ضمانت عدم ایفای عین تعهد در حقوق ایران

حقوق ایران نیز به تبعیت از نظر مشهور فقهای شیعه، شیوه اجبار به انجام عین تعهد را پذیرفته و مورد تاکید قرار داده است. در صورت امکان ایفای عین تعهد، راهی برای فسخ قرارداد وجود ندارد. چون عقدی که بر طبق قانون منعقد شده، بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است وفقط در صورتی لزوم وفای به عهد زایل می شود که عقد به رضای طرفین اقاله شود یا به یک دلیل قانونی فسخ گردد.

ماده 230 قانون مدنی در تایید این لزوم آورده است:

«عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می نماید بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می شود ملزم می باشند».

به عبارت دیگر، در صورت تخلف از وفای به عهد، ناقض قرارداد، ملزم به ایفای آن می گردد، و مادامی که چاره ای جز فسخ وجود نداشته باشد، این الزام وجود دارد. این است که مثلا در صورتی که بایع در تسلیم مبیع یا خریدار در پرداخت ثمن تاخیر ورزد ممتنع اجبار به تسلیم می گردد. در صورتی که احد از متعاملین از انجام تعهد خویش امتناع ورزد یا تعهد را ناقص انجام دهد یا کالای دیگری به جای مبیع تحویل دهد و یا از دادن اطلاعاتی که می بایست به موجب قرارداد ارائه می داد طفره رود، نیز حکم قضیه همان است.

به همین منوال، در صورتی که احد از متعاملین که متعهد به انجام فعل یا ترک فعلی شده، از انجام شرط تخلف ورزد، طرف دیگر معامله می تواند از دادگاه تقاضای اجبار وی را به وفای به شرط بنماید. چنانچه مشروط علیه قادر به انجام آن نباشد، باز هم حق فسخ وجود نخواهد داشت و حاکم می تواند به هزینه متعهد موجبات انجام آن را توسط شخص ثالث یا حتی خود متعهد فراهم آورد،(کاتوزیان ، 1384) و در صورتی که ایفای عین تعهد از این طریق هم ممکن نباشد، به عنوان آخرین راه حل، طرف مقابل حق فسخ قرارداد را خواهد داشت.(داراب پور، 1377)

در این که آیا مشروط له قرارداد (در تعهدات به نفع ثالث) حق اجبار متعهد به ایفای عین تعهد را دارد یا خیر، نیز اختلاف است. به هر حال به نظر می رسد که طبق قانون مدنی اگر ثالث صرفا انتفاع می برد، مثل انتفاع دانشجویان از خوابگاهی که ضمن قرارداد شرط احداث آن برای دانشجویان شده نسبت به دانشجویان،(کاتوزیان ، و صفایی، 1351) تعهدی به نفع وی نشده و نمی تواند ایفای عین تعهد را بخواهد. اما چنانچه به نفع شخص ثالث تعهد شده باشد او نیز مادامی که قرارداد توسط طرفین قرارداد اقاله یا فسخ نشده می تواند ایفای عین تعهد را مطالبه نماید.(شهیدی، 1386) گفتیم که قانون ایران، بطور کلی، نظریه اجبار تا حد امکان را پذیرفته و در موارد خاص استثنائات و تعدیلاتی قائل شده است.

اکنون چند نمونه از موارد استثنائی که قانون مدنی ایران از قاعده اصلی، یعنی اجبار تا حد امکان، عدول نموده را احصاء می نماییم:

1 - اعطای اختیار فسخ همگام با اجرا به ایفای عین تعهد در موقع وجود خیار تاخیر ثمن. در اینجا حق فسخ در کنار حق اجبار به ایفای عین تعهد آورده شده است. البته علت اعطای چنین حق فسخی، همانا قاعده تلف مبیع قبل از قبض و انتقال مالکیت به خریدار و ملکیت منافع و نمائات است که قانونگذار را مجبور نموده برای تکمیل حق حبس فروشنده، حق فسخ را نیز برای وی قایل شود.

ر.ک. ماده 219 قانون مدنی.

[2] ماده 376 قانون مدنی.

[3] مواد 9 – 237 قانون مدنی، همچنین ملاحضه شود: کاتوزیان، دکتر ناصر، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، ج3، ص226.

داراب پور، مهراب، (1377)، قاعده مقابله با خسارت، ص 134-131.

[5] کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج3، ص414 -412، و صفائی، حسین، (1351)، دوره مقدماتی حقوق مدنی، ص194

[6] شهیدی، مهدی، (1386)، سقوط تعهدات، چاپ یازدهم، انتشارات مجد، صفحات 100 الی 109.

[7] مواد362، 619 ،620 و 278 قانون مدنی ایران. مواد 420 ، 49 و 145 قانون اجرای احکام مدنی و ماده 29 آیین نامه اجرایی مفاد اسناد رسمی.

[8] مواد 395 و 402 قانون مدنی ایران.

اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض واقعی قرارداد اسناد بین المللی

بند اول - ضمانت عدم ایفای تعهد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا

مساله ایفای عین تعهد هم یکی ازمسائل بحث انگیز بود که در کنفرانس وین مورد بحث و گفتگوهای فراوان قرار گرفت. بالاخره تدوین کنندگان کنوانسیون با زبان بی زبانی تصمیم گرفتند که بر ضمانت عدم ایفای عین تعهد توافق نکنند.

به عبارت دیگر موافقت کردند که هر کس بر اساس قانون خود عمل کند. لذا، از بحثها و گفتگوهای فراوان نتیجه مفیدی حاصل نشد. کنوانسیون آنچه را با دست پس زده بود با پا به طرف خود کشید.(داراب پور، 1374)

مبحث دوم:  اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض فرضی قرارداد در حقوق ایران و اسناد بین المللی

گفتار اول: اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض فرضی قرارداد در حقوق ایران

بند اول :نقض فرضی  قرارداد ها

اصطلاح انگلیسی Anticipatory Breach  از نظر لغوی به نقض احتمالی “نقض قابل پیش بین"، نقض فرض “و “نقض پیشاپی ” ترجمه شده است. برخی نیز به این دلیل که امکان وقوع این گونه نقض از  مرحله شک و تردید و احتمال گذشته است، آن را صرفاً یک نقض فرضی نمی دانند و این گونه نقض ها را به “نقض منتظره” تعبیر نموده اند(داراب پور ، 1370 ، ص 27 ( در اصطلاح حقوقی، هر گاه قبل از فرارسیدن زمان ایفای تعهد قراردادی، متعهد اعلام کند که در موعد مقرر به تعهدات قراردادی خود عمل نخواهد کرد، یا نشانه های عدم توانایی یا آمادگی، یا عدم تمایل متعهد به اجرای قرارداد آشکار شود، در صورتی که این عدم تمایل یا عدم آمادگی به قدر کافی جدی باشد، نقض قرارداد در سررسید(موعد مقرر) از سوی متعهد قابل پیش بینی است. براین اساس، آنچه به عنوان نقض احتمال قرارداد مطرح می شود، به معنای آن است که قبل از فرارسیدن موعد انجام تعهد، متعهدله پیش بینی کند که متعهد به تعهد خود عمل نخواهد کرد.(رحیمی،1384) به عبارت دیگر، پس از انعقاد قرارداد و قبل از رسیدن موعد انجام آن، معلوم شود که یکی از طرفین به تعهدات قراردادی خود در آینده عمل نخواهد کرد. در این فرض ، درصورت پذیرش این نظریه، متعهدله که قبل از متعهد می باید به تعهد خود عمل می کرده، حق دارد حسب مورد قرارداد را فسخ یا اجرای تعهد خود را معلق کند. نقض احتمالی قرارداد، به دو صورت صریح و ضمنی قابل تصور است، زمانی که متعهد اعلام میکند که در موعد اجرای قرارداد، تعهد قراردادی خود را انجام نخواهد داد، نقض صریح است، اما به عنوان مثال، هر گاه فردی تعهد کند که کالای معینی را در آینده بفروشد، ولی قبل از تاریخ معین آن را به دیگری بفروشد، نقض ضمنی صورت گرفته است.

بدینسان می توان گفت که نقض قرارداد یک مفهوم عام است و ممکن است قبل، همزمان یا بعد از موعد قرارداد حادث شود. در حالی که نقض واقعی قرارداد، ناظر بر عدم انجام تعهد در موعد معین و نقض احتمالی قرارداد ناظر بر احراز عدم انجام تعهد از سوی متعهد قبل از فرارسیدن زمان اجرای آن است.

بر نظریه نقض احتمالی قرارداد، در حقوق قراردادها انتقادهایی وارد شده است. براین اساس، قبل از بیان مبانی حقوقی این نظریه به نقد و تحلیل دلایل مخالفان این نظریه می پردازیم.

انتقادات وارد بر نظریه نقض احتمالی قرارداد

1-    نادیده گرفتن اصل لزوم و پایبندی به مفاد قرارداد

2-    تقدم اجرای اجباری قرارداد بر فسخ آن

3-    محتمل بودن وقوع نقض

4-    تحقق بی عدالتی در صورت دریافت خسارت

الف) خسارتی که در شرایط نقض احتمالی مطرح می شود به دلیل  استنکاف ناعادلانه و زیان آور متعهد از انجام تعهد اصلی قراردادی نیست، بلکه به دلیل استنکاف ناعادلانه و زیان آور متعهد از انجام تعهدات فرعی قراردادی است که در اکثر موارد هیچ توجیه اخلاقی و معنوی ندارد.

[1] همان ص 202

داراب پور ، مهراب، 1370، قاعده مقابله با خسارت ، چاپ اول، انتشارات گنج دانش، تهران

[3] رحیمی، حبیب ا..، 1384، پیش بینی نقض قرارداد، مجله پژوهش حقوق و سیاسی، شماره 14، ص 115

معامله به قصد فرار از دین

به موجب ماده 114 ق . آ . د .م  هرگاه تعهد مستند به سند رسمی باشد و در معرض تضییع قرار گرفته  باشد ، متعهدله می تواند درخواست تأمین خواسته کند ، هرچند موعد اجرای تعهد فرا نرسیده و تعهد مؤجل باشد. همچنین ماده 218 مکرر ق . م مقرر می دارد « هرگاه طلبکار به دادگاه دادخواست داده ، دلایل اقامه کند که مدیون برای فرار از دین قصد فروش اموال خود را دارد ، دادگاه می تواند قرار توقیف اموال وی را به میزان بدهی او صادر نماید ، ….. » . در فرض خاص قانون مدنی لزوم مستند بودن حق به سند رسمی پیش بینی نشده است ، همچنین معلوم نیست که آیا حکم ویژه دین حال است یا در دین مؤجل نیز طلبکار حق درخواست تأمین را دارد ؟ استاد مسلم حقوق جناب آقای دکتر ناصر کاتوزیان در تفسیر این ماده پس از بیان اینکه این ماده ویژه فروش نبوده و هر معامله ای که دارایی مدیون را به خطر اندازد و در غایت به انتقال آن بیانجامد ، مشمول این قاعده است و مقایسه مواد 114 و 108 ق . آ . م با ماده اخیرالذکر ،  چنین نتیجه گیری می نمایند که تأمین مقرر در ماده 218 مکرر ق . م. در موردی هم که طلب مؤجل و مستند آن سند عادی است قابل اعمال به نظر می رسد. بر این اساس ، درصورتی که رفتار و اعمال متعهد نشانگر عدم اجرای تعهد او در آینده باشد ، به نظر می رسد متعهدله بتواند با اثبات قصد سوء متعهد خواستار قرار تأمین و توقیف اموال متعهد گردد .

هرچند در تحلیل این مواد لفظ ” نقض احتمالی ” به کار برده نشده اما بی تردید ، مبنای پذیرش حق درخواست تأمین خواسته نسبت به تعهد مؤجلی که احتمال قوی بر عدم اجرای آن در سررسید وجود دارد ، همان مبنای نظریه نقض احتمالی است که ضرورت دفع یا جلوگیری از ضرر محتمل باشد . به نظر می رسد تأمین مقرر در ماده فوق ، در حکم تضمینی است که متعهدله در شرایط نقض احتمالی از متعهد تقاضا می نماید تا با اطمینان خاطر به تعهدات قراردادی خود عمل نماید. حال اگر امکان اخذ چنین تضمینی ( تأمین خواسته ) از بین رفته باشد ، مثلاً متعهدله هنگامی متوجه قصد سوء متعهد شود که او تمامی اموال خود را به قصد فرار از دین به هر طریقی انتقال داده باشد ، آیا این امر عقلایی است که طرف مقابل به تعهد خود عمل نموده و تا موعد اجرای تعهد طرف دیگر منتظر بماند و در آن زمان با اقامه دعوای بطلان معامله به قصد فرار از دین با مشکلات عدیده ناشی از آن روبرو گردد ؟ به نظر منطقی نمی رسد که طلبکار بتواند قبل از انجام معامله ، با اثبات اینکه مدیون برای فرار از دین قصد فروش اموال خود را دارد مانع بدهکار از فروش اموال خود شود ، ولی وقتی که مدیون با همان قصد ، معامله را انجام داد و اموال خود را به دیگران انتقال داد ، دیگر حقی برای او قائل نبود و با منع حق تعلیق یا فسخ قرارداد باری بر دوش زیان دیده گذارده و او را ملزم به اجرای تعهد بدانیم. (شهیدی،1382)

  کاتوزیان ، 1374 ، صص 134 و 133 ؛ کاتوزیان ،1382 ، ص 212 ؛ برای دیدن نظر مخالف ر. ک : شمس ، 1386 ، ج 3 ، صص 440 و 439

[2]  بند 3 ماده 71 کنوانسیون

شهیدی، مهدی، 1382، آثار قراردادها و تعهدات، چاپ اول، تهران ، انتشارات مجد

 خیار تفلیس

ماده 380 ق . م ایران مقرر می دارد : « درصورتیکه مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد ، بایع حق استرداد آن را دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد ، می تواند از تسلیم آن امتناع کند » . در این ماده که ظاهر آن مطلق بوده و شامل موردی هم که پرداخت ثمن مؤجل است ، می شود به نظر می رسد قانونگذار به دلیل عدم توانایی ورشکسته در پرداخت دیون آینده اش ، حق فسخ را به طرف متضرر اعطاء نموده است . ممکن است گفته شود که ورشکستگی موجب حال شدن دیون می شود و به پیش بینی نقض ارتباطی ندارد  . در پاسخ می توان گفت ، درست است که با صدور حکم ورشکستگی دیون مؤجل به حال تبدیل می شود اما از دلایلی که حال شدن دیون تاجر ورشکسته را توجیه می کند ، این است که چون وضعیت متوقف به گونه ای است که احتمال پرداخت دیون مؤجل بسیار کم است ، منطقی نیست که دارایی تاجر فقط میان طلبکارانی تقسیم شود که طلبی حال دارند (اسکینی ، 1384 ، ص 63 ) . لذا در کنار حفظ تساوی طلبکاران ، پیش بینی نقض و احتمال قوی بر عدم پرداخت دیون مؤجل را می توان از دیگر دلایلی دانست که موجب حال شدن دیون ورشکسته و حق فسخ طلبکاران به استناد ماده 380 ق . م می شود . نظیر این ماده ، ماده 1613 ق . م . فرانسه است . در این ماده قانونگذار فرانسوی به صراحت حکم را به موردی که تعهد مشتری در پرداخت ثمن مؤجل است ، گسترش داده است و نویسندگان فرانسوی این حکم را شبیه نظریه نقض احتمالی در کامن لا دانسته اند ( Pinna, 2003, p.32 ) .

 نقصان در اعتبار مالی متعهد

مطابق نظریه نقض احتمالی نقصان فاحش در اعتبار مالی متعهد برای ایفای قرارداد از جمله مواردی است که حق تعلیق قرارداد را به متعهدله می دهد . در این حالت اگر طرف دیگر تضمین کافی در ایفای تعهداتش بدهد ، متعهدله مکلف است که به اجرای تعهدات خود ادامه دهد .(کاتوزیان، 1374)

در حقوق ایران ، مواد 237 و 238 ق . ت مصادیق بارزی از توجه قانونگذار ایران به اهمیت نقصان در اعتبار مالی متعهد و امکان عدم انجام تعهد در آینده است .

طبق ماده 237 ق . ت ، نکول برات توسط براتگیر نشانه ای آشکار بر خدشه در اعتبار صادرکننده و ظهرنویسان برات است و به همین دلیل قانونگذار این حق را به دارنده برات می دهد که در این صورت به اعتبار صادرکننده و ظهرنویسان برات بی اعتماد ، و نگران وصول وجه خود در آینده شود و بر این اساس بتواند از آنها تقاضا کند برای تأدیه وجه برات در سررسید ضامن بدهند ، یا وجه برات را به انضمام مخارج اعتراض نامه و مخارج برات رجوعی فوراً تأدیه کنند .

در ماده 238 نیز ، قانونگذار اعتبار براتگیری را که پرداخت برات هایی را قبول کرده ، لیکن در سررسید اولین آنها خلف وعده نموده و علیه او اعتراض عدم تأدیه شده ، زیر سئوال برده و به دارندگان اسناد تجاری که همان تاجر قبولی نوشته ولی سررسید آنها فرا نرسیده ، حق می دهد که در مورد پرداخت وجه اسناد خود نگران باشند و از متعهدی که نسبت به اجرای تعهد او تردید وجود دارد و احساس خطر درعدم انجام تعهد او در آینده می رود تقاضای تضمین کند .(شیروی،1377)

ماده 533 قانون تجارت

مطابق این ماده ، اگر تاجری مالی را خریداری کرده باشد ، و قبل از پرداخت ثمن ورشکسته  شود و قادر به پرداخت ثمن نباشد ، فروشنده می تواند از تسلیم مبیع به او خودداری نماید .

مفاد ماده 533 ق . ت چهره ای از حق حبس مذکور در ماده 377 ق . م است که یک قاعده کلی در تمام عقود معاوضی به حساب می آید . تنها تفاوت ماده 533 ق . ت و ماده 377 ق . م در این است که برای تحقق حق حبس ماده 377 ، تعهد هر دو طرف باید حال باشد ، در صورتیکه ماده 533 مطلق است و ظاهراً هر عقد بیعی را در بر می گیرد ، اعم از آنکه مبیع یا ثمن مؤجل باشد یا خیر . مرحوم دکتر شهیدی منشأ تفاوت بین دو ماده را در ماده 421 ق . ت می دانند و اینطور نتیجه گیری می نمایند که اگر برای تأدیه ثمن به وسیله خریدار ورشکسته اجل معین شده باشد وجود اجل مانع از حق امتناع فروشنده از تسلیم مبیع به مدیر تصفیه نخواهد بود ؛ چرا که با حدوث ورشکستگی دیگر اجلی برای دین ورشکسته بابت ثمن باقی نمی ماند ( شهیدی ، 1385 ، صص 243 و 242 ) .

[1]  ماده 421 ق . ت

[2] اسکینی، 1384، حقوق تجرات ورشکستگی و تصفیه امور، چاپ هشتم، تهران ، انتشارات سمت

Pinna, 2003 Andrea, L’exception pour risquéd’inexecution, ridciv

کاتوزیان ، ناصر، 1368، عقود معین ، چاپ اول، انتشرات گنج دانش، تهران

[5] شیروی، عبدالحسین، 1377، فسخ قرارداد در صورت امتناع از انجام تعهد در حقوق ایران ، مجله آموزشی عالی قم، شماره اول

شهیدی، مهدی، 1385، آثار قراردادها و تعهدات، چاپ 2، تهران ، انتشارات مجد

حق حبس

پروفسور گیلبی در بحث تعلیق تعهدات قراردادی در اثر نقض احتمالی قرارداد در حقوق فرانسه ، نزدیکترین قاعده به مقررات تعلیق قرارداد را ” ایراد عدم اجرای قرارداد “  دانسته و در ادامه چنین توضیح داده است که قاعده مذکور در مواد 1612 و 1613 قانون مدنی فرانسه پیش بینی شده و هنگامی قابل دستیابی است که به یک طرف قرارداد اجازه داده شود ، اجرای تعهد خود را موکول به انجام تعهد طرف مقابل نماید (Gilbey,1989, p. 485)  .

ماده 1612 ق . م . فرانسه چنین مقرر می دارد که : «اگر خریدار ثمن را نپرداخته باشد ، فروشنده ملزم نیست که مبیع را تحویل دهد مگرآنکه فروشنده مهلتی داده باشد که طی آن پرداخت صورت پذیرد » . این ماده شبیه حق حبس در حقوق ایران است که در مواد 377 و 1085 ق . م و مواد 371 و 390 ق . ت به صراحت نام برده شده است . نکته قابل ذکر در این باب این است که ، برای اعمال حق حبس شرایطی از جمله همزمانی اجرای تعهدات لازم است ، در حالی که حق تعلیق مورد بحث در نظریه نقض احتمالی در عقود مؤجل قابل اعمال است و از این حیث متفاوت با حق حبس است . اما صرف نظر از این مورد به نظر می رسد از حیث مبنایی تفاوت چندانی بین حق حبس و تعلیق وجود نداشته باشد و می توان از دلایل و مبانی پذیرش حق حبس که مطابق نظر اساتید حقوق همبستگی و رابطه عوضین در مطلق عقود معاوضی است ، در راستای اثبات حق تعلیق در حقوق ایران نیز استفاده نمود.

در حقیقت هریک از طرفین قرارداد در قبال الزاماتی که بر عهده گرفته اند به همان میزان طرف مقابل را متعهد نموده اندو اگر یکی از متعاملین به جهتی بر خلاف شرایط قراراداد از انجام تعهدات پذیرفته شده خود سرباز زند ، یا بر اساس شرایط معقول و احتمال قوی محرز گردد که در آینده به تعهد خود عمل نمی کند ، الزام طرف دیگر به انجام تعهدات خویش خود به خود منتفی می شود .

خیار تعذر از تسلیم

به طور کلی قدرت بر تسلیم یکی از شرایط صحت قراردادها است . اگر بایع حین العقد قدرت بر تسلیم نداشته باشد ، عقد باطل خواهد بود . همچنین در صورتی که عدم توانایی انجام تعهد پس از انعقاد قرارداد عارض شود متعهدله حق فسخ قرارداد را خواهد داشت. اعمال حق فسخ به واسطه تعذر تسلیم ، از جهاتی با فسخ قرارداد به واسطه پیش بینی نقض ، مشابه است و می توان نتیجه گرفت که هرگاه پس از عقد معلوم گردد که فروشنده قادر به تسلیم مبیع نیست و به واسطه عدم توانایی انجام تعهد ، مرتکب نقض قرارداد خواهد شد ، برای خریدار حق فسخ ایجاد شود هرچند موعد انجام تعهد فرا نرسیده باشد . به علاوه مطابق ماده 387 ق . م اگر بعد از انعقاد قرارداد ، مورد معامله تلف شود ( مشروط به اینکه عین معین باشد ) عقد منفسخ می شود ، حال اگر اتلاف مورد معامله صورت گیرد و انجام تعهد در موعد اجرا امکان پذیر نباشد قاعدتاً انتظار فرا رسیدن موعد اجرا بیهوده است و باید به متعهدله حق داد که قرارداد را فسخ کند

نکته مهم در خصوص خیار تعذر تسلیم این است که اگر چه این خیار معمولاً در بیع مطرح می شود ولی به این عقد اختصاص ندارد و باید آن را از قواعد عمومی قراردادها دانست و در هر قرارداد معوض این خیار می تواند تحقق یابد . حتی می توان گفت : این خیار ویژه قراردادهای تملیکی که در آنها تسلیم عین معینی مطرح است نمی باشد بلکه در قراردادهای عهدی هم می تواند مصداق داشته باشد(صفایی،1387)

بند دوم : ضمانت حق فسخ در قانون ایران

در حال حاضر قانون تجارت ایران در آستانه تحول قرار دارد و لیکن هنوز نقض مقررات فعلی از حیث عدم تنوع و تعدد ابزارهای مقابله با نقض قرارداد و شیوه های مقابله با نقض احتمالی در پیش نویس پیشنهادی ملاحظه میشود، در حالی که وقت آن رسیده است که قراردادهای تجاری را ه خود را از قراردادهای مدنی جدا سازند و به ابزارهای جدید تجهیز شوند. در هرحال باید بگوییم که  نقض احتمالی واجد آثار نقض واقعی است و شایستگی آن را دارد که همانند نقض واقعی با آن مقابله شود.

در این مورد خاص یعنی نقض احتمالی قراردادها باید بگوییم که مقابله با آن در طول حیات کوتاه خود همواره یکی از بحث برانگیزترین مباحث حثوثی بود است زیرا مخالفان این اصل دلایلی را برای آن عنوان کرده اند که در ادامه به  طور مختصر درباره آنها صحبت خواهیم کرد. زیرا اگر بخواهیم به ضمانت اجرای این نوع نقض برسیم باید در ابتدا از مخالفان و نظراتشان آگاهی یابیم. همانطور که میدانیم هر قرارداد تا زمانی که به یکی از اسباب قانونی منحل نشده باشد، واجد الزاماتی است ک هار اراده طرفین ناشی میشود، در حالی که پیش بینی نقض احتمالی قرارداد به یک طرف امکان میدهد اجرای تعهد را به زعم خود چه درست و یا نا درست ، معلق نماید این اصل به مغایرت با اصل لزوم قراردادها معروف است . از طرف دیگر نیز احتمالی بودن نقض میباشد حال آنکه توانایی بالفعل در مورد اجرای تعهداتی که هنوز موعد اجرای آن نرسیده است، مفهومی ندارد . (رحیمی،1384)

[1] همان کاتوزیان

[2] Gilbey Strub, M, , July 1989 Anticipatory repudiation provisions & developing countries , international & comparative law quarterly ,vol.38

کاتوزیان ،1387 ، ج 4 ، صص 83 و 82 ؛ امامی ، 1387 ، ج 1 ، ص 446 ؛ شهیدی ، 1385 ، ج 1 ، ص 82

[4] مواد 348 و 372 ق . م

[5] مواد 239 و 240 ق . م

[6] صفایی، سید حسن و دیگران، 1387، حقوق بیع بین المللی یا مطالعه تطبیقی ، چاپ دوم، انتشارات دانشگاه تهران

[7] رحیمی، حبیب ا..، 1384، پیش بینی نقض قرارداد، مجله پژوهش حقوق و سیاسی، شماره 14، ص 115