قرارداد قرضه عمومی

قراردادی است که به موجب آن دولت با انتشار اوراق به عنوان وام با سود معین از شخص یا اشخاص معینی دریافت می کند، که در سر رسید مدت معینی اصل و سود آن به وام دهنده کارسازی کند. در ماده ۵۲ قانون تجارت: «ورقه قرضه ورقه قابل معامله ای است که معرف مبلغی وام است، بابهره معین که تمامی آن یا اجزاءآن درموعد یا مواعد معینی باید مستردگردد، برای ورقه قرضه ممکن است         علاوه بر بهره حقوق دیگری نیز شناخته شود».

اوراق قرضه گاهی جهت تامین قسمتی از اعتبارات مورد نیاز برنامه های عمرانی یا دفاعی نیز انتشار می یابد. این اوراق از طریق پذیره‌نویسی به عموم ارائه می گردد که معمولاً به صورت مذاکره‌ای و گاهی   به صورت رقابتی است. در پذیره‌نویسی مذاکره‌ای، مدیریت شرکت و پذیره‌نویسان با بررسی وضعیت شرکت و بازار، در مورد انتشار اوراق قرضه تصمیم می‌گیرند. این اوراق عمدتاً در بازار خارج از بورس دادوستد می‌شوند. اوراقی که در بورس منتشر می گردد نسبت کمی از کل اوراق قرضه منتشر شده در دنیا را تشکیل می‌دهد. بازار اوراق قرضه نسبت به بازار بورس از ثبات قیمتی بیشتری برخوردار است و دارای دو ویژگی قابل‌توجه است، اول این‌که بازار بسیار بزرگی است و دوم، با سرعت بسیار زیادی در حال رشد است. اوراق قرضه برخلاف سهام، اعتبار آن‌ها در تاریخ معینی در آینده که سررسید نام دارد، به پایان می‌رسد. اگر چه ورقه قرضه تاریخ‌های معینی برای پرداخت بهره به همراه دارد، اصل سرمایه            (مبلغ اسمی ورقه قرضه) فقط در تاریخ سررسید بازپرداخت می‌شود.( مدیریت توسعه فرهنگ سرمایه گذاری بورس و اوراق بهادار تهران ،سایت www.tse.ir)

دارندگان اوراق قرضه نسبت به شرکت بستانکار محسوب شده و حق دریافت مبلغ اسمی و بهره آن را دارند‏، این اوراق هیچگونه مالکیتی برای دارنده آن در سود سهام شرکت ایجاد نمی کند. بر طبق        ماده ۲ آیین نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت مصوب ۱/۵/۱۳۷۷ هیأت وزیران: «دارندگان    اوراق مشارکت که به نسبت قیمت اسمی و مدت زمان مشارکت در نتیجه مالی حاصل از اجرای طرح های مربوط سهیم خواهند بود.»

دارندگان این اوراق حق رای نسبت به امور شرکت ندارند حتی اگر دارای نوع خاصی از اوراق باشند فقط در اموری چون انتشار و فروش اوراق قرضه یا در موارد ادغام با شرکتهای دیگر حق مداخله دارند.    (مدیریت توسعه فرهنگ سرمایه گذاری بورس و اوراق بهادار تهران ، سایت www.tse.ir)

۱-۴-۵- پیمان استخدامی

در تبصره ۸ قانون استخدام کشوری آمده است: «پیمان استخدامی قراردادی است که به موجب آن شخص معینی با اجرت معین و با مدت معینی به استخدام دولت در می آید، مانند استخدام روزمزد یا پیمانی.»

این نوع استخدام را نباید با استخدام رسمی یا استخدام کارکنان موضوع حقوق خصوصی، مخلوط کرد زیرا هرکدام تابع مقررات خاص خود و بر حسب مورد موضوع حقوق مدنی یا حقوق کار می باشند.

قرارداد پیمانی یکی از روشهای استخدامی دولت است که با توجه به قانون مدیریت خدمات کشوری، کارمندان پیمانی از لحاظ حقوق و مزایا هیچ تفاوتی با کارمند رسمی ندارند. مطابق بند ب ماده ۴۵ قانون مدیریت خدمات کشوری استخدام پیمانی برای تصدی پستهای سازمانی و برای مدت معین می باشد.

نوع دوم قرادادها؛ قرارداد کار معین یا مشخص است. این قرارداد موضوع تبصره ماده ۳۲          قانون مدیریت خدمات کشوری است که به دستگاه‌های اجرایی اجازه داده است تا سقف ۱۰ درصد سمت‌های سازمانی خود، با تایید معاونت توسعه مدیریت و سرمایه انسانی رییس‌جمهوری در موارد خاص بدون ایجاد تعهد استخدامی افرادی را به صورت ساعتی یا کار معین به کار گیرند. این قراردادها حداکثر باید یک ساله باشند.

تغییر شرط های قراردادی در حقوق خصوصی با توافق طرفین انجام می پذیرد، اما در قراردادهای استخدامی اداره به دلیل حفظ منافع عمومی می تواند هر زمان که بخواهد شرط های قرارداد را تغییر دهد، و مستخدم دولت در این موارد از حقوق اکتسابی برخوردار نمی باشد. حتی ادارات دولتی می توانند جهت حفظ منافع عموم، خدمت مستخدم را قبل از انقضای مدت قراردادی پایان دهند، هم چنین اداره می تواند در صورت حذف شغل یا انحلال سازمان، به خدمت مستخدم پیمانی پایان دهد.

بر طبق مصوبات هیأت دولت در جلسه مورخ ۶/۲/۸۸ انعقاد قرارداد انجام کار معین به این صورت انجام می پذیرد: ۱ـ تمدید قرارداد با اشخاص حقیقی که برای انجام کار معین یا مشخص در ۱۳۸۷ براساس مقررات مربوط منعقد گردیده است بلامانع است. ۲ـ دستگاه‌های اجرایی مجازند با رعایت تبصره ذیل ماده (۳۲) قانون مدیریت خدمات کشوری و در چارچوب اعتبارات مصوب مبادرت به عقد قرارداد انجام کارمعین یا مشخص نمایند.

قراردادهای بین المللی عمومی

در خصوص این نوع قراردادها که به معنای قراردادهای دولت یا مؤسسات دولتی، با اشخاص یا شرکتهای خارجی، جای بحث و مطالعه فراوان است، در ماهیت این نوع از قراردادهای دولت مبنی بر اینکه عده ای از حقوقدانان این قراردادها را تابع حقوق عمومی و قانون ملی دولت می دانسته و عده ای دیگر صرف نظر از موضوع و هدف قرارداد، قائل به بین المللی یا فراملی بودن آن هستند، به هر حال             در خصوص انعقاد این قراردادها دولت ناچار از تبعیت از قواعد الزام آور مصرح در قانون اساسی یا     دیگر مقررات داخلی است و نمی توان از منظر حقوق داخلی به آن بی توجه بود.(حبیب زاده، ۱۳۹۰، ص۷۳)

قرارداد دولتی به معنای عام به هر قراردادی که با دولت حاکم منعقد گردد اطلاق می شود. اصولاً دولت در سه وضعیت حقوقی متفاوت قرارداد منعقد می نماید. گاهی دو یا چند دولت از موضع          حق حاکمیت با یکدیگر قراردادی منعقد می نمایند که اصطلاحاً در حقوق بین الملل معاهده نامیده        می شود. گاهی دو دولت از موضع حق تصدی قراردادی مربوط به همکاری اقتصادی و یا خرید و فروش کالا که جنبه سیاسی و یا حقوق عمومی ندارد منعقد می نمایند. این همان مفهوم قرارداد دولت              یا state contract است. در موارد دیگر فقط یک طرف قرارداد دولت واقع می شود: دولت ممکن است طرف قرارداد اداری قرار گیرد و یا اینکه با اشخاص حقوقی حقوق خصوصی داخلی قراردادی منعقد نمایند. بر هر یک از وضعیت های فوق الذکر قواعد مخصوصی متفاوت از وضعیت دیگر حاکمیت دارد. وضعیت سوم وضعیتی است که در آن موضع حق حاکمیت با شرکت ها و مؤسسات خصوصی خارجی قرارداد منعقد می نماید. (خزائی ، ۱۳۴، ص ۳)

چهار شرط عمده در قرارداد دولت گنجانده می شود که عبارتند از : شرط تثبیت[۱] و شرط عدم تغییر[۲]، شرط داوری[۳] و شرط حقوق قابل اعمال[۴] که محتوای حقوقی حاکمیت دولت را خالی می کند.

در نهایت قرارداد عمومی یا دولتی ،قراردادی است که بین دولت یا یک سازمان دولتی ، و یک شخص حقوقی حقوق خصوصی اعم از اتباع داخلی و خارجی منعقد می گردد و معمولاً به منظور اداره خدمات عمومی یا بهره برداری از منابع و ثروت های ملی منعقد می شود و آنرا با قراردادها و عهدنامه های بین المللی نباید اشتباه کرد. در حقوق بازرگانی به این نوع از قراردادها قرارداد بین المللی می گویند که صحیح نیست زیرا قراردادهای منعقد بین دو دولت و تابع حقوق بین الملل عمومی است حال آنکه قراردادهای عمومی بین دولت و یک شخص اعم از اتباع داخلی یا خارجی می باشد که اصولاً تابع     حقوق داخلی است. طبق نظریه مورخ ۱۳۶۰ شورای نگهبان قراردادهایی که یک طرف آن وزارتخانه یا مؤسسه یا شرکتی دولتی ، و از طرف دیگر قرارداد شرکت خصوصی خارجی می باشد قرارداد بین المللی محسوب نمی شود و مشمول اصل ۷۷ قانون اساسی نمی باشد.(طباطبائی مؤتمنی، ۱۳۸۴،ص ۱۰۳)

با وجود تضمین دولت در این نوع از قراردادها مبنی بر عدم تغییر تعهدات و شرایط قراردادی ، بنابر اصل حاکمیت ملل برمنابع و ثروتهای ملی خود ، دولت حق دارد چنانچه مصالح عالیه کشور و منافع ملی ایجاب کند با پرداخت خسارت پیمانکار ، قرارداد را فسخ یا لغو و یا موضوع آنرا ملی کند به شرط آنکه عمل دولت قابل توجیه باشد.(طباطبائی مؤتمنی ، ۱۳۸۴ ،ص ۱۰۵)

[۱] Clause de stabilization

[۲] Clause d’intangiblite

[۳] Clause compromissoire

[۴] Clause de Droit applicable

فصل دوم- مبانی و ماهیت قراردادهای دولتی

در این قسمت به ماهیت قراردادهای دولتی و روش انعقاد این نوع قراردادها پرداخته شده است و   در ادامه مبنای این قراردادها را مورد مطالعه قرار می دهیم.

۲-۱- ماهیت قراردادهای دولتی

عقد واقعی است که به اراده اشخاص به وجود می آید و آثار حقوقی آن نیز تابع همان اراده است، عقد عمل حقوقی است که در نتیجه توافق دو اراده به وجود می آید، و عملی را که با یک اراده               تحقق پیدا می کند ایقاع می گویند، در هر دو مورد اراده شخص کارگزار است و جانشین اراده عمومی    می شود. (کاتوزیان، ۱۳۸۸، ص ۱)

در حقوق عمومی و خصوصی، و به اعتبارهای گوناگون، برای اعمال حقوقی اقسامی شمرده اند که به سه دسته تقسیم بندی شده است:

۱- اعمالی که قاعده نو ایجاد می کنند، در این گروه عمل حقوقی به منظور دگرگون ساختن قواعد کلی حاکم بر جامعه یا گروه خاص انجام می گیرد، مانند قانون گذاری.

۲- اعمالی که شرایط اجرای قواعد حقوقی را در موارد خاص تغییر می دهند، پاره ای از قواعد حقوقی    بر تمام اجتماع حکومت نمی کند، بلکه بر افرادی اجرا می شود که در شرایط خاص باشند، مانند عزل و نصب مأموران دولت، نکاه و غیره.

۳- اعمالی که تعهدات خاص برای شخص معین به وجود می آورند، تعهداتی که منبع آن در حقوق نیست و قانون حدود آن را تعیین نمی کند. (کاتوزیان، ۱۳۸۸، صص ۲و۳)

۲-۱-۱- جایگاه قراردادهای دولتی

برای اینکه اداره بتواند به اهداف خود نائل آید باید اعمالی انجام دهد که می توان به دو دسته تقسیم کرد، اعمال حقوقی و اعمال مادی. از لحاظ شکلی این اعمال به یک جانبه و چند جانبه تقسیم می شود.      اعمال یک جانبه یا ایقاع ناشی از تنها اراده مقام اداری است. و اعمال چند جانبه ناشی از تلاقی چندین اراده (دو اراده) به وجود می آید.

۲-۱-۱-۱- ایقاع در قراردادهای دولتی

اعمال یکجانبه اغلب شامل تصمیمات اداری هستند که توسط مقامات اداری اخذ شده اند. تصمیمات یکجانبه قبل از هر چیز اعمال حقوقی هستند،به عنوان مثال یک تصویب نامه، دستورالعمل، اعمال حقوقی با عملیات  مادی از این جهت که اعمال اخیر آثار و نتایج حقوقی ایجاد نمی کنند، تشخیص داده می شوند. ایقاعات اداری را می توان به دو دسته تقسیم کرد. (رضائی زاده، ۱۳۸۷، ص ۱۳۸)

۲-۱-۱-۱-۱- ایقاعات اداری شخصی

در صورتی که تصمیم اداره مربوط به یک شخص یا اشخاص معین باشد، ایقاع انفرادی یا شخصی است، مثل گواهی نامه، پردانه، احکام استخدام و غیره. (رضائی زاده، ۱۳۸۷، ص ۱۳۹)

۲-۱-۱-۱-۲- ایقاعات اداری نوعی

به تصمیمات مقامات اداری که ناظر به شخص یا اشخاص معین نباشد گفته می شود کف شامل: انواع   آیین نامه ها، تصویب نامه ها، دستورالعمل ها دانست. (رضائی زاده، ۱۳۸۷، ص ۱۳۹)

عقد

در کنار تصمیمات یکجانبه اقتداری، اداره می تواند برای رسیدن به اهداف خویش از طریق توافق و با انعقاد قرارداد عمل نماید. قراردادهای منعقده توسط ادارات عمومی از اهمیت اقتصادی مهم برخوردارند، زیرا    به علت مبلغ های قابل توجهی که آنها در مجموع دارند و همچنین به واسطه طریقی که دولت آنها را انجام می دهد و سیاستهایی که دولت در قراردادهای پیمانکاری اعمال می کند، می تواند به طور کلی در خدمت اقتصاد کشور باشد و به عنوان یک عنصر سیاست صنعتی تلقی گردد. (رضائی زاده، ۱۳۸۷، صص ۱۳۹و ۱۴۰)

معنی قرارداد در حقوق خصوصی و در لغت و محاورات عمومی و نیز در اصطلاح خاص حقوقی، یکی است و آن عبارت از همان معنی تحلیلی است که برای عقد ذکر شده یعنی همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی. از حیث دایره شمول، قرارداد مانند عقد دارای دو معنی اخص و اعم می باشد. معنی اعم، قرارداد مترادف با عقد و در بر گیرنده عقود معین و غیر معین است، لیکن در معنی اخص، قرارداد صرفاً عقود غیر معین را شامل می شوند. (شهیدی، سال ۱۳۸۸، ص ۴۰ و ۴۱ )

عده ای از علمای حقوق، قراردادهای اداری را همانند قراردادهای مدنی و تجاری دانسته و برای     همه آنها ماهیت واحدی قائل شده اند و معتقدند ماهیت هر قراردادی، وحدت نظر و توافق اراده طرفین است که خود ناشی از اصل حاکمیت اراده می باشد. عده ای دیگر نیز قراردادهای اداری را مستقل از قراردادهای خصوصی اعم از کار و مدنی و تجاری و غیره می دانند و معتقدند که احکام حقوقی قرارداد اداری، مستقل و غیر معمول در حقوق خصوصی است و آثار حقوقی مترتب بر قراردادهای اداری، بکلی متفاوت از قراردادهای خصوصی است. (انصاری، ۱۳۸۰، صص ۴۹ و ۵۰ )

غالب قراردادهای اداری ماهیت خدماتی داشته و از جمله عقود عهدی می باشند، چنانکه عقد مقاوله      به موجب ماده ۶۴۶ قانون مدنی مصر عبارت از عقدی است که به مقتضای آن یکی از طرفین (متعاقدین) متعهد به ساخت چیزی یا آماده کردن عملی و چیزی در قبال اجرت طرف مقابل می باشد. (انصاری، ۱۳۸۰، ص۵۴)

قراردادهای دولتی دارای انواع گسترده ای است و حقوقدانان بر سر انواع آن اختلاف نظر بسیاری دارند، اما در حقوق ایران بسته به موضوع و ماهیت هر یک از قراردادها، روش اجرای آن نیز تغیر می یابد اما اصول کلی خاص قراردادهای دولتی که درادامه گفته می شود، بر همه ی این انواع صدق می ناید اما از نظر ماهیت هر یک جایگاه متفاوت و اهمیت خاص خود بر خوردار است.

گروهی از نویسندگان و حقوقدانان از جمله پروفسور دوگی (فرانسوی) اعتقاد به وحدت قراردادهای عمومی و خصوصی دارند. این گروه از حقوقدانان معتقدند این گونه قراردادها مانند قراردادهای خصوصی تابع قواعد عمومی قانون مدنی و تجارت بوده و اصل نسبی بودن قراردادها، اصل حاکمیت اراده طرفین و شرایط اساسی صحت معامله بر آن حاکم است، ضمناً مرجع رسیدگی به اختلافات ناشی از این نوع قراردادها، محاکم عمومی دادگستری است. (کیایی، ۱۳۴۷، ص ۵۹)

قراردادهای دولتی برای اینکه طرف معامله خود را انتخاب نمایند، از آزادی عمل برخوردار نیستند بلکه آنرا به شکل رقابتی و بر اساس قانون برگزاری مناقصات اجرایی می نمایند که در صورت برنده شدن هریک از شرکت کنندگان نماینده دولت مجبور به انعقاد قرارداد با آن شخص بر اساس مقررات قانونی است،         در حالی که در قراردادهای دولتی طرفین معامله برای انتخاب یکدیگر آزادند و هیچ قاعده ای برای اجبار به انتخاب طرف معامله وجود ندارد.