ق.م. مقرر داشته «غیر از اسناد مذکوره در ماده ۱۲۸۷ ق.م سایر اسناد عادی است» و ماده ۱۲۹۳ ق.م. که در تأیید مراتب فوق مقرر نموده: «هرگاه سند به وسیله یکی از مأمورین رسمی تنظیم اسناد تهیه شده لیکن مأمور صلاحیت تنظیم آن سند را نداشته و یا رعایت ترتیبات مقرره قانونی را در تنظیم سند نکرده باشد، سند مزبور در صورتی که دارای امضا یا مهر طرف باشد عادی است».

۲-  تشریفات قانونی که رعایت آنها سند را از رسمیت خارج نمی‌کند. مانند عدم رعایت مقررات راجعه به تمبر موضوع ماده ۱۲۹۴ ق.م. که مقرر داشته: ‌«عدم رعایت مقررات راجعه به حق تمبر که به اسناد تعلق می‌گیرد، سند را از رسمیت خارج نمی‌کند». بنابراین سندی که در ظاهر دارای شرایط قانونی مقرر در ماده ۱۲۸۷ ق.م. است، رسمی فرض می‌شود مگر این‌که ثابت شود فاقد یکی از شرایط اساسی است

بنابراین اگر سند نزد سردفتری که منفصل شده است یا مأموری که صلاحیت آنرا نداشته است تنظیم گردد آن سند رسمیت نداشته و در بعضی موارد اعتبار هم ندارد.

همچنین اگر سندی نزد مأمورین ذیصلاح تنظیم ولی مقررات قانونی در تنظیم آن رعایت نشده باشد آن سند رسمیت نخواهد داشت.

نتیجه می گیریم که تشریفات قانونی ثبت اسناد بر دو قسم است:

-:تشریفاتی که عدم رعایت آنها سند را از رسمیت خارج می کند مانند عدم امضاء سردفتر

-: تشریفاتی که عدم رعایت آنها سند را از رسمیت خارج نمی کند، مانند عدم رعایت مقررات راجع به تمبر[۳] (ماده ۱۲۹۴ ق.م )

۲ -امامی، سیدحسن، حقوق مدنی،انتشارات اسلامیه، ج۶، چاپ دوازدهم،۱۳۷۲، ص۶۸٫

۳ -خداداد، جنت، مقاله نحوه اجرای مفاد اسناد رسمی، مجله کانون سردفتران، شهریور ۱۳۹۰٫

۱ – تفکریان، محمود ،حقوق ثبت شناخت دفاتر اسناد رسمی، چاپ چهارم، انتشارات نگاه بینه، ۱۳۸۸، ص ۵۷٫

اقسام سند رسمی

سند رسمی نیز دارای اقسامی است که پرداختن به آنها خالی از فایده نیست

         الف : اقسام سند رسمی از حیث نوع و ماهیت آن

۱-سند رسمی مدنی: مانند تعهدات، عقود و تصرفات قانونی.

۲-سند رسمی عمومی: مانند: دستورات و تصمیمات اداری و معاهدات.

۳-سند رسمی قضائی: مانند, تصمیمات قضائی، دادنامه، قرارها، احکام.

۴-سند رسمی ثبتی: مانند: سند مالکیت که طی تشریفاتی در اداره ثبت اسناد و املاک تنظیم می شود.

۵-سند رسمی محضری: مانند اسنادی که در دفاتر اسناد رسمی و ازدواج و طلاق تنظیم می شود.

ب: اقسام سند رسمی از حیث نوع استفاده و کاربردی آن

۱-اسناد رسمی اثباتی: کلیه اسناد این دلالت را دارند (Preure Precostituee).

۲-اسناد رسمی اجرائی: صرفاً شامل اسنادی است که قوه اجرا، امکان صدور اجرائیه را دارند و در اصطلاح، اسناد لازم الاجراء نامیده می شوند.[۱]

بند چهارم : اجزاء سند رسمی

قبل از پرداختن به آثار سند رسمی لازم است راجع به اجزا اصلی سند رسمی که در آثار هر سند موثر است کمی سخن بگوییم. اسناد رسمی به طور کلی شامل دو قسمت هستند:

 الف) محتویات سند       ب) مندرجات سند

الف) محتویات سند : محتویات، مربوط به فرم سند است که تقریباً در هر سندی ثابت باشد مانند تاریخ تنظیم سند، شماره دفترخانه تنظیم کننده سند و موضوع سند(بیع، وکالت، قرارداد یا وصیت یا غیره) امضاء طرفین تنظیم کننده سند و امضای سر دفتر و دفتریار و مانند این که شامل محتویات سند است و در هر سندی به تفاوت وجود دارد.[۲]

ب ) مندرجات سند: مندرجات هرسندی دو قسمت است. که به شرح ذیل می باشد:

۱- اقراریرعلیه طرفین تنظیم کننده سند: یعنی آنچه که طرفین اظهار می کنند یا طرف تنظیم کننده عنوان می کند و سردفتر در سند منعکس می­کند.

۲- اظهار نظر خود سردفتر: مثلاً سردفتر ممکن است در متن سند بنویسد که ثمن معامله نقداً پرداخت شده. آنچه که مربوط به مندرجات است همان اقرار طرفین به مطلبی است که توسط سردفتر در سند درج شده است.

ماده ۷۰ ق.ث مندرجات و محتویات را جدا کرده است. قسمت اول ماده مزبور در رابطه با محتویات است و قسمت دوم ماده در رابطه با مندرجات و تبصره ای هم ذیل این ماده است که با توجه به ماده ۱۲۹۲ ق.م آنچه مربوط به محتویات سند است، هیچکس نمی تواند منکر آن بشود و اگر منکر بشود مسموع نیست مگر اینکه مدعی جعلیت آن شود.

در مورد مندرجات نیز انکار مسموع نیست و طرف نمی تواند منکر مندرجات سند بشود و اگر هم منکر شود قاضی نباید به آن ترتیب اثر بدهد و وارد رسیدگی به انکار شود چون سند رسمی است ولی نسبت به مندرجات بر خلاف محتویات(غیر از ادعای جعل) دادگاه می تواند به ادعای دیگر هم وارد بررسی شود. مثلاً مدعی علیه می تواند بگوید به تعهد خود عمل کرده ام یا بگوید سند از جهات قانونی از اعتبار افتاده است(قسمت اخیر ماده ۱۲۹۲ ق.م) یا دعاوی که طبق تبصره ذیل ماده ۷۰ ق.ث مطرح شود قابل رسیدگی خواهد بود و یا مقر می تواند ادعا کند که اقرار او فاسد یا مبتنی بر اشتباه یا غلط بوده یا ثابت کند اقرارش باطل است و نافذ نیست[۳].

به طور کلی قانون گذار برای اسناد رسمی که به وسیله مأموران دولت و با رعایت مقررات قانونی تنظیم می شود اعتبار خاصی قائل است و اصل صحت را نسبت به آن و محتویاتش جاری می سازد در حالی که اسناد عادی فاقد آن می باشد. قانون گذار فرض کرده است که کلیه عبارات و امضاء های مندرج در سند منتسب به اشخاص مذکور در آن است تا اعتماد مردم را نسبت به آن جلب کرده و بتواند کارهای آنان را اداره و نظم و آسایش جامعه را تأمین نماید.

بنابراین اگر کسی برای اثبات صحت ادعای خود در مقابل دیگری استناد به سند رسمی کند، طرف او نمی تواند صحت انتساب عبارات و امضاءهای آن به اشخاص معین را، انکار یا در آن تردید کند و چنین ادعایی از سوی مقامات قضایی و اداری پذیرفته نمی شود. مدعی فقط می تواند نسبت به آن ادعای جعل کند و بر آن نیز دلیل بیاورد.

مثلاً اگر در سند فروش ملک، در دفترخانه اسناد رسمی قید شود که خریدار بهای آن را نقداً به فروشنده پرداخته است. پرداخت بها از سوی خریدار به فروشنده مسلم خواهد بود. مگر اینکه فروشنده ادعا کند که بها را نگرفته است و سردفتر بر خلاف حقیقت آن را نوشته است یا مدعی شود که سند ساختگی بوده و امضای در آن متعلق به او نیست و بر صحت ادعای خود دلیل آورده و آن را ثابت کند و  الا ادعای او اثر نخواهد داشت. و اگر مدعی موفق به اثبات ادعای خود نشود علاوه بر پرداخت هزینه دادرسی و جریمه تأدیبی ممکن است به عنوان مفتری مورد تعقیب کیفری قرار گیرد.[۴]

۱ -بهرامی، بهرام، اجرای مفاد اسناد رسمی، ص۷٫

۲-حسینی، سیدعلی، حقوق مردم در دفتار اسناد رسمی و ادارات ثبت اسناد، انتشارات همسفر، چاپ اول، ۱۳۸۸،ص۲۷٫

۱ -همان.

۲ -منبع قبل، ص۲۸٫

آثار سند رسمی

سندی که مطابق قوانین و مقررات به ثبت برسد رسمی است و دارای آثار زیر است:

۱-اعتبار تمام محتویات و امضاهای مندرج در سند رسمی

۲-معتبر بودن تمام مندرجات اسناد رسمی

۳-معتبر بودن آن نسبت به اشخاص ثالث

۴-لازم الاجرا بودن سند رسمی

۵-اجرایی بودن سند رسمی در هرزمان

۶-قابل اثبات نبودن دعوای مخالف مندرجات سند رسمی به وسیله امارات قضایی

۷-عدم احتیاج به سپردن خسارات احتمالی برای تامین خواسته در دعاوی مستند به سند رسمی[۱]

این آثار با توجه به اهمیت انها با تفصیل بیشتری در ذیل مورد بحث و بررسی قرارمی گیرند.

الف: اعتبار تمام محتویات و امضاهای مندرج در سند رسمی

طبق ماده ۷۰ ق.ث. سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده رسمی است و تمام محتویات و امضاهای مندرج در آن معتبر خواهد بود و انکار و تردید نسبت به آن پذیرفته نیست و فقط می‌توان ادعای جعل آن را مطرح کرد. منظور از محتویات سند: «عبارات و امضاهایی می‌باشد که در سند نوشته شده و در اسناد رسمی فرض بر صحت انتساب و صدور عبارات و امضاهای مذکور از ناحیه کسی است که به او نسبت داده شده است برخلاف اسناد عادی که نمی‌توان آن را معتبر دانست مگر این‌که دلیلی بر صحت انتساب و صدور محتویات آن از ناحیه استناد‌کننده، ارائه شود. به همین دلیل است که طرف مقابل می‌تواند در مقام دفاع به تکذیب یا تردید اکتفا نماید».[۲]

ماده ۱۲۹۲ ق.م. نیز همین اعتبار را برای اسناد رسمی و اسنادی که اعتبار اسناد رسمی را دارد قائل است. طبق ماده مذکور: «در مقابل اسناد رسمی یا اسنادی که اعتبار سند رسمی را دارد انکار و تردید مسموع نیست و طرف می‌تواند ادعای جعلیت نسبت به اسناد مزبور کند یا ثابت نماید که اسناد مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است.»[۳]

ب: اعتبار تمام مندرجات سند رسمی

طبق ماده ۷۰ ق.ث. کلیه مندرجات سند رسمی معتبر است و کسی نمی‌تواند با قبول این‌که عبارات قید‌شده متعلق به اوست منکر واقعیت و تحقق آنها شود و مأمورین قضایی یا اداری که موضوع انکار مندرجات سند رسمی را مورد رسیدگی قرار دهند به ۶ ماه تا یک سال انفصال موقت محکوم می‌گردند. منظور از مندرجات سند، مفاد عباراتی است که در سند قید شده و شامل دو قسمت است: ۱) اعلامیات مأمور رسمی و منظور آن قسمت از مندرجات سند است که مأمور رسمی در حدود مأموریتی که دارد در سند، قید می‌نماید. مثل هویت متعاملین، تاریخ ثبت سند و… که با توجه به اعتمادی که بر عملیات مأمورین رسمی وجود دارد قانون فرض بر صحت آن نموده است و بدین‌جهت جز به وسیله دعوی جعلیت نمی‌توان خلاف آن‌را اثبات نمود. ۲) اعلامیات افراد و آن قسمتی از مندرجات سند است که حاکی از اظهارات افراد نزد مأمور رسمی است و اعتبار اقرار را دارد و نوشتن آن توسط مأمور رسمی، واقعیت آن را تغییر نمی‌دهد. سردفتر اسناد رسمی اظهارات متعاملین را چنانچه برخلاف قانون و نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد در سند می‌نویسد و ثبت می‌کند. بنابر‌این اگر کسی مدعی شود آنچه از طرف متعاملین اظهار شده خلاف حقیقت است می‌تواند آن را بدون آن‌که دعوی جعلیت کند اثبات نماید. به عبارتی، اظهارات طرفین در سند رسمی اقرار کتبی است که طبق ماده ۱۲۸۰ ق.م. در حکم اقرار شفاهی می‌باشد. بنابراین طبق ماده ۱۲۷۷ق.م. انکار بعد از اقرار مسموع نیست. اما دعوی خلاف اعلامیات افراد با توجه به ماده ۱۲۷۷ فوق و تبصره ماده ۷۰ ق.ث. پذیرفته می‌شود.[۴]

ماده ۱۲۷۷ ق.م. مقرر می‌دارد: «‌انکار بعد از اقرار مسموع نیست لیکن اگر مقر ادعا کند که اقرار او فاسد یا مبنی بر اشتباه یا غلط بوده، شنیده می‌شود و همچنین است در صورتی که برای اقرار خود عذری ذکر کند که قابل قبول باشد؛ مثل این‌که بگوید اقرار به گرفتن وجه در مقابل سند یا حواله بوده که وصول نشده لیکن دعاوی مذکور مادامی که اثبات نشده مضر به اقرار نیست».

تبصره ماده ۷۰ ق.ث.: «هرگاه کسی که به موجب سند رسمی اقرار به اخذ وجه یا مالی کرده یا تأدیه وجه یا تسلیم مالی را تعهد نموده مدعی شود که اقرار یا تعهد او در مقابل سند رسمی یا عادی یا حواله یا برات یا چک یا فته‌طلبی بوده است که طرف معامله به او داده و آن تعهد انجام نشده یا حواله یا برات یا چک یا فته‌طلب پرداخت نگردیده است این دعوی قابل رسیدگی خواهد بود».

۱ -شهری، غلامرضا، حقوق ثبت اسناد و املاک، ص۱۵۸٫

۲ – امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج۶، ص۷۱٫

۳ – خداداد، جنت، مقاله نحوه اجرای مفاد اسناد رسمی، ماهانه کانون، ۱۳۹۰٫

۱- بهرامی-دکتربهرام-اجرای مفاداسنادرسمی-ص۷۸، ۷۶، ۷۳٫

اعتبار سند رسمی در برابر اشخاص ثالث:

طبق مواد ۷۱ و ۷۲ ق.ث. کلیه اسناد رسمی نسبت به طرفین یا طرفی که تعهد کرده و قائم‌مقام آنان معتبر است و اگر مفاد آن راجع به معامله نسبت به مال غیر‌منقول ثبت‌شده باشد نسبت به اشخاص ثالث هم اعتبار و رسمیت دارد. ماده ۱۲۹۰ ق.م. نیز همین اعتبار را برای اسناد رسمی قائل است. طبق ماده مذکور «‌اسناد رسمی درباره طرفین و وراث و قائم‌مقام آنان معتبر است و اعتبار آنها نسبت به اشخاص ثالث در صورتی است که قانون تصریح کرده باشد» مانند ماده ۷۲ ق.ث. که در مورد اسناد رسمی مربوط به معاملات املاک ثبت‌شده تصریح به اعتبار آن در برابر اشخاص ثالث نموده است و به موجب ماده ۷۳ قانون مذکور تمامی قضات و مأمورین دولتی که از اعتبار دادن به اسناد ثبت‌شده استنکاف نمایند و این تقصیر بدون جهت قانونی باشد و در نتیجه آن ضرر مسلمی به صاحبان سند رسمی وارد شود علاوه بر مجازات اداری یا انتظامی، همان محکمه آنها را به جبران خسارات وارده نیز محکوم می‌نماید.[۱]

ماده۷۱ق.ث. : «اسناد ثبت‌شده در قسمت راجعه به معاملات و تعهدات مندرجه در آنها نسبت به طرفین یا طرفی که تعهد کرده و کلیه اشخاصی که قائم‌مقام قانونی آنان محسوب می‌شوند رسمیت و اعتبار خواهند داشت».

ماده ۷۲ ق.ث. : «کلیه معاملات راجعه به اموال غیرمنقوله که بر طبق مقررات راجعه به ثبت املاک ثبت شده است نسبت به طرفین معامله و قائم‌مقام قانونی آنها و اشخاص ثالث دارای اعتبار کامل و رسمیت خواهد بود».

ماده ۷۳ ق.ث. : «قضات و مأمورین دیگر دولتی که از اعتبار دادن به اسناد ثبت‌شده استنکاف نمایند در محکمه انتظامی یا اداری تعقیب می‌شوند و در صورتی که این تقصیر قضات یا مأمورین بدون جهت قانونی باشد و به همین جهت ضررمسلم نسبت به صاحبان اسنادرسمی متوجه شود محکمه انتظامی یا اداری علاوه بر مجازات اداری، آنها را به جبران خسارات وارده نیز محکوم خواهد نمود»[۲].

د : لازم‌الاجرا بودن سند رسمی

از مهم‌ترین آثار سند رسمی ثبت‌شده قابلیت اجرایی آن بدون احتیاج به حکم دادگاه می‌باشد. به نحوی که عموم ضابطین قضایی و مأمورین دولتی مکلف‌اند در مواقعی که مأمورین اجرا به آنها مراجعه می‌نمایند در اجرای مفاد سند اقدام نمایند و ادعای جعلیت سند نیز اجرای آن را متوقف نمی‌نماید مگر در مواردی که بازپرس قرار مجرمیت متهم را صادر نموده و به تأیید دادستان محل نیز رسیده باشد. (مواد ۹۲ الی ۹۹ ق.ث.)

ماده ۹۲ ق.ث.: «مدلول کلیه اسناد رسمی راجع به دیون و سایر اموال منقول بدون احتیاج به حکمی از محاکم عدلیه لازم‌الاجرا است مگر در مورد تسلیم عین منقولی که شخص ثالثی متصرف و مدعی مالکیت آن باشد».

ماده ۹۳ ق.ث.: «کلیه اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت‌شده مستقلاً و بدون مراجعه به محاکم لازم‌الاجرا است».

ماده ۹۵ ق.ث.: «عموم ضابطین عدلیه و سایر قوای دولتی مکلف هستند که در مواقعی که از طرف مأمورین اجرا به آنها مراجعه می‌شود در اجرای مفاد ورقه اجرائیه اقدام کنند».

ماده ۹۹ ق.ث.: «ادعای مجعولیت سند رسمی عملیات راجع به اجرای آن‌را موقوف نمی‌کند مگر پس از این‌که مستنطق قرار مجرمیت متهم را صادر و مدعی‌العموم هم موافقت کرده باشد»[۳].

لازم به ذکر است کلیه اسناد رسمی دارای قابلیت اجرا نمی‌باشند بلکه قانونگذار این امتیاز را به اسناد معینی اختصاص داده است؛ از آن جمله است اسناد تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی یا دفاتر ازدواج و طلاق. البته اسناد تنظیمی در دفاتر مذکور نیز فقط در قسمت تعهدات منجز طرفین یا طرفی که تعهد نموده، لازم‌الاجرا است و در سایر قسمت‌ها فاقد قابلیت اجرا می‌باشند.

و همچنین در ماده ۷۳ ق.ث می گوید:«قضات و مأمورین دیگر دولتی که از اعتبار دادن به اسناد ثبت شده استنکاف نمایند در محکمه انتظامی یا اداری تعقیب می شوند و در صورتی که این تقصیر قضات یا مأمورین بدون جهت قانونی باشد و به همین حهت ضرر مسلم نسبت به صاحبان اسناد رسمی متوجه شود، محکمه انتظامی یا اداری، علاوه بر مجازات آنها را به جبران خسارت وارده نیز محکوم خواهد نمود».

البته دادگاه می تواند به سند رسمی رسیدگی کند، اما یک مرزی دارد. قانون می گوید در مقابل سند رسمی انکار و تردید مسموع نیست و نباید به انکار توجه و رسیدگی نمود و سند رسمی را معتبر ندانست ولی این امر دلالت بر این ندارد که هیچ ادعائی در مقابل سند رسمی پذیرفته نیست.

ه : قدرت اجرائی سند رسمی

۱ اباذری فومشی، منصور، نحوه عملی تنظیم و نگارش حقوق ثبت، انتشارات خرسندی، چاپ دوم، ۱۳۸۵، ص۲۵۸٫

۲-همان؛ ص۲۵۹٫

۱-میرزایی، علیرضا، حقوق ثبت کاربردی، انتشارات بهنامی، چاپ اول، ۱۳۸۳، ص۹۲٫

قدرت اجرائی سند رسمی

یکی از آثار ثبت اسناد آن است که مفاد آنها بدون احتیاج به حکمی از دادگاههای دادگستری لازم الاجرا است و عموم ضابطین دادگستری و سایر قوای دولتی مکلف هستند که در مواقعی که از طرف مأمورین اجراء به آنها مراجعه می­شود در اجراء مفاد سند اقدام کنند وحتی ادعای مجعولیت سند مانع اجراء آن نیست مگر اینکه بازپرس قرار مجرمیت متهم به جعل را صادر و دادستان با آن موافقت کرده باشد.[۱]

مستفاد ازمواد ۹۲ و ۹۳ و ۹۵ و ۹۹ ق.ث  اینکه مفاد اسناد رسمی فقط در خصوص تعهدات قابل اجراء است و اگر در سند رسمی تعهدی نشده باشد نسبت به آن اجرائیه صادر نخواهد شد.[۲]

آقای سعید نسیمی در مجموعه حقوق ثبت و آئین نامه ها دستورات ثبتی قدرت اجرائی سند رسمی را چنین توضیح می دهند که: منظور از قدرت اجرائی سند رسمی این است که دارنده آن می تواند در صورت ضرورت بدون مراجعه به مراجع قضائی و صدور حکم، اجرای مفاد آن را بخواهد و سند به مورد اجراء گذاشته خواهد شد و اضافه می‌کنند کلیه اسناد رسمی دارای قدرت اجرائی نیستند بلکه قانون این قدرت اجرائی را اختصاصی به اسناد معین داده است و ممکن است این قدرت اجرائی به اسناد عادی هم داده شود مانند چک بلامحل که سند عادی است ولی به موجب مواد ۱ قانون صدور چک، دارای قدرت اجرائی بود و لازم‌الاجراء است[۳].

دکتر واقف در کتاب حقوق ثبت املاک، ثبت اسناد و اجرای اسناد رسمی در این باره چنین اظهار می دارند که: اجرای سند، اجرای مفاد آن به درخواست کتبی ذینفع و به دستور مقام صالح است. بنابراین، باید دستور صدور اجرائیه بر مبنای وجود یک سند ثبتی معتبر صادر کرد.[۴]

توضیح اینکه: اگرچه سند ثبتی اصولا قابلیت صدور اجرائیه را دارد مگر در موارد استثنائی مانند سند مالکیت، ولی این قابلیت تا جائی است که خود سند ثبتی، معتبر باشد. بنابراین، هرگاه سند ثبتی از اعتبار افتاده باشد، نمی توان از لازم‌الاجراء بودن آن سند سخن گفت تا به اتکاء آن، از مقام صالح درخواست صدور دستور صدور اجرائیه را نمود.

یکی از مهمترین امتیازات و آثار اسناد رسمی ثبتی و لازم‌الاجراء، آن است که ذینفع هر زمان که بخواهد می تواند مفاد آن را به موقع اجراء‌ بگذارد. (البته پس از سررسید وعده در صورتی که وعده مدتی داشته باشد) و مدیون یا متعهد نمی تواند به عذر شمول مرور زمان از پرداخت آن امتناع کند و نمی تواند با اقامه دعوی در دادگاه ابطال اجرائیه را از دادگاه، از جهت صدور زمان، درخواست نماید. زیرا حق درخواست صدور اجرائیه محدود به زمان و مدت معینی نشده است و نمی توان ذیحق را بدون نص قانونی از استفاده از حق خود منع کرد.

۲- شهری، غلامرضا، حقوق ثبت اسناد و املاک، ص ۱۶۲٫

۳- ماده ۹۲ ق.ث می گوید: مدلول کلیه اسناد رسمی راجع به دیون و سایر اموال منقول بدون احتیاج به حکمی از محاکم عدلیه لازم الاجراست مگر در مورد تسلیم عین منقولی که شخص ثالثی متصرف و مدعی مالکیت آن باشد.

ماده ۹۳ ق. ث می گوید: «کلیه اسناد رسمی راجع به معاملات ثبت شده مستقلاً و بدون مراجعه به محاکم لازم الاجراء است.

ماده ۹۵ ق.ث می گوید: «عموم ضابطین عدلیه و سایر قوای دولتی مکلف هستند که در مواقعی که از طرف مأمورین اجراء به آنها مراجعه می شود در اجراء مفاد ورقه اجرائیه ادقام کنند.»

ماده ۹۹ قانون مذکور تصریح می کند: ادعای مجعولیت سند رسمی عملیات راجع به اجرای آن را موقوف نمی کند کگر پس از اینکه مستنطق قرار مجرمیت متهم را صادر و مدعی العموم هم موافقت کرده باشد.»

