۲-۱-۳ اصل آزادی قراردادی(حاکمیت اراده)

۱-۲-۱-۳ شرح  حاکمیت اداره

در قانون مدنی اکثر کشورها اصل آزادی قراردادی در عین اینکه محترم شمرده شده توسط عوامل محدود کننده ای کنترل می شود و قلمرو آن تا آنجایی که به آزادی دیگران و همچنین به حقوق اجتماعی آسیب نرساند.[۱] اصل آزادی قراردادها به معنای نا محدود بودن اراده افراد در تنظیم و انعقاد قرارداد و تعیین آثار و شرایط آن نیست امروزه برخلاف باور و اعتقاد فرد گرایان قرن نوزدهم که حدی برای آزادی افراد قائل نبودند هیچ حقوقدانی قائل به آزادی بی حد و حصر اراده افراد نیست و قانونگذار برای جلوگیری از هرج و مرج و اختلال در نظام اجتماعی و برای حفظ ضرورتهای اجتماعی برخی از محدودیتهای آزادی قراردادها ضمن مشروع و محترم شمردن اصل آزادی قراردادی برای این آزادی اراده حدود و ثغوری قائل گردیده که در همان حدود افراد آزاد هستند آنگونه که می خواهند مبادرت به تنظیم و انعقاد قرارداد نمایند و اصل آزادی اراده دارای اعتبار مطلق نیست.[۲]

مهمترین عوامل محدود کننده اصل آزادی قراردادها عبارتند از: ۱- قانون ۲-نظم عمومی ۳-اخلاق حسنه در عقود منعقد در ایران اجازه انتخاب قانون دیگری غیر از ایران را برای اجرا دارند لذا با پذیرش اصل آزادی اراده در تعیین قانون قابل اجرا تفاوتی میان اتباع ایرانی و بیگانه در بهره مندی از این اختیار نمی باشد.[۳]

۲-۲-۱-۳ انتقادات وارد بر اصل حاکمیت اراده

بنابر نظر برخی از صاحب نظران عرصه حقوق بین الملل خصوصی اعطای این حق تقلب نسبت به قانون را تسهیل می کند و به طرفین این اجازه را می دهد که برای رهایی از تعهدات بر اساس قانون حاکم درباره صلاحیت قانون دیگر توافق نمایند و از سویی دیگر موجب سلب اعتماد می گردد بدین صورت که در اغلب موارد متعاقدین ضمن عدم تعیین قانون حاکم در واقع مانع از یافتن اراده ضمنی در تحقق قانون حاکم می گردند.[۴] اعمال نظریه حاکمیت اراده در انتخاب قانون حاکم بر قرارداد منجر به دور منطقی        می گردد زیرا در شرایط طبیعی صحت قرارداد توسط قانون مشخص می شود و این قانون است که به اراده متعاقدین اعتبار می بخشد در صورتی که اراده ای که خود مخلوق قانون است تعیین کننده قانون می گردد مواجهه با دور منطقی می گردیم. لذا بنظر مخالفین این قانون است که باید تعیین کننده قانون حاکم بر قرارداد باشد نه اراده طرفین. قانون علت الزام آور بودن قرارداد است.[۵]

در اینجا شایسته است مختصراً جایگاه حاکمیت اراده در حقوق قراردادها را بر اساس مبانی حقوقی ایران بررسی نماییم: قانون گذار در مواد ۱۰ ، ۹۶۸ و ۹۷۵ قانون مدنی این گونه به بیان حکم پرداخته است: با وضع ماده ۱۰ قانون مدنی نه تنها به تشتت آراء در خصوص دامنه اصل آزادی انعقاد قرارداد پایان داد بلکه پاسخ برخی از مسائل مورد اختلاف فقهی را نیز فراهم آورد. چنانچه به مباحث مربوط به صحت یا بطلان شروط ابتدایی و مباحث معاطاتی در فقه، پاسخی درخور و شایسته داد. البته مانند سایر نظامهای حقوقی جهان، محدودیت هایی شامل نظم عمومی، اخلاق حسنه و قواعد آمره وجود دارد[۶]. در ماده ی ۹۷۵ قانون مدنی آمده است: محکمه نمی تواند قوانین خارجی یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه ویا به علت دیگر، مخالفت با نظم عمومی محسوب می شود، به موقع اجرا گذارد..[۷] اگر چه قوانین مزبور اصلا مجاز باشد .و در ماده ۶ قانون آیین دادرسی مدنی آمده است: عقود وقراردادهایی که مخل نظم یا برخلاف اخلاق حسنه است، در دادگاه ترتیب اثر داده نمی شود. بنا براین قانون گذار ایران صراحتا تکلیف قانون حاکم بر قرارداد را مشخص کرده است و مجال آزادی اراده را محدود ساخته است. مطابق این قانون قراردادی که در ایران منعقد می گردد فقط در صورتی می تواند تابع قانونی جز ایران باشد که هر دو طرف آن خارجی باشد وماده ۹۶۸ قانون مدنی نیز تاکیدی براین معناست. بنا براین حکومت قانون محل انعقاد قرارداد، قاعده ای امری است و هر گونه توافق بر خلاف آن که منجر به تغییرقانون حاکم گردد، برخلاف نظم عمومی است.زیرا سبب بی ثمر ماندن ماده ۹۶۸ شده و حکمت وضع آن را از بین می برد.

به نظر نگارنده رابطه بین یک قانون پایه و قانون حاکم با بحث تعارضهای متحرک در تعارض قوانین قابل مقایسه است. در بحث موصوف بین قانون صلاحیتدار بر تشکیل حق و قانون صلاحیت دار بر اثردهی یا تأثیر بین المللی حق تفکیک قایل می شوند. علت این امر نیز روشن است چرا که در صورت عدم این تفکیک، اصل بنیادین و کلی رعایت حقوق مکتسب مختل و زایل می شود. در مسئله تعارضهای متحرک عنوان می شود که در صورتی که حق موجود با رعایت تمام شرایط در دولت مبدأ تشکیل شود در دولت دیگر قابلیّت تأثیر و اجرا دارد مگر در صورتی که با نظم عمومی تعارض داشته باشد. مبحث تعارض با نظم عمومی خود تحلیل جداگانه ای را می طلبد که بحث خواهد شد. تفاوت عمده میان نظم عمومی درحقوق بین الملل خصوصی و نظم عمومی در حقوق بین الملل عمومی در ریشه و پایه آنها است. به عبارت بهتر در حقوق بین الملل خصوصی، مفهوم نظم عمومی به تبع آن جزءلاینفک از حقوق داخلی و نظم عمومی در حقوق داخلی است و کمتر کسی متعرض این امر است. در حالی که نظم عمومی در حقوق بین الملل عمومی محصول روابط بین الملل است و به هیچ وجه برآیند نظامهای حقوقی داخلی نیست.[۸] نتیجتاً نظم عمومی اعم از اینکه از بعد حقوق بین الملل خصوصی نگریسته شود یا از زاویه حقوق بین الملل عمومی از مهمترین عوامل محدود کننده و در عین حال کنترل کننده اصل حاکمیت اراده در تعیین نظام حقوقی حاکم برقراردادهای نفتی است.[۹]

۳-۱-۳ اصل حسن نیّت

۱-۳-۱-۳ شرح اصل حسن نیّت

برگزیدن قانون باید توأم با حسن نیّت باشد و ساختگی نباشد به عبارت دیگر میان قرارداد و قانون برگزیده ارتباط قانونمند برقرار باشد طرفین نمی با ید از حقی که بر اساس قاعده آزادی اراده برای آنها در نظر گرفته شده استفاده های ناروا نمایند طرفداران نظریه محدودیت صلاحیت اراده متعاملین حتی پیوندی ضعیف میان قرارداد و حقوق یک کشور می توانند درستی انتخاب قانون حاکم را توجیه نمایند.[۱۰] حسن نیت در قراردادها به معنای عدم نیرنگ و قصد و حیله طرف مقابل و انعقاد قرارداد بر اساس حسن نیت.حسن نیت یکی از ابزار و عواملی است که به قاضی در تعیین حدود التزام طرفین و آثار قرارداد کمک می کند زیرا هر دو طرف قرارداد با اطمینان به وجود حسن نیت مسلتزم شده و تعهداتی را قبول نموده اند و حق دارد که فرض صداقت و حسن نیت را در وجود طرف مقابل هم در مقام تعیین تعهدات و آثار قراردادی و هم در اجرای آن محقق بداند و هیچ یک از طرفین حق ندارند که از حسن نیت موجود سوء استفاده کنند.

حسن نیت در نظامهای حقوقی مختلف به رسمیت شناخته شده و در قوانین مدنی برخی از کشورها به رسمیت شناخته شده و به صراحت عوامل تعیین کننده حدود التزام و آثار قراردادها همین اصل حسن نیت است و عقود می باید بنا بر مقیاس حسن نیت توجیه می شود[۱۱]. اصل مطلب حسن نیت در چهار چوب قواعد و مقررات شرعی پذیرفته شده و احادیث فراوانی وجود دارد که به مسلمین تأکید نموده اعمال و کردار برادران خود را حمل برحسن نیت کنید و به این جهت در هر موردی که استناد به حسن نیت به حقوق شرعی و قانونی مسلم افراد صدمه ای نزند به حسن نیت بعنوان یک اصل، بها و ارزش داده و طرفین قرارداد را ماخوذ به آن دانست .[۱۲]

۴-۱-۳ اصل اعتماد و محرمانه بودن اطلاعات

این اصل را در واقع منشاء دیگر اصول قراردادهای تجاری بین المللی می دانند اعتماد کامل یک اعتماد اولیه در ایجاد قرارداد است. و لازم است که در طرف قبل از انعقاد قرارداد شرایط منتهی به این اصل را بررسی نمایند معمولاً اعتماد کامل بر اساس برخی از عوامل متداول همانند: حسن شهرت طرف مقابل، میزان نفوذ دولت در حمایت دیپلماتیک و سابقه شرکت طرف قرارداد ایجاد می شود و مستلزم گارانتی مناسب مثل ایجاد زمینه های نقل و انتقال موضوع مورد معامله و یا تحت پوشش قراردادن بیمه های مناسب، ضمانت های بانکی و LC.. میزان بیمه تخصیص یافته به یک قرارداد بین الملل بستگی مستقیم به عوامل خارجی دارد.[۱۳]

حفظ اسرار و حفاظت از جمله موارد امنیتی یک قرارداد بین المللی بشمار می رود. با توجه به اینکه در قراردادهای بین المللی دوطرف از دو ملیت متفاوت با دو قانون و شرایط مجزا می باشند و قرارداد آنها با توجه به اصول بین المللی منعقد می گردد و امکان دارد که طرفین به این اصول مسلط نباشند لذا نقش یک واسطه مطمئن جهت نگهداری اطلاعات از اهمیت بسزایی برخوردار می باشد.در صورت افشاء اطلاعات چون اینگونه اطلاعات حاوی منافع اقتصادی به نفع یکی از طرفین باشد و موجب نقصان طرف دیگر گردد لذا حفظ این اصل در قرارداد های تجاری بین الملل بسیار حائز اهمیت می باشد و طرفین بر اساس اراده خود چگونگی حفظ اسرار مربوطه و عدم افشاء اطلاعات در مشخص می نمایند.و در مفاد قرارداد می گنجانند.» [۱۴]

۱- امیر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، انتشارات مدرس، ۱۳۷۲،ص ۳۰

۲- همان منبع

۳- بهشید ارفع نیا، حقوق بین الملل خصوصی، جلد اول، انتشارات بهتاب، چاپ چهارم، ۱۳۸۰،ص ۲۱۵ ۲۱۶

۴-ناصر کاتوزیان،  قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، انتشارات مدرس، ۱۳۷۲ ،ص ۴۷

۱-   همان ماخذ، ص ۵۳

۲-نجاد علی الماسی، تعارض قوانین، چاپ دوم، مرکز نشر دانشگاهی، ۱۳۷۲،ص ۱۸۰

۳-قانون مدنی ایران نشر میزان،چاپ پنجم،۱۳۸۴

۱-نجاد علی الماسی، تعارض قوانین، چاپ دوم، مرکز نشر دانشگاهی، ۱۳۷۲،ص ۱۳۸

۲-محسن محبی، مباحثی از حقوق نفت و گاز در پرتو رویه داوری بین المللی:سلب مالکیت و غرامت در قراردادهای نفتی، موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش آبان، ۱۳۸۶،۱۸۱-۱۷۹

۱ نجاد علی الماسی، تعارض قوانین، چاپ دوم، مرکز نشر دانشگاهی، ۱۳۷۲،ص ۳۱

۲ همان منبع،ص۳۷-۳۶

۳ سید حسن صفایی، حقوق بین الملل و داوریهای بین المللی، نشر میزان، چاپ اول، ۱۳۷۵ ،ص۹۲-۹۱

۱ زایدل هوهن فلدرن آیگناتس، حقوق بین الملل اقتصادی ،ترجمه سیدقاسم زمانی ،موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش فروردین۱۳۸۴،ص۱۳۳

۲ همان منیع،صص۱۴۱-۱۴۲

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

در مراحل اولیه تشکیل حقوق سرمایه گذاری بین الملل اعتقاد بر این بود که سرمایه گذاران تابع مقررات کشور متبوع خود هستند و کشور میزبان نمی تواند مقررات داخلی خود را بر این اشخاص اعمال کند. در حقیقت ریشه آنچه امروز “حقوق سرمایه گذاری بین الملل” نامیده می شود، مقررات حقوق بین الملل در مورد حمایت از اتباع بیگانه است. این روند با استقلال کشورهای مستعمره دچار چالش شد.

کشورهای استقلال یافته خواهان اعمال کامل حق حاکمیت خود بودند و طبیعتاً یکی از جلوه های اعمال حق حاکمیت شمول قانون ملی برهمه اشخاص حاضر در قلمروشان بود[۱]. کشورهای سرمایه فرست چاره ای جز پذیرش حاکمیت اقتصادی کشورهای استقلال یافته نداشتند، با این وجود مایل به پذیرش حاکمیت تام و تمام قوانین این کشورها سرمایه گذاران خود نبودند. در واقع توقع براین بود که حداقلی از استانداردها باید در رفتار با اتباع خارجی رعایت شود. استدلالی که در این مرحله مطرح می شد این بود که ممکن است یک کشور قوانینی داشته باشد که با اصول پذیرفته شده بین المللی مطابقت نداشته باشد. اتباع آن کشور ممکن است این قوانین را پذیرفته باشند یا به هرحال به آن تن در داده باشند، با این حال این بدان معنی نیست که کشورهای دیگر هم باید این قوانین و مقررات را در مورد اتباع خود بپذیرند. کشورها این حق را دارند که از ورود اتباع بیگانه به کشوره خود ممانعت کنند، لیکن اگر به اتباع بیگانه اجازه ورود داده شد باید با آنان رفتار مناسبی صورت گیرد. به این ترتیب مفهوم “حداقل استانداردهای بین المللی” به عنوان مفهوم کانونی حقوق سرمایه گذاری بین الملل پدید آمد.[۲] رویه دعاوی نفتی ناشی از قراردادهایی که در طول دهه ۱۹۷۰ منعقد گردیده یا اگر  قبل از آن منعقد شده، اصلاحاتی در آنها شده بود تا با روند غالب و متداول در قرار دادهای جدیدتر در صنعت نفت هماهنگ شوند، در این ایّام با تحول بسیار جالبی روبرو شده است که ثمره آن تحول در قانون حاکم در نسل جدید قراردادهای نفتی است. الگوی مورد استفاده در قرار دادهای نفتی در دهه ۱۹۷۰ و قبل از آن، قرار دادهای حق الامتیاز را که قبلاً متداول بود، به کلی دگرگونی نموده یا جایگزینی رژیم حق الامتیاز شده است.[۳] وجه شاخص روندی که براساس این تحول در حال شکل گیری است، عبارت است از جابجایی قدرت چانه زنی طرفین قرار دادهای نفتی (دولت و شرکت خارجی) به نحوی که قرار دادهای حق الامتیاز که تا قبل از ۱۹۷۳ متداول بود وبه موجب آن شرکت خارجی در برابر کلیه موانع و محدودیتها از تضمین کامل برخوردار بود، به کلی متروک شده است.

در قرار دادهای امتیاز، دارنده امتیاز حق دارد در طول مدت قرار داد که گاه ۶۰ سال یا بیشتر بوده است، هر اقدامی را که مناسب و مقتضی می داند در منطقه تحت امتیاز انجام دهد. مبنای این حق، وجود «شرط ثبات».[۴] در قرار داد بود که به موجب آن طرف دولتی قرار داد از همان ابتدای اعطای امتیاز، به صورت «طرف مرده» و ناموجود فرض می شد که تنها حق یا نگرانی اش این بود که منافع حق الامتیاز را طبق قرارداد دریافت نماید. به عبارت دیگر، در صورت تغییر اوضاع و احوال و پیش آمدن شرایط جدید، دولت نمی توانست هیچ گونه حق یا منافع جدیدی را مطرح و مطالبه نماید، مگر این دارنده امتیاز- امتیاز– سرمایه گذاری خارجی- با آن موافقت نماید. اما قرار دادهای جدیدی که پس از ۱۹۷۳ متداول شده، از ماهیت پویا و متحرک برخوردارند. به نحوی که منافع کشور میزبان (سرمایه پذیر) را تأمین می کنند و با اوضاع و احوال جدیدی که بعد از قرارداد حادث می شود، نیز قابل تطبیق و هماهنگی می باشند.[۵]

بخشی از ماهیت ایستای قراردادهای امتیاز ناشی از شروط مندرج در خود قرار داد بوده است. درج شرط تثبیت در این قراردادها یا مفاد شرط مربوط به قانون حاکم که بدون اشاره به قانون داخلی کشور میزبان تنظیم می شده و گاه موازین یا اصول کلی مانند «عدالت» یا» «حسن نیّت» یا «عدالت طبیعی» یا «اصول کلی مورد عمل در مراجع بین المللی» و امثال آنها را به عنوان قانون حاکم قید می کردند، و نیز فقدان نظام قانونی روشن در مورد بهره برداری از منابع طبیعی (نفت) در کشورهای صاحب نفت، از جمله عوامل ناتوانی این قراردادها برای تطبیق با اوضاع و احوال جدید بوده است.[۶]

نتیجه مستقیم استحاله ای که در طول دهه ۱۹۷۰ در ساختار حقوقی قراردادهای نفتی رخ داده این است که تکنیک های حقوقی که قبلاً برای اثبات «بین المللی شدن»[۷]. قانون حاکم یا «غیر محلی شدن»[۸] یا «فرا ملی شدن»[۹] آن مورد استفاده بود، امروز دیگر کهنه شده است. این مفهوم «بین المللی شدن» قرارداد است[۱۰].

۱-ربیعی، فرانک،(۱۳۸۱)،حقوق قراردادهای نفتی، انتشارات بهنامی،ص ۱۵-۱۴

۲ -منبع پیشین،ص ۱۹

[۳] ربیعی، فرانک،(۱۳۸۱)،حقوق قراردادهای نفتی، انتشارات بهنامی،ص ۳۱

[۴] Stabilization clause

[۵] مقاله عقلانیت دولتی و ملی شدن  نفت ایران،دکتر کاظم ودیعی، مجله مرکز تحقیقات کامپیوتری علوم اسلامی رضوی،شماره ۴۰ اردیبهشت۱۳۸۶ص ۳۲

[۶] طارم سری، دکتر مسعود: حقوق بازرگانی بین المللی ،چاپ و نشر بازرگانی، چاپ پنجم ، تهران ،۱۳۸۳،ص ۱۷۶-۱۷۵

Internationalization..[7]

[۸]. Delocalization.

[۹].Transnationalization.

[۱۰] ربیعی، فرانک،(۱۳۸۱)،حقوق قراردادهای نفتی ، انتشارات بهنامی،ص ۳۱-۳۰

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

فصل  نخست:  واژه شناسی  و سابقه تاریخی جرم  تخریب

مبحث اوّل: واژه شناسی

تخریب مصدر متعدّی باب تفعیل و مشتق از خرب بوده و از حیث لغوی به مفهوم ویران کردن، ناقص نمودن، خراب کردن، از حیّز انتفاع خارج نمودن، برهم زدن، تباه نمودن و نابود کردن و مانند آن است.

گفتار اوّل:  مفهوم تخریب

راجع به جرم تخریب باید گفت که مقنّن تعریفی از آن به دست نداده و صرفاً به بیان مصادیقی از آن و میزان مجازات اکتفا نموده است ولی در تعریف این جرم برخی از حقوقدانان چنین گفته اند:

«نابود کردن یا خسارت وارد آوردن عمدی به مال متعلق به غیر»[۱]البته به این تعریف ایراداتی وارد است که در ادامه به آن اشاره خواهیم کرد.

بند اوّل: معنای  لغوی و اصطلاحی تخریب

تخریب در لغت مصدر باب تفعیل از ریشه « خرب » به معنای خراب کردن و ویران کردن است، در فقه به عمل اتلاف و تشویه خشمگینانه تخریب گویند.[۲] همچنین به معنای تباه کردن ابنیه و مانند آنها از اموال غیر منقول خصوصی و عمومی نیز آمده است[۳]، در فرهنگ لاروسی: التخریب : به معنی از بین بردن و ضایع کردن آلات و اسباب کارگاه و شرکت در اعتصاب  یا شورش به کار رفته.[۴]

تخریب در لغت خارجی با کلماتی چون (destroy,damage,detriment) به کار رفته که اجمالاً به معنی  وارد کردن هر گونه خسارت و لطمه بر افراد و اموال است.[۵] و damage نیز به معنای خسارت، ضرر، آسیب، آفت، آمده است.[۶]

همان طور که بیان شد در مقرّرات موضوعه و قانون جزای عمومی و یا قانون مجازات اسلامی تعریفی از تخریب نشده است فقط قانونگذار به بیان مصادیقی از آن تحت عناوین تخریب، تحریق، تلف کردن، از کار انداختن، ناقص کردن، مسموم کردن، چرانیدن، خراب کردن و امثال آن اشاره کرده است. امّا با توجّه به مصادیق این جرم که در موارد مربوط به آن به کار رفته است، یکی از حقوقدانان چنین تعریفی را بیان داشته « تخریب عبارت است از  لطمه زدن عمدی به مال متعلّق به غیر.» [۷]البته به این تعریف ایرادی وارد است که عبارت است از اینکه:

لطمه زدن عنصر مادّی جرم را تشکیل می دهد و عناصر  فعل و رابطه علیّت و سببیّت بین فعل مرتکب و نتیجه حاصله در آن مستتر و از عمدی بودن آن عنصر معنوی احراز می شود. لطمه زدن بعنوان  عنصر مادی جرم برای تخریب و احراق یک واژه وافی به مقصود نیست زیرا تخریب یا انهدام ممکن است به صورت نابود کردن کامل صورت گیرد و آثاری از مال باقی نماند در حالی که لطمه زدن که از آن خسارت وارد کردن تخریب جزئی متبادر به ذهن می شود.

بنابراین در یک تعریف کاملتر می توان گفت « تخریب عبارت است از نابود کردن یا خسارت وارد آوردن عمدی به مال متعلّق به غیر»[۸] که از نابود کردن و یا ایراد خسارت به مال متعلّق غیر، عنصر مادی جرم و از عمدی بودن عمل عنصر روانی آن استنباط می گردد.

امّا به این تعریف نیز ایرادات متعدّدی وارد است از جمله اینکه موارد تخریب قانونی چون تخریب به حکم کمیسیون ماده صد شهرداری را که بسیار هم معمول است و نیز موارد تخریب مأذون به اذن مالک یا قائم مقام قانونی وی را مستثنا ننموده، شامل می شود کما اینکه تعریف به نحو معنونه موارد تخریب عمومی را که مرتکب علم به تعلّق مال به غیر را ندارد امّا نفس عمل تخریب عمدی بوده و از روی اراده آزاد صورت می پذیرد را نیز شامل می گردد و این در حالی است که بر طبق موازین قانونی هیچ یک از موارد و مصادیق مذکور جرم تلقی نمی شود و قابل مجازات نمی باشد. بدین ترتیب بنظر می رسد که جرم مذکور به صورت ذیل قابل تعریف می باشد:«عمل عالمانه و عامدانه غیر قانونی شخص در انهدام یا ورود خسارت کلّی یا جزئی به مال غیر را بزه تخریب گویند.»[۹]

در تعریفی دیگر از تخریب این چنین بیان شده « ایراد صدمه عمدی مادّی که منتهی به نقصان  یا از بین رفتن مال یا شی متعلّق به غیر گردد.» [۱۰]که البته بنظر میرسد تعریف ذکر شده در بند بالا کاملتر باشد.

درحقوق جزای انگلستان که با سیستم کامن لا[۱۱] به جرایم رسیدگی می شود ولی در عین حال دارای قوانین مصوّب می باشد از تخریب تعریفی نشده است امّا در قانون خسارات کیفری مصوّب ۱۹۷۱ تخریب به عنوان جرم عام علیه اموال و تحریق یا آتش زنی به عنوان مصداق خاصّی که دارای مجازات شدید تری است پیش بینی شده است. مطابق بند ۱ از بخش ۱ قانون خسارات کیفری مصوّب ۱۹۷۱ « هر کسی بدون عذر قانونی عمداً اموال متعلّق به دیگری را تخریب کند یا به آن غیر عمد و در اثر بی مبالاتی خسارت وارد آورد متّهم به ارتکاب جرم تخریب است. مطابق بخش۴ از همین قانون، مجازات این عمل۱۰ سال حبس می باشد.» [۱۲]

در یکی از کتب حقوق جزایی انگلستان تخریب و خسارت به هر گونه «لطمه، انهدام و نابودی فیزیکی» تعبیر شده است. در این تعریف شرایط تحقّق ارتکاب جرم را وجود مال، تعلّق آن به دیگری در عنصر مادی و عمد عام[۱۳] یعنی خواست و اراده در تحقّق رکن مادی و عمد خاص یعنی قصد ایراد ضرر را در عنصر معنوی جرم لازم و ضروری دانسته اند.[۱۴]

همچنین در بند (۳) از بخش ۱ قانون مزبور، احراق یا آتش زدن که تحت عنوان[۱۵] آرسون است و دارای شرایط خاص می باشد آمده است : جرم ارتکابی در این بخش بوسیله تخریب یا خسارت وارد کردن به اموال یا آتش زدن، احراق نامیده می شود.[۱۶] احراق در انگلستان عبارت است از « انهدام، لطمه زدن و یا خسارت وارد کردن عمدی یا غیر عمدی به اموال به وسیله آتش زدن بدون عذر و علّت قانونی.»[۱۷]

در تشریح اصطلاح حقوقی (احراق) در فرهنگ حقوقی بلک لا آمده است : احراق : ۱-در سیستم حقوقی کامن لا آتش زدن عمدی و با سؤنیّت به منزل و محل سکونت یا کارخانه یا تجارت خانه و اموال دیگران احراق نامیده می شود.[۱۸]

بند دوّم: مقایسه تخریب با مفاهیم مشابه

میان تخریب و واژه هایی مانند اتلاف و تسبیب و احراق شباهت هایی وجود دارد که به ترتیب به مقایسه آن ها می پردازیم.

اتلاف: اتلاف بر دو قسم است، اتلاف حقیقی و اتلاف حکمی، اتلاف حقیقی آن است که شخصی مال دیگری را به کلی از بین ببرد، مثلاً لباس یا فرش او را بسوزاند یا خانه اش را خراب کند، ولی در اتلاف حکمی نفس مال از بین نمی رود، بلکه با بقای اصل مال، ماهیت آن نابود می شود، مانند آنکه شخصی یخ متعلّق به دیگری را در فصل تابستان در ملکی مخفی کند و در زمستان آن را اظهار و به صاحبش برگرداند بعضی از فقها قاعده اتلاف را شامل هردوگونه اتلاف دانسته اند امّا به نظر بسیاری از فقیهان، اتلاف مال، شامل اتلاف حکمی نمی شود.

به موجب اطلاقات ادلّه اتلاف، در پدید آمدن نوع ضمان، به هیچ وجه عنصر عمد و قصد دخالت ندارد. از این رو، شخصی که با عمل خویش موجب تلف مال دیگری شده و ضامن و ملزم به جبران خسارت وارد شده است، اعم از این است که عالماً عامداً چنین کرده باشد یا بدون قصد، عملش چنین نتیجه ای داده باشد. امّا در جرم تخریب باید عنصر عمد و قصد تخریب وجود داشته باشد و بدون عمد تخریب جزایی به وقوع نخواهد پیوست.[۱۹]

طبق رویه معمول نزد فقها، بحث تسبیب بلافاصله در ذیل عنوان اتلاف مطرح می شود، زیرا در حقیقت تسبیب نوعی از اتلاف است. درتسبیب، عمل شخص مستقیماً و مباشرتاً مال دیگری را از بین نمی برد، بلکه رابطه بین عمل شخص و تلف مال به این گونه است که اگر عمل واقع نشود، تلف مال نیز اتّفاق نمی افتد.

تسبیب نیز اعم است از این که مرتکب با قصد و نیّت اضرار به غیر مبادرت به عمل کند یا این که بدون قصد و نیّت خاصی اقدام کند و سبب ایراد خسارت به دیگری شود و این از جهات تفاوت میان تخریب و تسبیب می باشد .[۲۰]

میان تخریب و واژه هایی مانند احراق شباهت های زیادی وجود دارد در بین حقوقدانان انگلیسی در این مورد اختلاف نظر وجود دارد. برخی اعتقاد دارند که احراق و تخریب دو جرم متفاوت می باشند و در نتیجه نمی توان به نظریه شّر انتقال یافته استناد کرد و مرتکب را محکوم نمود.۳

برخی دیگر، معتقدند که این دو جرم ماهیتاً دو جرم متفاوت نمی باشند و بنابراین به استناد نظریه (شرّ انتقال یافته) چنین فردی را می توان به ارتکاب جرم احراق محکوم نمود.[۲۱]

به نظر می رسد دو جرم احراق و تخریب ساده از لحاظ قانون گذار ایران دو جرم ماهیتاً متفاوت نمی باشد بلکه احراق یکی از  شیوه های ارتکاب جرم تخریب و باعث تشدید مجازات آن است (همچنان که مثلاً خفه کردن یکی از شیوه های ارتکاب قتل می باشد) بدین ترتیب همینکه قصد تخریب مال از ناحیه مرتکب احراز گردد، در صورت آتش گرفتن مال وی را می توان به ارتکاب جرم احراق محکوم کرد، بدیهی است در صورتی که معتقد به متفاوت بودن این دو جرم از یکدیگر باشیم باید متّهمی را که به قصد ارتکاب  تخریب ساده مرتکب جرم احراق می شود تبرئه نماییم. در چنین صورتی، محکوم کردن وی به تخریب ساده نیز محملی نخواهد داشت چرا که «ما وقع  لم یقصد و ما قصد لم یقع» بدین ترتیب در چنین مواردی حدّ وسط وجود ندارد. یا باید متّهم را مطابق یک نظر، تبرئه یا او را، با پذیرش نظر دیگر، به ارتکاب جرم احراق محکوم کرد.[۲۲]

[۱] . میر محمد صادقی، حسین، جرایم علیه امنیت و آسایش ،نشر میزان، سال ۱۳۸۰،ص۱۸۱.

[۲]. طاهری، محمّد علی، دانشنامه حقوق خصوصی، جلد اول، نشر محراب فکر،۱۳۸۴، ص۶۴۳.

[۳] . جعفر لنگرودی، محمّد جعفر، ترمینولوژی حقوق، چاپ گنج دانش، ۱۳۷۶، ص۱۱۶۱.

[۴]. جر، دکتر خلیل، المعجم العربی الحدیث، ترجمه سیّد حمید طبیبیان، جلد اوّل، ، انتشارات امیر کبیر،۱۳۷۰، ص ۱۰۴۹.

^[۵] . Detriment.1. any loss or harm suffered by person or property ، فرهنگ لغت بلاک لا، ص ۱۸۸ ، چاپ و نشر دادگستر،۱۳۷۹

[۶]. بنی یعقوب، جواد ، فرهنگ واژگان و اصطلاحات ( انگلیسی-فارسی )،نشر جنگل، ۱۳۸۸، ص۶۱۶.

[۷]. حبیب زاده، محمّد جعفر، حقوق جزای اختصاصی(جرایم علیه اموال) ، چاپ سازمان سمت، ۱۳۷۳، ص ۸۲.

[۸]. میر محمّد صادقی، حسین، منبع پیشین، ص ۱۸.

[۹]. سالاری، مهدی، جرایم علیه امنیت کشور، نشر میزان، ۱۳۸۷، ص۲۲۵.

.[۱۰] ولیدی، محمّد صالح ، حقوق جزای اختصاصی(جرایم علیه اموال و مالکیت )، ج اوّل، انتشارات امیر کبیر، تهران،۱۳۸۱، ص ۴۳۴.

[۱۱]. common Law

[۱۲]. (By.S.T(I) of criminal Damage Act 1971.

[۱۳]. mens rea.

[۱۴]. j.c.smith , and Brain Hogan, Criminal Law,Butter Worths, 1973.p527.

[۱۵]. Arson.

[۱۶]. Smith and Hogan , criminal law(London stevens.2 nd.1983).

[۱۷] . فرهنگ حقوقی آکسفورد انگلیسی، چاپ نشر دادگستر،۱۳۷۷ ، ص ۳.

[۱۸] . فرهنگ حقوقی بلاک لا به انگلیسی، چاپ نشر دادگستر،۱۳۷۹ ، ص۴۲.

.[۱۹] محقّق داماد، مصطفی، قواعد فقه(بخش مدنی)، ۱۳۸۲،ص۱۱۴.

.[۲۰] منبع پیشین،ص۱۲۰.

۳ . williams,G.Text book on criminal Law , 2nd., p.913.

[۲۱]. A.j.Ashworth<<transferred malice and punishment for unforessn consequences>> in P.R Gla3e Brook (ed) reshaping the criminal law (1978).p.77at p.92

[۲۲]. میر محمّد صادقی، حسین، حقوق کیفری اختصاصی جرایم علیه امنیت و آسایش عمومی، نشر میزان،۱۳۸۰، ص۱۹۶.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

ماهیت رفتار مجرمانه

در مورد اینکه جرم تخریب را میتوان به صورت فعل مثبت انجام داد بین حقوقدانان اختلافی وجود ندارد و مثال آن را می توان سوزاندن یا پاره کردن و یا فاسد کردن دانست ولی دراینکه آیا می توان جرم تخریب را بوسیله ترک فعل نیز انجام داد بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد.

گروهی اعتقاد دارند جرم تخریب مانند سایر جرایم علیه اموال و مالکیت مستلزم ارتکاب یک فعل مثبت است به طوری که تحقق جرم مزبور، با ترک فعل ممکن نیست بطور مثال یکی از این مؤلفان در مورد تخریب مال امانی اینگونه بیان داشته است(اگر امین نسبت به ملکی در موقع نوبت آب در سر بند، عمداً از باز کردن بند خودداری کرده و آب به مزرعه ندهد و مزرعه خشک شود، مرتکب جرم خیانت درامانت از طریق اتلاف مال و یا استفاده ناروا گردیده است و نه جرم تخریب.)[۱]،۳

ولی گروهی دیگر نیز اعتقاد دارند هرچند که عمل فیزیکی در عنصر مادی جرم تخریب معمولاً به شکل فعل مثبت ارتکاب می یابد ولی تصوّر تحقّق این جرم با ترک فعل هرچند دشوار لیکن ممکن است، مثل این که سوزنبانی عمداً مانع را فرود نیاورد تا اتومبیل براثر تصادف با قطار درحال عبور خسارت ببیند، یا مسئول برق کارخانه ای با عدم قطع به موقع برق از روی عمد باعث بروز آتش سوزی در آن کارخانه شود.۴

در حقوق انگلستان نیز در موارد معدودی دادگاه ها حکم به تحقّق تخریب با ترک فعل داده اند. بارزترین نمونه به نظریه «وظیفه اقدام» مربوط می شود. در دعوی «میلر» درسال ۱۹۸۳ متّهم خانه ای را بدون اجازه تصرف کرده و با یک سیگار روشن به خواب رفته بود. وی پس از بیدار شدن دریافت که تشک درحال سوختن است ولی بی اعتنا به اطاق دیگر رفته و خوابید.

در پاسخ به اتّهام احراق، مذکور در مواد(۱) و (۳) «قانون تخریب کیفری» مصوّب۱۹۷۱، وی اظهار داشت که در زمان ارتکاب عنصر مادی آتش زدن وی درخواب بوده است و بنابراین دو عنصر مادی و روانی تقارن زمانی نداشته اند. دادگاه بدوی به استناد این که وی، چون خود مسبّب حادثه بوده و وظیفه خاموش کردن آتش را برعهده داشته است و در واقع عنصر مادی عبارت از ترک فعل خاموش نکردن آتش بوده است، وی را محکوم کرد. دادگاه استیناف محکومیت را تأیید ولی مبنای محکومیت را «مستمر» بودن فعل مرتکب و در نتیجه تقارن را محقّق دانست. مجلس اعیان نیز محکومیت متّهم را مورد تأیید قرار داده ولی برخورد دادگاه بدوی را پذیرفت.[۳]

در ادامه جرم فعل ناشی از ترک فعل را بررسی خواهیم کرد: می توان وضع خاصّی را تصوّر کرد که بنا به عللی که مستند به فعل شخصی نیست حادثه ای در شرف تکوین است و با اینکه این شخص قادر است با فعل خود آن را عقیم گذارد، هیچ کوشش و جنبشی از خود نشان نمی دهد و حادثه مذکور به وقوع می پیوندد. بی گمان مجازات این شخص به اتهام جرم خالی از اشکال نیست هر چند رفتار او اخلاقاً سزاوار سرزنش است. زیرا تنها زمانی می توان نتیجه مجرمانه را به حساب تارک فعل گذاشت که قانون گذار مخاطب را به انجام دادن فعلی تکلیف کرده باشد. فقط در این صورت است که اگر مکلّف آنچه را که بر عهده او است ترک کند و نتیجه مجرمانه واقع گردد مقصّر شناخته می شود.[۴]

مثالی را که می توان در جرم تخریب زد حالتی می باشد که شخص آگاه و با اطلاع است که در داخل یک هواپیما بمبی کار گذاشته شده است ولی با این حال این شخص با آنکه می تواند به مسئولین فرودگاه اطلاع دهد، از این کار خودداری می کند و این سکوت منجر به وقوع انفجار می شود.

ب:صور و مصادیق رفتار مجرمانه

برای وقوع جرم تخریب راه های زیادی وجود دارد که به بررسی آنها میپردازیم، لطمه زدن ممکن است به صورت کلّی واقع شود، مثل از بین رفتن یا نابود شدن مال و یا به طور جزئی، مثل تزلزل بنیان در بنا یا محو شدن قسمتی از نوشته. همچنین عمل مرتکب ممکن است به صورت مستقیم انجام شود، مثل شکستن یا قطع درخت و غیر آن، یا به صورت غیر مستقیم انجام گیرد، مثل قطع آبی که باعث خشکاندن محصول یا درخت شود یا چرانیدن زراعت و امثال آن ها.چنانکه سوزانیدن مال یا خراب کردن بوسیله بمب و مواد محترقه و یا اتلاف از طریق سم دادن به حیوانات نیز تخریب غیر مستقیم محسوب می شود. در یک مورد، عمل مرتکب تخریب وسیله ای است برای صدمه زدن به تمامیت جسمانی انسان که در این صورت بحث تخریب به عنوان جرم مستقل منتفی است و جرم قتل یا سایر صدمات بدنی تحقّق پیدا می کند و بحث تعدّد معنوی(ماده ۴۶ ق. م. ا) هم مطرح نخواهد بود و در صورتی که تعدّد معنوی به حساب آید جرم قتل اشد است، چرا که مقنّن در جرم قتل و سایر صدمات بدنی جز در مورد قتل در حکم عمد(بند ب وج ماده ۲۰۶ ق.م .ا)، به «وسیله»، به عنوان عنصر تشکیل دهنده رکن مادی توجّهی نکرده است.[۵]

تفاوت نابود کردن و خسارت زدن آن است که اولی از بین بردن کلی مال است، مثل آتش زدن کتاب، انداختن دیوار، در حالی که دومی عبارت از صدمه زدن به مال بدون از بین بردن آن است، مثل پاره کردن کتاب، رنگ پاشیدن بر روی دیوار. البته تذکر این نکته ضروری است که نابود کردن یا خسارت زدن به مال با توجّه به طبیعت و ماهیّت مال تعیین می شود.[۶]

[۱] . گلدوزیان، ایرج، حقوق جزای اختصاصی، انتشارات دانشگاه تهران، سال ۱۳۸۴، ص۵۴۳.

۳ . برای دیدن نظر موافق ر.ک.محمد جعفر حبیب زاده،حقوق جزای اختصاصی ،نشر سمت ،۱۳۸۰، ص۸۵،و همچنین هوشنگ شامبیاتی، جرایم علیه اموال و مالکیت، نشر مجد،۱۳۸۸، ص۳۱۹.

۴ . میرمحمد صادقی، حسین، جرایم علیه امنیت و آسایش عمومی، نشر میزان، بهار۱۳۸۰،ص۱۸۲.

[۳] . منبع پیشین،ص۱۸۲.

[۴]. اردبیلی، محمّد علی، منبع پیشین، ص ۲۱۰.

[۵]. حبیب زاده، محمّدجعفر، حقوق جزای اختصاصی (جرایم علیه اموال) ،نشر سمت، سال ۱۳۸۰،ص.۸۵.

[۶]. میر محمّد صادقی، حسین، منبع پیشین، ص۱۸۱

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :

عدالت ترمیمی در صدد ایجاد توازن بین نگرانی های بزه دیده و جامعه محلی است. عدالت ترمیمی همچنین موجب بازسازگاری بزهکار و جامعه می شود. عدالت ترمیمی در صدد فراهم کردن تشفی خاطر بزه دیده و ارزیابی میزان بهبود لطمات وارده به وی است و همه طرفین سهیم در فرآیند رسیدگی را قادر می سازد تا فعالانه در این فرآیند شرکت کنند.

در مورد چگونگی میزان مداخله نمایندگان قدرت عمومی و افراد به عنوان شهروندان جامعه در عرصه های گوناگون نظام کیفری از مرحله جرم انگاری تا رسیدگی و اجرای قوانین کیفری ، شاهد ظهور و بروز و ارائه طرح ها و اندیشه های گوناگون و متفاوتی بوده ایم. در این ارتباط دو گروه متعارض و متمایز به طرح اندیشه های خویش پرداخته اند. گرایش اول که گرایش معمول و سنتی است بر حفظ و پایداری از حقوق جامعه و قدرت عمومی در کلیت آن و به طور خلاصه همه کاره بودن قدرت عمومی تأکید دارد و گرایش دوم که منطقی تر می نماید و خواهان عدالت توزیعی در سطح عموم افراد جامعه و شهروندان آن و محدود شدن مداخله قدرت عمومی در جرم انگاری و بویژه فرآیند کیفری است ضمن آنکه از دهه های آخر سده بیستم به این سو، نظریه عدالت  کیفری سرکوبگر به دلیل ویژگی ها به عملکرد و نتایج خاص آن مورد انتقادها و اعتراض های نظریه پردازان حقوق کیفری و جرم شناسان قرار گرفته است. اعتقاد باورمندان این نظریه بر این است که عدالت کیفری سزادهی هم بزه دیده ، هم بزهکار و هم جامعه را به نفع اعمال اقتدار عمومی از طریق قوانین کیفری و فراموش نموده و یا حداقل نقشی در خور و شایسته به آنها نداده است.[۱]

گفتار دوم : عدالت کیفری

عدالت، مفهومی اخلاقی است که بشر آن را از آغاز تمدن خود شناخته و برای استقرار آن کوشیده است. هدف از اعمال کیفر، بی گمان حفظ حقوق انسانها و جلوگیری از تجاوز به آنان به منظور تحقق آرمان عدالت است. هرگاه توازن میان منافع، حقوق و تکالیف استقرار یافته در جامعه مورد تجاوز قرار گیرد چهره ای از عدالت برای رفع تجاوز نمایان می شود که می توان آن را عدالت کیفری نامید، مهمرین تأثیر وضع و اجرای دقیق قوانین کیفری، تحقق عدالت است. چنین عدالتی را که با اعمال مجازات به دست می آید می توان عدالت کیفری نامید. بنابراین می توان گفت: عدالت کیفری شامل مراجع گوناگونی می شود که دامنه صلاحیت و مداخله آنها نسبت به بزهکار و حق پس از تحمل مجازات یعنی مرحله بعد از خروج مجرم از فرآیند کیفری نیز ادامه می یابد.

کم ترین نتیجه ای که این تعریف از عدالت کیفری به دنبال دارد آن است که قانونگذار به طور عمیق توجه کند که مجموعۀ قوانین کیفری بویژه کیفرهایی که برای جرائم پیش بینی می شود از وصف عدالت بهره مند باشند چه آنکه به هیچ روی نمی توان انتظار داشت با کیفر ناعادلانه ، وضعیت عادلانه ای در جامعه برقرار و عدالت تأمین گردد و بی تردید چنین عدالتی بدون تحقق عدالت در قانونگذاری محقق نخواهد شد.

نه تنها هدف عمده مجازات، تحقق آرمان عدالت است بلکه عدالت یکی از مبانی مشروعیت کیفر نیز به شمار می آید و این اندیشه به روزگار فیلسوفان یونان باز می گردد و تا زمان حاضر نیز مجازاتها بر اساس نظریه عدالت توجیه می شوند. هرچند تفسیری که امروز از عدالت ارائه می شود با مفهوم قدیمی آن تفاوت بسیار دارد.

طرفداران کیفر از آن رو از کیفر به رغم ظاهر خشونت بار آن دفاع می کنند که آن را وسیله اجرای عدالت می پندارند و بر این باورند که اگر بر مرتکب جرم مجازات اعمال نگردد عدالت اجرا نشده باقی می ماند. به نظر آنان با وجودی که همواره امکان وقوع تجاوز به حقوق افراد و جامعه وجود دارد عادلانه نخواهد بود که مشروعیت کیفر را نفی و ضرورت آن را نادیده بگیریم.

شاید بتوان کانت را دارای همین نظریه دانست چه آنکه به اعتقاد وی هدف از وضع و اعمال قانون جزا نه حفظ حقوق طبیعی و نه دفاع از جامعه در قبال بزهکار و نه پیشگیری و ارعاب دیگران از ارتکاب جرم است، بلکه اعمال مجازات خود حسن ذاتی دارد.[۲]

[۱]  Brait.wait,J(1988)ibid.p.(323)

[۲]  پرادل – ژان –(۱۳۸۲) تاریخ اندیشه های کیفری –ترجمه دکتر علی حسن نجفی ابرند آبادی ،چاپ دوم تهران –انتشارات سمت .

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در دو پایان نامه زیر می توانید بخوانید: