اولین شرطی که به دلیل اهمیت آن در موضوع زبان و همچنین با توجه به اینکه زبان یک عضو جفت ( مانند دست ) در بدن انسان نیست می بایست ‌در مورد آن صحبت شود.

قصاص زبان مبتنی بر مماثله است و ‌بنابرین‏ هر گاه از اجرای قصاص عضو یا جرح ، بیم جان باختن یا تلف شدن عضو دیگری از عضو قصاص وجود داشته باشد ، قصاص اجرا نشده و تبدیل به دیه خواهد شد .

ماده ۳۹۴ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ اشعار دارد « رعایت تساوی مقدار طول و عرض ، در قصاص جراحات لازم است لکن اگر طول عضو مورد قصاص کمتر از طول عضو آسیب دیده در مجنی علیه باشد ، قصاص نباید به عضو دیگر سرایت کند و نسبت به مازاد جنایت ، دیه گرفته می شود لکن میزان در عمق جنایت ، صدق عنوان جنایت وارده است .»

همینطور در ماده ۴۰۰ ق.م.ا. اشعار می‌دارد « که اگر رعایت تساوی در طول و عرض و عمق جنایت ، ممکن نباشد و قصاص به مقدار کمتر ممکن باشد مجنی علیه می‌تواند به قصاص کمتر اکتفاء کند و مابه التفاوت را ارش مطالبه نمابد و یا با رضایت جانی دیه جنایت را بگیرد . »

همچنین در ماده ۴۰۱ ق.م.ا. مقرر شده است « که در هر موردی که خطر تجاوز در قصاص عضو یا منافع وجود داشته باشد قصاص ساقط خواهد شد . »

‌بنابرین‏ ‌در مورد عدم ضرر به جانی هنگام قصاص می توان گفت در حال حاضر اگر مثلاً قطع زبانی صورت گرفته اگر بتوانند دقیقاً شرایطی را حاکم نمایند تا هیچ ناحقی صورت نگیرد امکان قصاص وجود دارد . البته باید این موضوع اشاره نمائیم که قانون‌گذار در ماده ۴۰۱ قانون مجازات اسلامی مصوب ۹۲ اشاره ‌به این مطلب داشته است که در جنایت مامومه ، دامغه ، جائفه ، هاشمه ، منقله و صدماتی که موجب تغییر رنگ پوست یا ورم بدن می شود قصاص به طور کل ساقط است .

لذا اگر موارد ذکر شده بر روی زبان اتفاق بیافتد قصاص ساقط است و فقط باید برای آن دیه یا ارش تعیین گردد .

ب: قصاص عضو اصلی ، در مقابل عضو غیر اصلی

یکی دیگر از شرایط قصاص عضو تساوی در اصلی بودن آن عضو است مثلاً اگر جانی عضو زائد مانند یک عضوی در کنار زبان فرد که به زبان متصل بوده باشد را که جزء اعضاء انسان نمی باشد قطع کند جانی محکوم به قصاص نشده و فقط به پرداخت ارش محکوم می شود . مگر آنکه خود نیز دارای عضو زایدی مشابه عضو مورد جنایت باشد .

به موجب ماده ۳۹۹ ق.م.ا : اگر عضو مورد جنایت زائد باشد و مرتکب ، عضو زائد مشابه نداشته باشد ، به پرداخت ارش محکوم می شود .

قصاص زبان سالم در مقابل زبان ناسالم

عضو ناسالم ، عضوی است که منفعت اصلی آن از بین رفته باشد مانند عضو فلج و در غیر این صورت ، عضو سالم محسوب می شود ، هر چند دارای ضعف یا بیماری باشد .

طبق ماده ۳۹۵ ق.م.ا : اگر عضو مورد جنایت ، سالم یا کامل باشد و عضو مرتکب ، ناسالم یا ناقص باشد مجنی علیه می‌تواند قصاص کند با رضایت مرتکب ، دیه بگیرد .

عضو قوی و صحیح در برابر عضو ضعیف و معیوب غیر فلج ، قصاص می شود .