۱ -نسیمی، سعید، مجموعه حقوق ثبت و آئین نامه ها و مقررات ثبتی، چاپ اول، ۱۳۸۰، ص ۷۸٫

۲- حمیدی واقف، احمدعلی، حقوق ثبت، انتشارات حقوقدانان، چاپ دوم، ۱۳۸۴،ص۱۲۴٫

تفاوت سند رسمی و سند عادی

سند اعم از اینکه رسمی باشد یا عادی در مقام اثبات یا رد دعوی معتبر است، فقط تفاوتشان در قوت و ضعف این حجیت است. قوی ترین سند در مقام اثبات “سند رسمی” است که بین طرفین و اشخاص ثالث حجت است اما سند عادی اگر مُعِد برای اثبات باشد باز هم کمتر از سند رسمی دارای اعتبار و قوت است زیرا اگر طرف دعوی آنرا مورد تردید و انکار قرار دهداعتباری برای آن باقی نمی ماند مگر اینکه به اصالت آن رسیدگی شود.[۱] یا به نحوی از انحاق مندرجات سند رسمی را در خصوص رسید وجه یا مال یا تعهد به تأدیه وجه یا تسلیم مال معتبر ندانند به شش ماه تا یکسال انفصال موقت محکوم خواهند شد».

بنداول- تفاوت از حیث شکل

سند رسمی، سند شکلی است. اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی و یا مأمورین رسمی مکلفند مطابق شرایط شکلی مقرر و در فرم مخصوص آن را تنظیم نمایند، در غیر اینصورت آن ورقه فاقد اعتبار اسناد رسمی خواهد بود، ولی اسناد عادی تابع تشریفات خاصی نیست، مگر در مورد اسناد تجاری، دفاتر تجاری و وصیت نامه خود نوشت (ماده ۲۷۸ ق.م)[۲].

تشریفات پیش بینی شده برای تنظیم اسناد رسمی به سه دسته تقسیم می شود:

۱- تشریفاتی که عدم رعایت آنها سند را از سندیت می اندازد مانند امضاء متعاملین ویایکی از ایشان.

۲- تشریفاتی که سند را از رسمیت می اندازد. هرگاه در تنظیم سند تمام تشریفاتی را که قانون و یا آیین نامه که به دستور قانون تهیه شده در تنظیم سند لازم بداند، رعایت شود، سند رسمی محسوب
می شود، لذا عدم رعایت آن موجب از رسمیت افتادن سند خواهد شد. بنابراین، اگر سندی توسط غیر مأمور رسمی تنظیم شود و یا یکی از تشریفات مقرر قانونی مانند حدود صلاحیت و عدم مطابقت با مقررات رعایت نشود، این سند رسمی نخواهد بود. ماده ۱۲۹۳ ق.م مقرر می دارد هرگاه سند بوسیله یکی از مأمورین رسمی تنظیم اسناد تهیه شده، لیکن تأیید صلاحیت تنظیم آن سند را نداشته و یا رعایت ترتیبات مقرره قانونی را نکرده باشد.

۳- تشریفاتی­که سند را از رسمیت می اندازد، ولی قوه اجرائی آن را می گیرد. مانند عدم الصاق تمبر؛ چنانکه ماده ۱۲۹۴ ق.م مقرر می دارد: «عدم رعایت راجع به حق تمبر، سند را از رسمیت خارج نمی کند».

بند دوم: تفاوت از حیث موضوع

مأمور رسمی که سند را تنظیم می نماید محدود به موضوع و یا موضوعات خاصی است، مثلاً سردفتر ازدواج و طلاق مجاز نیست سند انتقال اتومبیل یا صلح تلفن و یا آپارتمانها را به ثبت برساند و بالعکس، به عبارت دیگر در اسناد رسمی در محدوده موضوع اختصاصی است، ولی در خصوص اسناد عادی در مفهوم کلی چنین اختصاصی وجود ندارد و هر چند در مورد اسناد عادی تجارتی قید موضوع اختصاص یافته، مشاهده می شود.

بندسوم:تفاوت از حیث مکان

مأمور تنظیم کننده سند رسمی مکلف است سند را در حوزه صلاحیت خود تنظیم کند و مجاز نیست خارج از دائره اختصاص یافته یا به عبارت دیگر، خارج از قلمرو صلاحیت خود مبادرت به تنظیم سند کند، ولی در مورد اسناد عادی چنین محدودیتی وجود ندارد. هر چند در مورد اسناد تجاری محل تنظیم از حیث مهلت های مقرر راجع به واخواست و طرح دعوی مؤثر است.

بندچهارم: تفاوت از حیث حجیت

در مقام اثبات نسبت به سند عادی امکان اظهار انکار و تردید و ادعای جعل وجود دارد، ولی نسبت به سند رسمی اظهار انکار و تردید مسموع نمی باشد و فقط ادعای جعلیت مسموع است. ماده ۱۲۹۲ ق.م مقرر می دارد: «در مقابل اسناد رسمی یا اسنادی که اعتبار اسناد رسمی را دارد، انکار و تردید مسموع نیست و طرف می تواند ادعای جعلیت به اسناد مزبور کند یا ثابت نماید که اسناد مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است»[۳].

۲- ماده ۱۲۹۲ ق.م : در مقابل سند رسمی یا اسنادی که اعتبار سند رسمی را دارد انکار و تردید مسموع نیست و طرف می تواند ادعای جعلیت به اسناد مذبور کند یا ثابت نماید که اسناد مذبور به جهاتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است.

۱-بهرامی، بهرام، اجرای مفاد اسناد رسمی، ص۹٫

۱ -منبع قبل، ص۱۰٫

: تفاوت­ سندرسمی و سند در حکم سند رسمی

همان طور که قبلا توضیح داده شد برخی اسناد عادی دارای اعتبار سند رسمی هستند. دکتر بهرام بهرامی در کتاب اجرای مفاد اسناد رسمی تفاوت این دو را چنین بیان کرده اند:

با توجه به مواد ۱۲۹۲ و ۱۲۹۱ ق.م  می توان تفاوت بین سند در جکم سند رسمی لازم الاجراء را با سندی که اعتبار سند رسمی را دارد در چند مورد شناخت.

مستنداً به ماده ۱۲۹۲ ق.م: «در مقابل اسناد رسمی یا اسنادی که اعتبار اسناد رسمی را دارد، انکار و تردید مسموع نیست و طرف می تواند ادعای جعلیت نسبت به اسناد مزبور کند یا ثابت نماید که اسناد مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است».

به موجب ماده ۱۲۹۱ ق.م: «اسناد عادی در مورد اعتبار اسناد رسمی را داشته درباره طرفین و وراث و قائم مقام آنان معتبر است:

الف: اگر طرفی که سند علیه او اقامه شده است، صدور آن را از منتسب الیه تصدیق نماید.

ب: هرگاه در محکمه ثابت شود که سند مزبور را طرفی که آن را تکذیب یا تردید کرده، فی الواقع امضاء یا مهر کرده است».

ماده ۱۲۹۲ وارد بر ماده ۱۲۹۱ ق.م است. در مقررات قانونی دیگر نیز تعریف و تبعیتی از اسنادی که اعتبار اسناد رسمی را دارا باشند، نداریم. بنابراین، مقصود از سندی که اعتبار اسناد رسمی را دارد فقط همین دو مورد است و منظور از سند در حکم سند رسمی به موجب ماده ۲ ق. صدور چک اصلاحی ۱۳۷۲: «چک های صادره عهده بانک هایی که طبق قوانین ایران در داخل کشور را دایر شده یا می شوند. همچنین، شعب آنها در خارج از کشور در حکم اسناد لازم الاجراء است و دارنده چک در صورت مراجعه به بانک و عدم مراجعه به بانک و عدم دریافت تمام یا قسمتی از وجه آن به علت نبودن محل و یا به هر علت دیگری که منتهی به برگشت چک و عدم پرداخت گردد، می تواند طبق قوانین و آئین نامه های مربوط به اجرای اسناد رسمی وجه چک یا باقی مانده آن را از صادرکننده وصول نماید…»[۱].

با توجه به مراتب فوق می توان تفاوت بین سند در حکم سند رسمی لازم الاجراء را با سندی که اعتبار سند رسمی دارد در چند مورد شناخت:

اولاً- هر دو سند در اعتبار و هم سند در حکم امری استثنائی است و باید به قدر متقین بسنده شود؛ با این فرق که مصداق سند در حکم اسناد رسمی لازم الاجراء فقط چک به موجب ماده ۲ق. صدور چک، ولی مصادیق سندی که اعتبار اسناد رسمی را ندارند در محدوده ماده ۱۲۹۱ ق.م است.

ثانیاً- سندی که اعتبار اسناد رسمی را دارد، مستنداً به ماده ۱۲۹۳ ق.م قابلیت انکار و تردید را ندارد، ولی سند در حکم سند رسمی موضوع ماده ۲ق. صدور چک یک سند عادی است، لذا قابل انکار و تردید است.

ثالثاً- چک فقط از حیث لازم الاجراء بودن در حکم سند رسمی است و لاغیر، ولی مصادیق مذکور در ماده ۱۲۹۱ ق.م از جهات مختلف می تواند اعتبار سند رسمی را باشد[۲].

۱ -همان.

۲ -بهرامی، بهرام، اجرای مفاد اسناد رسمی، ص۱۳٫

تقاضانامه صدور اجرائیه

در حال حاضر، فرم‌های درخواست صدور اجرائیه‌، برگ‌های چاپی و جزء اوراق بهادار هستند که به وسیله وزارت امور اقتصادی و دارایی چاپ و از طریق ادارات ثبت در اختیار دفاتر اسناد رسمی، ازدواج و طلاق و واحدهای اجرای ثبت قرار می‌گیرد. نکاتی که باید در تقاضانامه صدور اجرائیه قید شود و مدارک لازم که باید طبق مقررات ضمیمه شود به‌شرح زیر است:

بند اول : تقاضانامه صدور اجرائیه جهت اسناد ذمه ای و قبوض اقساطی

تقاضانامه صدور اجرائیه برای اسناد ذمه ای و قبوض اقساطی طبق مواد ۳و۴٫ا.م.ا.ر باید شامل نکات زیر باشد:

الف ـ  مشخصات و محل اقامت درخواست‌کننده اجرائیه یا نماینده قانونی وی و شماره دفترخانه تنظیم‌کننده سند یا قبوض اقساطی.

ب ـ  مشخصات و محل اقامت متعهد و در صورت فوت متعهد نام و مشخصات ورثه با تعیین اقامتگاه هریک از ورثه و اگر بین ورثه محجور یا غایب باشد باید نام و مشخصات نماینده قانونی محجور یا غایب معین شود.

ج ـموضوعی که درخواست اجرای آن شده و اگر در مورد نحوه اجرا توضیحی دارد باید قید شود.

د ـ تصریح به مطالبه خسارت تأخیر تأدیه و اگر نخواهد باید ذکر کند.

ه ـ شماره و تاریخ مستند درخواست صدور اجرائیه.

-هرگاه درخواست اجرا از طرف وکیل یا مدیر شرکت یا نمایندگان قانونی متعهد به عمل آید باید مدارک مثبت صلاحیت متقاضی پیوست شود.

– اگر اختیار انجام تعهد با متعهدٌله باشد با توجه به ماده ۲۲۶ ق.م. باید اخطار یا اظهارنامه رسمی مبنی بر مطالبه تعهد پیوست گردد.

بند دوم : تقاضانامه صدور اجرائیه جهت اسناد با وثیقه

طبق ماده ۴ آ.ا.م.ا.ر. تقاضانامه صدور اجرائیه اسناد با وثیقه باید حاوی نکات زیر باشد:

۱ ـ  میزان اصل طلب.

۲ ـ میزان سود.

۳ ـ حق بیمه که بستانکار طبق شرط سند پرداخت کرده باشد.

۴ ـ میزان خسارت تأخیر تأدیه تا روز درخواست اجرائیه.[۱]

– لازم به ذکر است حق‌الوکاله وکیل در صورت دخالت در تمام اقدامات اجرایی تا مرحله وصول مورد اجرا طبق قرارداد منعقد بین طرفین و حداکثر تا میزان مصرح در ماده ۱۴ اصلاحی آیین‌نامه قانون وکالت‌، در صورت تقاضای ذی‌نفع قابل مطالبه است. در مورد اسناد وثیقه حق الوکاله از مورد وثیقه تأمین می‌شود. (ماده۳۷ آ.ا.م.ا.ر.)

نکته مهم :در مورد خسارت تأخیر تأدیه و وصول آن از طریق اجرای ثبت با توجه به نظریه شورای نگهبان و مقررات جاری ذکر شرح ذیل ضروری است

خسارت تأخیر تأدیه خسارتی است که از بابت تأخیر در پرداخت دین (وجه نقد) از طرف مدیون باید به داین داده شود و طبق مواد ۳۴ الی ۳۶ ق.ث. و مواد ۳ و ۴ آ.ا.م.ا.ر.  بستانکار می‌تواند با تصریح به مطالبه خسارت تأخیر تأدیه در تقاضانامه صدور اجرائیه نسبت به وصول آن علاوه بر اصل طلب از طریق اجرای ثبت اقدام نماید.

لازم به توضیح است وصول خسارت تأخیر تأدیه به موجب نظریه شماره ۳۳۷۸ـ۱۴/۱۰/۶۷ شورای نگهبان غیرشرعی اعلام شد. به موجب نظریه مذکور مقرر شد «آن قسمت از ماده ۳۴ ق.ث. و تبصره ۴ و ۵ آن و ماده ۳۶ و ۳۷ آیین‌نامه اجرایی ثبت که اخذ مازاد بر بدهی بدهکار را به عنوان خسارت تأخیر تأدیه مجاز شمرده است خلاف موازین شرع و باطل اعلام می‌شود. لازم به تذکر است که تأخیر ادای دین حال پس از مطالبه طلبکار برای شخص متمکن شرعاً جرم و قابل تعزیر است»[۲].

با صدور نظریه فوق وصول خسارت تأخیر تأدیه از طریق اجرای ثبت منتفی گردید. این موضوع اعتراضات زیادی را از ناحیه اشخاص ذی‌نفع خصوصاً بانک‌ها به‌دنبال داشت و نهایتاً منجر به تصویب قانون نحوه وصول مطالبات بانک‌ها در تاریخ ۵/۱۰/۱۳۶۸ در مجمع تشخیص مصلحت نظام گردید. به موجب ماده یک مصوبه مذکور مراجع قضایی و دوایر اجرای ثبت مکلف گردیدند در مورد کلیه قراردادهای بانکی که تا تاریخ اجرای قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۱۳۶۲ بین بانک و اشخاص حقیقی و حقوقی منعقد گردیده طبق مقررات و شرایط زمان اعطای وجوه و تسهیلات رسیدگی و نسبت به صدور حکم و وصول مطالبات بانک‌ها اعم از اصل و هزینه‌ها و خسارات و متفرعات متعلقه (خسارت تأخیر تأدیه، جریمه عدم انجام تعهد و غیره) اقدام نمایند و طبق تبصره ذیل ماده ۲ مصوبه یاد‌شده دوایر اجرای ثبت مکلف شدند براساس مفاد اسناد و قراردادهای تنظیمی بین بانک‌ها و مشتریان که منجر به صدور اجرائیه شده، اعم از آن‌که عملیات اجرایی خاتمه پیدا کرده یا در جریان اجرا باشد، نسبت به وصول خسارات تأخیر تأدیه و سایر متفرعات و هزینه‌های مربوط طبق مقررات قانون مذکور عمل نمایند.

۱ -زاهدی، عاطفه، آئین نامه اجرای اسناد رسمی لازم الاجرا، چاپ اول، انتشارات خرسندی، ۱۳۸۷، ص۸٫

۲-خداداد، جنت، مقاله اجرای اسناد رسمی، مجله کانون،شهریور ۱۳۹۰٫

مدارک لازم جهت درخواست اجراییه

الف: برای صدور اجرائیه چک طبق ماده ۱۸۳ آ.ا.م.ا.ر باید اوراق زیر به ثبت محلی که بانک طرف حساب صادرکننده در آن محل واقع است تسلیم شود:

۱- درخواست نامه چاپی طبق نمونه موجود در ثبت.

۲- اصل و فتوکپی چک و برگشتی آن.

ب ـ برای صدور اجرائیه بابت عوارض شهرداری موضوع ماده ۷۷ قانون شهرداری مصوب ۱۳۴۵ طبق ماده ۱۸۱ آ.ا.م.ا.ر باید اوراق زیر تسلیم شود:

۱-: درخواست‌نامه مخصوص صدور اجرائیه.

۲-: رونوشت مصدق رأی کمیسیون حل اختلاف.

۳-: اخطاریه ابلاغ شده رأی مذکور به مؤدی.

ج ـ  برای صدور اجرائیه راجع به ماده ۱۰ مکرر قانون تملک آپارتمان‌ها موضوع ماده ۱۸۰ آیین‌نامه اجرا باید مدارک ذیل تسلیم اجرای ثبت محل شود.

۱-: تقاضانامه مخصوص صدور اجرائیه.

۲-: رونوشت اظهارنامه ابلاغ‌شده به مالک یا استفاده‌کننده.

۳-: رونوشت مدارک مثبت سمت مدیریا هیئت مدیران وصورت ریزسهم مالک ازهزینه‌های مشترک.

– نکته: دراین مورد علاوه برقیدنکاتی که در ماده ۳ آ.ا.م.ا.ر آورده شده در تقاضانامه اجرائیه باید این موضوع که بدهکاردرمدت مقرر،گواهی تقدیم دادخواست اعتراض به محکمه را تسلیم نکرده است، قید گردد.

مبحث دوم: مراجع صدور اجراییه

به طور کلی قانونگذار در مواد پراکنده ای مراجع ذی صلاح در صدور اجرایئه را به شرح ذیل اعلام نموده است.

گفتار اول:مراجع صلاحیت دار در مورد اسناد رسمی

 با توجه به اینکه مرجع صدور اجرائیه در مورد اسناد رسمی و اسنادی که در حکم اسناد رسمی لازم‌الاجراء هستند، متفاوت می باشند در دو بند متفاوت این موضوع مورد مطالعه قرارمی گیرد.

بند اول : دفاتر اسناد رسمی

دفاتر اسناد رسمی را به عنوان یک بخش خصوصی تحت مالکیت جمهوری اسلامی ایران، می توان یکی از بارزترین مصادیق اجرای اصل ۴۴ ق.ا دانست که گردانندگان آن دیرباز به عنوان کاتبین بالعدل از خدمتگزاران صدیق و بی ادعای جامعه بوده اند. شاید یک وجه تسمیه دفترخانه اسناد رسمی به محضر همین است که از همان اوان تأسیس، این کلان محل حضور مجتهدین و دانشمندان آگاه به احکام و قوانین دین مبین اسلام بوده است تا کمر همت بر انجام دستور صریح خداوند متعال به امر کتابت ببندند. آنجا که در آیه ۲۸۲ سوره مبارکه بقره می فرماید:

«ای اهل ایمان! هنگامی که بدهی مدت داری (به خاطر وام یا معامله) به یکدیگر پیدا کنید، آن را بنویسید، و باید نویسنده ای از روی عدالت، (سند را) در میان شما بنویسد. و کسی که قدرت بر نویسندگی دارد، نباید از نوشتن – همان طور که خدا به او تعلیم داده- خودداری کند. سپس باید بنویسد[۱].

آری، طبق مادّۀ ۱ ق.د.ا.ر.ک مصوب ۱۳۵۴ دفترخانه اسناد رسمی واحدی هستند وابسته به قوه قضائیه جمهوری اسلامی ایران که برای تنظیم و ثبت اسناد رسمی طبق قوانین و مقررات مربوطه تشکیل می شود[۲].

دفترخانه اسنادرسمی تشکیل می­شود ازیک سردفتر ودفتریار اوّل وبه تعداد لازم منشی و کارمند دارد.

«سردفتر یک مقام رسمی است و چون سند ثبتی در دفترخانه او تنظیم و در دفتر مخصوص وی (دفتر سردفتر) ثبت شده است او سابقه این سند در بایگانی دفترخانه نگهداری می شود، غالباً از او درخواست می کنند که اجراییه را صادر کند».

۱ -حسینی، سیدعلی، حقوق مردم در دفاتر اسناد رسمی و ادارات ثبت اسناد، ص۱۲٫

۱ -آریافر، تقی، مجموعه قوانین و مقررات ثبتی، انتشارات خورشید، چاپ دوم، ۱۳۸۱، ص۳۸۳٫

دفاتر ازدواج و طلاق

به استناد بند ج ماده دو آئین‌نامه اجراء و ماده دو قانون ازدواج[۱] و ماده ۱۵ نظامنامه دفتر ثبت ازدواج و طلاق مصوب۱۳۱۰[۲] در مورد مهریه[۳] و تعهداتی که ضمن ثبت ازدواج و طلاق و رجوع شده ، نسبت به منقول و سایر تعهدات (باستثناء غیرمنقول) از دفتری که سند را تنظیم کرده است و نسبت به اموال غیرمنقول که به ثبت دفتر املاک رسیده است از دفترخانه اسناد رسمی تنظیم‌کننده سند.[۴]

گفتار دوم: مراجع صلاحیت دار در مورد سایر اسناد

گاهی جهت صدور اجراییه بایستی  به ادارات ثبت اسناد و املاک سطح کشور مراجعه نمود و گاهی صدور اجرایئه در صلاحیت دادگاه ها و مراجع قضایی می باشد.

بند اول : مرجع صدور اجرائیه اسناد در حکم لازم الاجرا

مواردیکه از طریق ادارات ثبت اسناد اجرائیه صادر می شود به شرح ذیل می باشد.

الف ـ مستند به بند ب ماده ۲ آ.ا.م.ا.ر. و بند ۲۰۱ مجموعه بخشنامه‌های ثبتی ، اجرائیه مربوط به قبوض اقساطی بدون قیدو شرط و یا اینکه طلبکار نخواهد از شرط مندرج در سند مربوطه استفاده کند.[۵]

ب ـ اجرائیه مربوط به چک‌های بانکی مستند به مواد ۱۸۳ آ.ا.م.ا.ر.وتبصره آن وماده ۲ق. چ مصوب ۱۳۵۵ و بند ۲۰۵ مجموعه بخشنامه‌های ثبتی.[۶]

ج ـ اجرائیه مربوط به ماده ۱۰۳ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ (ماده ۷۷ قانون شهرداری اصلاحی ۲۷ بهمن ۱۳۵۷).

دـ اجرائیه مربوط به برگ وثیقه انبارهای عمومی مستند به ماده ۱۷۹ آ.ا.م.ا.ر.(ماده ۱۴ آئین‌نامه انبارهای عمومی).

هـ اجرائیه مربوط به ماده ۱۰ مکرر اصلاحی قانون تملک آپارتمانها (مستند به ماده ۱۸۰ آ.ا.م.ا.ر.) درصورتی که آپارتمان‌از چهار طبقه بیشتر و نسبت به هزینه‌های آب و برق وگاز هزینه‌های مشترک باشند.

وـ اجرائیه مربوط به عوارض شهرداری موضوع ماده ۷۷ قانون اصلاح پاره‌ای از مواد والحاق مواد جدید به قانون شهرداری مصوب سال ۱۳۴۵ مستند به ماده ۱۸۱ آ.ا.م.ا.ر..

زـ اجرائیه مربوط به عوارض موضوع تبصره ۱۰ ماده ۲۸ قانون نوسازی و عمران شهری مصوب ۱۳۴۷ مستند به ماده ۱۸۲ آ.ا.م.ا.ر.

ک ـ اجرائیه موضوع ماده ۱۱ قانون تشکیل بانک تعاون کشاورزی ایران مصوب سال ۱۳۴۸ و تبصره ۶۳ ماده واحده قانون بودجه اصلاحی ۵۲ و ۵۳ مستند به ماده ۱۹۵ آ.ا.م.ا.ر.

ی ـ اجرائیه در مورد وصول آب بهاء از استفاده‌کنندگان از آب موضوع ماده واحده مصوب ۴۶ قانون وصول بهاء آب سازمان‌ها وشرکت‌های تابع وزارت آب و برق مستند به ماده ۱۹۶ آ.ا.م.ا.ر.(درصورت وجود قرارداد بین استفاده‌کنندگان و شرکت آبیاری و درصورت نبودن قرارداد ، رأی کمیسیون ماده واحده سال ۴۶».

وـ اجرائیه در مورد وصول آب بهاء طبق ماده ۵۳ قانون آب و نحوه ملی‌شدن آن مصوب ۱۳۴۷ مستند بماده ۱۹۷ آ.ا.م.ا.ر. و ماده ۳۴ قانون توزیع عادلانه آب مربوط به بعد از انقلاب .

ل ـ اجرائیه موضوع لایحه قانونی بازسازی روستاهای مصوب سال ۱۳۵۸ شورای انقلاب و ماده «آیین‌نامه مربوط به برخورداری ساکنان روستاها از تسهیلات اعتباری و بانکی از زمینه ساختمان واحدهای مسکونی مصوب ۱۳۵۹ .

ن ـ اجرائیه مربوط به قانون به اعتبار اجراء اسناد عادی که از طرف گیرندگان وام بدون وثیقه که از طرف شرکت‌های تعاونی روستایی و اتحادیه تعاونی روستایی و شرکتهای تعاونی کشاورزی و اتحادیه‌های تعاونی کشاورزی به اشخاص پرداخت می‌شود ، روزنامه‌رسمی شماره ۱۰۸۱۳-۲۴/۱/۶۱ جهت صدور اجرائیه تا مبلغ یک میلیون ریال می‌باشد .

