تعریف اصل نسبی بودن قراردادها

اصل نسبی بودن قرارداد که در اصطلاح لاتینی به «توافق اصحاب معامله، شامل اشخاص ثالث نمی شود» تعبیر گردیده است، یکی از اصول مسلمی است که به طور معمول در نظام های گوناگون حقوقی پذیرفته شده است. به موجب این اصل هیچ کس نمی تواند بدون موافقت شخص ثالث، به نفع او و یا دست کم به ضرر وی تعهد به وجود آورد، یعنی عقدی که بین دو طرف بسته می شود، نسبت به شخص ثالث اثری ندارد و نمی توان تعهد و یا حقی برای دیگری که در انعقاد قرارداد شرکت نداشته است، ایجاد نمود( طالقانی: ۱۳۶۶، ۳۵).

تردیدی نیست که اصل نسبی بودن قراردادها از نظر عقلی و منطقی نیز قابل پذیرش است و استقلال و آزادی اراده افراد حکم می کند که هیچ کس نتواند اراده خود را به دیگری تحمیل نماید و بدون رضایت شخص ثالث، حق یا تکلیفی برای او ایجاد کند. قانون مدنی ایران، این قاعده را در موادی مانند ۱۹۶، ۲۱۹ و ۲۳۱ پذیرفته است. ماده اخیر می گوید: «معاملات و عقود فقط درباره طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها موثر است، مگر در مورد ماده ۱۹۶». به بیان دیگر، اثر قراردادها نسبی و محدود به کسانی است که در دایره عقد قرار داشته و در انعقاد آن دخالت کرده اند. لذا آنها نمی توانند برای دیگران حق یا تکلیفی بیافرینند مگر در موارد خاص که به طور استثنا در قوانین مختلف ذکر شده است. در اینجا لازم است به دو نکته اشاره نماییم، نخست اینکه اصل نسبی بودن قراردادها با اصل قابل استناد بودن قراردادها تفاوت ندارد، یعنی مفهوم اصل نسبی بودن قرارداد همان گونه که بیان شد این است که هر گاه دو طرف با یکدیگر پیمانی ببندند، آثار عقد متوجه خود آنها بوده و نسبت به اشخاص ثالث بلااثر است و در نتیجه فقط طرفین قرارداد در مقابل همدیگر بدهکار یا بستانکار شده و می توانند درباره آن عقد اقدام به طرح دعوی کنند، ولی درباره اصل دیگر گفته اند: قرارداد وضع جدیدی ایجاد می کند که اشخاص ثالث نمی توانند آن را نادیده بگیرند و باید آن را محترم شمارند و این معنای قابل استناد بودن قرارداد در برابر اشخاص ثالث است( صفایی: ۱۳۹۰، ج۲، ۱۷۷).

بنابراین اگر شخص «الف» آپارتمان خود را به شخص «ب» صلح کرد، این عقد نسبت به شخص «ج» که خارج از عقد، قرار دارد نیز قابل استناد است و یا شخص «ج» هم می تواند به این قرارداد استناد نماید. دوم اینکه، از مفهوم قسمت اخیر ماده ۲۳۱ قانون مدنی در نگاه اول این گونه استفاده می شود که اثر عقد نسبت به شخص ثالث، فقط محدود به مورد ماده ۱۹۶ قانون مزبور است. حال آنکه تعهد به سود شخص یا اشخاص ثالث در حقوق ما منحصر به این ماده نیست و به طور مثال تأسیس حقوقی ماده ۷۶۸ این قانون که نمونه آشکار صلح عهدی می باشد، استثنای دیگری است که بر ماده یاد شده واردد گردیده است. صلح عهدی، عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین، در عوض دریافت مال الصلح، پرداخت نفقه یا انجام امر معینی را، برای طرف دیگر یا شخص ثالث، به عهده می گیرد( شهیدی: ۱۳۸۴، ۱۱۱).

۲-۲-۳- استثناهای اصل نسبی بودن قراردادها

نیازهای بیش از پیش جامعه که ناشی از پیشرفت و توسعه شهرنشینی، زندگی اجتماعی و پیچیده تر شدن روابط اقتصادی و اجتماعی انسانهاست، موجب گردیده بر قاعده کهن نسبی بودن قرارداد، استثناهایی وارد شود و این امر طبیعی است، زیرا یکی از اهداف علم حقوق، یافتن راه حل هایی است که به وسیله آنها، نیازمندهایی حقوقی اشخاص رفع می شود و منافع آنها تضمین می گردد، هر چند در این مسیر به اصل نسبی بودن قرارداد نیز خدشه وارد خواهد شد. به رغم عقلی و منطقی بودن اصل نسبی بودن قرارداد، در قانون مدنی ما، راه هایی برای خروج از این اصل وجود دارد. برای روشن شدن موضوع و اینکه یکی از استثنائات این اصل، تعهد به فعل ثالث می باشد، به بررسی پاره ای از استثنائات که در حقوق ایران بر این قاعده وارد شده است، می پردازیم.

۲-۲-۳-۱- رابطه تعهد به نفع ثالث و اصل نسبی بودن قراردادها

در قانون مدنی استثناهای فراوانی به طور صریح یا ضمنی بر اصل نسبی بودن قرارداد وارد شده است. مع هذا می توان گفت مهم ترین و کامل ترین استثنایی که بر این قاعده وارد گردیده، تعهد به نفع شخص ثالث است. این استثنا موضوع قسمت اخیر ماده ۱۹۶ قانون مدنی است که در ماده ۲۳۱ همان قانون مورد اشاره قرار گرفته است. در ماده مذکور مقرر گشته است: «کسی که معامله می کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب است مگر اینکه در موقع عقد خلاف آن را تصریح نماید یا بعد خلاف آن ثابت شود، مع ذلک ممکن است در ضمن معامله که شخص برای خود می کند تعهدی هم به نفع شخص ثالثی بنماید». این گونه تعهدات در نظام حقوقی ما نیز پذیرفته شده و بعضاً دیوان عالی کشور هم آنها را تأیید نموده است(هیأت عمومی دیوان عالی کشور: ۱۳۶۴، ج۴، ۸۲).

برای تحقق تعهد به نفع شخص ثالث در قانون مدنی ایران، شیوه های گوناگونی وجود دارد که یکی از آنها را ماده ۷۶۸ قانون مدنی بیان کرده است. در این روش، تعهد به سود شخص ثالث، ضمن معامله انجام نمی گیرد، بلکه به عنوان عوض اصلی، در عقد صلح تعهد می شود. خصیصه دیگر تعهد به نفع ثالث که در این تأسیس حقوقی مقرر شده، آن است که چنین تعهداتی ویژه عقود رایگان نیست، بلکه صلح عهدی می تواند وسیله ای برای برقراری نفقه جهت شخص یا اشخاص ثالث باشد و استثنایی بر اصل نسبی بودن قرارداد تلقی گردد. از استثناهای دیگر اصل نسبی بودن قرارداد که نمونه شایع و آشکار تعهد به نفع شخص ثالث نیز به شمار می رود، بیمه عمر است. در قانون بیمه، از بیمه عمر تعریفی ارائه نشده است، ولی متخصصان تعریف های گوناگونی از آن نموده اند. مانند اینکه برخی بیمه عمر این گونه تعریف کرده اند: «بیمه عمر قراردادی است که طبق آن بیمه گر در مقابل دریافت حق بیمه مقرر تعهد می کند مبلغ معینی خواه دفعتاً واحده به شکل سرمایه بیمه شده و خواه در مدت معینی به صورت مستمری به بیمه گزار یا شخص ثالثی که از طرف بیمه گزار تعیین می شود بپردازد. موعد انجام تعهد بیمه گر، فوت بیمه شده و یا حیات او در زمان معین است»( مشایخی: ۱۳۸۵، ج۲، ۱۸۵).

بیمه عمر انواع مختلفی دارد که بیمه عمر به شرط حیات و بیمه عمر به شرط وفات در بین آنها رواج بیشتری دارد. انگیزه بیمه گزار در چنین بیمه ای غالباً معنوی، اخلاقی و دوراندیشی است. به این نحو که وی با فداکاری و صرفه جویی، بیمه عمر تحصیل می کند تا آینده خانواده خود و یا شخص ثالثی را تأمین نماید و در صورت فوت او، آنها از سرمایه بیمه عمر که از بیمه گر دریافت می کنند تا حدودی در رفاه و آسایش باشند. از جهت قانونی، هر چند بیمه عمر نوعی عقد غیرمعین است که می توان آن را

در قالب ماده ۱۰ قانون مدنی منعقد نمود؛ ولی این قرارداد در چهارچوب عقد صلح نیز قابل انعقاد است. راجع به بیمه عمر ذکر سه نکته ضروری است: نخست، تعهدی که در بیمه عمر به سود ثالث می شود یا همان سرمایه بیمه عمر، عوض معامله است و چهره فرعی و تبعی نخواهد داشت. یعنی در بیمه عمر، بیمه گزار معمولاً ماهیانه مبلغی به بیمه گر پرداخت می کند و در مقابل بیمه گر متعهد می شود که پس از فوت بیمه گزار، مبلغ معینی به ورثه یا شخص دیگری که در هر حال شخص ثالث است، بپردازد.

دوم اینکه در مورد عوض، یعنی آن چیزی که به شخص ثالث می رسد، ماده ۲۴ قانون بیمه مقرر می کند: «وجه بیمه عمر که باید بعد از فوت پرداخته شود به ورثه قانونی متوفی پرداخته می شود، مگر اینکه در موقع عقد بیمه یا بعد از آن در سند بیمه قید دیگری شده باشد که در این صورت وجه بیمه متعلق به کسی خواهد بود که در سند بیمه اسم برده شده است». بنابراین، آنچه پس از فوت بیمه گزار به ورثه یا شخص دیگری که در سند بیمه از او نام برده شده می رسد، به عنوان ترکه متوفی نیست تا طبق قانون ارث تقسیم شود؛ بلکه، حقی است که طبق قانون بیمه با فوت بیمه گزار به نفع شخص یا اشخاص ثالث معین شده یا برای ورثه او ایجاد می شود و به این دلیل است که سرمایه بیمه عمر اگر برای اشخاصی غیر از ورثه متوفی باشد، بین آنها بالسویه تقسیم می شود، مگر اینکه بیمه شده به نحو دیگری مقرر کرده باشد. اگر استفاده کنندگان از سرمایه بیمه عمر، ورثه متوفی باشند و سهم آنان از طرف بیمه شده تعیین نگردیده باشد نیز، سرمایه بیمه به نسبت مساوی بین ورثه قانونی، تقسیم خواهد گردید. زیرا ظاهر آن است که در فرض ماده ۲۴ قانون بیمه، منشأ استحقاق ورثه متوفی از سرمایه بیمه عمر، اشتراط استحقاق ورثه است نه مقررات ویژه مربوط به ارث که در قانون مدنی آمده است. به بیان دیگر اگر در قرارداد بیمه عمر پیش بینی نشده باشد که پس از فوت بیمه گزار، استفاده کننده از سرمایه بیمه عمر چه کسی است و یا سهم وی از طرف بیمه شده تعیین نگردیده باشد، سرمایه مزبور به نسبت مساوی بین وراث قانونی بیمه شده تقسیم می شود، نه به نسبت قاعده ارث که دارای مقررات خاص است و قابلیت مشمول به غیر مورد ارث را ندارد.

رابطه تعهد به ضرر ثالث و اصل نسبی بودن قراردادها

در خصوص تعهد به ضرر ثالث در حقوق ایران، قانون مدنی در ماده ۲۳۴ موضوع را صریحاً بیان نموده است. ذیل ماده مذکور در تعریف شرط فعل چنین آمده است: «شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود». بنابراین با توجه به تصریح ماده مذکور می توان در قرارداد منعقده بین دو یا چند نفر شخص ثالثی را متعهد نمود که مالی را به طرف دیگر بدهد و یا عملی را برای او انجام دهد. در تعهد به ضرر ثالث دو طرف قرارداد التزامی را به عهده شخص ثالث می نهند و طبیعی است که چنین توافقی ناموثر است. منتها تعهد به ضرر ثالث معمولاً با تعهد به فعل ثالث هم همراه است. بدین معنا که طرف قرارداد، اجرای تعهد توسط ثالث، را متعهد می شود. این تعهد ممکن است سه حالت داشته باشد:

1. ممکن است متعهد در قرارداد عهده دار آن شود که سعی خود را در قبولاندن شرط به شخص ثالث برای انجام مورد تعهد نماید. در این صورت صرفاً با احراز اعمال سعی و کوشش از طرف متعهد اصلی ذمه او بری شده و در صورتی که تأثیر این سعی و کوشش مثبت باشد شخص ثالث به جای متعهد قرار می گیرد والا خیر.
2. ممکن است طرف قرارداد تعهد نماید که شخص ثالث، انجام شرط را قبول نماید. در این صورت تنها در صورتی ذمه او بری می شود که شخص ثالث شرط را بپذیرد. در غیر این صورت متعهد اصلی مسئول خسارات ناشی از عدم اجرای شرط خواهد بود و در این حالت سعی و کوشش او تأثیری در مسئولیت او نخواهد داشت.
3. گاهی نتیجه فعل ثالث مورد تعهد قرار می گیرد. در این حالت ذمه متعهد اصلی هنگامی بری خواهد شد که شرط توسط ثالث انجام گردیده و نتیجه آن به نفع مشروط له (طرف اول قرارداد) انجام شده باشد. در غیر این صورت متعهد خود شخصاً و اگر ثالث انجام شرط را پذیرفته باشد متضامناً مسئول می باشند. آنچه مسلم است در هر سه شق فوق الذکر، ثالث را نمی توان مجبور به قبول شرط نمود و زمانی مسئولیت اجرای تعهد بر عهده او مستقر می شود که او قبولی خود را اعلام نماید( امامی: پیشین، ۲۵۹).

اگر در عقدی به ضرر ثالثی تعهد شود آن تعهد بدون رضای ثالث، ممنوع است. به همین جهت در حواله مدیون هم رضای ثالث، ضرورت دارد. زیرا تعهد محیل در عقد حواله به زیان اوست. امکان اینکه او نخواهد با بستانکار بد حساب و بد اخلاق و سخت گیر روبرو شود، وجود دارد(ماده ۷۲۵ قانون مدنی).

در موارد خاصی تعهد به ضرر ثالث رواست و ماده ۸۹ قانون دریایی در مسافرت کشتی در موقع حاجت به تعمیر کشتی، به فرمانده اجازه داده است تا محموله کشتی را به رهن ثالث بدهد ولو صاحب کالا راضی نباشد. در ماده ۹۳ همان قانون بیع محموله را در موارد ضرورت حیاتی به فرمانده اجازه داده است. (مواد ۹۵-۹۷-۱۰۲ قانون مذکور).

در این موارد قانون برای فرمانده، ولایت مقرر کرده است. مانند ولایت حاکم در فروش مال مورد احتکار یا فروش مال مدیون ممتنع از ادای دین. به عبارت دیگر، طبق اصل نسبی بودن قرارداد، به طور کلی تعهد به زیان ثالث برای او ایجاد تکلیف نمی کند. هیچ کس بر سرنوشت دیگری حکومت ندارد و کسی نمی تواند هیچ تعهدی را بر دیگری تحمیل کند، مگر طبق قواعد ناظر به نیابت و ولایت و نظایر آن، که آن هم محدود به شرایط خاص خود می باشد و در واقع تعهد به ضرر ثالث محسوب نمی شود. باید توجه داشت امکان تعهد یا شرط نمودن به ضرر ثالث در قراردادهای خصوصی با اعتبار و نفوذ آن شرط یا تعهد متفاوت است و امکان اشتراط به معنی نافذ بودن آن نیست. لکن در صورتی که شخص ثالث، تعهد ایجاد شده به ضرر خود را بپذیرد، در این حالت اگر از نظریه اداره فضولی یا نظریه تعهد مستقیم پیروی کنیم با اجازه یا قبول شخص ثالث مبنی بر اجرای مفاد شرط، تعهد از هنگام معامله معتبر می شود و شخص ثالث مکلف به انجام تعهد و تبعیت از شرط می گردد. در این صورت متعهد له می تواند اجبار وی به انجام تعهد را بخواهد، حال آنکه او طرف قرارداد نبوده است. در مواردی که طرف قرارداد تعهد به انجام فعل ثالث یا تعهد به نتیجه فعل ثالث نموده، او نیز متضامناً با شخص ثالث مسئولیت خواهد داشت(کاتوزیان: پیشین، ۳۹۳).

رابطه معامله فضولی و اصل نسبی بودن قراردادها

فضول از نظر لغوی به معنی افزودن، زیادی و مفرد آن، فضل به معنی بخشش، احسان، نیکویی و برتری است. اصولاً کسی که بدون سبب قانونی یا قراردادی یا اذن، موجب افزایش و فزونی به دیگری شود را فضول گویند و معامله فضولی، معامله ای است که شخص بدون سبب و اذن، مال غیر را به عنوان موضوع قرارداد قرار دهد و با این وجود، در اذهان، عکس این معنی متصور است و فضول را عموماً مترادف با ضرر رساننده و عمل وی را در واقع، نه به عنوان نوعی تفضل و نیکی رساندن بلکه تطفل و طفیلی و مزاحمت تلقی می نمایند. معذلک، در مقررات قانونی علی رغم برداشت ناصواب عرفی دیده می شود که مفهوم فضول از این حیث از معنای صحیح لغوی آن به دور نیفتاده است. در قانون مدنی و سایر قوانینی که این لفظ به نحوی استعمال گردیده تعریفی از آن ارائه نشده است، اما اساتید و حقوقدانان، هر یک به تعریف ویژه ای از آن پرداخته اند. دکتر لنگرودی معامله و عقد فضولی را چنین تعریف نموده است: «کسی که در عقد، مال غیر را موضوع معامله قرار دهد، برای خود یا برای غیر، بدون آنکه مالک یا مأذون از قبل مالک یا قانون باشد، خواه عامد باشد مانند سارق و غاصب که مال غیر را بفروشند یا نه، مانند کسی که از روی جهل مالی را از سارق خریده و به تصور آنکه قانوناً مالک شده است آنرا به ثالث بفروشد»( جعفری لنگرودی: ۱۳۸۶، ج۱، ۱۲۷).

به باور دکتر سید حسن امامی معامله فضولی، معامله ای است که کسی بدون داشتن سمت نمایندگی آن را برای دیگری انجام دهد. کسی که بدون سمت معامله می کند فضول و کسی که طرف معامله می باشد اصیل و دیگری را غیر می گویند( امامی: پیشین، ۲۹۸).

همچنین، دکتر کاتوزیان در تعریف معامله فضولی نوشته است: «کسی می تواند در اموال دیگری تصرف کند که بنا به اراده مالک یا به حکم قانون، نماینده او باشد. لهذا، شخصی که هیچ سمتی از جانب دیگری ندارد و در دارایی وی تصرف کند، فضول و معامله او را فضولی گویند و طرف مقابل را که بنام و حساب خود معامله می کند اصیل و مالک را شخص ثالث یا غیر می نامند»(کاتوزیان: پیشین، ۱۵۷).

ارکان معامله فضولی عبارتند از:

1. رکن مادی: اقدام فضول به تصرف و یا معامله نسبت به مال مستحق للغیر.
2. رکن معنوی: قصد و نیت فضول به اقامه معامله به حساب و مصلحت صاحب مال.
3. رکن قانونی: فضول اذن و سمتی اعم از وکالت، نمایندگی، ولایت و وصایت نداشته و نهی شده از آن نیز باشد.

رضای مالک در صورتی عقد فضولی را نافذ می کند که دارای شرایط چهارگانه زیر باشد:

۱. اعلام شود: مستنداً به مواد ۲۴۸ و۲۴۹ قانون مدنی اجازه باید به لفظ یا فعلی باشد که بطور صریح یا ضمنی دلالت بر امضاء عقد باشد.

2. مسبوق به نهی و رد نباشد: وفق ماده ۲۵۰ قانون مدنی اگر سابقاً مالک منع کرده باشد، حتی رضای بعدی او هم دیگر نمی تواند آن را تنفیذ کند. زیرا در صورت نهی لازم است از دخالت امتناع کند، والا مرتکب خطا شده و مستوجب مسئولیت تقصیری است، اعم از اینکه این دخالت باعث ضرر مالک می شود یا موجب نفع او گردد. این هم شامل نهی ابتدائی می شود و هم شامل رد پس از معامله فضولی می گردد.
3. به عنوان مالک باشد و باید اجازه به قصد تنفیذ معامله فضولی اعلام گردد: رضای مالک باید به عنوان مالکیت و به قصد اجازه معامله فضولی اعلام گردد. طبق ماده ۲۵۴ قانون مدنی، اگر کسی نسبت به مال غیر معامله نماید و بعد آن، به نحوی به معامله کننده منتقل شود، صرف تملک موجب نفوذ معامله سابق نمی گردد. زیرا رضایی که فضول هنگام عقد داشته برای معامله بر مال غیر بوده است، نه به مال خود. همچنین مستنداً به ماده ۲۵۵ همان قانون، هرگاه کسی نسبت به مالی معامله بعنوان فضولی نماید و بعد معلوم شود که آن مال، ملک معامله کننده بوده است و یا ملک کسی بوده است که معامله کننده می توانسته از قبل او و به ولایت یا به وکالت معامله نماید، در این صورت نفوذ و صحت معامه موکول به اجازه معامل است، والا معامله باطل خواهد بود.
4. مالک اهلیت داشته باشد: اجازه زمانی مؤثر است که مالک اهلیت تصرف در اموال خود را داشته باشد. در مورد محجورین باید ولی یا قیم به نمایندگی از آنها رد یا اجازه دهند(ایزانلو: پیشین، ۲۷۸).

مطابق ماده ۲۴۷ قانون مدنی معامله به مال غیر، جز به عنوان ولایت یا وصایت یا وکالت نافذ نیست، ولو اینکه صاحب مال باطناً راضی باشد ولی اگر مالک یا قائم مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود در این صورت معامله صحیح و نافذ می شود. ولی و وکیل، نایب محسوب می شوند و وصی، قائم مقام و جانشین مالک است. چنانچه این اشخاص در حدود صلاحیت خود عمل نمایند تصمیمات و اقدامات آنان در حکم تصمیمات و اقدامات خود مالک است. لذا این اشخاص بیگانه و ثالث محسوب نمی شوند تا قراردادهای ناشی از اقدامات آنها فضولی یا خلاف اصل نسبی بودن قرارداد باشد و چنانچه از طرف مالک مبادرت به انعقاد قرارداد نمایند، این قرارداد معتبر است و نیازی به اجازه بعدی مالک ندارد. از ظاهر ماده استنباط می شود که غیر از وصی یا وکیل یا ولی، هیچ کس نمی تواند نسبت به مال غیر معامله نافذی انجام دهد، حال آنکه چنین نیست و می توان موارد دیگری پیدا نمود که دیگری به جای مالک و بدون نیاز به تنفیذ یا اجازه بعدی او، معامله نافذ انجام دهد. مثلاً انتقال دادن اموال محکوم علیه

مستنکف به محکوم له توسط دولت از این قبیل است که از استثنائات قانونی اصل نسبی بودن قراردادها محسوب می گردد. از نظر تحلیل حقوقی، معاملاتی که به وسیله وکیل انجام می شود نتیجه دو رابطه حقوقی است. یکی رابطه وکیل و موکل که به وسیله عقد وکالت حاصل شده و دیگری رابطه بین موکل و طرف معامله که به وسیله قراردادی که وکیل با طرف معامله منعقد نموده به وجود آمده است. اما در معامله فضولی، شخص فضول بدون داشتن سمت وکالت از طرف شخص ثالث، اقدام به ایجاد رابطه حقوقی بین اصیل و شخص ثالث می کند. چون ایجاد رابطه حقوقی در این فرض، مستلزم داشتن سمت قانونی است و شخص فضول فاقد چنین سمتی می باشد، لذا قرارداد نافذ نمی شود مگر اینکه شخص ثالث آن را تنفیذ نماید(کاتوزیان: پیشین، ج۲، ۳۵۶).

در فرضی که فضولی قرارداد را برای ثالث منعقد می کند و بعداً ثالث، عمل فضولی را اجازه می دهد، برخی از نظریه های حقوقی، فضول را در حکم نماینده شخص ثالث قرار می دهد. اگر چنین نظری را بپذیریم و فضول را در حکم نماینده ثالث تلقی کنیم، نباید معامله فضولی را استثنایی بر اصل نسبی بودن قرارداد بدانیم. زیرا قراردادی که توسط نماینده منعقد می شود، از حیث اثر آن نسبت به اصیل مانند قراردادی است که خود اصیل بسته باشد.

شخص ثالث نمی تواند انشا وکالت برای زمان گذشته بنماید تا شخص فضول، بدین وسیله وکیل در زمان معامله شناخته شود. زیرا انشا هر چیزی در حال یا آینده ممکن است و انشا آن در زمان گذشته معقول نیست( امامی: پیشین، ج۱، ۲۹۹).

بنابراین گفته اند که قرارداد بین فضول و طرف او بسته می شود و آثار آن به ثالثی می رسد که نه خود در تراضی دخالت داشته و نه نماینده اش و چنین نتیجه گرفته اند که نهاد فضولی با نسبی بودن اثر عقد تعارض دارد. اجازه ثالث هر چند که از این تعارض می کاهد و شبهه تحمیل اثر عقد بر شخص ثالث را از بین می برد، ولی او را طرف عقد نمی سازد( کاتوزیان: پیشین، ۴۳۸).

تعریف و ماهیت تعهد به ضرر ثالث

جهت تبیین دقیق ماهیت تعهد به ضرر ثالث ابتدا به تعریف ضرر و سپس به تعریف شخص ثالث می پردازیم.

۲-۳-۱- تعریف ضرر

برای درک مفهوم‌ ضرر‌ وزیان‌ لازم است‌ آن را از حیث معنای لغوی، فقهی و حقوقی‌ بررسی نماییم:

۲-۳-۱-۱-معنای لغوی ضرر وزیان

با مراجعه‌ به‌ فرهنگ‌ لغت درمی‌یابیم‌ که «ضرر» به معنای گزند و نقصان و ضد نفع است و «زیان» به معنای نقصان‌ و خسارت، ضرر‌ و ضد سود می‌باشد و آن چه‌ که ضرر برساند و یا سبب زیان و خسارت و آسیب گردد‌ زیان‌آور‌ نامیده می‌شود. بنابراین، از لحاظ لغوی این دو کلمه با یکدیگر مترادفند( آخوندی: ۱۳۹۰، ج۱، ۲۷۲).

۲-۳-۱-۲-معنای فقهی و حقوقی ضرر

 مرحوم بجنوردی در کتاب «قواعد الفقهیه» با بدیهی دانستن مفهوم‌ ضرر‌ در نزد‌ عرف، هرگونه تعریف از این واژه را‌ تعریف‌ لفظی‌ و غیرواقعی دانسته و آن را چنین‌ تعریف می‌کند: «ضرر عرفا عبارت است از نقصی که‌ بر‌ مال یا هر چیز دیگری‌ که‌ درباره‌ بعدی از‌ ابعاد‌ وجود‌ شخص بوده و موجودیت‌ دارد و یا‌ مقتضی‌ آن محقق باشد، وارد آید»( موسوی بجنوردی: بی تا، ج۱، ۱۷۸).

و مرحوم نجفی نیز در این خصوص‌ می‌فرماید: «ضرر عبارت است از، فوت‌ یا نقص‌ آن چه انسان واجد آن است، خواه‌ نقص‌ باشد یا عرض یا‌ مال‌ یا جوارح، بلکه‌ عدم‌النفع چنانچه مقدماتش کامل‌ شده‌ باشد ضرر محسوب می‌شود»(نجفی: ۱۴۱۰، ج۳، ۳۸۷).

آقای جعفری لنگرودی، در تعریف ضرر می‌گوید: «ضرر در معاملات ذیل‌ به‌ کار می‌رود: الف)صدمه‌ جانی زدن به خود‌ و دیگری‌ خواه به صورت‌ ضرب‌ و جرح باشد، خواه به صورت‌ قتل. ب)تجاوز به حیثیت دیگران و لطمه‌ زدن به حیثیت خود. ج)تعرض به ناموس دیگران. د)اتلاف و ناقص کردن‌ اموال‌ خود و دیگران و تـجاوز بـه مال‌ غیر‌ مانند غصب‌ و خیانت در‌ امانت. ه)ممانعت از وجود پیدا‌ کردن نفعی که‌ مقتضی آن حاصل شده باشد( جعفری لنگرودی: ۱۳۷۶، ج۶، ۴۱۵).

از مطالب فوق درمی‌یابیم که ضرر، لطمه زدن به هر‌ یک‌ از حقوق و مصالح‌ مشروع انسان است‌ و این‌ حقوق‌ شامل‌ تمامی‌ حقوق و منافع‌ و مزایای وی در چهار چوب قانون می‌باشد.

۲-۳-۲- مفهوم شخص ثالث

در این ارتباط نیز مشخص است که هر شخصی غیر از متعاقدین و قائم مقام قانونی آنها می‏تواند ثالث تلقی ‏شود. باید گفت شخص ثالث کسی است که ارادۀ ایشان در تشکیل معامله دخالت نداشته است، یا به عبارت دیگر کسی را که طرف عقد یا قائم مقام قانونی او نیست در اصطلاح حقوق مدنی شخص ثالث گویند( کاتوزیان: ۱۳۹۲، ۱۷۷).

وکیل و نماینده قانونی نسبت به موکل و همچنین ایادی بعدی در قرارداد بیع نسبت به طرفین ثالث نخواهند بود. لیکن در مواردی فروشنده و خریداران بعدی‏ یا طرفین جنبه ثالث، به خود می‏گیرند. مثلا اگر وکیل خارج از حدود اختیاراتش عمل کند و در مقابل طرف معامله تعهد نماید که تأیید و تنفیذ موکلش را بگیرد و نیز موردی که خریدار متعهد به عدم بلند مرتبه‏ سازی گردد، چون این تعهد یک تعهد شخصی است اگر ایادی بعدی‏ تخلف از شرط فعل منفی نمایند ثالث محسوب می‏شوند. ماده ۲۳۱ قانون مدنی در این رابطه می گوید: «معاملات و عقود فقط دربارۀ طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها موثر است.» اگر مفهوم قائم مقام قانونی را تشریح نماییم، با دانستن مفهوم «طرفین متعاملین» خواهیم توانست مفهوم شخص ثالث را که غیر از طرفین معامله و قائم مقام آنها می باشد را تشخیص دهیم( شهیدی: ۱۳۸۴، ۶۳).

بنابراین ذیلاً به بررسی معنا و مفهوم قائم مقام قانونی و سپس قائم مقام عام و خاص می پردازیم.

۲-۳-۲-۱- قائم مقام قانونی

با توجه به مفاد مادۀ ۲۳۱ قانون مدنی و روح مواد مربوط به ارث و نمایندگی، در تعریف قائم مقام باید گفت «کسی است که به طور مستقیم یا به وسیلۀ نماینده خود در بستن قرارداد شرکت نداشته، ولی به سبب انتقال حقی از دارایی یکی از طرفین به او آثار عقد دامنگیرش شده است»( جعفری لنگرودی: ۱۳۷۶، ۵۰۹).

تعریف دیگری که از قائم مقام قانونی به عمل آمده آنست که «کسی که مستقیماً در عقد و قرارداد مداخله نداشته است ولی اثرات آن به جهتی از جهات از متعاملین به او سرایت بنماید و همچنین قائم مقام قانونی به معنای وراث منتقل الیه و طلبکار می باشد»(امامی: ۱۳۸۶، ۲۳۸).

قائم مقام شخص کسی است که حقی را توسط آن شخص دارا می شود یا الزامی را به واسطۀ او به عهده می گیرد. بنابراین قائم مقام شخص، داین یا مدیون می شود بدون اینکه خود او مستقیماً طرف عقد یا قراردادی باشد که منشأ حق یا الزام است. مثلاً خریدار، راجع به مبیع، قائم مقام فروشنده است. همچنین وراث، قائم مقام مورث می شوند. از این دو مثال می توان استنباط کرد که قائم مقام یا کسی که جانشین داین یا مدیون اصلی می شود از دو قسم خارج نیست. یا قائم مقام شخصی در حقوق و الزامات معینی جانشین او می شود یا به طور کلی در تمام یا سهمی از حقوق و الزامات او؛ قسم اول را قائم مقام خاص و قسم دوم را قائم مقام عام گویند(شایگان: ۱۳۷۵، ۹۷).

۲-۳-۲-۲- قائم مقام عام و قائم مقام خاص

این نوع قائم مقامی است که با فوت مورث و انتقال کلیه حقوق و دیون و دارایی وی به ورثه برای وارث ایجاد می شود و در کلیه موارد ادا، دیون و استیفای طلب وارث قائم مقام قانونی و عام مورث خود خواهند بود و به عبارت دیگر حیات حقوقی او را ادامه می دهند. اگر شخصی مال معین خود را بفروشد، وارثان او باید مبیع را به خریدار تسلیم کنند و در برابر می توانند بهای قراردادی را از او بگیرند. بنابراین کسی را قائم مقام عام گویند که قائم مقام شخصی در تمام امور مالی و یا در جزء مشاع آن می شود( جعفری لنگرودی: ۱۳۸۶، ۵۰۹).

 بنابراین موصی له نسبت به کل ترکه یا جزء مشاعی از آن مثل ثلث، ربع و غیره قائم مقام قانونی موصی است. البته در عقودی که به اعتبار شخصیت مورث منعقد گردیده است، وارث را نمی توان قائم مقام او به شمار آورد. مثلاً اگر نقاش ماهری قرارداد ساختن تصویری را نموده باشد پس از فوت او تعهد نیز منفسخ می شود و ورثه او هیچ سهمی را در مطالبات ناشی از این قرارداد ندارند. با توجه به این توضیحات، مفهوم قائم مقام عام روشن گردید. حال به بیان قائم مقام خاص می پردازیم. در مواردی که شخصی عین معین یا حق خاصی را به دیگری انتقال می دهد گیرنده را نسبت به آن مال و حق قائم مقام خاص انتقال دهنده می نامند. مثلاً حق عینی که به نفع مالکی ایجاد یا بر آن تحمیل شده است، به آن انتقال گیرنده نیز واگذار می شود. لذا او نمی تواند مانع عبور کسی شود که در اثر قرارداد با مالک سابق این حق را به نفع ملک خود تحصیل کرده است، یا از تصرفات شخصی که حق انتفاع از ملک را داراست جلوگیری نماید و یا مستاجری را که پیش از انتقال، مالک منافع شده است یا مثلاً اگر کسی خانه ای را به دیگری بفروشد، خریدار در حقوق و تعهدات مربوط به آن قائم مقام خاص فروشنده خواهد بود. بنابراین اگر فروشنده خانه را قبلاً اجاره داده باشد یا اگر به موجب قرارداد یک حق عینی مانند حق عبور به سود یا زیان مورد معامله به وجود آورده شد، قراردادهای مزبور درباره خریدار موثر و نافذ است. بنابراین در مورد معاملاتی که پیش از انتقال انجام شده و موضوع آن ذات حق موردانتقال یا از لوازم و توابع آن است، انتقال گیرنده را باید قائم مقام مالک سابق دانست، زیرا در این گونه امور، آثار عقد جزء حق یا مال شده است و انتقال گیرنده نیز آن را به همان صورت مالک می شود. برای مثال، حق عینی که به سود ملکی ایجاد شده، به انتقال گیرنده واگذار می شود. به همین جهت او نمی تواند مانع عبورکسی شود که در اثر قرارداد با مالک سابق «حق ارتفاق» را به نفع ملک خود تحصیل کرده است، یا از تصرفات شخصی که حق انتفاع از ملک را داراست جلوگیری کند. همچنین اگر پیش از انتقال طلب دائن ضمن قراردادی نرخ بهره یا موعد مطالبه آن را تغییر دهد، انتقال گیرنده نیز در خصوص این قرارداد قائم مقام اوست. انتقال «موقعیت قراردادی» را نیز باید بر این موارد افزود: برای مثال، در موردی که مستاجر، با داشتن حق انتقال به غیر، اجاره را به دیگری واگذار می کند، در واقع او را جانشین همۀ حقوق و تعهدهای خود می کند و مستاجر جدیدی را بجای خود می نشاند. بنابر آنچه گفته شد قائم مقام عام یا خاص معامله کننده، شخص ثالث به شمار نمی آید و قرارداد دربارۀ وی موثر است. اما کسانی که از طرف معامله و نه قائم مقام قانونی او باشند اصولاً نباید از قرارداد منتفع یا متضرر شوند و به موجب اصل نسبی بودن قراردادها معامله دربارۀ آنها موثر نیست( کاتوزیان: ۱۳۹۲، ۱۷۵).

مفهوم و ماهیت تعهد به ضرر ثالث

منظور از تعهد به ضرر ثالث، تراضی و توافق و یا انشاء اراده‏ای است که یک یا چند نفر فعل شخص ثالث را تعهد یا تضمین‏ می‏کنند. با در نظر گرفتن تعاریفی که در قسمت قبل برای تعهد بر شمردیم، روشن می‏گردد که در این ‏جا مقصود از تعهد به‏ ضرر ثالث یک تأسیس مستقل است که معنای مفعولی و محصولی ندارد و بلکه خود یک‏ منشأ و مبنای تعهد است نه خود تعهد. بنابراین، می‏توان گفت که در این‏ جا کلمه «تعهد» به نحو مسامحه بکار رفته و مقصود اصلی از آن «التزام به فعل ثالث» است. محتوای تعهد در این ‏جا یک تعهد فعل است. بنابراین، هرچند موضوع قرارداد مورد تعهد، همانطور که قبلاً اشاره کردیم، ممکن است فعل، ترک فعل یا انتقال یک حق عینی باشد، لیکن ماهیت تعهد متعهد در وادار کردن ثالث به انجام موضوع قرارداد یک تعهد فعل است و به ضرر ثالث است(السنهوری: ۱۳۸۲، ج۱، ۴۰۰).

از مجموع مطالب گفته شده، مشخص می گردد که تعهد به ضرر ثالث عبارت است از اینکه شخصی تعهد نماید که ثالثی مالی را به طرف دیگر بدهد یا عملی را برای او انجام دهد یا قبول ثالث را نسبت به عملی که فضولتاً برای او انجام داده اخذ نماید. تعهد به ضرر ثالث ممکن است به صورت تعهد به وسیله یا نتیجه یا تضمین فعل ثالث واقع شود که مفصلاً در مورد آن سخن خواهیم گفت.

در این قسمت به تبیین نهاد تعهد به ضرر ثالث در فقه و سپس در قانون مدنی می پردازیم.

۲-۳-۳-۱- تعهد به ضرر ثالث در فقه

فقه امامیه تعهد به ضرر یا همان تعهد به فعل ثالث را در قالب شرط ضمن عقد تعریف کرده است. همانطور که پیشتر نیز بیان کردیم، شرط فعل بر دو قسم است. شرط فعل مثبت و شرط فعل منفی. شرط فعل مثبت آن است که مشروط علیه در ضمن عقد اصلی انجام عملی را به عهده گیرد، اعم از آنکه عمل مزبور عمل حقوقی یا مادی باشد مثل اینکه مشتری در ضمن عقد بیع مغازه، تعهد نماید که ماشین خود را به بایع بفروشد یا خانه ای را با نقشۀ جدید برای او بسازد. شرط فعل منفی آن است که مشروط علیه در ضمن عقد اصلی تعهد کند که از انجام فعل معینی خودداری کند اعم از اینکه آن تعهد، تعهد به ترک فعل حقوقی یا مادی باشد مانند اینکه مستاجر در ضمن اجاره خانه بر موجر شرط کند که طبقه فوقانی همان خانه را به کسی اجاره ندهد یا آنکه در ضمن عقد بیع زمین بر مشتری شرط کند که در مقابل خانه بایع پنجره باز نکند. مدلول این شروط ضمن عقد این است که یکی از متعاقدین می‏تواند فعل شخص ثالث را در مقابل‏ طرف دیگر تضمین کند. به همین علت قانون‏گذار تعهد به  ضرر و فعل ثالث را در باب شروط آورده است. همچنین فقها در باب شرط غیر مقدور شرط بر ثالث را مورد بحث قرار داده‏اند. علامه در تذکره می‏گوید: «اگر بر فروشنده شرط شود که ضامن عهده بر مبیع بگیرد و نشود یا شخص معین قبول نکند برای مشتری خیار ثابت است و همین‏طور اگر شرط شود که‏ مشروط علیه کالا را از شخص ثالث بخرد و یا به شخص ثالث بفروشد و شخص ثالث امتناع‏ ورزد، برای مشروط له احتمال خیار فسخ وجود دارد. مثلا شرط شود اگر زید خرید، کالا را به‏ او بفروش، پس خیار از حیث تعذر شرط ثابت است»(حلی: ۱۴۱۰ه، ج۱، ۴۹۰).

شیخ انصاری در این‏ رابطه دو احتمال مطرح می‏کند:« وجه اول اینکه شرط شود که مبیع به زید فروخته شود و در این‏جا آنچه برای مشروط علیه مقدور است فقط ایجاب است و انعقاد عقد خارج از حدود قدرت مشروط علیه بوده و بنابراین باطل است. وجه دوم اینکه با فرض اینکه قصد طرفین‏ معامله انشاء ایجاب بوده باشد با انشاء ایجاب عمل به شرط محقق گردیده و بنابراین شرط صحیح است. لیکن اگر متعلق قصد طرفین مجموع ایجاب و قبول باشد چون خارج از حیطه‏ اقتدار مشروط علیه است اقوی بطلان است، مگر اینکه طرفین به خریداری و قبول شخص‏ ثالث وثوق و اطمینان داشته باشند و شرط نتیجه بنابر اطمینان آنها از حصول آن به نفس‏ ایجاب باشد. حال اگر خریدار بعدا امتناع ورزید، از موارد و مصادیق تعذر شرط است»( انصاری: ۱۳۶۸، ۲۷۵).

حاشیه‏ نویسان مکاسب همین عقیده را پذیرفته‏اند و در مورد شرط بر ثالث قائل به تفصیل شده و گفته‏اند که اگر شرط متعلق به فعل غیر متعاقدین باشد چون‏ مشروط علیه سلطنت و قدرتی بر وی ندارد شرط غیر مقدور و سفیهانه است. لیکن اگر عادتاً شخص ثالث شرط را قبول می‏کند و مقصود از شرط فعل تسبیب مشترط بر فعل مذکور باشد ظاهر عدم لزوم شرط نسبت به ثالث است و این شرط صحیح است. اگر شخص ثالث هم‏ قبول کرد چون شرط ابتدائی است، لازم الوفاء نمی‏باشد(اصفهانی: ۱۴۱۸ه.ق، ج۴، ۱۰۳).

علت اینکه‏ فقیهان این مورد را در باب شروط آورده‏اند،  این است که: اولاً، عقیده سنتی و رایج این بوده‏ که تعهدات کلاً یا در قالب عقود عهدی باشد یا به صورت شرط و وجه دیگری برای لزوم‏ تعهدات نشناخته‏اند. ثانیاً، شرط را نیز مفهوماً یک تعهد اضافی و در ضمن عقد تعریف‏ کرده‏اند و تعهدات مستقل را از تعریف لغوی شرط خارج دانسته و آن را وعده و تعهد غیر حقوقی دانسته‏اند. باید دانست که امروزه این عقاید سنتی حتی در حوزه عقاید فقهی هم رخت‏ بربسته است و حتی فقها هم به این نتیجه رسیده‏اند که قاعده «اوفوا بالعقود» شامل عقودی که‏ عرفاً الزام‏آور است می‏گردد و جمع محلی به الف و لام را در العقود یک عموم استغراقی‏ بی‏نظیری دانسته و وجهی برای تخصیص آن به عقود عهدی قائل نشده‏اند(طباطبایی یزدی: ۱۳۶۸، ج۲، ۲۸۸).

ضمناً در باب معنای شرط و استناد به قول صاحب قاموس به اینکه معنای‏ شرط الزام و التزام، در ضمن عقد بیع و امثال آن است، نیز غیر صحیح است، زیرا در بسیاری‏ از اخبار شرط بر غیر این معنی حمل شده، مثل حدیث نبوی در داستان بریره که می‏فرمایند: «إن قضاء الله أحق و شرطه أوثق و الولاء لمن أعتق» و قول امیر المؤمنین‏ در مورد شرط عدم تزویج که می‏فرمایند: «إن شرط اللّه قبل شرطکم»(  حرعاملی: ۱۳۸۵، ج۱، ۲۷۷).

بنابراین مشخص است که تکالیف الهی به معنای شرط آمده و این تکالیف در ضمن عقد و حکم دیگری هم نبوده‏اند. به همین خاطر برخی از فقیهان شرط را مطلق الزام و التزام می‏دانند و ایقاعات را هم مشمول عموم «المؤمنون عند الشروطهم» دانسته‏اند(میر فتاح مراغه‏ای: ۱۳۷۵، ج۲، ۱۷۴).

قانون مدنی نیز از این عقیده پیروی کرده و در ماده ۱۰ قانون مدنی آمده است: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‏اند، درصورتی‏که مخالف صریح‏ قانون نباشد نافذ است». قانون‏گذار بر این ضرورت واقف بوده است که روابط حقوقی و بازرگانی جهان امروز به‏ هیچ‏وجه در قالب عقود عهدی نمی‏گنجد و امروزه قراردادهای فراوانی که فرم نمونه آنها بالغ‏ بر میلیون‏ها نوع قراردادهای بازرگانی، بین کشورهای جهان و راجع به انواع نظام های حقوقی و انواع بازارها و معاملات صنعتی، کشاورزی، رایانه ‏ای، مالکیت فکری معنوی و انواع کالاها و محصولات به صورت قرارداد تیپ منتشر شده که مبنای همه آنها اصل «آزادی قراردادی» است. بنابراین صحت و اعتبار «تعهد به ضرر ثالث» در نظام حقوقی ما به عنوان یک قرارداد مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی در شکل‏ها و جلوه‏های مختلف پذیرفته شده و حتی در عقود معین نیز نمونه‏های آن فراوان است. البته ذیلاً این نهاد را بطور دقیق تر در قانون مدنی بررسی می نماییم.

۲-۳-۳-۲- تعهد به ضرر ثالث در قانون مدنی

برای تبیین ماهیت حقوقی نهاد تعهد به ضرر ثالث در مرحله اول باید دید آیا این نهاد دارای ماهیت حقوقی خاصی است یا مانند سایر قراردادها از قواعد عمومی قراردادها پیروی نموده و جنبۀ استثنایی ندارد. در تعهد به ضرر ثالث، متعهد تعهد می نماید تا رضایت شخص ثالث را نسبت به انجام عملی اخذ نماید که با این وصف، در واقع تعهد متعهد از نوع تعهد به انجام دادن کار معین است و متعهد آن را به عنوان به عنوان یک تعهد شخصی برای خود می پذیرد نه اینکه بخواهد مستقیماً تعهدی را برای ثالث ایجاد نماید. بنابراین در یک تحلیل حقوقی ساده می توان گفت: برخلاف تعهد به نفع ثالث که به عنوان یکی از استثنائات بارز بر اصل نسبی بودن آثار قراردادها شناخته شده، نهاد حقوقی تعهد به ضرر ثالث، نوع خاصی از قراردادها به حساب نیامده و قراردادی است که از حیث تشکیل و آثار آن مشمول قواعد عمومی قراردادها می باشد. لکن موضوعی که دارای اهمیت اساسی می باشد این است که تعهد موضوع قرارداد متعهد و طرف او در واقع ایجاب تعهد توسط آن دو خطاب به ثالث است. هنگامی که ثالث این تعهد را قبول می کند در واقع ایجاب مزبور را پذیرفته است و در نتیجه عقد جدیدی میان ثالث از یک سو و متعهد و طرف قرارداد از سوی دیگر ایجاد شده است. بدیهی است که این عقد جدید جدا و متفاوت از عقدی است که در بدو امر میان متعهد و طرف او واقع شده و طبیعی است که این دو قرارداد از جهات گوناگون، مثل جهت طرفین قرارداد، تعهدات موضوع قرارداد، همچنین زمان انعقاد قرارداد با یکدیگر متفاوت هستند. تفاوت این دو عقد از جهت طرفین قرارداد به این سبب است که دو طرف عقد در قرارداد اول، متعهد و طرف قرارداد او (متعهدله) هستند. در حالی که طرفین عقد در عقد دوم، متعهد و طرف او از یک سو و ثالث از سوی دیگر محسوب می شوند. اما اختلاف آن دو از جهت تعهدات موضوع قرارداد از این روست که درعقد اول، تعهد متعهد، تعهد به انجام دادن کار معین که عبارت است از وادار ساختن ثالث به قبول تعهد، می باشد. در حالیکه عقد دوم تعهدی را برای ثالث ایجاد می کند که موضوع آن حسب مورد می تواند انجام یک فعل مادی یا عمل حقوقی مثل انتقال یک حق عینی، انجام کار یا خودداری از انجام کاری باشد. نهایتاً اینکه از جهت زمان وقوع قرارداد، عقد اول با تلاقی ایجاب و قبول از سوی متعهد و طرف او (متعهدله) به وجود می آید. ولی عقد دوم پس از صدور قبول از سوی ثالث محقق می گردد که ممکن است مدتها بعد از عقد اولی باشد( ایزانلو: ۱۳۸۶، ۱۲-۱۳).