:
تروریسم و مسائل مربوط به این پدیده شوم دهه هاست که به  موضوع اصلی محافل بین المللی در ابعاد سیاسی و حقوقی تبدیل شده است. در دو  دهه گذشته تلفات انسانی ناشی از ترور به طور فزاینده ای افزایش یافته است. این پایان نامه که به روش  کیفی و با رویکرد تحلیلی و توصیفی نگاشته شده است به بررسی دو کنوانسیون مهم در زمینه مبارزه با ترور پرداخته است. کنوانسیون بین المللی مقابله با بمب گذاریهای تروریستی و کنوانسیون بین المللی مقابله با تأمین مالی از تروریسم دو ابتکار مهم بین المللی است که برای محدود کردن اقدامات تروریستی از سوی جامعه بین الملل پیشنهاد شده است هرچند موانع بسیاری برای اجرای این کنوانسیون ها وجود دارد. در این پژوهش تلاش می شود تا به این سئوالات پاسخ داده­شود.هدف از انعقاد کنوانسیون های مبارزه با ترور چیست؟ آیا انعقاد این کنوانسیون­ها ضروری بوده است یا خیر؟ چه عامل یا عواملی موجب شد تا بمب­گذاری و تأمین مالی تروریسم به عنوان دو مصداق از تروریسم جرم انگاری شده و بیشتر مورد توجه مجامع بین المللی قرار بگیرند و ویژگی های خاص این دو پدیده چیست؟
 از بررسی کنوانسیونهای مذکور چنین برداشت می شود که هدف از انعقاد کنوانسون های یاد شده مبارزه هدفمند و نهادینه شده با مسئله تروریسم در جهان بوده و همین مسئله باعث افزایش مساعی دولت­ها برای مشارکت در مبارزه با تروریسم می­باشد. افزایش گروه­ها و سازمان­های تروریستی و در نتیجه، نیازمندی آنها به وجوه و منابع مالی گسترده جهت نگهداری، آموزش و بطور کلی سازماندهی افراد و هزینه کردن اقدامات تروریستی و نیز معرفی این موارد به عنوان تهدیدی علیه صلح و امنیت بین المللی، لزوم همکاری دولت­ها و سازمان ملل متحد را جهت تهیه و تدوین کنوانسیون­های مرتبط با آنها را نمایان ساخت.
معاهدات و کنوانسیون­های ضد تروریستی معمولا حاوی مقرراتی در مورد تعهد دولت­ها در جرم انگاری برخی اقدامات در قوانین داخلی و معاضدت آنها در زمینه های مختلف با یکدیگر در این خصوص می­باشند.اقدامات دوجانبه وچند جانبه­ی بین­المللی، تدوین قانون نمونه در مورد مبارزه با پولشویی، کنوانسیون ملل متحد علیه جنایت سازمان یافته فراملّی، کنوانسیون پالرمو،گروه ضربت اقدام مالی علیه پولشویی، گروه بانکی ولفسبرگ، قطعنامه های شورای امنیّت سازمان ملل متحد در زمینه مقابله با تأمین مالی تروریسم، مقابله با تأمین مالی اعمال تروریستی، مبارزه با تأمین مالی تروریست ها، انسداد دارایی های تروریست ها و سازمان های تروریستی از جمله ابتکارات جامعه بین المللی برای مبارزه با تداوم اقدامات تروریستی که در تجزیه و تحلیل این دو کنوانسیون مورد اهمیت است.
واژگان کلیدی
 بمب گذاری، اقدامات تروریستی ، کنوانسیون های مقابله با تروریسم، پولشویی
کنوانسیون مقابله با بمب گذاری تروریستی،کنوانسیون مبارزه با تامین مالی تروریسم

مقدّمه

تروریسم[1]، واقعیّتی ناگوار و در طول تاریخ تهدیدی برای صلح و امنیّت چه در سطح داخلی و چه در سطح بین المللی بوده و هست. تاریخ ، سرشار از اقدامات تروریستی است که گاهی علاوه بر تهدید و به مخاطره انداختن و قربانی کردن جان انسانها در کشورهای مختلف روابط دوستانه میان دولتها را به تیرگی کشانده است.
اقدامات تروریستی از صدها سال پیش مورد استفاده گروه­های مخالف دولت وقت واقع می­شده است. این گونه اقدامات بیشتر جنبه داخلی داشته و داخل کشورهای مختلف جهت براندازی نظام­ها و یا تغییر خطّ مشی دولت­ها و حکومت­ها مورد استفاده قرار می­گرفته است. پس از جنگ جهانی دوّم و همزمان با دگرگونی انگیزه­های تروریستی یعنی اضافه شدن اهداف سیاسی به مقاصد ایدئولوژیکی و مذهبی و همچنین پیشرفته تر شدن فن آوری، اقدامات تروریستی دیگر محدود و منحصر به درون مرزهای یک کشور نبود و بالتّبع تروریسم از یک تهدید صرفاً داخلی به تهدیدی جدّی علیه صلح و امنیت بین المللی مبدّل شد. اقدامات تروریستی افزایش یافت و دولت­ها علاوه بر این گونه اعمال که تا قبل از این بیشتر از سوی مخالفان داخلی صورت می­گرفت با خطرات و تهدیدات برون مرزی آن نیز مواجه شدند. از آنجایی­که اقدامات تروریستی رفته رفته و به مرور زمان اشکال مختلفی به خود گرفت و روز به روز وسعت بیشتری یافت و با توجه به اینکه تلاش دولتها و واکنش آنها نسبت به تروریسم بسیار یکجانبه و ناهماهنگ به نظر می رسید، این گونه اَعمال، مصادیق بیشتری پیدا نمود. تروریستها توانستند خود را با روند پیشرفت تکنولوژی و علوم وفق دهند و با همکاری و مساعدت هم­پیمانان برون مرزی خود شبکه های مالی و نظامی خود را تقویت نمایند و تقریباً در هرجا اقدامات تروریستی خود را سازماندهی نمایند.دولت­ها دریافتند که عملکرد گروه­های تروریستی به شدّت مخلّ صلح و امنیت بین المللی است و به تنهایی نمی توان به مقابله با آن پرداخت و هرگونه مقابله با این گونه اقدامات همکاری و هماهنگی چند جانبه دولتها را می طلبد. در نتیجه موضوع مبارزه با تروریسم از جمله مسایلی شد که مورد توجه خاص دولت­ها قرار گرفت. یاری رساندن دولت­ها به یکدیگر به شکل انعقاد کنوانسیون­ها و معاهدات دو یا چند جانبه تظاهر نمود که البتّه موضوع این کنوانسیون­ها بیشتر مصادیق مشخصی از اَعمال و اقدامات تروریستی بود و این پرسش را مطرح کرد که چرا یک کنوانسیون جامع و کامل که در برگیرنده تمام اشکال تروریسم باشد و در آن حقوق و تکالیف دولتها در چگونگی برخورد با آن مشخص باشد انعقاد نیافته است؟
اگرچه صورت مسأله ظاهراً ساده به نظر می رسد، امّا در پاسخ باید گفت که اقدامات تروریستی همیشه با یک هدف و یک وسیله مشخص صورت نگرفته است. تکنولوژی به طور چشمگیری در حال پیشرفت است، زمانی نه چندان دور نه از ابزار انفجاری با قدرت تخریب بالا خبری بود و نه از شبکه­های بزرگ و سازمان یافته تروریستی. تا چند دهه گذشته بمب­های انفجاری، میکروبی، هسته­ای  به عنوان وسیله ای برای ترور و همچنین حمله به سکّوهای کشتی رانی، هواپیما ربایی و…. به عنوان اهداف تروریستی مورد شناسایی قرار نگرفته بود.در واقع دلایل افزایش موج تروریسم را در سالهای اخیر علاوه بر اختلافات و انگیزه های سیاسی باید در افزایش نوع سلاحها، موادّ منفجره و سهولت دسترسی به آنها جستجو کرد که از طرف برخی شبکه ها و گاه برخی دولتها در اختیار سازمانها یا گروههای تروریستی قرار می گیرد. نکته دیگر در این باره ، بررسی پیوند بین المللی تروریست­هاست. عملیّات تروریستی مستلزم صرف هزینه­های سنگین برای خرید اسلحه و تمرینات آموزشی است که احتمال نمی رود از منابع درون کشورها تأمین شود بلکه باید حامیان مالی خارجی و اردوگاه­های آموزشی و پناهگاه­های خارج از مرزها وجود داشته باشد. تمام این موارد نیازمند حمایت­های مالی بسیار نیرومندی است که در وسعت بخشیدن به اقدامات تروریستی بسیار مؤثّر است.

تروریسم،در ادبیّات سیاسی بسیاری از کشورها همواره به عنوان یک موضوع امنیّتی مهم، مطرح بوده است. در دانشنامه ها، کتاب ها و مقالات مختلف، آغاز کارکرد و به طور کلی جایگاه تروریسم،‌ در دوران مختلف مورد بحث و بررسی قرار گرفته است. گاهی سوابق تاریخی این پدیده تا دوران باستان نیز کشیده شده است.در این خصوص توجه به اقدامات تروریستی سران و امپراتوران روم نظیر (تیبریوس) ^[2] و استفاده آشکار و رسمی حکومت فرانسوی (رابس پیر)^[3] از تروریسم برای سرکوب مخالفین خود از جمله این موارد است.
1- بیان مسئله
در دوران گذشته اقدامات تروریستی بیشتر به صورت انفرادی صورت می گرفت و گروه یا تشکیلاتی سازمان یافته به مفهوم امروزی در زمینه تروریسم وجود نداشت. ولی کم کم با افزایش این گونه اعمال و نیز به وجود آمدن برخی نقاط مشترک در ایدئولوژی یا خواسته های تروریست­ها، برخی جنبشهای تروریستی ظهور پیدا کردند.
ظهور گروه­ها وتشکیلات تروریستی موجب شد تا این گروه­ها برای ادامه حیات تروریستی خود و انجام اقدامات تروریستی، همچنین آموزش تروریست­ها، نقل و انتقال آنها از جایی به جایی دیگر، تهیه سلاح و مسایلی از این دست به منابع مالی گسترده ای نیازمند باشند. در نتیجه تأمین مالی اقدامات تروریستی و شناسایی آن به عنوان یکی از عوامل افزایش این گونه اقدامات ، از جمله مسایلی شد که مورد توجه خاص دولت­ها قرار گرفت. پس از جنگ جهانی دوّم و تأسیس سازمان ملل متحد، تلاش دولت ها جهت مقابله با تروریسم افزایش یافت. دو نهاد مجمع عمومی و شورای امنیت که مطابق با اصول مندرج در منشور ملل متّحد هر یک به نحوی عهده دار حفظ صلح و امنیت بین المللی محسوب می شوند، گام­هایی در این راستا برداشتند. گرچه این تلاش ها تا سال 1972 میلادی همچنان اثربخش نبود، اما در این سال در پی حادثه کشتار مونیخ موضوع تروریسم بطور جدّی در دستور کار مجمع عمومی سازمان ملل متحد قرار گرفت.
متعاقب آن قطعنامه 3034 مجمع عمومی صادر شد که در آن تشکیل کمیته ویژه ای با موضوع تروریسم و چگونگی مقابله با آن پیش بینی شده بود. این کمیته موفقیت چندانی نداشت، اما با این وجود، گزارش­هایی را هر دو سال یکبار به کمیته ششم مجمع عمومی در مورد تروریسم ارائه می­داد. تا اینکه به دنبال موج عظیم حوادث تروریستی و بالاخص بمب گذاری­ها در اقصی نقاط جهان و تشکیل و توسعه سریع سازمان های تروریستی و شناسایی تأمین و حمایت های مالی به عنوان عامل بسیار مهم ارتکاب جرایم تروریستی در تاریخ 17 دسامبر 1996 قطعنامه 210/51 مجمع عمومی صادر شد که در آن تأسیس کمیته ویژه ای برای مقابله با اقدامات مذکور و تهیه پیش نویس سه کنوانسیون بین المللی یعنی کنوانسیون های موضوع رساله و «کنوانسیون بین المللی مقابله با تروریسم هسته ای» پیش بینی شد.این کمیته تا کنون علاوه بر تهیه پیش نویس کنوانسیون های مذکور، وظیفه تهیه پیش نویس کنوانسیون جامع مبارزه با تروریسم را بر عهده داشته است. ما در اینجا قصد داریم  «کنوانسیون بین المللی مقابله با بمب گذاری تروریستی1997» و « کنوانسیون بین المللی مقابله با تأمین مالی تروریسم1999» را به علّت اهمیت موضوع و قرارگرفتن این دو کنوانسیون در دسته آخرین اقدامات مجمع عمومی در مورد تدوین معاهدات ضدّ تروریسم و همچنین وجود برخی شباهتها میان این کنوانسیونها هم از نظر مبدأ شکل گیری و مقدمات تهیه آنها و  هم از نظر مفاد گنجانده شده در آنها (چه بصورت شکلی و چه بصورت ماهوی، یعنی مقررات مربوط به جرم انگاری، مسایل مربوط به صلاحیت دولتها از قبیل تعقیب، محاکمه،مجازات،استرداد مجرمین و وضعیت متهمین و محبوسین)بررسی کنیم و در ادامه، وجوه افتراق و تفاوتهای آنها مانند اختلاف در شناسایی مسؤولیت کیفری اشخاص حقوقی و شمول یا عدم شمول مقررات  مندرج در کنوانسیونها  بر دیگران را نیز مورد توجه قرار دهیم.
 
 

«کارشناسی» از جمله مهم‌ترین دلایل اثبات است که در غالب پرونده‌ها مورد استناد قرار می‌گیرد و کم‌تر پرونده‌ای می‌توان یافت که در آن موضوعات تخصصی که نیاز به بررسی فنی توسط کارشناس دارد، مطرح نباشد. از این رو، ارجاع امور به کارشناس و صدور قرار کارشناسی به اقدامی متداول در رسیدگی به دعاوی تبدیل شده است. بسیاری از آرای محاکم نیز ‌مبتنی بر نظر کارشناس و مستند به آن است. اهمیت ویژه کارشناسی در رسیدگی به دعاوی، طلب‌ می‌کند که احکام و آثار و رابطه آن با سایر ادله اثبات مورد توجه قرار گیرد و با تبیین هر چه بیشتر موقعیت وحجیت اعتبار آن، از برخی اشتباهات قضایی در این رابطه، جلوگیری شود.
سئوالات و استعلام‌های گوناگون مراجع رسمی‌ و قضایی از پزشکان قانونی، پیچیدگی جرایم، انواع گوناگون بیماری‌ها و آسیب‌های جسمی، روحی و روانی که بر بشر عارض می‌گردد، حساسیت و اهمیت صدور آرا و احکام قضایی، آسیب‌های گوناگون اجتماعی از یک سو و از سوی دیگر، اصل مهم و اساسی پیشگیری از وقوع جرایم و از آن مهم‌تر اصل حیاتی و مهم احقاق حق و اجرای عدالت تمامی ‌سازمان‌ها و مؤسسات مسئول در کارشناسی و پزشکی قانونی را در دنیا را ملزم می‌دارد که همواره به بهترین دانش‌ها و تجهیزات روز مجهز شده و از بهترین نیروهای انسانی بهره‌گیرند. کارشناسی پزشکی قانونی در اجرای عدالت دارای ارزش فوق العاده زیادی می‌باشد زیرا قاضی دادگاه، که مسئول تعیین سرنوشت انسان‌های متهم است، جهت دادن رأی صواب در هر موردی نیازمند داشتن اطلاعات صحیح از حقایق امر در آن موضوع می‌باشد و در مواردی که دادرسی درباره جسم و جان آدمی صورت می‌گیرد، تنها پزشکی قانونی می‌تواند اطلاعات موردنظر را در اختیار وی قرار دهد و پزشک قانونی وقتی می‌تواند اطلاعات صحیح و کاملی از انسان جهت کارشناسی بدست آورد که در رشته خود معلومات کافی داشته و از آناتومی، فیزیولوژی، روان شناسی، آسیب شناسی و سایر رشته‌های مربوط دارای اطلاعات کافی باشد تا بتواند با نیروی علم و دانش خود به اسرار وجودی که مورد کارشناسی و تحقیق و تجسس وی قرار می‌گیرد پی برده و گوشه‌های تاریک قضایا را برای دادگاه روشن سازد تا حدی که قاضی بتواند با اتکاء به اطلاعات حاصل متهم را تبرئه کرده یا به مجازات برساند و از اینجا اهمیت معلومات و اطلاعات علمی پزشکان قانونی و ضرورت تربیت متخصصین این رشته روشن می‌شود.
در حقوق اسلام نظر اهل خبره به طور وسیع مورد توجه قرار گرفته و در ابواب مختلف فقه به نحو گسترده، به نظر اهل خبره استناد شده و مصادیق متعددی از موضوعات تخصصی که در آنها رجوع به اهل خبره ضرورت دارد مطرح شده است.
با توجه به تحول، توسعه و پیشرفت های حاصله در این دوران اثبات برخی از موضوعات از پیچیدگی خاصی برخوردار شده و تشخیص‏ آنها نیازمند خبرویت و تخصص خاص است که با ارائه معلومات فنی و تخصصی، حقیقت موضوع روشن می‏شود از این ‏رو رجوع به کارشناسان و خبرگان جهت انجام تحقیقات و کشف واقعیت در بسیاری از مباحث اعم از کیفری، حقوقی، خانوادگی و امور حسبی و…. از اهمیت بالایی برخوردار است مانند ارزیابی و تعیین میزان خسارات ناشی از تصادفات وسائط نقلیه،تعیین ارزش سهام و سهم الشرکهء شرکتهاو کارخانجات،کارشناسی خط و امضاء، تعیین اجاره‏ بها و اجرت‏ المثل و امور مربوط به ابنیه و برآورد خسارت آنها،تعیین سرقفلی و حق کسب و پیشه،تشخیص و تطبیق و تعیین‏ حدود ثبتی و اختلافات ملکی، و بسیاری از امور دیگر از اهمیت خاصی برخوردار گردیده که می‌بایست توسط کارشناسان و ارباب فن معلوم گردد تا اینکه دادرس با حصول‏ شرایط دیگر نسبت به رسیدگی و صدور حکم قضیه اقدام نماید.
از آنجا که حکم تابع موضوع است و با تبدیل موضوع حکم نیز تغییر و با تایید آن‏ حکم نیز تایید می‏گردد. لذا موضوع مجهول با تشخیص کارشناس معلوم و جهات‏ تاریک و ابهام آن برطرف و چهره واقعی آن نمایان می‏شود.در واقع کارشناس، موضوع‏ شناسی و دادرس،حکم ‏یابی می‏کند و حکم‏ واقعه را با حصول شرایط دیگر بر موضوع حمل می‏کند از این ‏رو که حکم‏ دادرس تبعیت از موضوع‏ شناسی کارشناسی می‏کند اهمیت آن روشن می‏شود امروزه قضات به لحاظ پیچیدگی امور را به کارشناس و اهل فن ارجاع می‌دهند سوال آن است که قاضی مجبور است براساس نظریه کارشناس رأی دهد یا نه به عبارت دیگر نظر کارشناس حجیت دارد یا خیر در این نوشتار به جهت اهمیت موضوع؛ میزان اعتبار و حجّیت نظریه‏ کارشناس مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
 
بیان مسئله
پزشکی قانونی عبارت است از بکار بردن دانش پزشکی در کارهای مربوط به حقوق و تکالیف مردم در جامعه.[1] پزشکی قانونی یا دادپزشک مرجعی صاحب صلاحیت برای اظهار نظر پزشکی حقوقی در دادگاه‌ها است.
علم پزشکی قانونی[2] که اغلب بصورت کلمه اختصاری (پزشکی قانونی) بکار می‌رود، استفاده از طیف گسترده‌ای از علوم برای پاسخ به سوالات مورد نظر در محاکم قضایی است. این رشته علمی اغلب در رابطه با جرم و جنایت و با اقدامات مدنی کاربرد دارد.علاوه برارتباط این رشته با نظام حقوقی، علم پزشکی قانونی شامل قواعد و روش شناسی علمی و عالمانه برای کشف حقایق مرتبط با یک حادثه و یا صحنه سازیهای مجرمان درمحل جرم و کشف مواردی در ارتباط با جسد می‌باشد.[3]
پزشکی قانونی در سراسر دنیا پل ارتباطی دو شاخه مهم از دانش و معرفت بشری و فصل مشترک دو عرصه مهم از حیات در جوامع مدنی یعنی عدالت و طبابت است.
هم اکنون پزشکی قانونی در مورد مرگ‌های ناگهانی طبیعی در بالغین و کودکان، شکنجه و مرگ در زندان، تشخیص هویت، تروماتولوژی (ضرب و جرح)، مرگ ناشی از سلاح گرم و انفجارات، خفگی‌ها، غرق‌شدگی‌ها، تروماهای حرارتی (سوختگی، سرمازدگی، گرمازدگی)، برق‌گرفتگی و صاعقه‌زدگی، حاملگی و سقط جنین، نوزادکشی، کودک‌آزاری، مسائل جنسی در پزشکی قانونی، کلیات سم‌شناسی، الکل‌ها، داروهای مخدر و توهم‌زا، آفت‌کش‌ها، سموم گازی و سموم دارویی، مرگ در محیط کار و غیره آزمایش، تحقیق و اعلام نظر کرده و نتایج آن را بر اساس طبقه بندی به مراجع قضایی یا رسانه‌ها اعلام می‌کند.
در ایران پزشکی قانونی سازمانی است به منظور کارشناسی در امور پزشکی که نظریات آن برای مراجع قضائی و سایر دستگاه‌های دولتی مورد استفاده می‌باشد و جهت بررسی و تحقیق در امور پزشکی قانونی در پیشگیری از وقوع جرم تشکیل شده‌است. رئیس این سازمان از سوی رئیس قوه قضائیه از میان پزشکان واجد صلاحیت تعیین می‌شود.
قاضی وظیفه کشف حقیقت را دارد و پزشکی قانونی مهم‌ترین ابزار برای کشف حقیقت در عدالت کیفری است. البته وظایف تعیین شده برای هر دو گروه قاضی و پزشک در قوانین نوعی همیاری را می‌رساند. پزشک برای کالبدشکافی و تشریح نیاز به اجازه مقام قضایی دارد و از طرفی مقام قضایی برای کشف حقیقت در فرآیند دادرسی کیفری پرونده‌ای که رسیدگی به آن به او محوّل شده است نیازمند اطلاعات علمی و تخصصی پزشک است که با معاینه دقیق و تجزیه و تحلیل اطلاعات پیچیده مربوط به ساختار بدن انسانی و نیز نتایج فنی حاصله قاضی را یاری می‌نماید.
از نتایج فوق می‌توان استنباط نمود که قانونگذار از یک سو به استقلال مقامات قضایی تأکید دارد و از طرفی دیگر اهمیت و تخصصی بودن علم پزشکی و وابستگی تشخیص علت‌ها به این علم برای کشف حقیقت را مورد اشاره قرار می‌دهد. دراین قوانین با تأیید مدیریت قاضی بر فرایند دادرسی کیفری الزام او به اخذ نظر متخصص در اموری که خود هیچگونه تخصصی در آن امور ندارد مورد تأکید قرار گرفته است. چنین مدیریت و الزامی موجب گردیده است که مقنن نتواند یا نخواهد نقش واقعی هر یک از این دو طیف را بطور قطعی مشخص کند و همیشه از یک شیوه دو پهلو و چند سویه استفاده نموده است. توجه در مفاد آیین دادرسی کیفری مصوب و نیز قانون تشکیل سازمان پزشکی قانونی کشور و آئین نامه‌های آن مؤید چنین برداشتی است چه اینکه در عین حال که به قاضی اجازه می‌دهد نظریات پزشکان قانونی و متخصصین را رد یا قبول نماید از طرفی او را مکلف می‌کند که از پزشکان بر اساس تخصص آنها سؤالاتی تخصصی به عمل آورد اما قاضی که علم پزشکی را نخوانده است و علایم متفاوت و فرق بین مثلاً مسمومیت با انواع مختلف مواد از قبیل ارسنیک، مواد محرک، سیانور، تریاک، مورفین، استریکنین، کوکایین، جیوه و … را نمی‌داند چگونه می‌تواند بصورت تخصصی از پزشک سؤال نماید؟ آیا مقام قضایی که فقط دو واحد درس پزشکی قانونی خوانده است می‌تواند به آثار مختلف شکستگی‌ها، سوختگی‌ها، خفگی‌ها، دارآویختگی‌ها، غرق شدگی‌ها و … تسلط داشته و بر آن اساس سؤالات تخصصی نماید؟ البته باید توجه داشت که اگرچه اخذ نظر متخصص در امور مهم و تخصصی بایستی صورت پذیرد اما واگذاری تشخیص وقوع بزه یا عدم آن، تشخیص بزهکار، تعیین مسئولیت کیفری، میزان مسئولیت کیفری که در برخی نظریات جزو وظایف پزشکان قانونی ذکر شده برداشت نادرست از قوانین موجود می‌باشد و این امور صرفاً توسط مقامات قضایی تعیین می‌گردد.
تشریح و کالبدشکافی اجسادی که در اثر جنایت یا مرگ‌های مشکوک فوت شده‌اند با هدف کشف حقیقت و اجرای عدالت منع قانونی و فقهی ندارد. کشف حقیقت از آن جهت که حقوق طرفین ادعا رعایت شود و خون بیگناهی پایمال نشود و فردی بیگناه در مظان اتهام قرار نگیرد؛ که این دو در واقع با هدف اجرای عدالت صورت می‌گیرد و رسیدن به چنین هدفی ممکن نیست مگر با استفاده از متخصصین امر که به موجب قوانین موجود در ابتدای امر و به حکم اولیه پزشکان قانونی هستند و در صورت فقدان یا ضرورت امر سایر پزشکان متخصص خواهند بود که مقامات قضایی را یاری می‌دهند. اجازه پذیرش یا رد نظر کارشناسی پزشکی قانونی بایستی با واقعیات همخوانی داشته باشد. قاضی که متخصص امر نیست خود نمی تواند بدون مستند علمی نظریه پزشکی قانونی را رد نماید. بنابراین رد نظر پزشک قانونی صرفاً با نظر گروه دیگری از پزشکان قانونی امکان پذیر است و در این صورت است که اختیار قاضی در رد یا قبولی یکی از نظریات هر یک از گروه‌ها بر اساس پرونده کیفری به منصه ظهور می‌رسد که این امر در مقررات آئین دادرسی کیفری نیز آمده است.
احکام صادره توسط دادگاهها در پاره‌ای موارد ممکن است اجرا نشود یا به تعویق افتد. با توجه به مواد 501 و 502 قانون آیین دادرسی کیفری جدید، یکی از این موارد هنگامی است که اجرای حکم موجب تشدید بیماری یا تأخیر در بهبودی گردد. و دو مورد دیگر مربوط به دوران بارداری و شیردهی می‌باشد.
تازیانه آثاری در بدن مضروب باقی می‌گذارد که گاهی التیام ناپذیر و کشنده است. بنابراین اگر اجرای آن به ضابطه‌ای متکی نباشد معلوم نیست ضامن صدمات و جراحات وارد شده کیست و یا مقصود قانونگذار حاصل شده باشد. قدر مسلم مقصود قانونگذار، معلوم یا معدوم کردن محکوم علیه نیست.[4]
یکی از وظایف سازمان پزشکی قانونی کشور اظهارنظر در امور پزشکی قانونی و کارشناسی آن می‌باشد (ماده یک قانون تشکیل سازمان پزشکی قانونی کشور).[5] بنابراین چنانچه محکوم علیه اعلام نماید به علت بیماری یا ضعف و عدم توانایی جسمانی قادر به تحمل شلاق نمی‌باشد به پزشکی قانونی معرفی می‌شود تا در صورت تایید مراتب، در جرایم مستلزم حد، دادگاه حکم به اجرای یک دسته تازیانه یا ترکه مشتمل بر حد واحد نسبت به محکوم علیه صادر نماید که فقط یک بار زده می‌شود هر چند همه آنها به بدن محکوم علیه نرسند.[6] در جرایم تعزیری نیز دادگاه می‌تواند کیفر دیگری را که معمولاً جزای نقدی است تعیین و اعلام نماید.[7]
 

اهمیت و ضرورت تحقیق
امروزه شناخت شخصّیت مجرمانه، نقش به سزایی در محاکم قضائی دارد. چه اینکه قاضی کیفری برخلاف قاضی مدنی (حقوقی) لازم است از خصوصیات متهم اطلاع کافی داشته باشد تا بتواند در کنار پرونده‌ی جنایی به بررسی پرونده‌ی شخصیتی بپردازد و حکم متناسب صادر نماید. هر چند که ضرورت این شناخت مدت‌ها قبل تشخیص داده شده، ولی متأسفانه در کشور ما این ضرورت کم رنگ است.
از آنجا که جرم شناسی علمی نمی‌توانست به مسائل اجتماعی و فردی ناشی از عملکرد نظام کیفری بی توجه باشد، لذا به این سمت گرایش یافت که طرز کار نظام کیفری، فردی کردن مطلوب واکنش اجتماعی علیه جرم را به اجراء گذارد و بدین منظور به جرم شناسی بالینی متوسل شد.‌[8] جرم شناسی بالینی به مفهوم مضیق آن عبارت است از مطالعه‌ی چند شاخه‌ای حالت فردی شخص مجرم تا با این مطالعه بتوان از جرایم آینده پیش‌گیری کرد.[9] درجرم شناسی بالینی یا درمانگاهی مجرم از نقطه نظر پزشکی و روانی مورد مطالعه قرار می‌گیرد و مطالعات این رشته از جرم شناسی برای شناخت علت جرم و تحقیقات اجتماعی برای تشخیص تأثیر عوامل نفوذ بخش و درمان‌ها و معالجات لازم برای مرحله‌ی دادرسی و ارائه اطلاعات نتایج حاصل به قاضی به منظور اتحاذ تصمیم مقتضی درباره‌ی متهم و نتیجتاً برای دفاع از اجتماع و پیش گیری از وقوع جرم انجام می‌شود.[10]
جرم شناسی بالینی هم درمانگاه جرم شناسی و هم تحقیقات بالینی را در بر می‌گیرد. درمانگاه جرم شناسی عمدتاً عملگرا بوده، و مبتنی بر کیفیت گفتگویی است که متخصص بالینی با مجرم انجام می‌دهد. و تحقیقات بالینی از نظر کیفیت در سطح بالایی صورت می‌گیرد. ولی باید گفت این دو به ساخت یک مدل که درمانگاه جرم شناسی به عنوان ابزار کار، از آن استفاده خواهد کرد گام بر می‌دارند.[11] پس جایگاه شخصیت مجرمانه را باید در حوزه‌ی کاری جرم شناسی بالینی جستجو کرد.
منظور از کشف جرم یعنی آشکار شدن آن، منظور آشکار کردن عملی کیفری و فعل ممنوع است. یعنی طوری این کیفر آشکار شود که مقامات قضایی و مردم عادی نیز از آن اطلاع داشته باشند. کشف جرم در نظام فعلی از وظایف ضابطان دادگستری و پلیس قضایی است. برای کشف جرم در قوانین کشور قواعد مشخصی وجود ندارد، اما برای کشف جرم و البته سریعتر کشف کردن جرایم باید آموزش‌هایی به افراد متخصص داده شود و این کار آگاهانه و با حضور نیروهایی خاص انجام پذیرد. هر اندازه که پلیس قضایی در این زمینه آموزش بیشتری دیده باشد و به کار خود مسلط‌‌تر باشد، می‌توان گفت که به همان اندازه کشف ‌جرم و برملا شدن جرایم در کشور پیشرفت بیشتری کرده و راحت‌تر می‌توان جرایم را کشف و در جامعه عدالت قضایی بیشتری ایجاد کرد، البته در عین حال کشف جرم می‌تواند دلیلی باشد تا افراد کمتری به انجام جرایم پرداخته و به نوعی جنبه پیشگیری از جرم نیز داشته باشد.[12]
در قانون آیین دادرسی کیفری جدید در بخش دوم ماده 22 به کشف جرم و انجام تحقیقات و تشکیل دادسرا و تکالیف آن اشاره شده و بیان داشته است: «به منظور کشف جرم، تعقیب متهم، انجام تحقیقات، حقظ حقوق عمومی و … در حوزه قضایی شهرستان در معیت دادگاههای آن حوزه، دادسرای عمومی و انقلاب و همچنین در معیت دادگاههای نظامی استان، دادسرای نظامی تشکیل می‌شود.»
پزشکی قانونی یا دادپزشکی عملیات و آزمایشهایی است که متخصصین برای کشف جرایم، اتهامات یا صداقت افراد یا احراز آسیبهای پنهان به اجرا در می‌آورند تا قاضی براساس قرائن و شواهد بتواند حکم صادر کند.
با توجه به مطالب مذکور بر آن شدم تا به عنوان یک ایرانی آشنا با حقوق و علاقمند به مسائل حقوقی و فقهی به بررسی وضعیت استناد به نظرات پزشکی قانونی در محاکم قضایی شهرستان ارومیه بپردازم.
 
اهداف تحقیق
هدف از این تحقیق، مطالعه و بررسی وضعیت استناد به نظرات پزشکی قانونی در محاکم قضایی شهرستان ارومیه می‌باشد که می‌تواند اهداف ویژه زیر را در پی داشته باشد:
1- بررسی تأثیر نظرات کارشناسی پزشکی قانونی در رسیدگی به پرونده‌های قضایی
2- بررسی تأثیر نظرات کارشناسی پزشکی قانونی در فرآیند اجرای حکم
3- بررسی تأثیر نظرات کارشناسی پزشکی قانونی در اجرای کیفر سالب آزادی
 
سؤالات تحقیق
سوال اصلی:
1- آیا نظرات کارشناسی پزشکی قانونی در رسیدگی به پرونده‌های قضایی می‌تواند تأثیرگذار باشد؟
 
سوالات فرعی:
2- آیا نظرات کارشناسی پزشکی قانونی در فرآیند اجرای حکم می‌تواند تأثیرگذار باشد؟
3- آیا نظرات کارشناسی پزشکی قانونی در اجرای کیفر سالب آزادی می‌تواند تأثیرگذار باشد؟
 
فرضیه‏های تحقیق
و امّا ذهن خلاّق و متفکّر، در برخورد اولیه با سؤالات مطروحه، به فرضیاتی را طرح می­نماید؛ در این زمینه باید گفت:
فرضیه اصلی:
1- به نظر می‌رسد نظرات پزشکی قانونی به شکل اصولی و مطابق با آموزه‌های جرم شناسی در رسیدگی به پرونده‌های قضایی تأثیر داشته باشد.
فرضیه‌های فرعی:
2- به نظر می‌رسد نظرات کارشناسی پزشکی قانونی در فرآیند اجرای حکم تأثیر داشته باشد.
3- به نظر می‌رسد نظرات کارشناسی پزشکی قانونی در اجرای کیفر سالب آزادی تأثیر داشته باشد.
 
 

اکنون  که در آستانه قرن بیست ویکم به سرمی بریم با توجه به پیچیدگی و تغییرات روز افزون جامعه و رشد، توسعه فن آوری، مساله فشار روانی در جامعه یک مشکل چشمگیر و خطرناک به نظر می رسد.هر چند کاربرد واژه استرس در روانپزشکی سابقه طولانی دارد ‌ولی در سالهای اخیر استفاده از آن در روانشناسی مدیریت و رفتار سازمانی نیز متداول گردیده و به سبب رایج بودن آن در زندگی اجتماعی افراد، بخشی از مباحث سازمانی به استرس اختصاص یافته است.

کسی به درستی نمی داند که آیا فشار روانی واقعا در حال حاضر بیش از گذشته است یا خیر،‌ اما کارشناسان معتقدند نفوذ این پد یده روز افزون است.دکتر بنسون از دانشگاه هاروارد می گوید ما در دنیایی از بی ثباتی و عدم امنیت زندگی می کنیم هر چیزی از تهدید اتمی گرفته تا نداشتن تامین شغلی و اثرات زیانبار داروها گواه این مدعاست (الیوت، 1370، ص13).

استرس فرسودگی بدنی یا عاطفی است که بر اثر مسایل و مشکلات واقعی یا تصوری پدید می‌آید. استرس گاه سبب رسیدن آسیبهای فراوانی به فرد و سازمان می شود .فشار روانی در فرد باعث می شود که بدن وظایفی را که به طور عادی و به سادگی می‌تواند انجام دهد با دشواری بیشتر به انجام برساند. نزاع با یک همکار،‌محروم شدن از پاداش،‌دیر رسیدن به سر کار،‌پیش آمدن یک مشکل مالی و از دست دادن یکی از نزدیکان همه نمونه هایی از عوامل فشار زای روانی فردی است.تغییراتی که در محیط سازمان پدید می آید،‌ همچون تغییر در گردش کار،‌استفاده از تکنولوژی تازه، برپایی جلسات اداری، بحث درباره نیازهای هر بخش، بحث های مالی و بودجه ای،‌کمی در آمد موسسه، قوانین و مقررات محدود کننده، تزلزل وضع سازمانی کارکنان، فشار مدیریت و کارمندان،‌فشار هیئت مدیره یا روسای سازمان بر فرد را می توان نمونه‌هایی از عوامل فشار روانی سازمانی به حساب آورد (علوی، 1378، صص 34-33).

1-2- بیان مساله

در دنیای کنونی استرس به عنوان یکی از آفات نیروی انسانی محسوب شده است، اثرات مخرب استرس بر زندگی فردی و اجتماعی کاملا مشهود بوده و مشاوران یکی از آسیب پذیرترین قشرها در برابر استرس هستند. علی رغم این نظر که فشارهای عصبی مفید نیز وجود دارد و مقداری از فشارهای عصبی برای ایجاد تحرک و تلاش در انسان ضروری است زمانیکه بحث فشار عصبی مطرح می شود بیشتر به عوارض و ضایعات آن توجه شده و فشار عصبی مضر مد نظر قرار می گیرد.به هر حال فشار عصبی آثار فراوانی بر عملکرد فعالیتهای اعضای سازمان دارد، فشار عصبی حاد نیروی انسانی سازمان را ضایع می کند و پایه های سازمان را متزلزل می سازد بدین ترتیب است که فشار عصبی در سازمان همچون آفتی نیروها را تحلیل می برد و فعالیتها و تلاشها را عقیم می سازد.از میان نشانه های عمومی استرس موارد زیر از جمله بی اشتهایی یا اشتهای زیاد، بیخوابی یا خواب بیش از اندازه، دردهای مداوم،‌خلاء ذهنی و احساسی، فشار در محیط کار، ‌درگیری با کارفرما، ترس از شکست، و غیره آشکارتر است (غفوریان، 1375، ص37).

به طور کلی، بروز فشار در سازمانها کارآیی نیروها را می کاهد، همکاری جای خود را به رقابت مخرب می دهد و ارتباطات سازمانی مختل می گردد.مشاوری که گرفتار فشارهای عصبی و روانی است نمی تواند با مراجعان خود رابطه صحیح برقرار نماید، با فرادستان خود دچار مشکل می شود و ارباب رجوع را از خود ناراحت می کند.به علاوه،‌عوارض ناشی از کم کاری، تاخیر،‌غیبت، جابجایی، ترک خدمت و در نتیجه کاهش بهره‌وری و عوارض فیزیکی ـ روانی  فشارهای عصبی، خسارتهای جبران ناپذیری را برای سازمانها به ارمغان می‌آورد.

در میان سازمانهای اجتماعی، هیچ  سازمانی به اندازه آموزش و پرورش حساس نیست،‌زیرا همچنانکه می دانیم آموزش و پرورش زیر بنای تمامی سازمانهای یک جامعه است و در این میان مشاوران از مهمترین ارکان تعلیم و تربیت می باشند.بنابراین بررسی عوامل فشار زای مشاوران مدارس و رابطه ی آن با میزان سلامت روانی آنان  می تواند گام مثبتی در جهت ارتقای شغلی آنان از طریق کاهش یا تعدیل تاثیر عوامل فشارزا و در نتیجه،‌ارتقای آموزش و پرورش باشد.

1-3- ضرورت  و اهمیت موضوع

بر اساس گزارش آکادمی امریکائی پزشک خانواده، دوسوم بیماران پزشک خانواده دچار ناراحتی های متاثر ار فشار روانی بوده اند در همین حال هزینه های سنگین ناشی از آثار اینگونه ناراحتی ها در غیبت افراد،‌هزینه های سرسام آور درمانی شرکتها و کاهش تولید،‌صاحبان صنایع را بیمناک کرده است.سرطان، ناخوشی های ریوی،‌تلفات ناشی از سوانح، سیروز کبدی و خود کشی که در آمریکا شش عامل مهم مرگ و میر تلقی می شود سهم عمده ای ایفا می کند. فشار روانی همچنین در تسریع شرایط منتهی به طلاق نقش مهمی ایفا می کند.

توجه به شیوع فشار روانی عکس العمل های گسترده ای را برای مقابله با آن به دنبال داشته است.داروها ی رفتاری برای مقابله با بیماریهایی که در ارتباط با فشار روانی هستند عرضه شده اند و راههای چگونگی تاثیر عوامل عاطفی در بنیه دفاعی بدن تحت مطالعه می‌باشد. شرکتهای بزرگ برنامه های جامعی برای کنترل فشار روانی برای مجریانی که در این زمینه در زحمت هستند تدارک دیده اند.

به دو دلیل بررسی عوامل سازمانی موثر در فشار روانی ضروری است .نخست آنکه کوتاهی در این امر می تواند بر توان منابع انسانی یک سازمان زیانهای فراوان وارد سازد و پی آمدهای منفی اقتصادی مانند کاهش تولید یا تولید پر از کاستی را فراهم آورد، دوم آنکه هر گاه این عوامل به درستی باز شناخته شود و با تدبیر و دور اندیشی هدایت و سرپرستی گردد می تواند در بهبود کار و بالارفتن خشنودی کارمند وافزایش بازده سازمان موثر آید.در غیر این صورت،‌سازمان برای فشارهایی که در درون خود پدید می‌آورد یا نا خواسته در درون آن پدیدمی آید باید هزینه ای بس گزاف بپردازد. (طوسی،1375، ص 75)

از آنجاییکه آموزش و پرورش وظیفه بسیار سنگین هدایت نسل آینده را به عهده دارد،‌ و به واسطه اینکه درصد زیادی از افراد جامعه به عناوین مختلف در امر آموزش و پرورش درگیر هستند،‌انجام تحقیقات کاربردی که بتواند مسائل و مشکلات این حوزه را شناسایی و حل کند و بر پیشرفت و بهبود عملکرد این بخش مهم از جامعه تاثیر بگذارد ضروری به نظر می‌رسد .شناسایی عوامل فشار زای شغلی مشاوران مدارس نیز می تواند یکی از این نوع تحقیقات باشد که می‌تواند گامی هر چند کوچک در این ورطه عظیم باشد.

1-4- اهداف تحقیق

هدف کلی  ما در این تحقیق عبارت است از:

ارزیابی عوامل استرس زای شغلی مشاوران مدارس متوسطه تبریز ورابطه آن بامیزان سلامت روانی آنان

1-4-1- اهداف ویژه (جزئی):

1-ارزیابی میزان امکانات فیزیکی نامناسب

2-ارزیابی روابط نامناسب کاری

3-ارزیابی ویژگی نقش

4-ارزیابی سنگینی کار

5-ارزیابی عدم رشد حرفه ای

6-ارزیابی مسائل ومشکلات مالی

7-تعیین رابطه امکانات فیزیکی نامناسب با سلامت روانی

8-تعیین رابطه روابط نامناسب کاری با سلامت روانی

9-تعیین رابطه سنگینی کار باسلامت روانی

10-تعیین رابطه عدم رشد حرفه ای با سلامت روانی

11-تعیین رابطه ویژگی نقش با سلامت روانی

12-تعیین رابطه مسائل ومشکلات مالی با سلامت روانی

1-4-2- هدف کاربردی

توجه مسئولان آموزش وپرورش به مشاوران

1-5- سوال و فرضیات تحقیق

این پژوهش بر اساس موضوع و اهدافش از یک سوال اصلی و شش سوال فرعی وهمچنین یک فرض اصلی وشش فرضیه تشکیل گردیده است.

1-5-1- سوال اصلی تحقیق

از نظر مشاوران مدارس متوسطه عوامل زیر تا چه میزان موجب استرس شغلی می شود؟ ورابطه آن با میزان سلامتی آنان چقدر است؟ 1- امکانات فیزیکی نامناسب 2- روابط نامناسب کاری 3- سنگینی کار 4- ویژگی نقش 5- عدم رشد حرفه­ای 6- مسائل و مشکلات مالی

1-5-1-1- سوالات تحقیق عبارت است از:

1- میزان امکانات فیزیکی نامناسب چقدر است؟               

2-میزان روابط نامناسب کاری چقدر است؟         

 3-میزان سنگینی کار چقدر است؟

4-میزان ویژگی نقش چقدر است؟          

5-میزان  عدم رشد حرفه ای جقدر است؟                  

 6-میزان مسائل ومشکلات مالی چقدر است؟

1-5-2- فرض اصلی تحقیق

بین عوامل استرس زای شغلی مشاوران متوسطه با سلامت روانی آنان رابطه وجود دارد.

1-5-2-1- فرضیه های تحقیق

1-بین امکانات فیزیکی نامناسب وسلامت روانی رابطه وجود دارد.

2-بین روابط نامناسب کاری وسلامت روانی رابطه وجود دارد.

3-بین سنگینی کار وسلامت روانی رابطه وجود دارد.

4-بین ویژگی نقش وسلامت روانی رابطه وجود دارد.

5-بین عدم رشد حرفه ای وسلامت روانی رابطه وجود دارد.

6-بین مسائل ومشکلات مالی و سلامت روانی رابطه وجود دارد.

از دیر باز انسانها برای رفع احتیاجات خود به کمک دیگران نیاز داشته اند. از اینرو تعامل و مشارکت را لازمه زندگی فردی و اجتماعی خود می‌دانستند. رفع نیاز باعث گردید بعضی، بعض دیگر را اجیر کرده تا در قبال دریافت اجرت، نیازهای آنان را برآورده سازند، زیرا بر کسی واجب نبود که تبرعاً به رفع احتیاجات دیگری بپردازد.
در این رساله به موضوع اجاره اشخاص و ارکان و شرایط آن می‌پردازیم. با توجه به اینکه در متون فقهی بیشتر به مبحث اجاره پرداخته شده و کمتر از اجاره اشخاص صحبت شده است، لذا در جمع آوری مطلب پیرامون اجاره اشخاص با محدودیت روبرو شدم. و با توجه به اینکه مطالب موجود در متون فقهی در مورد اجاره، غالباً در مورد اجاره اشخاص نیز صدق می‌کرد، از آن جهت که اجاره اشخاص خود قسمی از اجاره می‌باشد، از این رو در این رساله اجاره اشخاص را در کنار اجاره مورد بررسی قرار دادم.
هدف از طرح این موضوع، آشنایی با اقسام اجاره از جمله اجاره اشخاص وبیان نمونه هایی از موارد کاربردی آن در جامعه کنونی می‌باشد و در این رساله حتی الامکان سعی کردم که موضوع را از دیدگاه فقهی و حقوقی مورد بحث قرار دهم و به سؤالاتی از قبیل آیا چنین اجاره ای صحیح می‌باشد یا خیر و ادله مشروعیت آن کدامند ؟، اجیر کیست وشرایط اجیر و مستأجر و وظایف آنها چیست ؟، موارد فسخ و بطلان چنین اجاره ای کدام است ؟ و سؤالاتی از این قبیل پاسخ دهم. در فصل اول به تعریف عقد، عقد اجاره و اجاره اشخاص و ادله مشروعیت اجاره پرداختم. در فصل دوم از ماهیت عقد اجاره اشخاص وارکان آن، اجرت و شرایط متعاقدین سخن به میان آمد، در فصل سوم اجیر و حداقل و حداکثر مدت اجاره مورد بررسی قرار گرفت و همچنین رحم اجاره ای و اجیر گرفتن و اجیر شدن برای رضاع و عبادات مورد بحث قرار گرفت و در فصل آخر موارد فسخ و بطلان بیان گردید.  
لذا لازم به ذکر است که با توجه به رشد جامعه بشری و توسعه صنعت و تکنولوژی، اجاره اشخاص شکل دیگری به خود گرفته و تحت عنوان قانون کار مطرح شده است و اجیر و مستأجر جای خود را به کارگر و کارفرما داده اند.
 

1-2- بیان مسئله

موجر به موجب عقد اجاره ملزم به ایجاد امکان بهره برداری مستأجر از چیزی معین می‌شود که به مدت معین در مقابل اجرت معین می‌باشد. از جمله اقسام آن اجاره اعمال یا اجاره اشخاص است که موضوع آن نیروی کار انسان است، در این عقد بهره بردار یا مستفید از نیروی کار ‹‹مستأجر›› است و بهره ده یا مفید ‹‹مؤجر›› است و مال الاجاره را ‹‹اجرت›› گویند. در فقه و حقوق اجاره‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ عبارت است از عقدی که به موجب آن منافع چیزی یا شخصی در قبال عوضی معین به دیگری تملیک می‌شود. قانون مدنی در ماده 466 اجاره را تعریف نموده است. به موجب ماده 467 ق.م:
«مورد اجاره ممکن است اشیاء یا حیوان یا انسان باشد.»
قوانین حاکم بر اجاره در هر سه نوع اجاره‌ی مذکور در ماده‌ی فوق عمدتاً مشابه است و جز در مواردی که در قانون بیان شده، احکام اجاره اشیاء نسبت به اجاره انسان و حیوان نیز ثابت است.
برابر با ماده 512 ق.م:
«در اجاره اشخاص کسی که اجاره می‌کند مستأجر و کسی که مورد اجاره واقع می‌شود اجیر و مال الاجاره اجرت نامیده می‌شود.»
اگر چه در قانون مدنی ماده 514 و 515 قواعد و مقررات اجاره اشخاص تابع قواعد حقوق خصوصی است ولی با تحولات اساسی قرون معاصر و نیاز نظام صنعتی به کار اشخاص، ضرورتا اجاره اشخاص و روابط کارگر و کارفرما تحت قواعد و مقررات حقوق عمومی در آمده است، برای اجاره اشخاص دو آیه در قرآن وجود دارد، روایات مربوط به این مسأله زیاد است. از اجماع و عقل نیز بر مشروعیت آن استدلال شده است، اجاره اشخاص با وکالت و مقاطعه کاری و جعاله شباهت‌های بسیار دارد که شائبه وحدت ماهوی آنها وجود دارد، ولی ضرورت وجود عوض در عقد اجاره و امکان مجانی بودن وکالت و نیز جایز بودن وکالت و لازم بودن اجاره تمایز جدی میان آنها ایجاد کرده است، ارکان اجاره اشخاص عبارتند ار ایجاب و قبول، طرفین عقد و عوضین. در اجاره اشخاص صورت معاطاتی آن نیز صحیح است یعنی با انجام فعل از یک طرف و اعطاء اجرت از طرف دیگر اجاره اشخاص محقق می‌شود که البته جای تأمل دارد و ممکن است با بعضی عقود دیگر خلط شود، در طرفین عقد وجود اهلیت تمتع و استیفاء شرط است که اهلیت دارای شروط عمومی و اختصاصی است و باید طرفین قصد و رضا به انعقاد قرارداد داشته باشند و اجباری وجود نداشته باشد. نسبت به استخدام بیگانگان احکامی بر طبق قاعده نفی سلطه کفار در فقه وجود دارد و شرایطی در قانون اساسی و مدنی نیز مطرح کرده اند، تعیین مدت در اجاره اشخاص ضروری است و به علت معاوضی بودن دستمزد یا اجرت نیز لزوماً باید مشخص شود، طرفین عقد در مقابل قرار داد دارای تعهد و مسئولیت و ضمان می‌باشند.
با جدا شدن حقوق کار از حقوق مدنی، بخش مهمی از اجاره‌ی اشخاص از قلمرو حقوق مدنی خارج شد و دولت با تصویب قانون کار، رابطه‌ی کارگر و کارفرما را در اختیار خود گرفت. البته باید توجه داشت که قانون کار همه روابطی را که بر مبنای اجاره‌ی اشخاص بوجود می‌آید، در برنمی‌گیرد. مثلاً وقتی شخصی برای دوختن لباس به خیاط مراجعه می‌کند و خیاط را اجیر می‌کند، در این اجاره قواعد قانون مدنی حاکم است نه قانون کار.
 در تمام مواردی که اجیر در اجرای کاری که به عهده‌دارد از دستورات مستأجر اطاعت می‌کند یا سود و زیان کارش به مستأجر می‌رسد، در روابط بین اجیر و مستأجر قانون کار رعایت می‌شود. اما در مواردی که اجیر برای خودش کار می‌کند و چگونگی اجرای کار نیز با خودش است، قانون مدنی حاکم است.
 

1-3- اهمیت و ضرورت تحقیق

در اجاره‌ اشخاص نیز مانند سایر انواع اجاره، طرفین عقد باید بالغ، عاقل و رشید باشند. اجاره‌ی اشخاص از لحاظ شرایط انعقاد و درستی عقد، تابع قواعد عمومی عقد اجاره است.

ممکن است در مورد اجیر شدن سفیه تردید ایجاد شود. در این مورد باید گفت که اجیر شدن شخص سفیه درست نیست و سفیه حق ندارد بدون اجازه سرپرست خود طرف عقد اجاره قرار گیرد؛ در اجاره اشخاص آنچه موجر اجاره می‌دهد نیروی کارش است که در برابر این کار مستأجر به او اجرت پرداخت می‌کند، زیرا کار انسان دارای ارزش اقتصادی است. پس اگر به دلیل حمایت از سفیه سایر قراردادهای مالی سفیه نافذ نباشد، در اجاره نیز همین وضع وجود دارد و نباید به کسی که در امور مالی خود عاقلانه رفتار نمی‌کند، اجازه داد که نیروی کارش را هدر بدهد. (ماده 1214 ق.م) بنابراین در صورتی که سرپرست سفیه به او اجازه بدهد، اجیر شدن او صحیح است.
 در اجاره اشخاص منفعت باید تعیین شده باشد چون اجاره از عقود معوض است و منفعت که یکی از عوضین آن است، باید معلوم باشد. تعیین منافع به دو صورت امکان پذیر است:
 1) تعیین مدتی که اجیر باید کار کند؛
جایی که معیار تعیین منفعت، زمان کار است، مدت اجاره باید معلوم باشد، (ماده 514 ق.م) درغیر این صورت اجاره به علت مجهول بودن یکی از عوضین( منفعت) باطل خواهد بود. اجیر شدن به صورت دائمی نیز نوعی سلب آزادی و ممنوع است.( ماده 960 ق.م) ماده 515 در مورد اجاره‌ی اشخاصی است که مدت آن تعیین نشده است، می‌گوید:
«اگر کسی بدون تعیین انتهای مدت اجیر شود، مدت اجاره محدود خواهد بود به مدتی که مزد از قرار آن معین شده است. بنابراین اگر مزد اجیر ازقرار روز یا هفته یا ماه یا سالی فلان مبلغ معین شده باشد، مدت اجاره محدود به یک روز یا یک هفته یا یک ماه یا یک سال خواهد بود و پس از انقضاء مدت مذبور اجاره برطرف می‌شود ولی اگر پس از انقضاء مدت اجیر به خدمت خود ادامه دهد و موجر او را نگه دارد، اجیر نیز با رضایت به همان شرایطی که در زمان اجاره بین او و موجر معین بود مستحق اجرت خواهد بود.»
در مورد تعیین کاری که اجیر باید انجام دهد چون زمانی که اجیر باید کار را در طی آن انجام دهد مهم است، ممکن است در عقد اجاره شرط شود که اگر موضوع قرارداد اجاره در زمان معین انجام نشود، مقدار معینی از اجرت کم می‌شود.( ماده 517 تا 509 ق.م) مثلاً شخصی از خیاط می‌خواهد لباسی را ظرف یک هفته برایش بدوزد و اجرت آن 20 هزار تومان باشد و شرط می‌کند که اگر دوختن لباس بیش از یک هفته طول کشید، اجرت نصف شود. البته این ماده در مورد متصدیان حمل و نقل است اما می‌توان در مورد همه اقسام اجاره اشخاص از آن استفاده کرد.
 
 

و سبب رسیدن به این هدف نهایی است. خریدار ثمن را تأدیه نمی‌کند تا صرفاً اسناد عادی یا رسمی معامله را داشته باشد یا در عالم اندیشه مالک مبیع شود، او می‌خواهد در آن سلطه پیدا کند و از منافع آن بهره مند گردد (کاتوزیان، 1387، ج 4، ص 83).
از اینرو نمی‌توان گفت که عقد بیع یا هر عقد معاوضی دیگری با انعقاد و تشکیل تمام می‌شود و به پایان می‌رسد بلکه گرچه عقد از آن زمان واقع می‌گردد، ولی طرفین زمانی به مقصود نهایی خود می‌رسندکه عقد به درستی به اجرا درآید. به همین دلیل است که حقوقدانان اهمیت اجرای قرارداد را کمتر از انعقاد آن ندانسته‌اند.
لذا قانونگذاران نظام‌های حقوقی مختلف جهان در مقابل تکالیف و تعهداتی که برای طرفین قراردادهای دوجانبه ایجاد کرده‌اند حقوق و اختیاراتی نیز به آنها اعطا نموده‌اند که از مهمترین آنها “حق حبس” یا “حق امتناع از اجرای تعهد”^[1] می‌باشد.
قانون تجارت ایران هیچ‌گونه تعریفی از نمایندگی ارائه نداده است؛در عین حال‌ قانونگذار بدون آنکه متعرض مفهوم نمایندگی تجاری شود،مواد 395 تا 401 قانون تجارت را به قائم مقام تجاری و سایر نمایندگان تجاری اختصاص داده است. این مواد،عموما مربوط به کسانی است که، تحت امر یا به وکالت، از طرف صاحب‌ تجارتخانه عمل می‌کنند. به عبارت دیگر،این مقررات بیانگر نوعی نمایندگی‌ تجاری غیرمستقل است که در آن نمایندگان تحت امر،به نام و به حساب‌ تجارتخانه مبادرت به عملیات تجاری می‌نمایند؛و از ذکر نمایندگان تجاری‌ مستقل،خودداری می‌ورزد.در هرحال،روشن نمودن مفهوم و ماهیت نمایندگی‌ تجاری،ما را ناگزیر از مراجعه به قانون مدنی-به‌عنوان یکی از منابع مهم قانون‌ تجارت-می‌سازد؛ و گو اینکه در قانون مدنی تعریفی از نمایندگی و قواعد و احکام‌ آن دیده نمی‌شود،لیکن می‌توان از قسمت اخیر ماده 196 این قانون،«نظریه کلی‌ نمایندگی‌»را استنباط کرد؛زیرا کسی که معامله می‌کند،اگر هنگام انعقاد عقد سمت خویش را اعلام ننماید،باید بعد از انجام معامله بار اثبات این ادعا را،که‌ قرارداد به نمایندگی منعقد گردیده،به دوش کشد.علاوه بر ماده مذکور،ماده 198 قانون مدنی نیز مقرر می‌دارد: «ممکن است طرفین یا یکی از آنها،به وکالت از غیر اقدام بنماید؛و نیز ممکن‌ است یک نفر،به وکالت از طرف متعاملین،این اقدام را به عمل آورد.»از مفهوم این ماده نیز می‌توان این نتیجه را به دست آورد که در انعقاد قرارداد، شخص می‌تواند به دو عنوان و دو اعتبار در انعقاد قرارداد شرکت کند؛و به مقتضای‌ هر عنوان،اراده‌ای مستقل داشته باشد.البته،علی‌رغم استنباط نظریه کلی‌ نمایندگی از مواد فوق،از آنجا که قانون مدنی همچنان فاقد قواعد عمومی حاکم بر قرارداد نمایندگی است،به نظر می‌رسد که بتوان این خلاء قانونی را از طریق عقد وکالت(موضوع مواد 656 تا 683 این قانون)برطرف کرد؛زیرا،وکالت وسیله‌ای‌ جهت تفویض نمایندگی است،این نکته را،مادهء 656 قانون مدنی بدین طریق بیان‌ می‌دارد: «وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین،دیگری را برای انجام‌ امری نایب خود می‌نماید.»تعبیر فوق، بیانگر عنصر نیابت است که اساس نمایندگی را تشکیل می‌دهد؛و به‌ وسیله همین عنصر است که می‌توان خلاء ناشی از مقررات و اصول حاکم بر نمایندگی قراردادی را برطرف نمود؛زیرا،وکالت سبب ایجاد نمایندگی برای وکیل‌ است. فقهای امامیه نیز این مفهوم را مدنظر داشته،و در تعریف عقد وکالت عنوان‌ «استنابهء در تصرف‌»را به کار برده‌اند،که منظور از آن،نایب قراردادن شخص در انجام تصرفات حقوقی است.بنابراین،وکالت همواره منشاء اعطای نیابت است؛ بدین ترتیب، همان‌طور که در نمایندگی،اراده نایب جایگزین اراده اصیل در انشای‌ تصرفات حقوقی (انعقاد عقد) است، در وکالت نیز اراده وکیل جایگزین اراده موکل‌ می‌شود. نتیجه چنین وضعیتی نیز، سرایت آثار عقد (حقوق و تکالیف) به موکل یا اصیل است.در عین حال، طبیعت نمایندگی ایجاب می‌کند که نماینده واسطه‌ انجام تصرفات حقوقی بوده، خود عهده‌دار امری نشود؛ و اراده او نیز،تنها در انعقاد عقد کارگزار باشد. پس در نمایندگی،برای اینکه آثار عقد متوجه اصیل شود،کافی‌ نیست که نماینده یا وکیل اختیار داشته باشد؛ بلکه لازم است که نماینده قصد خود را آشکار نموده،و به نام و به حساب دیگری،عمل حقوقی انجام دهد. از این تحلیل،چنین مستفاد می‌شود که هردو بعد تجاری و غیرتجاری‌ نمایندگی از ماهیت یکسان حقوقی برخوردار است؛زیرا طبیعت هردو،اعطای‌ نیابت است؛و به همین لحاظ و به دلیل فقدان احکام راجع به آثار و تعهدات‌ نمایندگی،مقنن قانون تجارت بسیاری از مقررات مربوط به مدیریت شرکتها (مواد 55،299 و 121)، دلالی (355)، حق العمل کاری (358) و قائم مقامی تجاری‌ (395 الی 400) را، مشمول اصول حاکم بر عقد وکالت در قانون مدنی دانسته، و از این طریق خواسته است نواقص و خلاء ناشی از مقررات مربوط به نمایندگی را جبران نماید. پس، می‌توان مقررات عقد وکالت را، بر نمایندگیهای قراردادی، از جمله نمایندگی تجاری، نیز حاکم نمود.در عین حال، برای اینکه قراردادی به‌ نیابت بسته شود، و اصیل به التزامی که نماینده برعهده گرفته است، پای‌بند باشد.
در واقع حق حبس یک از انواع ضمانت اجراها و روشهای تأمین اجرای قرارداد می‌باشد که جهت اجبار و الزام طرف ممتنع به اجرای تعهد به طرف دیگراعطا می‌گردد بدین صورت که او می‌تواند به واسطه‌ی این حق مال دیگری را که ملزم است طبق قواعد کلی و حقوقی از جمله: “اوفوا بالعقود”، “حرمت تصرف در مال غیر” و “وجوب تسلیم”، به محض مطالبه یا حتی بدون آن در اختیار مالک آن قراردهد، به حکم قانون در تصرف خود نگهدارد و از تسلیم آن امتناع ورزد تا طرف دیگر مجبور به ایفاء تعهد گردد. در واقع این حق بر خلاف سایر ضمانت اجراهای قراردادی از جمله الزام واجبار طرف به ایفای قرارداد و فسخ و …. نیاز به مراجعه به مراجع قضایی نداشته و مستقیماً قابل اجرا است.
برخی از حقوقدانان با وجود این که ایجاد نظم اجتماعی را جزء با ثبات قوانین ممکن ندانسته و تغییر دائمی قوانین را هر چند که به منظور یافتن قواعد بهتر باشد خود، نوعی بی نظمی دانسته‌اند، اما معتقدند که ثبات طبیعی حقوق مانعی از تغییر قواعد آن نیست (کاتوزیان، 1386، ص 444).
تاکنون حقوق و قوانین هیچ کشوری ثابت باقی نمانده بلکه یکی از مشخصه‌های هر قانونی جهت حفظ نظم و نیز تناسب با نیازهای روز اجتماع، پویایی آن می‌باشد که لازمه آن تغییر در حد نیاز است. در واقع اکتشافات نوین علمی، سطح زندگی انسان را دگرگون ساخته و در اثر کامل شدن وسایل حمل و نقل و نیز ارتباط جمعی، روابط اقتصادی و اجتماعی میان ملل نیز افزایش یافته و در نتیجه ی معاشرت با آنها، عادات و رسوم اجتماعی نیز تغییر می‌یابد. محیط اجرای قواعد حقوقی دگرگون می‌شود و عدالت مفهوم گذشته خود را از دست می‌دهد. انسان هدف‌های تازه پیدا می‌کند و سرانجام قواعد حاکم براین محیط نیز صورت دیگری می‌یابد.

از سوی دیگر، انعقاد و مخصوصاً اجرای قراردادهای تجاری در عرصه‌ی بین المللی دارای ارزش و اهمیت بیشتری نسبت به قراردادهای داخلی است، چرا که مشکلات و مسائلی در خصوص روابط بین المللی مطرح می‌گردد که در حقوق داخلی به چشم نمی‌آید یا خیلی کم رنگ می‌باشد از جمله: «فاصله مکانی میان بایع و مشتری و در نتیجه عدم امکان شناسایی متقابل و کسب اطلاعات در مورد اعتبار مالی طرف، طولانی بودن زمان اجرای بیع بین المللی، به کار گرفتن پول خارجی در این گونه معاملات و محدودیت‌های خاصی که سیاست اقتصادی هر کشور در مورد استفاده از پول خارجی ایجاب می‌نماید و …»^[2] از اینرو به دلیل ارتباطات روز افزون کشورهای جهان در عرصه‌های اقتصادی و مشکلاتی که از اعمال قوانین داخلی بر این روابط ایجاد شده است و نیز به دلیل وجود همین بیم و هراس‌ها، در طول دوران متمادی، کشورها برآن شده‌اند که اصول و مقررات متحد الشکلی را که بر گرفته از قواعد حقوقی مشترک ملل مختلف جهان باشد در سطح بین المللی وضع و روشهایی را پیش بینی نمایند که ضمانت اجرای ایفای تعهدات طرفین باشند.
تاکنون کنوانسیون‌های متعددی در زمینه‌ی حقوق قراردادها توسط دولتها و سازمانهای مختلف جهانی به تصویب رسیده‌اند که مهمترین آنها کنوانسیون سازمان ملل متحد در خصوص  بیع بین المللی کالا مصوب 1980 وین می‌باشد که توسط کنفرانس حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال)^[3] تصویب گردیده است.
علیرغم اهمیت کنوانسیون و با وجود آن که محصور ماندن در حصار قوانین و مقررات داخلی هرگز نخواهد توانست پاسخگوی نیازهای امروزی و موجب پیشرفت و توسعه کشور گردد چرا که لازمه پیشرفت هر کشوری ایجاد روابط سالم و موفق می‌باشد که جزء با پیروی از قوانین متحد الشکل و عضویت در کنوانسیون‌های بین المللی حداقل در زمینه‌ی مبادلات تجاری ممکن نخواهد شد، متأسفانه کشور ما هنوز به آن کنوانسیون ملحق نگردیده و با وجود نواقص و ابهامات و نارسائی‌های مختلف موجود در خصوص مسائل مختلف و بالاخص حق حبس که موضوع این رساله می‌باشد، همچنان این قوانین بدون اصلاح مانده و هیچ تلاشی در جهت پیوستن به این کنوانسیون و پر کردن خلاءهای قانونی موجود انجام نگردیده است که این امر موجب بروز مشکلات عدیده در صحنه رقابت‌های بین المللی برای دولت و نیز تجار ما گردیده است.
یک تاجر ایرانی چنانچه آگاه به مقررات کنوانسیون باشد در زمان انعقاد قرارداد با اتباع کشورهای عضو آن کنوانسیون، به درستی قادر خواهد بود با اجرای درست قرارداد و استفاده‌ی شایسته از حقوق و امتیازات قراردادی، به مقصود نهایی خود نائل گردد اما در مقابل، ناآگاهی نسبت به مواد کنوانسیون و قوانین متحد الشکل موجود و استفاده‌ی نابجا از آنها چه بسا که نه تنها او را در انجام و به مقصد رسانیدن قرارداد یاری نخواهد کرد بلکه ممکن است باعث متحمل گردیدن خسارات جبران ناپذیری گردد.
مادهء 371 قانون تجارت حق حبس را پیش‌بینی نموده است؛تا حق العمل کار بتواند،برای وصول مطالبات خود از آمر،بدان استناد نماید؛و حق العمل خود را به‌ سهولت دریافت نماید.همچنین قانونگذار در بحث از نمایندگی مدیران شرکتهای‌ سهامی و در مادهء 134 لایحهء اصلاح قسمتی از قانون تجارت(مصوب24/12/1347)برای اعضای غیر موظف هیئت مدیره،حق عضویت و پاداش‌ سالیانه در نظر گرفته است؛ و به طریق اولی، باید در قبال اعمال مدیریت، برای‌ اعضای موظف حقوق ماهیانه در نظر بگیرد. مع الوصف، مفهوم معاوضی بودن نمایندگیهای تجاری، تفاوتی اساسی با دیگر عقود معاوضی به‌معنای خاص،دارد؛ بدین تعبیر که در نمایندگیهای تجاری، متعاقدین هنگام انشای عقد،قصد معاوضی از سوی موضوع انشا قرار نمی‌دهند؛ و قصد مبادله و جابجایی دو تعهد را با یکدیگر ندارند؛به نحوی که اگر یکی از عوضین از بین برود، یا به نحوی باطل شود،تعهد به عوض مقابل نیز خودبه‌خود از بین برود.به عبارت دیگر،بین تعهدات اصیل و نمایندهء تجاری، رابطهء علیت‌ حاکم نیست؛و عدم تناسب میان ارزش واقعی عوضین، برای متعاقدین خیار غبن‌ ایجاد نمی‌کند. بنابراین، در اینگونه نمایندگیها، عوض جزء مقتضای اطلاق است؛ نه مقتضای ذات.پس اگر نمایندهء تجاری، بدون اخذ مال، معامله‌ای برای اصیل‌ انجام دهد،این امر مجانی بودن قرارداد را نمی‌رساند؛زیرا،در عقود معوض‌ ضرورتی ندارد که عوض عاید کسی شود که معوض را می‌دهد؛چنانکه در عقد بیمه نیز، نتیجهء بیمه‌گر به وارث او می‌رسد؛در حالی که،بیمه در زمرهء عقود مجانی نیست. بنابراین،در نمایندگیهای تجاری اصل بر معوض بودن است؛مگر اینکه خلاف آن تصریح شود. 3- ارتباط نمایندگی تجاری با وکالترابطه منطقی نمایندگی و وکالت،رابطهء عموم و خصوص مطلق است،بدین‌ معنی که،هر وکالتی نمایندگی محسوب می‌شود؛اما هر نمایندگی‌ای،وکالت‌ نیست؛زیرا،قلمرو نمایندگی بسیار وسیع‌تر از وکالت است؛و به اعتبار منشأ آن‌ ممکن است قانونی،قضایی،یا قراردادی باشد؛در حالی که عقد وکالت تنها منشأ قراردادی دارد.در عین حال،مشابهت نمایندگی تجاری با وکالت آن است که هردو عقد محسوب شده،و ماهیت قراردادی دارد؛اما دو ویژگی نیز،آن را از وکالت‌ ممتاز و مشخص می‌نماید؛و این دو ویژگی ناشی از این است که نظام حقوق‌ تجارت ایران،مبتنی بر سیستم ترکیبی است؛بنابراین باتوجه به اینکه در سیستم موضوعی،«موضوع قرارداد»مهم‌ترین وجه ممیزه معاملات تجاری از اعمال مدنی‌ است،اگر موضوع نمایندگی اعمال یا معاملات تجاری باشد،نمایندگی نیز به‌ تبعیت از آن جنبه تجاری پیدا می‌کند.ویژگی دیگری که به نمایندگی جنبه تجاری می‌دهد،به کار بردن ضابطه‌ شخصی است.به عبارت دیگر،گاه قرارداد نمایندگی،به اعتبار شخصیت تاجر، وصف تجاری بخود می‌گیرد؛خواه طرفین قرارداد نمایندگی(اصیل و نماینده)هر دو تاجر باشند،یا یکی از این دو بنابراین اگر هرکدام از اصیل یا نماینده،مطابق‌ قانون تجارت تاجر محسوب شده،طرف ایجاب یا قبول قرارداد نمایندگی قرار گیرد،نمایندگی جنبه تجاری پیدا می‌کند؛و لو اینکه موضوع قرارداد اعمال تجاری‌ نباشد.برای مثال،نمایندگی مدیران شرکتهای تجاری و نمایندگی قائم مقام تجاری، به اعتبار شخصیت تجاری شخص حقوقی(شرکت تجاری)و صاحب تجارتخانه، تجاری محسوب می‌شود؛و بالعکس،نمایندگی حق العمل کار،که به نمایندگی از سوی آمر معامله می‌کند،به اعتبار شخصیت حق العمل کاری را جزء اعمال تجاری‌ می‌داند؛لذا،حق العمل کار تاجر محسوب می‌شود.در برخی از کشورها،اهمیت این مسئله در بحث از در صلاحیت محاکم و در جهت اثبات نمایندگی آشکار می‌شود؛بدین معنی که،اگر موضوع نمایندگی اعمال‌ مدنی باشد،دادگاه صلاحیتدار دادگاههای مدنی بوده،و اثبات آن نیز منوط قرارداد به مکتوب بودن قرارداد نمایندگی است؛اما اگر نمایندگی تجاری باشد،دادگاه‌ صالح دادگاه تجاری خواهد بود؛و اثبات آن به وسیله بینه و دیگر قرائن نیز ممکن است(نظام آزادی ادله).اما در نظام حقوقی ایران،باتوجه به حاکمیت قانون‌ تشکیل دادگاههای عام و انقلاب(مصوب تیرماه 1373)و با عنایت به این نکته که‌ در حال حاضر،سیستم دادرسی ایران دادگاههای اختصاصی تجاری وجود ندارند لذا فایده عملی این بحث از نقطه‌نظر صلاحیت دادگاهها و ارزش اثبات دعاوی، چندان بارز نیست.بدین ترتیب،به نظر می‌رسد که مهم‌ترین اثر عملی تمایز نمایندگی تجاری از غیر تجاری، در بحث ورشکستگی و تصفیه امور تجار ظهور پیدا می‌کند.بنابراین،اگر یک نماینده تجاری ورشکست شود،یا در صورتی که مبنای ورشکستگی یک تاجر، انجام نگرفتن تعهدات ناشی از قراردادی باشد که به واسطه نمایندگی تجاری منعقد گردیده، تصفیه و تقسیم دارایی تاجر ورشکسته،براساس قوانین و مقررات‌ ورشکستگی موضوع مواد 412 الی 575 قانون تجارت، و نیز دیگر قوانین مربوطه‌ از جمله قانون اداره امور ورشکستگی، صورت خواهد گرفت.
 

1-3- اهمیت و ضرورت تحقیق

علیرغم پیشینه قدیمی حق حبس و ارزش و اهمیتی که اکثر نظام‌های حقوقی دنیا برای آن قائل شده‌اند، متأسفانه قانونگذار ما آن طور که شاید و باید به این موضوع در قوانین داخلی نپرداخته و بهای اندکی به آن داده است و بر خلاف کشورهای عربی همسایه و نیز اکثر کشورهای حقوقی پیشرفته دنیا، حق حبس را به عنوان یک قاعده کلی و عمومی که قابل اجرا در تمامی عقود و تعهدات دو طرفه باشد مطرح نکرده بلکه آن را تنها در یک ماده (م 377 قانون مدنی ) صرفاً در عقد بیع و آن هم بطور غیر صریح و مبهم بیان داشته و در برخی از مصادیق عقود معین به مانند عقد اجاره و نکاح ضمن نصوص قانونی به آن اشاره نموده است.
م 377 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «هر یک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کند تا طرف دیگرحاضر به تسلیم شود.» بر قانونگذار ما واجب است که نیازمندی‌های روز ناشی از روابط حقوقی و اجتماعی مردم را بیشتر و دقیق تر بررسی کرده و به حل معضلات و مواردی که در قانون به مانند مسأله حق حبس به سکوت برگزار شده بپردازد، چرا که پیشرفت تمدن و نوع زندگی انسان‌ها ضرورت توجه و بازنگری نسبت به قوانین و قواعد حقوقی موجود را بیش از پیش ایجاد نموده است.
لذا اهمیت مطالعه‌ی تطبیقی کنوانسیون بیع بین المللی کالا که در واقع آخرین تلاش دولتها در جهت ایجاد قوانین متحدالشکل در خصوص قراردادهای تجاری در صحنه بین المللی بوده است آشکار می‌گردد تا با الهام گرفتن از آن تا جایی که مغایر با مبانی فقهی و شرعی و آداب و رسوم داخلی ما نباشد بتوان به اصلاح و یا تکمیل قوانین ناقص در این زمینه دست زد.
به درستی مشخص نیست که چرا کشور ما همچنان حاضر به الحاق به کنوانسیون نگردیده است با وجود آنکه حق شرط و سایر امتیازات دیگر در جایی که مقررات کنوانسیون با قواعد داخلی متناقض باشد، برای اعضاء آن پیش بینی شده است.
چنانچه عده‌ای علت عدم پیوستن به کنوانسیون را مغایرت اصول و قواعد آن با مقررات حقوق داخلی و در مقابل تمایل آن به حقوق اروپائی دانسته‌اند، پس چگونه است که با وجود آنکه مبانی حقوق ما که برگرفته از فقه امامیه می‌باشد و به حکم اصل 167 قانون اساسی در موارد سکوت یا اجمال قانون می‌بایست به حکم یا فتاوای معتبر فقهی مراجعه نمود، و با وجود آنکه در فقه شیعه و حتی عامه در خصوص حق حبس و مسائل مربوط به آن از جمله مبانی، ماهیت، قلمرو اجرا و آثار و نیز نحوه ی اجرای آن به طور مفصل و شاید پراکنده بحث و گفتگو شده است، متأسفانه هیچ انعکاسی در مواد قانونی ما پیدا نکرده است و بر خلاف حقوق کشورهای عربی که برگرفته از فقه عامه هستند حق حبس به صورت یک قاعده کلی بیان نشده است. لذا به جاست در این تحقیق به مطالعه‌ی تحلیلی و تطبیقی حق حبس مدنی و تجاری، مفهوم و انواع نمایندگی در حقوق موضوعه ایران نیز پرداخته شود تا روشن گردد که قانونگذار داخلی به بسیاری از مسائل تحلیلی در خصوص موضوع مورد بحث بر خلاف آنچه که در فقه بیان گردیده است توجهی ننموده است. و بدین وسیله بتوان با استفاده از آن مبانی، نواقص و نارسائی‌ها را جبران نمود.
بنابراین به طور کلی با توجه به آنکه موضوع این پایا نامه «بررسی قواعد عمومی حق حبس مدنی و تجاری» می‌باشد، ما به تحلیل تمامی مباحث مطرح در خصوص حق حبس از جمله مبانی، ماهیت، قلمرو، شرایط ایجاد، اسباب زوال، آثار و … می‌پردازیم، اما همانطور که گذشت به دلیل اهمیت مطالعه تطبیقی در شناسائی نواقص و نارسایی‌های قوانین داخلی، تلاش شده تا علاوه بر بحث در حقوق داخلی همزمان به تشریح موضوع در دو نظام حقوقی مختلف یعنی کنوانسیون بیع بین المللی کالا به عنوان یک نظام حقوقی بین المللی که البته بیشتر رنگ اروپائی به خود دارد^[4] و حقوق موضوعه ایران به عنوان یک نظام حقوقی اسلامی و پس از آن به مطالعه تطبیقی آن سه نظام پرداخته شود.