عدم قصاص زبان کامل در مقابل زبان ناقص

طبق ماده ۳۹۷ ق.م.ا. : عضو کامل در برابر عضو ناقص قصاص نمی شود لکن عضو ناقص ، در برابر عضو کامل قصاص می شود که در این صورت مرتکب باید ما به التفاوت دیه را بپردازد .

عضو ناقص عضوی است که فاقد بخشی از اجزاء باشد مانند زبانی که حس چشایی ندارد .

اگر زبان مورد جنایت و زبان مورد قصاص ، هر دو ناقص یا نا سالم باشند ، فقط در صورتی که نقصان و عدم سلامت در زبان مورد قصاص ، مساوی یا بیشتر از زبان مورد جنایت باشد حق قصاص ثابت است .

قطع زبان موجب قصاص است و باید مقدار و محل آن ها رعایت شود بر همین مبنی قانون مجازات اسلامی ماده ای را برای این موضوع اختصاص داده است .

همچنین در ماده ۴۱۰ ق.م.ا. همین قانون اشعار دارد که « اگر شخص گویا ، زبان کسی را که لال است قطع کند قصاص ساقط است و دیه گرفته می شود لکن زبان کسی که لال است ، در برابر زبان لال دیگری و زبان گویا قصاص می شود و زبان دارای حس چشایی در برابر زبان بدون حس چشایی قصاص می شود .

درادامه در همین قانون در ماده ۴۱۱ ق.م.ا. آمده است که « زبان گویا در برابر زبان کودکی که هنوز به حد سخن گفتن نرسیده است ، قصاص می شود ، مگر آنکه لال بودن کودک ثابت شود . »

با توجه به مطالب فوق برداشت می شود که زبان جانی در صورتی قصاص می شود که زبان مجنی علیه سالم باشد در غیر این صورت زبان جانی قصاص نمی شود همان‌ طور که در مواد فوق اشاره شد .

‌در مورد قصاص زبان نکاتی به چشم می‌خورد که گفتن آن خالی از وجه نیست :

در مواد ذکر شده اشاره بدان شده بود که اگر شخص گویا زبان کسی که لال است قطع کند قصاص ساقط است در صورتی که ‌در مورد بینی و یا گوش بیان شده است قطع بینی یا گوش موجب قصاص است گرچه حسب مورد حس بویایی و شنوایی نداشته باشد .

دلیل تفاوت این دو حکم واضح است . نقش بینی در زیبایی صورت آن چنان است که قطع آن حتی اگر بویایی نداشته باشد نقص عمده ای محسوب می شود و اساساً می توان گفت که بویایی منفعتی است که خارج از خود بینی و عدم آن ناشی از خللی در قوه دماغی است ؛ لیکن برای زبان غیر گویا منفعت زیادی قابل تصور نیست و در هر حال تفاوت بین زبان گویا و زبان لال آن چنان اساسی است که اگر زبان فرد گویا در مقابل زبان فرد لال قصاص شود عرفاً رعایت اصل مماثله و برابری نشده است . به عبارت دیگر چه علت این امر نقص خود زبان و چه نقص تارهای صوتی یا ناشنوا بودن فرد و یا هر چیز دیگری باشد ، در هر حال قصاص زبان فرد گویا در برابر زبان فرد لال جایز نیست .

• • • 1. موانع اجرای قصاص زبان در فقه و حقوق

موانعی که اجرای قصاص را با مانع مواجه می‌کنند ممکن است ناشی از اقدام جانی به فرار باشد و یا ‌به این دلیل که استیفاء قصاص موجب تعدی و صدمه بر نفس جانی یا فردی غیر از جانی باشد .