ض ـ اجرائیه‌های مرتبط به قانون ۱۱ «قانون اعتبار اسناد عادی وام‌های پرداختی شرکتهای تعاونی روستائی عشایری و صیادی به اعضاء و تبصره آن رونامه رسمی ۱۱۹۸۴-۲/۲/۶۵ »

ع ـ اجرائیه‌های موضوع ماده ۱۵ قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب سال ۶۲ و ماده ۱۱ آئین‌نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا و تبصره آن مصوب سال ۱۳۶۲ تصویب‌نامه ۸۸۶۲۰ هیأت وزیران و ماده ۱۵ اصلاحی قانون مزبور مصوب سال ۶۶ .

ق ـ اجرائیه موضوع ماده ۲۶ آئین‌نامه اصلاحی آئین‌نامه قانون اصلاح و حذف مواردی از قانون ثبت اسناد و املاک مصوب ۱۳۱۰ و اصلاحات بعدی آن مصوب مردادماه ۶۵ موضوع ماده ۱۴۷ و ۱۴۸ و ۱۵۴ اصلاحی ق.ث  .

ث ـ اجرائیه مربوط به اجاره بها بوفه و مغازه‌ها در ترمینال ها که اخیراً مستند به قانون ترمینال ها در صورت عدم پرداخت مال‌الاجاره به آنها اخطار داده میشود و نهایتاً مرجع صدور اجرائیه اداره ثبت می‌باشد.[۷]

لذابطورخلاصه درخواست صدور اجرائیه برای سایر اسناد در حکم لازم الاجرا از قبیل چک و اظهارنامه موضوع ماده ۱۰ مکرر اصلاحی ق.ت.آ. وغیره از اداره ثبت محل باید بشود و مرجع صلاحیتدار برای صدور اجرائیه در مورد آنها، اداره ثبت است نه دفترخانه اسناد رسمی، زیرا سند در دفترخانه ثبت نشده است تا بگوئیم که دفترخانه تنظیم کننده سند، باید نسبت به آن اجرائیه صادر کند و تنها ادراره ثبت محل صلاحیت صدور اجرائیه و وظیفه اجراء مفاد آن را دارد. بنابراین مثلاً دارنده چک باید به اداره ثبت اسناد و املاک محلی که بانک محال علیه (یعنی بانکی که چک بر عهده حساب جاری آن بانک صادر شده است) در آن محل واقع است مراجعه و از آن اداره درخواست اجراء مفاد چک و وصول وجه از صادرکننده و ایصال آن به دارنده را بنماید. (مستفاد از ماده ۱۸۳ آ.ا.م.ا.ر.)

۳-ماده ۲ قانون راجع به ازدواج مصوب ۱۳۱۰: قباله ازدواج و طلاق نامه در صورتی که مطابق نظام نامه های وزارت عدلیه به ثبت رسیده باشد سند رسمی والا سند رسمی عادی محسوب خواهد شد.

۴-ماده ۱۵ نظام نامه ی دفتر ثبت ازدواج و طلاق: اوراق عقد و طلاقی که مطابق مقررات این نظام نامه به ثبت برسد سند رسمی بوده و تمام محتویات و امضاءهای مندرجه در آن معتبر خواهد بود مگر آنکه مجعولیت آن ثابت شود.

۵-الف ماده ۱۰۸۲ ق. م: به مجرد عقد زن مالک مهر می شود و می تواند هر نوع تصرفی که بخواهد در آن بنماید.

تبصره (الحاقی ۲۹/۴/۱۳۷۶): چنانچه مهریه وجه رایج باشد متناسب با تغییر شاخص قیمت سالانه زمان تادیه نسبت به سال اجرای عقد که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعیین می گردد محاسبه و پرداخت خواهد شد مگر اینکه زوجین در حین اجرای عقد به نحو دیگری تراضی کرده باشند.

۶-تفکریان، محمود، حقوق ثبت، ص۷۰٫

۷ -حسن زاده و آدابی، بهرام و حمیدرضا، اجرای مفاد اسناد رسمی، ص ۲۰ و۱۹٫

۸ -همان، ص۲۰٫

۱ -حسن زاده و آدابی، بهرام و حمیدرضا، اجرای مفاد اسناد رسمی، ص۲۱٫

مرجع صدور اجرائیه در سایر اسناد

به استناد بندالف ماده ۲ آیین نامه لازم الاجراسایر اسناد راجع به املاکی که ثبت در دفتر املاک نشده است برای اجراء و مفاد سند ذینفع باید به دادگاه صالحه مراجعه نماید.

در اینجا نکته‌ای که باید مورد توجه قرار گیرد این است که:

چون طبق اصل ۱۵۹ ق.ا. دادگستری مرجع تظلمات عمومی است[۱] بنابراین لازم‌الاجرا بودن سند مانع از اقامه دعوی در دادگاه به استناد آن نمی‌باشد. ماده ۱۱۰ ق.آ.د.م. نیز صریحاً بر جایز بودن اقامه دعوی در دادگاه به استناد سند رسمی دلالت دارد. زیرا برای دارنده سند رسمی این امتیاز را قائل شده که بدون سپردن خسارت احتمالی درخواست تأمین خواسته نماید یا قانون صدور چک که به دارنده چک بلامحل اجازه صدور اجرائیه از طریق ثبت محل یا اقامه دعوی کیفری و حقوقی در مراجع قضایی داده است.[۲]

در این زمینه رأی وحدت رویه شماره ۱۳ـ ۱۶/۳/۱۳۶۰ دیوان عالی کشور به شرح ذیل صادر گردیده است: «نظر به این‌که مرجع تظلمات عمومی دادگستری است، فلذا به‌جز آنچه که در قانون مستثنی شده انواع مختلفه دعاوی از جمله دعاوی مربوط به اسناد رسمی و قبوض اقساطی لازم‌الاجرا در دادگاه‌های دادگستری قابل استماع و رسیدگی است و حکم ماده ۹۲ ق.ث  اسناد و املاک مبنی بر این‌که مدلول کلیه اسناد رسمی راجع به دیون و سایر اموال منقول بدون احتیاج حکمی از محاکم دادگستری لازم‌الاجرا است، منافات و مغایرتی با حق و اختیار اقامه دعوی در دادگاه‌های دادگستری ندارد و لازم‌الاجرا بودن اسناد مزبور مزیتی است که در قانون برای چنین اسنادی در نظر گرفته شده است تا صاحبان حق بتوانند از هر طریقی که مصلحت و مقتضی می‌دانند برای احقاق حق خود اقدام نمایند. بنابراین رأی شعبه نهم دادگاه صلح تهران که بر وفق نظر فوق صادر گردیده صحیح و مطابق موازین قانونی است. این رأی بر طبق ماده ۳ اضافه شده ق.آ.د.ا.ک مصوب مرداد‌ماه ۱۳۳۷ برای دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم الاتباع است»[۳]. البته آنچه مسلم است اینکه برقراری صلح اجتماعی و کاستن از بار محاکم دادگستری و نیز عقل و منطق ایجاب می‌نماید، دارندگان اسناد لازم‌الاجرا از طریق ادارات اجرای ثبت اقدام به اجرای اسناد خود نمایند و مراجعه این افراد به مراجع قضایی در مواردی که نفع معقولی در آن باشد، محدود گردد.

اکنون باید به نحوه درخواست اجرائیه و مرجع آن و کیفیت اجراء اسناد و شکایات ناشی از دستور صدور اجرائیه و توقیف عملیات اجرائی بپردازیم.

در مورد اسناد ثبتی اعم از اسناد ذمه ای و اسناد وثیقه ای و اسناد و اجاره، مقام صالح برای درخواست صدور اجرائیه به او، سردفتر اسناد رسمی است، اگرچه ملک مورد وثیقه و اجاره، در دفتر املاک به ثبت نرسیده باشد. در بند ج ماده ۲ آ.ا.م.ا.ر اعلام شده است «در مورد مهریه و تعهداتی که ضمن ثبت ازدواج و طلاق و رجوع شده، نسبت به منقول و سایر تعهدات (به استثنای غیرمنقول) از دفتری که سند را تنظیم کرده است و نسبت به اموال غیر منقول که به ثبت دفتر املاک رسیده است، از دفتر اسناد رسمی تنظیم کننده سند»[۴].

در مواردی که سردفتر رسمی ازدواج، سند نکاح را تنظیم و در دفتر خود ثبت می کند، نظر به اینکه قرارداد مهر نیز ضمن عقد نکاج، منعقد شده است، آن را نیز در دفتر خود ثبت می نماید.

مستفاد از بند الف ماده (۱)آ.ا.م.ا.ر.[۵] نسبت به املاک مورد وثیقه و اجاره که مشمول قانون روابط موجر و مستأجر باشد و همچنین سایر اسناد راجع به املاکی که در دفتر املاک ثبت شده است ذینفع برای اجرای مفاد اسناد باید به دادگاه صالحه مراجعه کنند و ادارات و دفاتر اسناد رسمی نسبت به این قبیل اسناد نمی توانند اجراییه صادر کنند.[۶]

بنابراین، درخواست صدور اجرائیه باید طبق این مقرره به دادگاه عمومی صالح تقدیم شود. زیرا قانون، این دادگاه را صالح برای صدور دستور اجرائیه نسبت به حکم قطعی در دعاوی مربوط به املاک ثبت شده و ثبت نشده می داند و همین دادگاه نیز برای صدور آن دستور نسبت به سند ثبتی معامله راجع به ملک ثبت نشده (که دیر یا زود اعتراض در باره ثبت آن به دادگاه تقدیم می گردد) صالح است. پس هرگاه مهر، مال غیر منقول ثبت نشده باشد، یعنی ملکی که مهر قرار داده شده است در دفتر املاک اداره ثبت، ثبت نشده باشد، درخواست صدور اجرائیه مهر از دادگاه به عمل می آید. اگرچه سند مربوط به مهر بودن ملک، در دفتر اسناد رسمی به ثبت رسیده باشد. خواه در دفتر اسناد رسمی سردفتر ازدواج، خواه در دفتر سردفتر اسناد رسمی.

بند ج ماده ۲ آ.ا.م.ا.ر. و طرز رسیدگی …. می گوید: در مورد مهریه و تعهداتی که ضمن ثبت ازدواج وطلاق ورجوع شده، نسبت به منقول و سایر تعهدات (به استثنای غیرمنقول) از دفتری که سند را تنظیم کرده است ونسبت به اموال غیرمنقول که به ثبت دفتر املاک رسیده است از نظر دفتر اسناد رسمی تنظیم کننده سند.»

شورای عالی ثبت به شرح رأی مورخ ۵/۲/۴۶ اعلام نموده[۷] که صدور اجرائیه در مورد چک لی محل که هنوزموعدپرداخت آن نرسیده اشکالی ندارد، طرف اگرشکایتی داشته باشدمی­توان به دادگاه مراجعه کند.[۸]

در بند ۲/۱۴۵ حقوق ثبت اسناد و املاک غلامرضا شهری این مطلب چنین بیان شده است که: مرجع صدور اجرائیه در مورد اسنادی که در حکم اسناد رسمی لازم‌الاجراء می باشند از قبیل چک و اظهارنامه موضوع ماده ۱۰ مکرر اصلاحی قانون تملک آپارتمان ها و غیره از اداره ثبت محل باید بشود و مرجع صلاحیتدار برای صدور اجراییه در مورد آنها، اداره ثبت است نه دفترخانه اسناد رسمی، زیرا سند در دفترخانه ثبت نشده تا بگوییم که دفترخانه تنظیم کننده سند باید نسبت به آن اجراییه صادر کند و تنها اداره ثبت محل صلاحیت صدور اجراییه و وظیفه اجراء مفاد آن اسناد را دارد[۹].

۲ -شمس، عبداله، آئین دادرسی مدنی، جلد نخست، ص ۳۷۵٫

۳ -ماده ۱۱۰ ق. ا. د.م : در دعاوی که مستند آنها چک یا سفته یا برات باشد و همچنین در مورد دعاوی مستند به اسناد رسمی و دعاوی علیه متوقف خوانده نمی تواند برای تامین خسارات احتمالی خود تقاضای تامین نماید.

۱ -بازگیر، یداله، حقوق ثبت (منتخب آرای دیوان عالی کشور)، انتشارات فردوسی، چاپ اول، ۱۳۸۰، ص۷۸٫

۲ -حمیدی واقف، احمدعلی، حقوق ثبت، ص۱۳۶٫

۳ – ماده (۲) آئین نامه اجرا «… در مورد سایر اسناد راجع به املاکی که ثبت در دفتر املاک نشده است، برای اجرای مفاد سند، ذینفع باید به دادگاه صالح مراجعه کند».

۱ -میرزائی، علیرضا، حقوق ثبت کاربردی، ص ۲۰۸٫

۲- گاهی قانونگذار اسناد عادی را نیز صفت لازم الاجرائی اعطا می نماید از آن جمله چک که به موجب قانون چک و قانون چک ۱۳۴۴ در شعبه اجرای ثبت قابل صدور اجراییه می باشد، حتی چک بی محل اگرچه موعد پرداخت آن نرسیده باشد.

۳ -بازگیر، یداله، حقوق ثبت(منتخب آرای دیوان عالی کشور)، ص۸۹٫

۴ -شهرِی، غلامرضا، حقوق ثبت اسناد و املاک، ص ۱۹۴٫

: انواع اجراییه در مراجع صلاحیت­دار

اجراییه بر حسب اینکه از سوی دادگاه صادر شود یا از سوی یک مرجع ثبتی تفاوت می کند که در ادامه به بررسی این موضوع می پردازیم.

گفتار اول : اجرائیه دادگاه

ورقه ای قضایی است که به موجب آن الزام محکوم علیه به انجام مدلول حکم دادگاه به او گوشزد تا ظرف مهلت قانونی آن را به موقع اجرا گذارد.[۱] که برابرماده۱اجرای احکام مدنی هیچ حکمی از احکام دادگاه های دادگستری به موقع اجراگذارده نمی شود مگر اینکه قطعی شده یا قرار اجرای موقت آن در مواردیکه قانون معین می کند صادر شده باشد،برای اجرای حکم مدنی شرایطی لازم است که حکم جنبه اجرایی داشته باشد[۲].

گفتاردوم: اجرائیه ثبتی

اجرائیه است که از مرجع ثبتی (واحدهای ثبتی و دفاتر اسناد رسمی وازدواج وطلاق) بر مبنای وجود یک سند لازم الاجرا صادر می گردد. (موضوع ماده ۲۸ قانون مالیات بر درآمد)

«اجرائیه» یا «ورقه اجرائیه» یا «لازم‌الاجراء» چهار عنوان مختلفی است که برای اجرائیه ذکر شده و منظور از آنها یک چیز است.

در تبصره سوم ماده ۵ آ.ا.م.ا.ر  و مواد ۱۷۹ و ۱۸۰ و ۱۸۱ و۱۸۲ و ۱۸۴ و ۱۸۵ و بسیاری دیگر از مواد آن آئین نامه کلمه «اجرائیه» آورده شده است ولی در ماده ۴ برگ های اجرائیه ذکر شده و در تبصره  ماده ۳۴ ق.ث  «برگ اجرائیه» و «اجرائیه» ذکر شد. و در تبصره دوم ماده ۵ همان آ.ا.م.ا.ر  و ماده ۵۰ آ.د.ا.ر.ک عنوان «ورقه اجراییه» به کار رفته است و در ماده ۱۵ نظامنامه دفتر ثبت ازدواج و طلاق از آن به «لازم الاجراء» تعبیر گردیده است.

آقای غلامرضا شهری در کتاب حقوق ثبت اسناد و املاک بند ۱۴۷ «اجرائیه» را چنین تعریف
می کنند: منظور از «اجرائیه» یا «ورقه اجرائیه» یا «برگ اجرائیه» یا «لازم الاجراء فرم چاپی مخصوصی است که مرجع صدور اجرائیه آن را تنظیم و صادر می نماید و به اداره یا شعبه اجراء ثبت اسناد و املاک یا مرجع دیگری که قانون تعیین نموده است می فرستد و مأمورین اجراء موظفند که به اجرا بگذارند.[۳]

آقای دکتر بهرام بهرامی در کتاب اجرای مفاد اسناد رسمی در ص ۱۹ در تعریف اجرائیه می­گویند:

«اجرائیه، ورقه ایست که با تشریفات خاص قانونی در مراجع قضائی  یا اداری خاص تهیه و متضمن دستور اجراء یک دادگاه یا مفاد سند لازم اجراء یا دستور قانونی معینی است مانند اجرائیه احکام و قرارهای دادگاهها، و اجرائیه اسناد رسمی لازم الاجراء و اجرائیه مالیات یا عوارض شهرداری و غیره»[۴].

گفتارسوم: شباهت ها وتفاوت های اجرایئه ثبت و اجرایئه دادگاه

اگرچه بنا به تعریف ها، اجرائیه شامل اجرائیه ثبتی و اجرائیه دادگاه هر دو می شود، ولی باید دانست که اجرائیه ثبتی با اجرائیه دادگاه از چند جهت شباهت و از چند جهت تفاوت دارند.

بنداول: شباهت های اجرایئه ثبت و اجرایئه دادگاه

الف: هر دو،‌ ورقه رسمی هستند.

بً: هر دو بدنبال تقاضای کتبی ذینفع / متعهدله سند یا محکوم له (حکم قطعی) صادر می شوند.

ج: در هر دو آن ها، حقوق دولتی به موضوع لازم الاجراء یا محکوم به تعلق می گیرد.

د: امکان دارد که در زمان اجرای عملیات اجرائی، دستور موقت دادگاه به توقف یا توقیف عملیات اجرائی و سپس حکم دادگاه به ابطال عملیات اجرائی نسبت به هر دو آنها صادر شود.

هـ : در هر دو آن‌ها، راه شکایت از عملیات اجرائی باز است.

و: حق اجراء در اجراییه ثبتی پس از ابلاغ اجرائیه بر عهده متعهد تعلق می‌گیرد.^[۵] در صورتی که در اجرائیه دادگاه برابر ماده ۱۶۰ اجرای احکام مدنی، حق اجرا ۱۰ روز پس از ابلاغ اجراییه بر عهده محکوم علیه حکم قطعی تعلق می گردد. ^[۶] و در باره اجرای احکام موقت حکم برابر ماده ۱۶۴ اجرای احکام مدنی، حق اجراء تعلق نمی گیرد مگر اینکه اجرای موقت حکم به اجرای قطعی حکم منتهی شود. ^[۷]

ز: برابر تبصره  ماده ۱۳۱ ق.ث  اجرائیه ثبتی هرگاه طرفین پس از صدور اجراییه و ابلاغ آن با یکدیگر سازش کنند یا ترتیبی برای پرداخت بدهند متضمناً مسئول پرداخت نیم عشر یعنی ۵% مبلغ لازم الاجراء خواند بود.^[۸] حال آن که در اجراییه دادگاه، هرگاه طرفین پس از انقضای ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ اجراییه، سازش کنند یا بین خود ترتیبی برای اجرای حکم بدهند، نصف حق الاجراء یعنی ۵/۲% دریافت خواهد شد.[۹] (ماده ۱۶۰ ق.ا.ا.م)

۱-مهاجری، علی، شرح جامع قانون اجرای احکام مدنی، انتشارات فکرسازان، ج۱، چاپ سوم، ۱۳۸۶، ص۳۸٫

۲-همان.

۳-شهری، غلامرضا، حقوق ثبت اسناد و املاک، ص۱۹۹٫

۱-بهرام، بهرامی، اجرای مفاد اسناد رسمی، ص۱۹٫

۲ – ماده ۱۵۸  آ.ا.م.ا.ر: در هر پرونده اجرایی برابر ماده ۱۳۱ ق.ث و تبصره آن و سایر مقررات مربوطه پس از ابلاغ اجراییه حق الاجرا وصول می شود مگر اینکه مرجعی پرداخت حق الاجرا به عهده اوست به موجب مرقررات خاصی از پرداخت آن معاف بوده باشد.

۳ – مهاجری، علی، شرح جامع قانون اجرای احکام مدنی، ج۲، انتشارات فکرسازان، چاپ سوم، ۱۳۸۷، ص۲۴۵٫

۴ – همان، ص۲۶۱٫

۵ – اباذر فومشی، منصور، قانون ثبت اسناد و املاک در نظم حقوقی کنونی، انتشارات خرسندی، چاپ اول، ۱۳۸۶، ص۳۲۳٫

۱ -ماده ۱۶۰ ا.م : پرداخت حق الاجرا پس از انقضای ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه بر عهده محکوم علیه می باشد ولی در صورتی که طرفین سازش کند یا بین خود ترتیبی برای اجرای حکم بدهند نصف حق الاجرا دریافت خواهد شد و در صورتی که محکوم به بیست هزار ریال کمترباشد حق الاجرا تعلق نخواهد گرفت.

اسناد منجز و معلق

موضوعاتی که در سند نوشته می شود یا منجز و بدون قید و شرط است یا مشروط و معلق مطابق ماده ۵۰ آئین نامه دفاتر اسناد رسمی و تبصره ۲ ماده ۵ آ.ا.م.ا.ر  ورقه اجرائیه را فقط نسبت به موضوعاتی می توان صادر کرد که در سند منجزاً قید شده باشد بنابراین شرط صدور اجرائیه نسبت به سند رسمی منجز بودن موضوع مورد تقاضای صدور اجرائیه است و نسبت به موضوعات غیر منجز و مشروط و معلق نمی توان اجرائیه صادر کرد و باید برای اثبات تحقق شرط در دادگاه عمومی ذیصلاح اقامه دعوی نمود.

تعلیق در تعهدات، تحت عنوان تعلیق در عقود در حقوق مدنی مطالعه می شود[۱] و در نکاح که از عقود است و همچنین در طلاق که از ایقاعات است، باطل دانسته شده است[۲].

دربعضی ازمواد قانون مدنی، هم ازتعلیق در عقد وهم ازتعلیق درتعهد به صراحت نام برده شده است. از جمله در ماده ۶۹۹ ق.م آمده است «تعلیق درضمان، مثل این که ضامن قید کند که اگر مدیون نداند من ضامنم باطل است ولی التزام به تأدیه ممکن است معلق باشد[۳].» به این ترتیب. در حقوق مدنی ایران، تعلیق درعقد ضمان مبطل عقد است ولی تعلیق در التزام (تعهد) ناشی از عقد ضمان، صحیح دانسته شده است.

از آنچه گفتیم چنین نتیجه حاصل می شود که هرگاه در سند ثبتی، متعهد، معلق به امری شده باشد، پس از تحقق آن امری است که می توان گفت تعهد نامبرده در سند منجز است و می توان برای اجرای آن، تقاضای صدور اجرائیه نمود. زیرا اگرچه تعلیق در تعهد از نظر حقوقی اصولاً مجاز دانسته شده است، ولی موضوع صحت گنجاندن تعهد تعلق در عقد (سند ثبتی که اعم از عقود و ایقاع و تعهد است) غیر از مطالبه اجرای آن و تقاضای صدور اجرائیه است. زیرا تا تعهد معلق صحیح از تعلیق خارج نشده و به حالت موجود و دست نیافتنی درنیامده باشد، طلب اجرای آن، معقول به نظر نمی‌رسد.

اسناد رسمی صریح و بدون احتیاج به رسیدگی دیگری قابل اجرا باشد (حکم شماره  عمومی هیأت عمومی دیوان تمیز) پس نمی توان نسبت به سندی که در دادگاههای دادگستری مورد رسیدگی است صدور اجرائیه را تقاضا کرد بطور نمونه می توان به نقل مورد ذیل پرداخت «شخص ضامن حسن برای انجام خدمت کارمندی شد، در سند ضمان درج شد که این ضمان تا یکسال پس از عزل مضمون عنه اعتبار دارد پس از گذشت یکسال مذکور درخواست صدور اجرائیه به طرفیت ضامن به عمل آمد و ثبت مربوطه کسب دستور کرد و شورای عالی ثبت در تاریخ ۲/۱۰/۴۴ رأی داد»[۴]:

«چون ممکن است ضمانت مربوط به کشف تخلف در مدت یکسال بوده نه صرف انقضای مدت یکسال از تاریخ تعهد، مقتضی است متقاضی اجرائیه به دادگاه رجوع کند».

۲ -ماده ۱۰۶۸ ق.م: تعلیق در عقد موجود بطلان است.

۳ -ماده ۱۱۳۵ ق.م: طلاق باید منجز باشد و طلاق معلق به شرط باطل است.

۱ -حسینی نیک، سیدعباس، مجموعه قوانین کاربردی مجد، ص۱۱۵٫

۲ -رای شماره ۲۹۱۵ مورخ ۲۵/۱۰/۱۳۳۷ هئیت عمومی دیوان تمیز.

وجود مبنا و جهت قانونی برای صدور اجرائیه

حق مطالبه مفاد سند می بایستی بر مبنای جهت قانونی باشد و شخصی که علیه اواجراییه صادر گردیده می بایستی مطابق جهات قانونی مدیون حقیقی تلقی گردد، بنابراین هرگاه بدهکار وکیل تام‌الاختیار داشته باشد به صرف اینکه وکیل تام‌الاختیار می باشد، نمی توان اجرائیه را علیه وکیل صادر کرد.[۱] در این راستا می توان به ماده ۴۹ آ.ا.م.ا.ر  اشاره کرد که مقرر می دارد: «دفتری که سند مورد تقاضای اجراء در دفتر او ثبت شد پس از اطمینان به هویت تقاضاکننده و تشخیص اینکه حق مطالبه اجراء مفاد سند را دارد.»[۲]

فرقی نمی کند که ذینفع (متعهدله) همان شخصی باشد که مدیون در سند ثبتی، در مقابل او تعهد به امری یا دادن وجهی نموده است یا طلبکار بودن وی بر اثر جانشینی قراردادی یا قهری حاصل شده است. همچنان که تفاوتی نمی­کندکه خود طلبکارتقاضای صدور اجرائیه کندو یاوکیل اویا ورثه او. آنچه مهم است اینکه سمت شخص درخواست کننده ازنظرحقوقی اشکال نداشته باشد(طبق تبصره ماده ۳آئین نامه اجرا…)[۳]

بنابراین، اگر بستانکار سند ثبتی به شخص ثالث وکالت می داد که او در باره طلب موضوع سند تقاضای صدور اجرائیه کند و اموال منقول و غیر منقول مدیون را برای بازداشت معرفی نماید و تقاضای ارزیابی کند و در مزایده شرکت کند و ملک مدیون را به خود یا به هرکس دیگر منتقل کند، در همه این موارد، وکیل و وکیل در توکیل باشد، به ترتیبی که گفته شد، اجرای ثبت یا اداره ثبت یا دفتر اسناد رسمی چنین وکالتنامه‌ای را نمی‌پذیرفت ولی با ابطال بند ۷۷ مجموعه بخشنامه های ثبتی شماره ۴۶۱۴/۱۰ مورخ ۱۹/۶/۱۳۶۰[۴] بدلیل مغایرت داشتن با ماده ۳۰ ق.د.ا.ر.ک مصوب ۲۵ تیرماه ۱۳۵۴[۵]، اینک منعی برای پذیرش وکالتنامه وجود ندارد. با وجود این دفاتر اسناد رسمی و اداره های ثبت و واحدهای اجرای ثبت به موجب دستورالعمل مشاره ۷۸۱/۳۴ مورخ ۲۳/۸/۷۳ سازمان ثبت، از پذیرش وکالتنامه وکیل دادگستری برای انجام امور ثبتی و ازجمله درخواست صدور اجرائیه به دستاویز این که این وکالتنامه مخصوص دادگاههاست و برای حضور در اداره های ثبت، وکالتنامه باید در دفاتر اسناد رسمی تنظیم گردد، امتناع می کردند. با شکایت از مفاد این دستورالعمل به دیوان عدالت اداری، سازمان ثبت در لایجه دفاعی اعلام داشت: «با عنایت به مفاد نامه ۷۸۱/۲۴-۲۳/۸/۷۳ و استنباط از مفاد قانون وکالت مصوب ۲۵/۱۱/۱۳۱۵ و اصلاحات بعدی آن، وکالت نامه های وکلای دادگستری مخصوص دادگاه‌ها بوده و قابل ترتیب اثر و مباشرت در مراحل امضاء مدارک و مستندات مختلف ثبتی نمی‌باشد…»

هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در رأی مورخ ۱۲/۸/۷۵ اعلام داشت: «علاوه بر این که اختصاص وکالت نامه های وکلای دادگستری به مراجع قضائی نافی اعتبار آن ها در مراجع غیر قضائی نیست، اساسًا با توجه به حکم صریح ماده ۴۶ ق.ث  اسناد و املاک کشور در باب حصر موارد لزوم تنظیم اسناد در دفاتر اسناد رسمی و این که وضع قاعده مبنی بر الزام وکیل دادگستری به تنظیم وکالتنامه رسمی به منظور مراجعه به ادارات ثبت اسناد و املاک کشور منوط به حکم مقنن و یا مأذون از قبل قانونگذار است، لذا دستورالعمل شماره ۷۸۱/۳۴-۲۳/۸/۷۳ خلاف قانون و خارج از حدود اختیار تشخیص و مستنداً به ماده ۲۵ ق.د.ع.ا ابطال می‌گردد».

۳ – رأی شماره ۴۹ مورخ ۱۱/۸/۴۴ شورای عالی ثبت.

۴ – میرزائی، علیرضا، حقوق ثبت کاربردی، ص ۱۹۷٫

۱ -«هرگاه درخواست اجراء از طرف وکیل یا مدیر شرکت یا ولی یا قیم یا سایر نمایندگان قانونی متعهدله به عمل آمده باشد باید مدارکی که صلاحیت متقاضی را محرز بدارد پیوست شود…»

۲ – بند ۷۷ مجموعه بخشنامه های ثبتی تصریح دارد: «سردفتران اسناد رسمی از ثبت وکالتنامه ای که مدلولاً انتقال ملک غیرمنقول یا وسایل نقلیه به وکیل یا شخص ثالث و یا متضمن معاوضه ملک یا اعیانی تلقی می شود خودداری نمایند».

۳- ماده ۳۰ ق.د.ا.ر.ک می گوید: «سردفتران و دفتریاران موظفند نسبت به تنظیم و ثبت اسناد مراجعین اقدام نمایند. مگر آن که مفادی مدلول سند مخالف با قوانین و مقررات موضوعه و نظم عمومی یا اخلاق حسنه باشد که در این صورت، باید علت امتناع را کتباً به تقاضاکننده اعلام نمایند.»

نحوه­ و رویه ­اجرای ­اسناد
مهمترین هدفی که از تنطیم هرسندی دنبال می شود اجرای آن می باشد. در این فصل تلاش شده نحوه اجرای اسناد را از شروع عملیات اجرایی تاانتهای عملیات اجرایی، با مداقه در مواد و مقررات قانونی مرتبط مورد بررسی قرار دهیم.
مبحث نخست: عملیات مقدماتی اجرایی
عملیات مقدماتی اجرایی شامل دستور صدور اجراییه تا ابلاغ آن به طرفین سند است. لذا قبل از پرداخت به این مراحل ابتدا مفهوم عملیات اجرایی را توضیح و نطرات مختلف راجع به این مفهوم را اورده و سپس مراحل مختلف آن را تبیین وتشریح نموده ایم.
گفتار اول: تعریف عملیات اجرایی
عملیات اجرائی یعنی اقدامات اجرائی و کارهائی که به اجرای مفاد سند ثبتی مربوط می شود[۱].
-آئین نامه اجراء، این عملیات را تعریف نکرده است.
-بخش اول ماده ۱۶۹ آ.ا.م.ا.ر  می گوید «عملیات اجرائی، بعد از صدور دستور اجرا»^[۲]، شروع و هر کس (اعم از متعهد سند و هر شخص ذینفع) که از عملیات اجرائی شکایت داشته باشد، می تواند شکایت خود را با ذکر دلیل و ارائه مدارک به رییس ثبت محل تسلیم کند…»
-آقای دکتر حمیتی واقف در کتاب حقوق ثبت اسناد و املاک و اجرای ثبت بند ۴۷ بعد از تعریف عملیات اجرائی به شرح فوق از سه جهت به آن نقض وارد کرده اند[۳]:
اول: این که شروع عملیات اجرائی را بعد از صدور دستور اجرا» دانسته است. در صورتی که صدور دستور صدور اجراییه، خود جزء عملیات اجرائی است. زیرا دستور به اجراء جزئی از اجراء است و دستور به صدور اجرائیه، دستور به اجراء است و آن چه عرف، از عملیات اجرایی می فهمد، این است که این عملیات. با صدور دستور مقام مافوق یعنی رییس به زیردستان او آغاز می شود. چنانکه اگر مثلاً به کارگرانی که در دیرهنگام شب در پیاده رو و یا خیابان مشغول حفاری هستند گفته شود چرا این کار را می کنید و مزاحم خواب و استراحت ما شده‌اید؟ پاسخ خواهند داد: به ما نگویید، به آن که به ما دستور داده است، یعنی به رئیس ما بگوئید! بنابراین، باید در این بخش از ماده ۱۶۹ به جای این که شروع این عملیات بعد از صدور دستور اجراء دانسته شود، اعلام گردد که آغاز این عملیات، از زمان صدور دستور اجرائیه است. این نحوه بیان، ابهام موجود در عبارت «بعد از صدور دستور اجراء» را نیز از بین می برد. زیرا در این عبارت، معلوم نیست که دستور اجراء چه دستوری است؟ آیا دستور به صدور اجراییه است یا دستور به اجرای عملیات اجرائی؟ زیرا در مورد اول، این دستور، شامل تمام عملیات اجرائی می شود. درحالیکه در مورد دوم، چون این عملیات مراحل متعددی دارد، انجام هر یک از آن ها، با اجرای دستور است و «دستور اجرا» شامل هر یک از ان ها می شود. مثلاً با توجه به ماده ۲۸ آ.ا.م.ا.ر^[۴] تسلیم عین منقول و منافع آن به متعهدله، یک عمل اجرایی است و به عملیات اجرایی پایان می دهد ( بند «د» ماده ۱۵۵ آ.ا.م.ا.ر) ولی با توجه به سلسله مراتب اداری، در همین مورد هم باید رئیس اجراء دستور تسلیم مال و منافع آن را به مأمور اجراء بدهد. آیا صدور این دستور «دستور به اجراء» نیست؟
به نظر می رسد نوشتن عبارت «بعد از صدور دستور اجراء»‌در این بخش از ماده ۱۶۹ برای این بوده است که نویسندگان آین نامه اجراء صلاحیت رییس ثبت و هیأت نظارت برای رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی را درنظر داشته‌اند. به خصوص که بعد از این عبارت، عبارت «موضوع ماده ۱ قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب شهریور ماه ۱۳۲۲» نوشته شده است. یعنی وقتی مطابق ماده ۱ آن قانون، دستور اجراء، مخالف با مفاد سند یا مخالف با قانون باشد یا به جهت دیگری در خور شکایت باشد، می توان از آن دستور به دادگاه شکایت کرد.
ولی اگر بعد از صدور دستور اجراء شکایتی از خود عملیات اجرائی وجود داشته باشد، از آن عملیات بادی به رئیس ثبت شکایت کرد و از تصمیم او به هیأت نظارت.^[۵] زیرا بعد از صدور این دستور است که عملیات اجرائی شروع می شود. در حالی که این تفکیک صحیح نیست و صلاحیت دادگاه برای رسیدگی به شکایت از دستور عملیات اجرایی، نباید موجب این شود که آغا ز عملیات اجرائی، «بعد از صدور دستور اجراء» دانسته شود.
دوم: دومین نقص این ماده اینست که پایان عملیات اجرائی مشخص نیست. ولی در ماده ۱۵۵ آ.ا.م.ا.ر  آمده است: «ختم عملیات اجرائی حسب مورد عبارت است از: الف) وصول تمام وجه موضوع لازم الاجراء و هزینه های مربوطه ب) تسلیم مال منقول به برنده مزایده ج) تنظیم سند انتقال پس از مدت مذکور در ماده ۳۴ مکرر ق.ث) تحقق تخیله یا تحویل در مواردی که اجرائیه برای تخلیه یا تحویل صادر شده باشد»
بنابراین ختم عملیات اجرایی، بستگی به نوع موضوع لازم الاجراء دارد، چنانکه اگر اجراییه را برای تخلیه ملک مورد اجرا صادر شده باشد، شروع عملیات اجرائی، صدور دستور اجراء است و ختم آن عملیات، تنظیم صورت مجلس تخلیه آن ملک است که دلالت بر تخلیه دارد.
افزون بر این، تبصره ۲ ماده ۳۴ مکرر ق.ث  می گوید: «عملیات اجرائی، با صدور سند انتقال یا تحویل مال منقول یا پرداخت طلب بستانکار و اجرای تعهد بدهکار مختومه خواهد بود. در صورتی که مال از طریق حراج به فروش برسد، ختم عملیات اجرایی، تاریخ تنظیم صورت محلس حراج می باشد».
به این ترتیب، پایان این عملیات به نوع موضوع لازم‌الاجراء از یک سو، و شیوه های اقدامات اجرائی از سوی دیگر، وابسته شده است. توضیح این که اگر مثلاً عملیات اجرائی در باره مفاد سند آغاز و مال غیر منقول متعلّق به بدهکار بازداشت شود، دو عمل برای پایان یافتن آن عملیات مقرر شده است: ۱-تنظیم سند انتقال ۲-تنظیم صورت مجلس مزایده.^[۶] زیرا به موجب مواد:  و ۱۲۱ و ۱۳۹ و ۱۴۰ و ۱۴۱ و … آ.ا.م.ا.ر، نسبت به اموال غیرمنقول نیز مزایده انجام می گیرد. بنابراین، اگر در زمان پس از تنظیم صورت مجلس مزایده، کار عملیات اجرایی را پایان یافته بدانیم^[۷]، سؤال اینست که اقدامات دیگری که در فاصله تنظیم این صورت مجلس تا تنظیم سند انتقال صورت می­گیرد، ازقبیل تهیه متن پیش نویس سند انتقال اجرایی و امضاء وارسال آن به دفتراسناد رسمی وپس از امضاء سندانتقال اجرایی وذیل ثبت سند در دفترخانه، چه نام دارند؟

در صورتی که به موجب این مقرره که تنظیم سند انتقال، پایان عملیات اجرائی است (صدر همان تبصره و بند «ج» ماده ۱۵۵ آ.ا.م.ا.ر )، آن اقدامات، داخل در محدوده و قلمرو عملیات اجرائی خواهند بود. نتیجه این که در مورد اخیر، می توان از این اقدامات (هرگاه خلاف مقررات باشند) به موجب بخش دیگر همان ماده ۱۶۹ آ.ا.م.ا.ر نزد رییس ثبت شکایت کرد و از تصمیم رییس ثبت به هیأت نظارت [۸]شکایت کرد. ولی در مورد پیشین نمی تواند.افزون بر این که تنظیم سند انتقال برابرآیین نامه قبلی، به موجب مقررات آیین نامه اجراء پس از انجام مزایده و تعیین برنده مزایده است، باید گفت در مواردی که به موجب ماده ۳۴ ق.ث ، بدهکار تقاضای حراج ملک را در مدت ۶ ماه پس از ابلاغ اجراییه نکند یا به حراج ملک،‌ خریداری پیدا نشود، ملک پس از انقضای ۸ ماه از تاریخ ابلاغ اجراییه با دریافت کلیه حقوق اجرائی و تنظیم سند انتقال به بستانکار واگذار می شود. یعنی این که تنظیم سند انتقال، همیشه نتیجه حراج نیست، با این که نام این سند، در این مورد نیز سند انتقال اجرایی است.
۱-حمیدی واقف، احمدعلی، اجرای مفاد اسناد رسمی، ص۱۴۰٫
۲- موضوع ماده ۱ قانون اصلاح بعضی از موارد قانون ثبت و قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب شهریورماه ۱۳۲۲
۳ -منبع قبل، همان.
۱ – ماده ۲۸ آ.ا.م.ا.ر می گوید: اگر اجرائیه بر تسلیم عین منقول صادر شده باشد و تا ۱۰ روز پس از ابلاغ، متعهد آن را تسلیم نکند، مأمور اجرا عین مزبور و منافع آن را (در صورتی که اجرائیه بر منافع نیز صادر شده باشد) به متعهد له تسلیم کرده قبض رسید خواهد گرفت…»
۲- بخش دوم ماده ۱۶۹ آ.ا.م.ا.ر: «… رئیس ثبت مکل است فوراً رسیدگی نموده و باذکر دلیل رای صادر کند، نظر رئیس ثبت به هر حال، برابر مقررات به اشخاص ذی نفع ابلاغ می شود و اشخاص ذی نفع اگر شکایتی از تصمیمی رئیس ثبت داشته باشند می توانند ظرف مدت ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ شکایت خود را به ثبت محل و یا هئیت نظارت صلاحیت دار تسلیم نمایند تا قضیه برابر بند ۸ ماده ۲۵ اصلاحی قانون ثبت در هئیت نظارت مطرح و رسیدگی شود.
۱ – صدر تبصره ۲ ماده ۳۴ مکرر ق.ث و بند ج ماده ۲۱۳ آ.ا.م.ا.ر ذیل تبصره ۲ ماده ۳۴ مکرر.
۲ – ذیل تبصره ۲ ماده ۳۴ مکرر ق.ث
۳-هئیت نظارت: هئیتی است مرکب از مدیر کل ثبت استان یا قائم مقام او و دو نفر از قضات دادگاه تجدید نظر استان به انتخاب رئیس قوه قضائیه که کلیه اختلافات و اشتباهات مربوط به امور ثبتی در حوزه قضائی استان رسیدگی می نماید.

ابلاغ اجرائیه به وراث متعهد

هرگاه متعهد قبل از صدور اجرائیه فوت شود درخواست صدور اجرائیه باید بر علیه وراث به عمل آید و اگر متعهد بعد از صدور اجرائیه فوت کند در هر مورد ابلاغ اجراییه در محل اقامتگاه مورث به وراث ابلاغ واقعی می شود. و درصورتی که ابلاغ واقعی میسر نباشد ابلاغ با درج در جراید به عمل خواهد آمد و در دو مورد مذکور ادامه عملیات اجرائی بر علیه مورث خلاف است.

۶-ابلاغ اجراییه به محجور

هرگاه متعهد محجور باشد اجراییه و سایر عملیات اجرائی به ولی یا قیم او ابلاغ می شود و در صورتی که قیم یا ولی نداشته باشد مراتب جهت تعیین قیم به اطلاع دادستان محل می رسد.

(ابلاغ باید به کسی بشود که اهلیت قانونی داشته باشد)[۱]

ب : ابلاغ اجرائیه به شرکتها

طبق بند الف از ماده ۱۵ آ.ا.م.ا.ر  در مورد شرکتها اوراق اجرایی به مدیر شرکت یا دارنده حق امضاء به ترتیب مذکور قوق ابلاغ می شود و در صورت انحلال شرکت به مدیر یا مدیران تصفیه ابلاغ می شود. در صورت امتناع از رؤیت و امضاء مأمور مراتب را شخصاً و کتباً گواهی خواهد کرد. در صورت عدم یا امتناع اشخاص مزبور به ترتیب مقرر در صدر ماده یک نسخه از اوراق اجرائی به محل شرکت الصاق خواهد شد.

بایسته ها و رویه های
اجرای اسناد تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی

ج: ابلاغ اجرائیه به وزارتخانه ها و ادارات دولتی

طبق بند ب ماده ۱۵ آ.ا.م.ا.ر در مورد وزارتخانه ها، ادارات دولتی، سازمانهای وابسته به دولت، مؤسسات عمومی و شهرداریها، اوراق اجرائی مستقیماً به وسیله پست برای مسئول وزارتخانه، اداره، سازمان و مؤسسه، و یا شهرداری فرستاده می شود، در این صورت پس از گذشت ده روز از تاریخ تسلیم اوراق به پست با رعایت مواد مقرر در آئین دادرسی مدنی اجراییه ابلاغ شده مصوب است.که در مواد ۶۷ الی ۸۳ قانون آئین دادرسی مدنی می توان مراجعه نمود.[۲]

آقای دکتر حمیتی واقف در این باره چنین اظهار نظر کرده اند که: ابلاغ اجراییه مبدأ اقدامات دیگر اجرائی است، به موجب ماده ۲۰ آ.ا.م.ا.ر ^[۳]، مدت ده روز، خارج از روز ابلاغ و روز اقدام است. ماده ۴۴۵ آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی اعلام می دارد: «موعدی که ابتدای آن، تاریخ ابلاغ یا اعلام ذکر شده است، روز ابلاغ و اعلام و همچنین روز اقدام جزء مدت محسوب نمی شود». مثلاً اگر روز بیستم مرداد اجراییه را به شخص متعهد ابلاغ کرده باشند، او در روز سی و یکم مرداد باید اقدام کند، زیرا در روز بیستم که اجرائیه به او ابلاغ شده است، ممکن است ساعت ابلاغ، آخرین ساعت اداری باشد و در این صورت، فرصتی برای اقدام او نیست تا بتوان آن روز را یک روز مهلت محسوب کرد و ۱۰ روز مهلت او از روز بیستن و یکم مرداد آغاز می شود. روز سی‌ام مرداد، مهلت او پایان می یابد و او باید در این روز اقدام کند. ولی مانند مورد روز ابلاغ، ممکن است او در آخرین ساعت اداری روز سی ام بخهواهد ادقام کند و چون کار اداری به هر حال تشریفاتی دارد، رعایت این تشریفات موجب خواهد شد که در آن روز متعهد نتواند اقدام کند. این است که از روز اول وقت اداری روز بعد تا آخر وقت اداری همان روز یعنی سی و یکم مرداد می تواند اقدام کند. بنابراین، روز سی و یکم که او در حال اقدام است، جزء مهلت ۱۰ روزه محسوب نمی شود و مانند روز بیستم خارج از مهلت است. به این ترتیب، نتایج اعمال قاعده نفی عسر و حرج است که متأسفانه از چشم نویسندگان حقوقی پنهان مانده است.

۱-ماده ۱۲۰۷ ق.م.

۲-حسینی نیک، سیدعباس، مجموعه قوانین کاربردی مجد، ص۳۵۴ الی ۳۵۷٫

۳- ماده ۲۱ آ.ا.م.ا.ر می گوید: «از تاریخ ابلاغ اجراییه، متعهد باید ظرف ۱۰ روز مفاد آن را به موقع اجرا بگذارد یا ترتیبی برای پرداخت دین خود بدهد یا مالی معرفی کند که اجرای سند را میسر گرداند. اگر خود را قادر به اجرای مفاد اجراییه نداند، باید ظرف همان مدت، صورت جامع دارائی خود را به مسئول اجرا بدهد اگر مالی ندارد، صریحاً اعلام کند…».

اقسام معاملات دارای وثیقه

۱-معامله با حق استرداد

معامله با‌حق‌استرداد: هر عقدی است که موضوع آن مال منقول یا غیر‌منقول است که به عنوان وثیقه دین یا حسن انجام تعهد در اختیار قانونی بستانکار قرار داده می‌شود تا تحت شرایط قانونی در‌صورت امتناع مدیون از پرداخت دین از محل وثیقه، طلب خود را وصول کند[۱].

۲- معاملات رهنی

 معامله رهنی عقدی است که به‌موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به‌ داین می‌دهد ماده ۷۷۱ ق.م رهن عقد تبعی است و پیش از آن باید دین وجود داشته باشد تا برای تضمین آن مالی به وثیقه داده شود و به موجب عقد مذکور برای وام‌دهنده یک حق عینی بر آن مال ایجاد می‌شود.

۳-معاملات شرطی

معامله شرطی که منظور همان بیع شرط است و طبق ماده ۴۵۸ ق.م. به‌شرح ذیل تعریف شده است: «در عقد بیع متعاملین می‌توانند شرط نمایند که هرگاه بایع در مدت معینی تمام مثل ثمن را به مشتری رد کند خیار فسخ معامله را نسبت به تمام مبیع داشته باشد و همچنین می‌توانند شرط کنند که هرگاه بعض مثل ثمن را رد کرد خیار فسخ معامله را نسبت به تمام یا بعض مبیع داشته باشد؛ در هر حال، حق خیار تابع قرارداد متعاملین خواهد بود و هرگاه نسبت به ثمن قید تمام یا بعض نشده باشد خیار ثابت نخواهد بود مگر با رد تمام ثمن.» به عبارت دیگر بیع شرط عبارت است از بیعی که در آن شرط شود هرگاه بایع در مدت معین مثل ثمن را به مشتری رهن نماید حق فسخ آنرا داشته باشد[۲].

ج: تفاوت بین اقسام معاملات دارای وثیقه

۱-عقد رهن نسبت به راهن لازم است و مادامی که دین خود را نپرداخته، ملک وثیقه بدهی اوست و نمی تواند آنرا فسخ کند و نسبت به مرتهن جایز است و هر زمان می توان آنرا فسخ کند، معاملات با حق استردادنسبت­به طرفین لازم است و انتقال­گیرنده مانندانتقال دهنده نمی­تواندازحق وثیقه خود صرف نظرکند.

۲-قبض در رهن شرط صحت عقد است ولی در معاملات با حق استرداد شرط نیست.

۳-در رهن عین مرهونه متعلق به راهن بوده و مرتهن دارای حق وثیقه بر آن است بدین جهت منافع و نمائات مدت قرض، تابع عین مرهونه و از آن راهن است و در معاملات با حق استرداد عین مورد معامله در ظاهر به مالکیت انتقال گیرنده در می آید و بدین جهت، منافع آن در مدت حق استرداد تابع عین و متعلق به انتقال گیرنده است.

۴-در رهن در صورتی که در زمان عقد خسارت تاخیر تادیه برای پس از انقضای مدت معین نشده باشد مدیون ملزم به خسارت تاخیر تادیه نمی شود مگر اینکه بستانکار طلب خود را بوسیله دادخواست یا اظهارنامه مطالبه کرده باشد ولی در مورد معاملات با حق استرداد خسارت تاخیر تادیه از تاریخ انقضای مدت محسوب می شود[۳] خسارت تاخیر تادیه طبق نظر شورای نگهبان و مجمع تشخیص مصلحت نظام در خصوص بانکها جائز می باشد و در مورد اشخاص و دیگران قابل لحاظ نیست.

۱ -حسن زاده و آدابی، بهرام و حمیدرضا، اجرای مفاد اسناد رسمی، ص۱۴٫

۲-امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج۱، ص۵۵۹٫

۱-همان، ص۵۷۱ الی ۵۷۴٫