و سبب رسیدن به این هدف نهایی است. خریدار ثمن را تأدیه نمی‌کند تا صرفاً اسناد عادی یا رسمی معامله را داشته باشد یا در عالم اندیشه مالک مبیع شود، او می‌خواهد در آن سلطه پیدا کند و از منافع آن بهره مند گردد (کاتوزیان، 1387، ج 4، ص 83).
از اینرو نمی‌توان گفت که عقد بیع یا هر عقد معاوضی دیگری با انعقاد و تشکیل تمام می‌شود و به پایان می‌رسد بلکه گرچه عقد از آن زمان واقع می‌گردد، ولی طرفین زمانی به مقصود نهایی خود می‌رسندکه عقد به درستی به اجرا درآید. به همین دلیل است که حقوقدانان اهمیت اجرای قرارداد را کمتر از انعقاد آن ندانسته‌اند.
لذا قانونگذاران نظام‌های حقوقی مختلف جهان در مقابل تکالیف و تعهداتی که برای طرفین قراردادهای دوجانبه ایجاد کرده‌اند حقوق و اختیاراتی نیز به آنها اعطا نموده‌اند که از مهمترین آنها “حق حبس” یا “حق امتناع از اجرای تعهد”^[1] می‌باشد.
قانون تجارت ایران هیچ‌گونه تعریفی از نمایندگی ارائه نداده است؛در عین حال‌ قانونگذار بدون آنکه متعرض مفهوم نمایندگی تجاری شود،مواد 395 تا 401 قانون تجارت را به قائم مقام تجاری و سایر نمایندگان تجاری اختصاص داده است. این مواد،عموما مربوط به کسانی است که، تحت امر یا به وکالت، از طرف صاحب‌ تجارتخانه عمل می‌کنند. به عبارت دیگر،این مقررات بیانگر نوعی نمایندگی‌ تجاری غیرمستقل است که در آن نمایندگان تحت امر،به نام و به حساب‌ تجارتخانه مبادرت به عملیات تجاری می‌نمایند؛و از ذکر نمایندگان تجاری‌ مستقل،خودداری می‌ورزد.در هرحال،روشن نمودن مفهوم و ماهیت نمایندگی‌ تجاری،ما را ناگزیر از مراجعه به قانون مدنی-به‌عنوان یکی از منابع مهم قانون‌ تجارت-می‌سازد؛ و گو اینکه در قانون مدنی تعریفی از نمایندگی و قواعد و احکام‌ آن دیده نمی‌شود،لیکن می‌توان از قسمت اخیر ماده 196 این قانون،«نظریه کلی‌ نمایندگی‌»را استنباط کرد؛زیرا کسی که معامله می‌کند،اگر هنگام انعقاد عقد سمت خویش را اعلام ننماید،باید بعد از انجام معامله بار اثبات این ادعا را،که‌ قرارداد به نمایندگی منعقد گردیده،به دوش کشد.علاوه بر ماده مذکور،ماده 198 قانون مدنی نیز مقرر می‌دارد: «ممکن است طرفین یا یکی از آنها،به وکالت از غیر اقدام بنماید؛و نیز ممکن‌ است یک نفر،به وکالت از طرف متعاملین،این اقدام را به عمل آورد.»از مفهوم این ماده نیز می‌توان این نتیجه را به دست آورد که در انعقاد قرارداد، شخص می‌تواند به دو عنوان و دو اعتبار در انعقاد قرارداد شرکت کند؛و به مقتضای‌ هر عنوان،اراده‌ای مستقل داشته باشد.البته،علی‌رغم استنباط نظریه کلی‌ نمایندگی از مواد فوق،از آنجا که قانون مدنی همچنان فاقد قواعد عمومی حاکم بر قرارداد نمایندگی است،به نظر می‌رسد که بتوان این خلاء قانونی را از طریق عقد وکالت(موضوع مواد 656 تا 683 این قانون)برطرف کرد؛زیرا،وکالت وسیله‌ای‌ جهت تفویض نمایندگی است،این نکته را،مادهء 656 قانون مدنی بدین طریق بیان‌ می‌دارد: «وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین،دیگری را برای انجام‌ امری نایب خود می‌نماید.»تعبیر فوق، بیانگر عنصر نیابت است که اساس نمایندگی را تشکیل می‌دهد؛و به‌ وسیله همین عنصر است که می‌توان خلاء ناشی از مقررات و اصول حاکم بر نمایندگی قراردادی را برطرف نمود؛زیرا،وکالت سبب ایجاد نمایندگی برای وکیل‌ است. فقهای امامیه نیز این مفهوم را مدنظر داشته،و در تعریف عقد وکالت عنوان‌ «استنابهء در تصرف‌»را به کار برده‌اند،که منظور از آن،نایب قراردادن شخص در انجام تصرفات حقوقی است.بنابراین،وکالت همواره منشاء اعطای نیابت است؛ بدین ترتیب، همان‌طور که در نمایندگی،اراده نایب جایگزین اراده اصیل در انشای‌ تصرفات حقوقی (انعقاد عقد) است، در وکالت نیز اراده وکیل جایگزین اراده موکل‌ می‌شود. نتیجه چنین وضعیتی نیز، سرایت آثار عقد (حقوق و تکالیف) به موکل یا اصیل است.در عین حال، طبیعت نمایندگی ایجاب می‌کند که نماینده واسطه‌ انجام تصرفات حقوقی بوده، خود عهده‌دار امری نشود؛ و اراده او نیز،تنها در انعقاد عقد کارگزار باشد. پس در نمایندگی،برای اینکه آثار عقد متوجه اصیل شود،کافی‌ نیست که نماینده یا وکیل اختیار داشته باشد؛ بلکه لازم است که نماینده قصد خود را آشکار نموده،و به نام و به حساب دیگری،عمل حقوقی انجام دهد. از این تحلیل،چنین مستفاد می‌شود که هردو بعد تجاری و غیرتجاری‌ نمایندگی از ماهیت یکسان حقوقی برخوردار است؛زیرا طبیعت هردو،اعطای‌ نیابت است؛و به همین لحاظ و به دلیل فقدان احکام راجع به آثار و تعهدات‌ نمایندگی،مقنن قانون تجارت بسیاری از مقررات مربوط به مدیریت شرکتها (مواد 55،299 و 121)، دلالی (355)، حق العمل کاری (358) و قائم مقامی تجاری‌ (395 الی 400) را، مشمول اصول حاکم بر عقد وکالت در قانون مدنی دانسته، و از این طریق خواسته است نواقص و خلاء ناشی از مقررات مربوط به نمایندگی را جبران نماید. پس، می‌توان مقررات عقد وکالت را، بر نمایندگیهای قراردادی، از جمله نمایندگی تجاری، نیز حاکم نمود.در عین حال، برای اینکه قراردادی به‌ نیابت بسته شود، و اصیل به التزامی که نماینده برعهده گرفته است، پای‌بند باشد.
در واقع حق حبس یک از انواع ضمانت اجراها و روشهای تأمین اجرای قرارداد می‌باشد که جهت اجبار و الزام طرف ممتنع به اجرای تعهد به طرف دیگراعطا می‌گردد بدین صورت که او می‌تواند به واسطه‌ی این حق مال دیگری را که ملزم است طبق قواعد کلی و حقوقی از جمله: “اوفوا بالعقود”، “حرمت تصرف در مال غیر” و “وجوب تسلیم”، به محض مطالبه یا حتی بدون آن در اختیار مالک آن قراردهد، به حکم قانون در تصرف خود نگهدارد و از تسلیم آن امتناع ورزد تا طرف دیگر مجبور به ایفاء تعهد گردد. در واقع این حق بر خلاف سایر ضمانت اجراهای قراردادی از جمله الزام واجبار طرف به ایفای قرارداد و فسخ و …. نیاز به مراجعه به مراجع قضایی نداشته و مستقیماً قابل اجرا است.
برخی از حقوقدانان با وجود این که ایجاد نظم اجتماعی را جزء با ثبات قوانین ممکن ندانسته و تغییر دائمی قوانین را هر چند که به منظور یافتن قواعد بهتر باشد خود، نوعی بی نظمی دانسته‌اند، اما معتقدند که ثبات طبیعی حقوق مانعی از تغییر قواعد آن نیست (کاتوزیان، 1386، ص 444).
تاکنون حقوق و قوانین هیچ کشوری ثابت باقی نمانده بلکه یکی از مشخصه‌های هر قانونی جهت حفظ نظم و نیز تناسب با نیازهای روز اجتماع، پویایی آن می‌باشد که لازمه آن تغییر در حد نیاز است. در واقع اکتشافات نوین علمی، سطح زندگی انسان را دگرگون ساخته و در اثر کامل شدن وسایل حمل و نقل و نیز ارتباط جمعی، روابط اقتصادی و اجتماعی میان ملل نیز افزایش یافته و در نتیجه ی معاشرت با آنها، عادات و رسوم اجتماعی نیز تغییر می‌یابد. محیط اجرای قواعد حقوقی دگرگون می‌شود و عدالت مفهوم گذشته خود را از دست می‌دهد. انسان هدف‌های تازه پیدا می‌کند و سرانجام قواعد حاکم براین محیط نیز صورت دیگری می‌یابد.

از سوی دیگر، انعقاد و مخصوصاً اجرای قراردادهای تجاری در عرصه‌ی بین المللی دارای ارزش و اهمیت بیشتری نسبت به قراردادهای داخلی است، چرا که مشکلات و مسائلی در خصوص روابط بین المللی مطرح می‌گردد که در حقوق داخلی به چشم نمی‌آید یا خیلی کم رنگ می‌باشد از جمله: «فاصله مکانی میان بایع و مشتری و در نتیجه عدم امکان شناسایی متقابل و کسب اطلاعات در مورد اعتبار مالی طرف، طولانی بودن زمان اجرای بیع بین المللی، به کار گرفتن پول خارجی در این گونه معاملات و محدودیت‌های خاصی که سیاست اقتصادی هر کشور در مورد استفاده از پول خارجی ایجاب می‌نماید و …»^[2] از اینرو به دلیل ارتباطات روز افزون کشورهای جهان در عرصه‌های اقتصادی و مشکلاتی که از اعمال قوانین داخلی بر این روابط ایجاد شده است و نیز به دلیل وجود همین بیم و هراس‌ها، در طول دوران متمادی، کشورها برآن شده‌اند که اصول و مقررات متحد الشکلی را که بر گرفته از قواعد حقوقی مشترک ملل مختلف جهان باشد در سطح بین المللی وضع و روشهایی را پیش بینی نمایند که ضمانت اجرای ایفای تعهدات طرفین باشند.
تاکنون کنوانسیون‌های متعددی در زمینه‌ی حقوق قراردادها توسط دولتها و سازمانهای مختلف جهانی به تصویب رسیده‌اند که مهمترین آنها کنوانسیون سازمان ملل متحد در خصوص  بیع بین المللی کالا مصوب 1980 وین می‌باشد که توسط کنفرانس حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال)^[3] تصویب گردیده است.
علیرغم اهمیت کنوانسیون و با وجود آن که محصور ماندن در حصار قوانین و مقررات داخلی هرگز نخواهد توانست پاسخگوی نیازهای امروزی و موجب پیشرفت و توسعه کشور گردد چرا که لازمه پیشرفت هر کشوری ایجاد روابط سالم و موفق می‌باشد که جزء با پیروی از قوانین متحد الشکل و عضویت در کنوانسیون‌های بین المللی حداقل در زمینه‌ی مبادلات تجاری ممکن نخواهد شد، متأسفانه کشور ما هنوز به آن کنوانسیون ملحق نگردیده و با وجود نواقص و ابهامات و نارسائی‌های مختلف موجود در خصوص مسائل مختلف و بالاخص حق حبس که موضوع این رساله می‌باشد، همچنان این قوانین بدون اصلاح مانده و هیچ تلاشی در جهت پیوستن به این کنوانسیون و پر کردن خلاءهای قانونی موجود انجام نگردیده است که این امر موجب بروز مشکلات عدیده در صحنه رقابت‌های بین المللی برای دولت و نیز تجار ما گردیده است.
یک تاجر ایرانی چنانچه آگاه به مقررات کنوانسیون باشد در زمان انعقاد قرارداد با اتباع کشورهای عضو آن کنوانسیون، به درستی قادر خواهد بود با اجرای درست قرارداد و استفاده‌ی شایسته از حقوق و امتیازات قراردادی، به مقصود نهایی خود نائل گردد اما در مقابل، ناآگاهی نسبت به مواد کنوانسیون و قوانین متحد الشکل موجود و استفاده‌ی نابجا از آنها چه بسا که نه تنها او را در انجام و به مقصد رسانیدن قرارداد یاری نخواهد کرد بلکه ممکن است باعث متحمل گردیدن خسارات جبران ناپذیری گردد.
مادهء 371 قانون تجارت حق حبس را پیش‌بینی نموده است؛تا حق العمل کار بتواند،برای وصول مطالبات خود از آمر،بدان استناد نماید؛و حق العمل خود را به‌ سهولت دریافت نماید.همچنین قانونگذار در بحث از نمایندگی مدیران شرکتهای‌ سهامی و در مادهء 134 لایحهء اصلاح قسمتی از قانون تجارت(مصوب24/12/1347)برای اعضای غیر موظف هیئت مدیره،حق عضویت و پاداش‌ سالیانه در نظر گرفته است؛ و به طریق اولی، باید در قبال اعمال مدیریت، برای‌ اعضای موظف حقوق ماهیانه در نظر بگیرد. مع الوصف، مفهوم معاوضی بودن نمایندگیهای تجاری، تفاوتی اساسی با دیگر عقود معاوضی به‌معنای خاص،دارد؛ بدین تعبیر که در نمایندگیهای تجاری، متعاقدین هنگام انشای عقد،قصد معاوضی از سوی موضوع انشا قرار نمی‌دهند؛ و قصد مبادله و جابجایی دو تعهد را با یکدیگر ندارند؛به نحوی که اگر یکی از عوضین از بین برود، یا به نحوی باطل شود،تعهد به عوض مقابل نیز خودبه‌خود از بین برود.به عبارت دیگر،بین تعهدات اصیل و نمایندهء تجاری، رابطهء علیت‌ حاکم نیست؛و عدم تناسب میان ارزش واقعی عوضین، برای متعاقدین خیار غبن‌ ایجاد نمی‌کند. بنابراین، در اینگونه نمایندگیها، عوض جزء مقتضای اطلاق است؛ نه مقتضای ذات.پس اگر نمایندهء تجاری، بدون اخذ مال، معامله‌ای برای اصیل‌ انجام دهد،این امر مجانی بودن قرارداد را نمی‌رساند؛زیرا،در عقود معوض‌ ضرورتی ندارد که عوض عاید کسی شود که معوض را می‌دهد؛چنانکه در عقد بیمه نیز، نتیجهء بیمه‌گر به وارث او می‌رسد؛در حالی که،بیمه در زمرهء عقود مجانی نیست. بنابراین،در نمایندگیهای تجاری اصل بر معوض بودن است؛مگر اینکه خلاف آن تصریح شود. 3- ارتباط نمایندگی تجاری با وکالترابطه منطقی نمایندگی و وکالت،رابطهء عموم و خصوص مطلق است،بدین‌ معنی که،هر وکالتی نمایندگی محسوب می‌شود؛اما هر نمایندگی‌ای،وکالت‌ نیست؛زیرا،قلمرو نمایندگی بسیار وسیع‌تر از وکالت است؛و به اعتبار منشأ آن‌ ممکن است قانونی،قضایی،یا قراردادی باشد؛در حالی که عقد وکالت تنها منشأ قراردادی دارد.در عین حال،مشابهت نمایندگی تجاری با وکالت آن است که هردو عقد محسوب شده،و ماهیت قراردادی دارد؛اما دو ویژگی نیز،آن را از وکالت‌ ممتاز و مشخص می‌نماید؛و این دو ویژگی ناشی از این است که نظام حقوق‌ تجارت ایران،مبتنی بر سیستم ترکیبی است؛بنابراین باتوجه به اینکه در سیستم موضوعی،«موضوع قرارداد»مهم‌ترین وجه ممیزه معاملات تجاری از اعمال مدنی‌ است،اگر موضوع نمایندگی اعمال یا معاملات تجاری باشد،نمایندگی نیز به‌ تبعیت از آن جنبه تجاری پیدا می‌کند.ویژگی دیگری که به نمایندگی جنبه تجاری می‌دهد،به کار بردن ضابطه‌ شخصی است.به عبارت دیگر،گاه قرارداد نمایندگی،به اعتبار شخصیت تاجر، وصف تجاری بخود می‌گیرد؛خواه طرفین قرارداد نمایندگی(اصیل و نماینده)هر دو تاجر باشند،یا یکی از این دو بنابراین اگر هرکدام از اصیل یا نماینده،مطابق‌ قانون تجارت تاجر محسوب شده،طرف ایجاب یا قبول قرارداد نمایندگی قرار گیرد،نمایندگی جنبه تجاری پیدا می‌کند؛و لو اینکه موضوع قرارداد اعمال تجاری‌ نباشد.برای مثال،نمایندگی مدیران شرکتهای تجاری و نمایندگی قائم مقام تجاری، به اعتبار شخصیت تجاری شخص حقوقی(شرکت تجاری)و صاحب تجارتخانه، تجاری محسوب می‌شود؛و بالعکس،نمایندگی حق العمل کار،که به نمایندگی از سوی آمر معامله می‌کند،به اعتبار شخصیت حق العمل کاری را جزء اعمال تجاری‌ می‌داند؛لذا،حق العمل کار تاجر محسوب می‌شود.در برخی از کشورها،اهمیت این مسئله در بحث از در صلاحیت محاکم و در جهت اثبات نمایندگی آشکار می‌شود؛بدین معنی که،اگر موضوع نمایندگی اعمال‌ مدنی باشد،دادگاه صلاحیتدار دادگاههای مدنی بوده،و اثبات آن نیز منوط قرارداد به مکتوب بودن قرارداد نمایندگی است؛اما اگر نمایندگی تجاری باشد،دادگاه‌ صالح دادگاه تجاری خواهد بود؛و اثبات آن به وسیله بینه و دیگر قرائن نیز ممکن است(نظام آزادی ادله).اما در نظام حقوقی ایران،باتوجه به حاکمیت قانون‌ تشکیل دادگاههای عام و انقلاب(مصوب تیرماه 1373)و با عنایت به این نکته که‌ در حال حاضر،سیستم دادرسی ایران دادگاههای اختصاصی تجاری وجود ندارند لذا فایده عملی این بحث از نقطه‌نظر صلاحیت دادگاهها و ارزش اثبات دعاوی، چندان بارز نیست.بدین ترتیب،به نظر می‌رسد که مهم‌ترین اثر عملی تمایز نمایندگی تجاری از غیر تجاری، در بحث ورشکستگی و تصفیه امور تجار ظهور پیدا می‌کند.بنابراین،اگر یک نماینده تجاری ورشکست شود،یا در صورتی که مبنای ورشکستگی یک تاجر، انجام نگرفتن تعهدات ناشی از قراردادی باشد که به واسطه نمایندگی تجاری منعقد گردیده، تصفیه و تقسیم دارایی تاجر ورشکسته،براساس قوانین و مقررات‌ ورشکستگی موضوع مواد 412 الی 575 قانون تجارت، و نیز دیگر قوانین مربوطه‌ از جمله قانون اداره امور ورشکستگی، صورت خواهد گرفت.
 

1-3- اهمیت و ضرورت تحقیق

علیرغم پیشینه قدیمی حق حبس و ارزش و اهمیتی که اکثر نظام‌های حقوقی دنیا برای آن قائل شده‌اند، متأسفانه قانونگذار ما آن طور که شاید و باید به این موضوع در قوانین داخلی نپرداخته و بهای اندکی به آن داده است و بر خلاف کشورهای عربی همسایه و نیز اکثر کشورهای حقوقی پیشرفته دنیا، حق حبس را به عنوان یک قاعده کلی و عمومی که قابل اجرا در تمامی عقود و تعهدات دو طرفه باشد مطرح نکرده بلکه آن را تنها در یک ماده (م 377 قانون مدنی ) صرفاً در عقد بیع و آن هم بطور غیر صریح و مبهم بیان داشته و در برخی از مصادیق عقود معین به مانند عقد اجاره و نکاح ضمن نصوص قانونی به آن اشاره نموده است.
م 377 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «هر یک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کند تا طرف دیگرحاضر به تسلیم شود.» بر قانونگذار ما واجب است که نیازمندی‌های روز ناشی از روابط حقوقی و اجتماعی مردم را بیشتر و دقیق تر بررسی کرده و به حل معضلات و مواردی که در قانون به مانند مسأله حق حبس به سکوت برگزار شده بپردازد، چرا که پیشرفت تمدن و نوع زندگی انسان‌ها ضرورت توجه و بازنگری نسبت به قوانین و قواعد حقوقی موجود را بیش از پیش ایجاد نموده است.
لذا اهمیت مطالعه‌ی تطبیقی کنوانسیون بیع بین المللی کالا که در واقع آخرین تلاش دولتها در جهت ایجاد قوانین متحدالشکل در خصوص قراردادهای تجاری در صحنه بین المللی بوده است آشکار می‌گردد تا با الهام گرفتن از آن تا جایی که مغایر با مبانی فقهی و شرعی و آداب و رسوم داخلی ما نباشد بتوان به اصلاح و یا تکمیل قوانین ناقص در این زمینه دست زد.
به درستی مشخص نیست که چرا کشور ما همچنان حاضر به الحاق به کنوانسیون نگردیده است با وجود آنکه حق شرط و سایر امتیازات دیگر در جایی که مقررات کنوانسیون با قواعد داخلی متناقض باشد، برای اعضاء آن پیش بینی شده است.
چنانچه عده‌ای علت عدم پیوستن به کنوانسیون را مغایرت اصول و قواعد آن با مقررات حقوق داخلی و در مقابل تمایل آن به حقوق اروپائی دانسته‌اند، پس چگونه است که با وجود آنکه مبانی حقوق ما که برگرفته از فقه امامیه می‌باشد و به حکم اصل 167 قانون اساسی در موارد سکوت یا اجمال قانون می‌بایست به حکم یا فتاوای معتبر فقهی مراجعه نمود، و با وجود آنکه در فقه شیعه و حتی عامه در خصوص حق حبس و مسائل مربوط به آن از جمله مبانی، ماهیت، قلمرو اجرا و آثار و نیز نحوه ی اجرای آن به طور مفصل و شاید پراکنده بحث و گفتگو شده است، متأسفانه هیچ انعکاسی در مواد قانونی ما پیدا نکرده است و بر خلاف حقوق کشورهای عربی که برگرفته از فقه عامه هستند حق حبس به صورت یک قاعده کلی بیان نشده است. لذا به جاست در این تحقیق به مطالعه‌ی تحلیلی و تطبیقی حق حبس مدنی و تجاری، مفهوم و انواع نمایندگی در حقوق موضوعه ایران نیز پرداخته شود تا روشن گردد که قانونگذار داخلی به بسیاری از مسائل تحلیلی در خصوص موضوع مورد بحث بر خلاف آنچه که در فقه بیان گردیده است توجهی ننموده است. و بدین وسیله بتوان با استفاده از آن مبانی، نواقص و نارسائی‌ها را جبران نمود.
بنابراین به طور کلی با توجه به آنکه موضوع این پایا نامه «بررسی قواعد عمومی حق حبس مدنی و تجاری» می‌باشد، ما به تحلیل تمامی مباحث مطرح در خصوص حق حبس از جمله مبانی، ماهیت، قلمرو، شرایط ایجاد، اسباب زوال، آثار و … می‌پردازیم، اما همانطور که گذشت به دلیل اهمیت مطالعه تطبیقی در شناسائی نواقص و نارسایی‌های قوانین داخلی، تلاش شده تا علاوه بر بحث در حقوق داخلی همزمان به تشریح موضوع در دو نظام حقوقی مختلف یعنی کنوانسیون بیع بین المللی کالا به عنوان یک نظام حقوقی بین المللی که البته بیشتر رنگ اروپائی به خود دارد^[4] و حقوق موضوعه ایران به عنوان یک نظام حقوقی اسلامی و پس از آن به مطالعه تطبیقی آن سه نظام پرداخته شود.