بند اول : فرار جانی

چنانچه جانی فرار کند استیفای قصاص تا دستگیری و دستیابی به وی به تعویق می افتد و در صورتی که تا قبل از سلطه بر آن بمیرد قصاص تبدیل به دیه می‌گردد . همچنین زمانی که جانی فرار کند و بر او دسترسی نباشد ، تا بمیرد از مال او دیه گرفته خواهد شد و اگر مال ندارد از مال خویشان او به ترتیب قرابت گرفته خواهد شد . ^[۹۰]

باردار بودن زن محکوم به قصاص( صدمه به دیگری )

هر گاه زنی که محکوم به قصاص زبان یا قصاص به طور کل است حامله باشد ، اعم از این که پس از ارتکاب جنایت یا قبل از آن باردار شده و اعم از اینکه حمل او مشروع یا نامشروع باشد ، اجرای قصاص علیه وی معوق می شود . حتی به صرف ادعای زن باردار اجرای قصاص تا تعیین وضعیت وی،تأخیر خواهد افتاد.^[۹۱]

همچنین در ماده ۴۴۳ ق.م.ا. مقرر شده است که :

اگر زن حامله ، محکوم به قصاص عضو باشد و در اجرای قصاص ، پیش یا پس از وضع حمل ، بیم تلف یا آسیب بر طفل باشد ، قصاص تا زمانی که بیم مذکور برطرف شود تأخیر می افتد .

عدم امکان رعایت تساوی ( صدمه به جانی )

ب) شرکت ‌بر اساس سیاست تقسیم سود خود صد در صد درآمدهای خود را به عنوان سود سهام تقسیم می‌کند و بدین ترتیب تأثیر سیاست تقسیم سود را خنثی می‌کند.

ج) درآمدهای عملیاتی شرکت فاقد رشد می‌باشند و ‌بنابرین‏ ارزش های توزیع احتمالات درآمدهای مورد انتظار در تمامی دوره های آتی برابر با درآمدهای عملیاتی فعلی شرکت است.

د) تمامی سرمایه گذاران دارای انتظارات مشابه در رابطه با توزیع احتمالات بازده و سودهای آتی می‌باشند. اساس نظریه فوق براین است که ساختار مطلوب سرمایه وجود دارد و می توان با بهره گرفتن از اهرم ارزش شرکت را افزایش داد. در واقع این نظریه پیشنهاد می‌کند که شرکت می‌تواند هزینه سرمایه خود را از طریق افزایش میزان بدهی کاهش دهد. اگر چه سرمایه گذاران هزینه سهام عادی را افزایش می‌دهند اما این افزایش توسط منافع حاصل از کاربرد بدهی ارزان تر خنثی می شود در حالی که اهرم بیشتری به کار گرفته می شود. سرمایه گذاران هزینه سهام عادی را افزایش می‌دهند تا جایی که این افزایش دیگر کاملاً با منافع بدهی ارزانتر خنثی نمی شود (شیخ الملوکی،۱۳۸۶،ص۲۱)^۱.

نمودار ۳-۲ هزینه سهام عادی ، و بدهی و میانگین هزینه سرمایه بر اساس روش سنتی

۴-۸-۲ دیدگاه مود یلیانی و میلر

تا سال ۱۹۵۸ تئوری های ساختار سرمایه کمتر ‌در مورد رفتار سرمایه گذاران اظهار نظر کرده بودند. فرانکو مودیلیانی و مرتن میلر^[۸] که بعدها به MM معروف گشتند ساختار سرمایه را در یک اسلوب علمی عنوان نموده و یک سلسله تحقیقاتی را بنا نهاده اند که تا به امروز ادامه دارد. آن ها ثابت کردند که تحت مجموعه ای محدود کننده از مفروضات، به علت قابل جبران بودن هزینه مربوط به بدهی، ارزش شرکت به طور دائمی با استفاده بیشتر، افزایش می‌یابد و در نتیجه اگر کل تأمین مالی از طریق بدهی انجام گیرد ارزش شرکت به حداکثر می‌رسد از آن زمان به بعد اقتصاد دانان بسیاری تئوری ارائه شده از سوی آنان را به طور تجربی آزموده اند و تئوری های جدید نیز مطرح کرده‌اند. برخی از این تئوری ها حدس زده اند که ساختار بهینه سرمایه شرکت ها به ویژگی ها و عوامل متفاوتی وابسته هستند. این ویژگی ها شامل نوع صنعت، اندازه شرکت، سودآوری، نوسان پذیری سود، ساختار دارایی های شرکت، معافیت مالیاتی غیر از بدهی، فرصت های رشد، هزینه های تحقیق و توسعه، هزینه های تبلیغات و هزینه های ورشکستگی می‌باشند. برخی دیگر از تئوری های مطرح شده نیز ساختار سرمایه انتخاب شده شرکت را وابسته به ویژگی های تعیین کننده هزینه ها و منافع مختلف تأمین مالی از طریق بدهی و سهام می دانند (شیخ الملوکی،۱۳۸۶،ص۲۲)^۲.

مفروضات مدل های MM

MM در بدو امر مفروضات زیر را بنا نهادند که برخی از آن ها بعداً تعدیل یا حذف شدند.

1. 1. عدم وجود مالیات بر درآمد شرکت های سهامی (این فرض بعدها کنار گذاشته شد)

1. 1. سرمایه گذاران می‌توانند اهرم شخصی را جایگزین اهرم شرکت کنند.

1. 1. بازار سرمایه کامل است و اطلاعات بدون هیچ گونه هزینه در اختیار سرمایه گذاران قرار می‌گیرد و هیچ گونه هزینه داد و ستد وجود ندارد و سرمایه گذاران منطقی بوده و بر این اساس عمل می‌کنند.

1. 1. ریسک تجاری را می توان به وسیله سود عملیاتی اندازه گیری و به عبارت دیگر همه شرکتهایی که دارای یک سطح بازده می‌باشند در یک گروه طبقه بندی می‌شوند.

1. همه جریانات نقدی دائمی هستند یعنی شرکت دارای نرخ رشد صفر است و درآمد قبل از بهره و مالیات قابل پیش‌بینی ثابت دارد.

‌بر اساس مفروضات فوق، MM دو فرضیه را اثبات کردند.

فرضیه اول: ارزش شرکت از طریق تنزیل با تبدیل به سرمایه کردن سود خلاص عملیاتی به نرخ متناسب با سطح ریسک شرکت تعیین می شود. به عبارتی کل ارزش بازار شرکت سود خالص عملیاتی مورد انتظار آن شرکت تقسیم بر نرخ تنزیل مناسب سطح ریسک شرکت و این ارزش مستقل از درجه اهرم آن شرکت است.

فرضیه دوم: هزینه حقوق صاحبان سهام برابر است با متوسط هزینه سرمایه ثابت بعلاوه صرف ریسک که به درجه اهرم مالی شرکت بستگی دارد. این فرض بیان می‌کند که هر چه حجم بدهی شرکت افزایش یابد، هزینه حقوق صاحبان سهام نیز افزایش می‌یابد.

‌بر اساس دو فرضیه بالا: حجم بدهی بیشتر در ساختار سرمایه، ارزش شرکت را افزایش نمی دهد. چرا که مزایای بدهی ارزان تر دقیقاً با افزایش هزینه حقوق صاحبان سهام از بین می رود ‌بنابرین‏ فرضیه اساسی MM آن است که در دنیای بدون مالیات، ارزش شرکت و هزینه سرمایه ای آن به هیچ وجه متأثر از ساختار سرمایه نیست و ارزش شرکت تحت ساختارهای سرمایه متفاوت و یکسان است یعنی برای شرکت یک ساختار سرمایه بهتر یا بدتر وجود ندارد (تبریزی، ۱۳۸۲، ص ۱۳۵)^۱.

انتقادات وارد بر نظریه مودیلیانی ومیلر

نتایجی که MM به آن رسیده اند زمانی است که بازار سرمایه کامل باشد. اما در عالم واقعیت بازار سرمایه دارای نواقصی می‌باشد که موجب می شود همان نتایج به دست نیاید. ‌بنابرین‏ اشخاص که با نظریه آن ها مخالف هستند، انتقادات خود را به غیر واقعی بودن فرضیات آن ها تمرکز کرده‌اند که اهم آن ها به شرح زیر است:

1. 1. مودیلیانی و میلر فرض می‌کنند که هزینه بدهی با افزایش حجم بدهی افزایش نمی یابد. بی شک این فرض نگران کننده است و اگر آن را کنار بگذاریم تفاوت های عمده ای در نتایج آن ها حاصل می شود.

1. 1. آن ها بافرض نرخ مالیاتی صفر برای اشخاص، مالیات بردرآمد آن ها در نظر نمی گیرند.

1. 1. در تحلیل MM، هزینه های کار گزاری و انجام معاملات، صفر در نظر گرفته می شود که موجب می شود حرکت سرمایه گذار بدون هزینه باشد. در حالی که هزینه های کار گزاری و سایر معاملاتی قطعاً وجود دارد.

1. MM فرض می‌کنند که اهرم شخصی و اهرم شرکت کاملاً جانشین یک دیگر هستند و به عبارتی شرکت ها و سرمایه گذران می‌توانند هر دو در یک نرخ وام بگیرند.

اما باید این موارد را نیز در نظر گرفت که :

الف: یک فرد نمی تواند به حساب شخصی اش با همان نرخ بهره ای استقراض کند که یک شرکت می‌تواند و معمولاً متوسط نرخ بهره استقراض شخصی از متوسط نرخ بهره استقراضی شرکت بالاتر است.

ب: یک فرد نمی تواند تا حد یک شرکت نسبت اهرمی بالایی را برقرار سازد.

ج: وقتی افراد به اعتبار شخص وام می گیرند، تعهدات آن ها نسبت به استقراض نامحدود است در حالی که سهام‌داران عادی یک شرکت، بدون توجه به سطح استقراض شرکت، دارای مسئولیت محدودی هستند.

با توجه به اینکه مفروضات در نظر گرفته شده توسط MM واقعی نیستند، باید این مفروضات را تعدیل کرده و آن ها را کنار گذاشت تا در شرایط نظریه آن ها را بررسی کرد (خشنود، ۱۳۸۴،ص ۳۵)^۱.

نواقص بازار سرمایه

در عالم واقعیت بازار سرمایه کامل نیست و دارای نقص هایی می‌باشد که سبب می شود بعضی اوقات نظریه های MM درست از آب درنیاید، اهم این نواقض به شرح زیر می‌باشد:

مالیات شرکت‌ها بعلاوه مالیات شخصی

وجود مالیات بردرآمد شخصی ممکن است مزیت مالیاتی مربوط به بدهی را کاهش داده یا به طور کلی آن را ناچیز کند. اگر بازده بدهی و بازده سهام مالیاتی برابر و با نرخ های مالیاتی شخص دفع شود، مزیت مالیاتی مربوط به استفاده از بدهی ممکن است تغییر کند (شیخ الملوکی،۱۳۸۶،ص۲۷)^۲.

با وجود این، از جهت عملی این پرسش مطرح می‌گردد که مبلغ تعیین شده، آیا سقف مسئولیت را تعیین ‌کرده‌است یا مبلغ مقطوعی است که باید در هر حال پرداخت شود؟ مسأله، موضوعی است و به تفسیر قرارداد بستگی دارد؛ در هر مورد با دادرس است که تعیین کند آیا طرفین به شرط تحدید مسئولیت نظر داشته اند یا به وجه التزام. با وجود این، اصل آن است که اگر طلبکار ابتکار درج شرط در قرارداد را به دست گرفته است، با شرط وجه التزام روبرو هستیم و اگر، برعکس، مدیون است که شرط را انشاء ‌کرده‌است، شرط را باید یک شرط محدود کننده مسئولیت به شمار آورد.

در فرضی که مبلغ وجه التزام کمتر از میزان خسارات به بار آمده است، آیا تفاوت نهادن میان شرط محدود کننده و شرط وجه التزام اثر عملی خواهد داشت؟

خواهیم دید که نفوذ شرط تحدید مسئولیت، از جمله به عدم ارتکاب یک تقصیر عمدی یا سنگین بستگی دارد. آیا این محدودیت ها ‌در مورد شرط وجه التزام نیز قابل اجرا است؟ رویه قضایی فرانسه، شرط وجه التزام را ‌در مورد ارتکاب یک تقصیر عمدی باطل دانسته است، اما در فرض ارتکاب تقصیر سنگین، برخلاف شرط محدود کننده، آن را نافذ انگاشته است. نویسندگان نیز به تردید افتاده‌اند. در حقوق انگلیس، زمانی که نقض تعهد اساسی یا نقض اساسی تعهد مانعی برای نفوذ شرط تحدید مسئولیت محسوب می‌شد، شرط وجه التزام تابع این محدودیت نبود.^[۱۰۰] امروز قانون شروط ناعادلانه قرارداد، نفوذ شرط کاهش مسئولیت را در بسیاری موارد، تابع معیار «معقولیت» دانسته است و این بحث پیش آمده است که آیا نفوذ شرط وجه التزام نیز – زمانی که خسارات وارده بیش از مبلغ وجه التزام است- همانند شرط تحدید مسئولیت، تابع معیار معقولیت است یا خیر؟ اختلاف نظر وجود دارد.^[۱۰۱]

در حقوق ایران، ظاهر ماده ۲۳۰ قانون مدنی که می‌گوید: «اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف مبلغی به عنوان خسارت تأدیه نماید، حاکم نمی تواند او را به بیشتر… از آنچه که ملزم شده است محکوم کند»، حکایت از آن دارد که ارتکاب یک تقصیر عمدی یا سنگین نمی تواند مانعی در راه نفوذ شرط وجه التزام باشد. با وجود این، یکی از نویسندگان شرط وجه التزام را نه تنها در فرض ارتکاب یک تقصیر عمدی یا در حکم عمد، بلکه ‌در مورد صدمه های بدنی نیز نامؤثر شناخته است.^[۱۰۲] در نظامی که دادرس، دست کم در فرضی که میزان خسارات وارده بیش از مبلغ وجه التزام است، حق تعدیل این مبلغ را ندارد، حداقل باید به او اجازه داده شود تا با گسترش قواعد حاکم بر شرط محدود کننده به شرط وجه التزام، حداقلی از عدالت قراردادی را در رابطه میان طرفین تأمین کند. به علاوه از جهت تحلیلی در فرضی که طرفین به هنگام انعقاد، شرط وجه التزام را در صورت ارتکاب تقصیر عمدی نافذ می دانند، جهت شرط، نامشروع است. همچنین، در صورتی که شرط وجه التزام را ناظر به صدمه های بدنی بدانند، موضوع شرط، نامشروع است. به علاوه دلایلی که برای عدم نفوذ شروط کاهش مسئولیت در این موارد اقامه می‌شود، در فرض شرط وجه التزام نیز وجود دارد. ‌بنابرین‏ این محدودیت ها به حکم منطق باید ‌در مورد شرط وجه التزام نیز اجرا شود.

در سوی مقابل، در نظام هایی مانند حقوق فرانسه که دادرس حق تعدیل وجه التزام را دارد و ‌بنابرین‏ می‌تواند مبلغ وجه التزامی را که بسیار ناچیز است، به یک مبلغ معقول افزایش دهد، این پرسش مطرح شده است که آیا در فرض شرط تحدید مسئولیت نیز دادرس از چنین اختیاری برخوردار است؟ گروهی از نویسندگان فرانسوی، آشکارا تمایل خود را بر پذیرش اختیار قاضی در تعـدیل مبلغ شـرط تحدید مسئـولیت اعـلام کرده‌اند و گـروهی مخالفت کرده‌اند.^[۱۰۳] در حقوق ایران صورت مسأله منتفی است زیرا، همچنان که سابقاً به صورت کامل بیان گردید، دست کم در فرضی که مبلغ وجه التزام ناچیز است، دادرس حق تعدیل این مبلغ را ندارد؛ بلکه بر عکس می‌تواند چنین شرطی را، یک شرط عدم مسئولیت به شمار آورد.^[۱۰۴]

گفتار دوم- محدودیت های قانونی مسئولیت

تفاوت محدودیت‌ قانونی مسئولیت با شرط تحدید مسئولیت روشن است. منبع یکی قانون است و منبع دیگری قرارداد. از اینجا تفاوت ظاهراًً اساسی دیگر نتیجه می‌شود: اثر شرط تحدید مسئولیت مانند هر توافقی، نسبی و محدود به طرفین است اما محدودیت قانونی، در برابر همه قابل استناد است. لذا اگر وراث متوفی، حتی به اقامه دعوای شخصی علیه متصدی حمل و نقل مبادرت ورزند، حق آن ها به میزان مذکور در کنوانسیون های مربوطه محدود است و در سوی مقابل، اشخاص ثالث (مانند مباشران متصدی حمل و نقل) نیز می‌توانند از این محدودیت های قانونی بهره مند گردند؛ در هر حال حق زیان دیده محدود به میزانی است که در این کنوانسیون ها ذکر شده است؛ خواه علیه متصدی حمل و نقل به اقامه دعوا مبادرت ورزد و خواه علیه سایر اشخاص مسئول. کنوانسیون های بین‌المللی ‌به این هر دو نکته (استناد به محدودیت های قانونی مسئولیت در برابر اشخاص ثالث و از سوی آن ها) تصریح دارند.^[۱۰۵]

با وجود این، به نظر می‌رسد، از این جهت تفاوتی میان شرط تحدید مسئولیت و محدودیت های قانونی وجود ندارد: چنانچه خواهیم دید، اغلب اوقات شرط تحدید نیز در برابر اشخاص ثالث، به هر عنوانی که اقامه دعوا کنند و از سوی آن ها، قابل استناد است.

باید توجه داشت که میان شروط تحدید مسئولیت و محدودیت های قانونی، موارد بینابینی یافت می‌شود. وقتی که شرط تحدید مسئولیت، مندرج در قراردادهای نمونه به تأیید یک مقام اداری رسیده است، آیا در برابر شرط تحدید مسئولیت قرار داریم یا محدودیت قانونی مسئولیت؟ گفته شده است باید این موارد را در شمار محدودیت های قانونی آورد. در نتیجه، برخلاف شروط تحدید، نسبت به اشخاص ثالث نیز مؤثرند حتی اگر مورد قبول آن ها قرار نگرفته باشند، زیرا همانند قانون می‌باشند و هیچ کس جاهل به قانون فرض نمی‌شود^[۱۰۶].

محدودیت های قانونی دو نوع می‌باشند: محدودیت عام یا کلی و محدودیت های ویژه. منظور از محدودیت عام، محدودیت مسئولیت قراردادی به زیان های قابل پیش‌بینی است. در حقوق فرانسه، به عنوان مثال، ماده ۱۱۵۰ قانون مدنی است که ‌به این محدودیت مسئولیت اشاره دارد. گفته شده است این محدودیت، متوجه هم نوع خسارات است و هم میزان خسارات. در حقوق ایران، در این رابطه متن قانونی صریحی وجود ندارد اما در قواعد عمومی قراردادها، محدود بودن مسئولیت قراردادی به زیان های قابل پیش‌بینی تأیید شده است.^[۱۰۷] این محدودیت در حقوق ایران تنها متوجه نوع خسارت است و نه میزان آن. محدودیت های ویژه، به خصوص در قراردادهای حمل و نقل بین‌المللی معمولند؛ کنوانسیون‌های بین‌المللی حمل و نقل- که مفاد آن ها وسیله قوانین داخلی به مرحله اجرا گذاشته شده است- مبلغ یا نسبت معینی را به عنوان حداکثر میزان مسئولیت متصدی حمل و نقل تعیین کرده‌اند^[۱۰۸]. در اینجا از ذکر شباهت های آشکار محدودیت های قانونی و قراردادی خودداری می‌کنیم و تنها در مقام پاسخ به پرسش های زیر بر می آییم: