مراجع رسیدگی به اختلافات مالکیت آب

قدرتهای‌ حاکمه‌ در جهت‌ تحصیل‌ و استفاده‌ اقتصادی‌ از آب‌ و جلوگیری‌ از درگیریهای‌ آب‌بران‌، مقررات‌ و ضوابطی‌ را وضع‌ نموده‌اند که‌ در هر دوره‌ افراد جامعه‌ ملزم‌ به‌ رعایت‌ آنها بوده‌اند. قانون‌ حمورابی‌ (پادشاه‌ بابل‌ در هزاره دوم‌ قبل‌ از میلاد) بعنوان‌ پیشتاز در این‌ زمینه‌ می‌باشد. دراین‌ قانون‌ به‌ مالکیت‌ زمین‌ و آبها و ساختن‌ تاسیسات‌ آبی‌ واداره‌ و بهره‌ برداری‌ از آنها و فیصله‌ دادن به ‌درگیریهای‌ آبی‌ اشاره‌ شده‌ است. در دوره‌ هخامنشیان‌ نقش‌ حکومت‌ در اداره امور آب‌ و آبرسانی‌ منسجم‌ گردید و به‌ نوشته‌ تولمن‌ دانشمند آمریکایی‌، ایرانیان‌ اولین‌ و تنها ملتی‌بوده‌اند که‌ در هزاره‌ اول‌ قبل‌ از میلاد توجه‌ به‌ استفاده‌ از آبهای‌ زیرزمینی‌ داشته‌اند و برای‌ این‌منظور دست‌ به‌ تدبیری زده‌اند که‌ آنرا قنات‌ می‌نامند. در دوره‌ساسانیان‌ دیوانی‌ بنام‌ «کست‌ و فزود» ایجاد شد که‌ وظیفه‌ آن‌ نظارت‌ به‌ امور آبیاری‌ کشور بود. مقام‌ رئیس‌ این‌ دیوان‌ بلافاصله‌ پس‌ از صدر اعظم‌ قرار داشت‌. این‌ دیوان‌ برای‌ آب‌ بران‌ و مامورین ‌و میرابها وظایفی‌ مقرر کرده‌ بود که‌ در صورت‌ تخلف‌ به‌ شدت‌ مجازات‌ می‌شدند

در عصر حاضر نیز با التفات به گسترش روز افزون بخشهای مختلف کشور به آب، بالاخص در دو حوزه مهم صنعت و کشاورزی، و همچنین ایجاد ممنوعیت دولت در اکثر دشتهای کشوربه لحاظ حفر چاه و یا افزایش بهره برداری از منابع موجود، زمینه ایجاد اختلافات عدیده ای را بر سر موضوع آب و مالکین آن ایجاد نموده است.به نحوی که اگر برای جنگها و لشگر کشیها در گذشته پای نفت در میان بود، در چند سال آینده آب مساله ای خواهد بود که شاید شدیدترین در گیری های دنیا را رقم بزند.

از اختلافات شایع در این حوزه میتوان به نحوه تقدم و تاخر برداشت از آب، عدم رعایت حریم در حفر چاه، اختلاف در خصوص اصل حقابه بر بودن و میزان آن و …..میباشد که جملگی آن حول دو محور عمده مطرح میگردد:

۱-۳-۳-۲٫ بند اول: اختلافات فی مابین حقابه بران ازمنابع آبی

در مواقع بروز اختلاف فی مابین مالکین یک چاه یا قنات و .. دادگاه ها عمومی دادگستری صالح به رسیدگی میباشند.تجربه نشان داده است که اکثر اختلافات حقوقی و کیفری فی مابین مالکین درحوزه آبهای تحت الارضی اولا به دلیل عدم ثبت دقیق میزان مالکیت یا حقابه بر بودن مالکین در گذشته تاکنون و در ثانی افزایش اراضی در تحت کشت در مناطق ممنوعه و به تبع آن نیاز بیش از پیش کشاورزان به آب بوده و میباشد.لیکن اختلاف حاصله در آبهای سطحی به دلیل سابقه بالای بهره برداری از آن و وجود میرابها که فی الواقع بعنوان قاضی آب میتوان در هنگام بروز اختلاف از آنان نام برد، به نحوه تقدم و تاخر برداشت آب میتوان یاد کرد.که گواه بازر این موضوع اختلاف فی مابین حقابه بران نهر کبیر چشمه علی(۱۷۰۰۰ نفر حقابه بر) در سالهای قبل از احداث سد دامغان میتوان اشاره کرد.که در هر دو مورد ذکر شده دادگاه ضمن بررسی اسناد و مدارک طرفین ،عندالزروم ضمن استعلام از ادارات مرتبط من جمله شرکتهای آب منطقه ای و با استناد به اصل ۴۵ قانون اساسی که مالکیت اصلی آب را از حاکمیت اشخاص خارج ÷و صرفا اجازه بهره برداری از آن را به اشخاص حقیقی یا حقوقی واگذار مینماید به موضوع رسیدگی و حل اختلاف مینمایند.

۲-۳-۳-۲٫ بند دوم: اختلافات فی مابین حقابه بران و دولت

یکی دیگر از اختلافات و دعوای به طرح دعوای مالکین و حقابه بران علیه دولت و یا بالعکس برمیگردد.درمواقعی که مالکین از تصمیمات و اقدامات وزارت نیرو معترض میباشند( اعم از تعدیل دبی پروانه-صدور مجوز حفر چاه بدون رعایت حریم-الزام به صدور مجوز حفر چاه و …) تا قبل از تصویب قانون تعیین تکلیف مصوب ۱۳۸۹ دادگاه های عمومی صالح به رسیدگی بودند، لیکن قانون تعیین تکلیف چاههای آب فاقد پروانه بهره برداری، علی رغم مخالفتهای موجود، در تاریخ ۱۳ تیرماه۱۳۸۹ به

تصویب مجلس شورای اسلامی و ده روز بعد ،یعنی روز۲۳ تیرماه ۱۳۸۹ به تصویب شورای نگهبان رسیده و به دلیل عدم ابلاغ در فرجه مقرر از سوی رئیس جمهور، حسب اختیار حاصله از تبصره یک ماده یک قانون مدنی، دستور انتشار آن در تاریخ ۲۷ تیرماه۱۳۸۹ توسط رئیس مجلس صادر شد و در تاریخ ۲۲ شهریور۱۳۸۹ توسط رئیس جمهور برای اجرا ابلاغ گردید.

تبصره ۵ ماده واحده مبحوث عنه مقرر می دارد: «وزارت نیرو مکلف است جهت رسیدگی به اختلافات ناشی از اجرای این قانون و قانون توزیع عادلانه ی آب مصوب ۱۳۶۱، در هر استان کمیسیونی تحت عنوان کمیسیون رسیدگی به امور آبهای زیرزمینی، مرکب از یک نفر قاضی با حکم رئیس قوه قضائیه، یک نفر نماینده سازمان جهاد کشاورزی استان با حکم رئیس سازمان و یک نفر نماینده شرکت آب منطقه‌ای استان با حکم مدیرعامل شرکت تشکیل دهد و نسبت به بررسی پرونده های شکایات واصله اشخاص علیه دولت اقدام نماید. رای لازم توسط قاضی عضو کمیسیون صادر می گردد.

احکام صادره ظرف ۲۰ روز پس از ابلاغ ، قابل تجدیدنظر در دیوان عدالت اداری می باشد. از تاریخ تصویب این قانون، کلیه دعاوی اشخاص علیه دولت مطروحه در محاکم عمومی برای اتخاذ تصمیم به این کمیسیون احاله خواهد شد. وظایفی که برعهده این کمیسیون نهاده شده، بسیار فراتر از عنوان قانون، عنوان کمیسیون، تبصره های آن و حتی روح و مفاد آن است. زیرا موضوع ماده واحده و فلسفه وضع آن در تعیین تکلیف چاههای غیرمجاز می باشد ولی در تبصره حاضر رسیدگی به اختلافات ناشی از اجرای ماده واحده و نیز قانون توزیع عادلانه آب ،به این کمیسیون محول شده است.

قانون توزیع عادلانه آب پنج فصل دارد که یک فصل آن به آبهای زیرزمینی مربوط می شود و فصول دیگرآن به مالکیت آبها، آبهای سطحی و …. می پردازند. و برای فصول مذکور حسب مورد، رسیدگی به اختلافات به کمیسیون های دیگر یا دادگاه یا دیوان عدالت اداری احاله شده است. بنابراین می توان گفت اختیارات این کمیسیون با عنوان آن که رسیدگی به امور آبهای زیرزمینی است، مغایرت دارد. برای مثال رسیدگی به اختلافات ناشی از تعیین و اعلام حریم و بستر رودخانه ها و انهار، مسیلها و …. به عهده کمیسیونی به نام به کمیسیون ماده ۳ آئین نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه ها، انهار، مسیلها، مـــردابها، برکه های طبیعی و شبکه های آبرسانی، آبیاری و زهکشی محول شده است. هر چند آیین نامه توان برابری و مقابله با قانون را ندارد، ولی همان گونه که ذکر شد، با توجه به عنوان قانون و اسم کمیسیون و برای رفع تعارض، می توان گفت منظور از اختلافات ناشی از قانون توزیع عادلانه آب، در قسمت آبهای زیرزمینی است، نه کل قانون .البته این امر کمی بعید به نظر می رسد. لذا همانگونه که در متن ماده واحده فوق ملاحظه گردید، شکایت دولت علیه اقدامات اشخاص حقیقی کما فی السابق در دادگاه های عمومی مطرح و رسیدگی خواهد شد.

مبانی فقهی مالکیت منابع آب

مالکیت مهم ترین حق عینی و یا به عبارت دیگر کامل ترین سلطه و امتیازی است که اشخاص نسبت به اشیاء و اموال دارند و مالکین به استناد همین حق و امتیاز خود را مستحق هر گونه دخل و تصرف در اموال و مایملک خود می دانند و قانون هم این حق را برای آنها به رسمیت می شناسد. مالکیت کامل ترین و مهم ترین حقی است که در ارتباط انسان با اشیاء و اموال متصور بوده و بیشترین آثار قانونی هم دارد به همین جهت مالک می تواند شخصاً مال خود را استعمال نموده و یا اینکه حق استفاده و بهره برداری از آن را به غیر واگذار نماید و یا اینکه آن را از ملکیت خود خارج و رها سازد، مگر در مواردی که قانون آن را منع کرده باشد. این اوصاف و امتیازات خاص، مربوط به مالکیت اموال خصوصی می باشد و در اموال عمومی مقبول و پذیرفته نشده است.[۱]

۱-۴-۲٫ گفتار اول:آب در شریعت اسلام

از نظر شریعت اسلام آب به سه نوع تقسیم می شود:[۲]

1. آبی که در رودخانه ها جاری می باشد.
2. آب چاه.
3. آب چشمه.

رودخانه ها تقسیمات دیگری هم دارد که عبارتند از آب رودخانه های بزرگ و رودهایی که آب آنها جهت تأمین تمام نیازهای ضروری و زراعتی کافی می باشد. مانند آب رودخانه دجله و فرات و با توجه به اینکه آب این قبیل از رودها متعلق به عموم مسلمین است هر کس می تواند از آنها نهری برای آبیاری زمین و زراعت خود جدا کند.

آب رودخانه های کوچکتر که این هم باز به سه قسمت تقسیم می شود:

1. رودخانه هایی که آب آنها بدون احداث سد می توان برای آبیاری در اراضی ساحلی استفاده کرد و یا از آن نهری برای آبیاری زمین های مجاور ساحل جدا کرد. به شرط اینکه عمل مذکور لطمه ای به وضع زمین های مجاور ساحل رودخانه وارد نیاورد.
2. رودخانه هایی که بدون احداث بند نمی توان از آنها بهره برداری کرد و بایستی بر روی آنها بند بست که در این صورت زمین های بالاتر از سطح رودخانه نسبت به زمین های پایین تر از سطح رودخانه حق تقدم دارند.
3. نهرهایی که در زمین موات و بدون صاحب حفر می شود، متعلق به کسانی است که آنها را حفر می کنند.

با مطالعه و سیر در کتب فقهی این امر بروز و ظهور می کند که مالکیت آبهای عمومی از دیرباز مورد اختلاف فقها بوده است در احادیث شیعه کمتر ذکری از آبهای عمومی به عنوان انفال به عمل آمده است و با عنایت به این که قانونگذاری ما با تأسی از مذهب شیعه خصوصاً نظرات مشهور فقهای شیعه بوده، به همین لحاظ در قانون گذاری مورد لحاظ قرار گرفته، به همین علت در طرح قانون توزیع عادلانه آب مصوب جلسات ۱۷/۳/۱۳۶۱ و ۱۳/۷/۱۳۶۱ مجلس شورای اسلامی که در شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفته، این مطلب که در طرح قانون مزبور، آبها از انفال ذکر شده مغایر با شرع شناخته شده و مورد اشکال شورای نگهبان قرار گرفته است.[۳]

در این مورد حدیثی از امام صادق(ع) روایت شده که پنج رود فرات، دجله، نیل مصر، مهران و نهر بلخ و هر چیزی که به وسیله آنها مشروب می شود از آن امام می باشد.[۴] احتمالاً به استناد این حدیث و سایر احادیث عام دیگری که نقل شده است کل دنیا را متعلق به امام می دانند و در بعضی از کتب فقهی به انفال بودن آبهای عمومی فتوا داده شده است مانند شیخ مفید و ابوالصلاح از فقهای بزرگواری بوده اند که دریاها را از مصادیق انفال شمرده اند.

برخی از فقهای معاصر به انفال بودن دریاها، رودخانه ها، نهرهای بزرگ و سایر آبهای زیرزمینی حکم نموده و در خصوص عدم اعلام یا ذکر دریاها در مواردی که انفال را تعیین می نمودند اعتقاد دارند که در عصر ائمه(ع) این موضوع چندان مبتلا به نبوده است، ولی اکنون دریاها مورد توجه و اهتمام همه دولت ها قرار گرفته و از آنها استفاده های گوناگونی صورت می گیرد.[۵]

و همچنین اعتقاد بعضی از فقهای معاصر مبنی بر انفال بودن شطوط الانهار است.[۶]

با اینکه مالکیت شخصی در حقوق اسلام ریشه دارد و در آیات الهی و روایات نیز بر آن تأکید شده است که به عنوان نمونه می توان به آیات و روایات ذیل اشاره نمود:

1. «اولاً تأکلوا اموالکم بالباطل و تدلوابها الی الحکام لیأکلوا فریقاً من اموال الناس بالاثم و انتم تعلمون».

یعنی: اموال یکدیگر را میان خود به باطل نخورید و برای خوردن قسمتی از اموال مردم به گناه (قسمتی از) آن را به قضاوت ندهید در حالی که می دانید.

2. «… فان انستم منهم رشداً فادفعوا الهیم اموالهم ….».

یعنی: اموال یتیمان را هنگامی که بالغ شدند به آنها بدهید و اموال بد (خود) را به اموال خوب یتیمان تبدیل نکنید … .

3. «من سبق الی مالاً یسبقه الیه احد (مسلم) فهوا حق به».
4. «للعین مارات و للید مآخذت».[۷]

یعنی: از آن چشم همان دیدن است و از آن دست آنچه را گرفته است. یعنی مادامی که انسان چیزی را حیازت نکرده و اخذ نکرده مالک آن نمی شود.

این آیات و روایات به عنوان نمونه دلالت بر اصل مالکیت خصوصی می نماید و با اینکه این آیات و روایات غالباً در نحوه کسب و تحقق مالکیت خصوصی مثل حیازت مباحات و یا شکار نقل شده ولی از مفهوم آنها می توان تثبیت مالکیت خصوصی را استنباط کرد و آنها را از مبنای مالکیت خصوصی دانست. لیکن می توان این طور گفت که حق مالکیت بدون قید و شرط در شرع مورد پذیرش واقع نشده، بلکه آن طور که از نصوص قرآن کریم و روایات استفاده می شود مقید و مشروط می باشد.

چون آدمی به اعتقاد مسلمانان مالک مطلق و بی قید و شرط هیچ چیز نیست تا به دلخواه خود هر طور که بخواهد در آن تصرف نماید و در واقع هر مالی و همه چیز متعلق به خدا و مال خدا محسوب می شود و انسان به عنوان خلیفه الله می باشد و یا به تعبیر دیگر خلافت و جانشینی همه خلق خدا، برای خالق هستی است و فرد وکیل و نائب جمع می باشد و به همین جهت تصرفات شخص در اموالش باید در حد خیر و مصلحت عموم باشد.

از جمله آیه ای که مبین مالکیت استخلافی و نیابتی انسان است و به آن دلالت می کند آیه زیرا است:

«آمنوا بالله و رسوله وانفقوا مما جعلکم مستخلفین فیه و …».[۸]

در این آیه ملاحظه می شود که خداوند متعال به طور صریح انسان را خلیفه و جانشین در امر مالکیت اشیای تحت تصرف خود معرفی کرده و این جانشینی و خلافت به لحاظ عظمت و کرامت و علو مقام مستخلف می باشد و به همین اعتبار، او را نسبت به تصرف کردن در اشیاء و اموال مخلوق خود، مأذون ساخت.

از این آیه نتیجه می گیریم که مالک حقیقی اشیاء همان کسی است که مملوک خود را ایجاد کرده و مالکیت انسان نسبت به اشیاء و اموال تحت تصرف خود، غیر حقیقی و غیر اصیل و در نتیجه محدود و نیابتی است و هم چنین این طور استنباط می شود که هر چند انسان مالک حقیقی و اصلی اشیاء و اموال نیست بلکه به عنوان مالک غیر حقیقی مأذون و مستخلف در حدود اذن خالق و محدوده احکام و مقررات شارع مقدس که همان خالق است، حق همه گونه سلطه و تصرف را دارد.[۹]

[۱]. صفایی، سید حسین، پیشین، ص۷۹٫

[۲]. رشیدی، حمید، پیشین، ص ۲۲۷٫

[۳]. مهر پور، حسین، مجموعه نظریات شورای نگهبان از تیرماه ۱۳۵۹ تا تیرماه ۱۳۶۵٫، انتشارات کیهان، چاپ اول، سال ۱۳۷۱، صفحات ۲۱۲ و ۲۱۳٫

[۴]. عاملی، حرّ ، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشرعیه، انتشارات دارالاحیاء التراث العربی، جلد ۶، سال ۱۹۸۶، ص ۱۸٫

[۵]. منتظری، حسینعلی، کتاب الخمس، انتشارات اسلامی، ص ۳۴۸٫

[۶]. خمینی (ره)، روح اله، تحریر الوسیله، انتشارات حوزه علمیه قم، ص ۳۶۸٫

[۷]. عاملی، حرّ، پیشین، ص ۲۶۴٫

[۸]. محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه (بخش مدنی ۲)، انتشارات سمت، چاپ اول، سال ۱۳۸۰، ص ۱۸۴٫

[۹]. محقق داماد، سید مصطفی، پیشین، ص ۱۱۴٫

: مالکیت منابع آب از نظر فقهی و تطبیق با قاعده فقهی تسلیط

همان گونه که در مبحث پیش بیان گردید، در قرآن کریم آیاتی وجود دارد که مبین مالکیت انسان است و در واقع مالکیت خصوصی و مالک شدن انسان در شرع و فقه اصل پذیرفته شده ای است مثلاً در مورد مالکیت آب های مباح در فقه می خوانیم: «کسی که پیشی بگیرد برای برداشتن چیزی از آنها، سزاوارتر است به آن و با نیت تملک، مالک آن می شود و کسی که از آن (آبها) نهری جاری سازد مالک آبی است که در آن جریان دارد کسی که چشمه و قناتی جاری می سازد با نیت تملک، مالک آن می شود.

هم چنین (مالک آب می شود) کسی که چیزی از آبهای باران و سیل را در جایی فراهم آورد همچنین هر کسی چاهی حفر کند، با رسیدن آن به آب، مالک آب آن است هر گاه قصد تملک آنرا بکند، و اگر قصد استفاده کردن از آب، سپس جدا شدن از آنجا را داشته باشد مادام که در آنجا منزل گرفته است سزاوارتر است به آن.[۱]

یکی از انواع مالکیت خصوصی که بر اساس کار پی ریزی شده کار مستقیم انسان است و این نشان دهنده آن است که انسان به طور طبیعی تمایل دارد مالک حاصل کار خویش بوده و بر آن تسلط داشته باشد، به همین علت تملک بر اساس کار از احساسات و عواطف غریزی انسان سرچشمه می گیرد. عواملی که سبب مالکیت خصوصی به واسطه کار انسان می شود احیاء موات و حیازت می باشند.

بحث در مورد احیاء موات ارتباط زیادی به موضوع ما نداشته، اما حیازت یکی از راه های پیدایش مالکیت فردی به وسیله کار انسان است.[۲]

حیازت به معنی در قلمرو خود گرفتن چیزی است. حیازت سبب می شود تا حیازت کننده آنچه را حیازت کرده مالک شود، موارد قطعی این که چه چیزی را می توان حیازت کرد و چه چیزی را نمی توان مباحات منقول است. یعنی موارد طبیعی که به ملکیت کسی در نیامده و در عین حال قابل نقل و انتقال است مانند پرندگان، حیوانات صحرا و ماهی ها و حیوانات دریا، درخت های جنگل، علف ها و خارهای بیابان و سنگ هایی که در بیان وجود دارد، آب نهرهای بزرگ، و آب دریاها و دریاچه ها و چشمه های طبیعی، و امثال این ها از مباحات است و مردم در استفاده از آنها مساوی اند، هر کس می تواند مقداری از آنها را برای خود بردارد و مالک شود.

برای اثبات این امر دلایل گوناگونی وجود دارد که به خاطر رعایت اختصار فقط به روایت ذیل اکتفا می شود.

«عن ابی عبدالله علیه السلام ، ان امیرالمؤمنین علیه السلام قال: فی رجل ابصر طیراً فتبعه حتی وقع علی شجره فجاء رجل فاخذه فقال امیرالمؤمنین علیه السلام: للعین مارات و للید مأ اخذت».

امیر المؤمنین(ع) درباره مردی که پرنده ای را دید و آن را تعقیب نمود تا اینکه بر روی درختی نشست و دیگری آن را گرفت، فرمود برای چشم است آنچه را که دیده و برای دست است آنچه را که حیازت کرده است. همه فقها متفق القولند که حیازت کننده مالک می شود. اگر شخصی با ظرف مقداری از آب مباح برداشت یا به وسیله موتوری از رودخانه آب کشید و به حیازت درآورد، مالک می شود البته با وجود اینکه مباحات وسیله همه مردم قابل حیازت و تملک می باشد و هر کس هر مقدار که بخواهد، می تواند از آن برداشت نماید، لیکن به منظور حفظ مصالح عموم مسلمانان، حکومت اسلامی بر آنها نظارت دارد و اگر مقتضی باشد محدودیت هایی را برای آنها ایجاد می کند. مثلاً اگر با صید بی رویه ماهی، نسل ماهی در حال از بین رفتن باشد یا ضرر عمیقی متوجه مصالح مسلمین شود، می تواند محدودیت ایجاد کند و بگوید در فصل خاصی ماهی بگیرند و یا بیش از مقدار معینی نگیرند.

علی ایحال اصل اولی این است که هر کس آزاد است از مباحات عامه استفاده کند اما اگر منتهی به ضرر شود، دولت اسلامی دخالت می کند.

ضمناً حیازت کننده باید قصد حیازت داشته باشد و چنان چه منظور دیگری و یا به سایر جهات تصرفاتی در میاحات کند، مانند آنکه حیازت کننده نهری ایجاد کند و به رودخانه هم اتصال نماید برای مدت موقتی که در آنجا توقف می نماید حیوانات را آب دهد. همچنین در حیازت عدم محجوریت به علل صغر و سفه و افلاس مانع تملک نمی باشد، زیرا صغر هم می تواند نهری حفر کرده و در آن از آبهای عمومی جاری سازد که در این صورت هم مالک نهر می شود و هم مالک آب.[۳]

مباحات اولیه و اصلی چیزهایی است که دست بشر در خلق و تولید آن دخالت نداشته و از طرفی مورد بیشترین نیاز عامه است و انحصار آن مضرات اجتماعی دارد و باید همه افراد در بهره گیری از آن برابر باشند و هر کس به مقدار حیازت محدود و به مقدار نیاز و با شرایط مقرر در فقه مالک آن می شود. این بخش به مشترکات معروف شده، زیرا حدیث نبوی(ص) درباره این بخش وارد شده است.

این حدیث از طریق عامه با عبارت: «ثلاث لا یمنعن: الماء والکلاء و النار».[۴]

و المسلمون شرکاء فی ثلاث: فی الماء واکلاء و النار».[۵]

و از طریق شیعه با عبارت: «الناس شرکاء فی ثلاثه: النار و الماء والکلاء».

و از امام کاظم(ع) با عبارت ان المسلمین شرکاء فی الماء والنار والکلاء». پس جایز بودن حیازت علاوه بر اجماع فقها، متکی به حدیث نبوی مشهور فوق می باشد که می فرماید مردم در سه چیز مشترکند: آب، آتش، زمین های چمن زار یا علف مراتع.[۶]

[۱]. فیض، علیرضا و مهذب، علی، ترجمه کتاب لمعه (شهید اول)، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ سوم، سال ۱۳۷۰، ص۱۷۰٫

[۲]. زردی نهر، رسول، پیشین، صفحات ۱۴ و ۱۵٫

[۳]. حائری شاه باغ، سید علی، پیشین، صفحات ۱۰۸ و ۱۰۹٫

[۴]. خامنه ای، سید محمد، پیشین، ص۹۶٫

[۵]. همان، ص ۶۰٫

[۶]. همان، ص ۹۶٫

تعریف قاعده تسلیط

قاعده تسلط از مشهورترین قواعد فقهی است و به علت کاربرد وسیع اقتصادی و اجتماعی اش، از دیر باز از اساسی ترین قاعده های فقه اسلام بوده است این قاعده تثبیت کننده ارکان مالکیت است و به خاطر جایگاه خاص اموال و مالکیت در زندگی روزمره بشر، اهمیت و برجستگی خاص در بین موضوعات دارد: حدیث تسلط یعنی «ان الناس مسلطون علی اموالهم».

مشهورترین روایت و حدیثی است که به عنوان مبنای فقهی قاعده تسلیط مورد استفاده فقها و علمای اسلامی و استادان حقوق قرار گرفته است.

این قاعده که در فقه به نام اصل تسلیط مشهور است به این معنی است که هر کسی در مال خود حق هر گونه تصرف که مخالف شرع نباشد دارد که این اصل از حدیث نبوی فوق که مورد قبول مسلمین است گرفته شده است و در قانون مدنی هم تصریح شده است که هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد.

۲-۲-۴-۲٫ بند دوم: دلالت قاعده در مورد مالکیت آب

در خصوص دلالت قاعده بر مالکیت آب باید گفت همان طوری که در احادیث و روایات هم صراحتاً اشاره گردید، این قاعده از مسلمات مسائل فقهی بوده و فقها با استناد به مبانی فقهی آن از طریق کتاب و سنت و اجماع و بنای عقلا اهمیت آن را نشان داده و قلمرو حکومت این قاعده را تا حد تمام گستره فطرت آدمی توسعه داده اند.

برخی از فقها این مسئله را مطرح کرده اند که اگر کسی آبی را در ملک خود جاری سازد و یا آتشی بیفروزد و به مال دیگری سرایت کند و مایه فساد و تباهی شود ضامن نیست، مشروط بر آنکه آن آب و آتش از اندازه نیاز بیشتر نبوده و افروختن آتش به هنگام وزش باد شدید نباشد.

بعضی از فقها[۱] در تفسیر و تشریح و بیان دلیل حکم عدم ضمان کسی که در ملک خود به حد نیاز و در حد متعارف آب جاری می کند و یا آتش می افروزد به قاعده تسلیط استناد کرده و چنین استدلال می‌کنند که: «لان الناس مسلطون علی اموالهم و لهم الانتفاع بها کیف شاءوا».[۲]

از آنجای که قاعده تسلیط تنها اختصاص به اعیان ندارد بلکه شامل حقوق و اموال هم می باشد و با توجه به اینکه آب بر اساس مقررات شرع و قانون جزء اموال می باشد و اشخاص اعم از حقیقی و حقوقی می توانند صاحب و مالک آن باشند، لذا منابع آب را که در اختیار و تصرف و تسلط کسی باشد می تواند به هر نحو از آن استفاده نماید و کسی هم نمی تواند مانع تسلط او شود، مگر اینکه تسلط او به اموالش به گونه ای باشد که موجب تضرر دیگران شود یا مقررات قانونی استثنایی قائل شود.

با بررسی فقهی موضوع مشخص می گردد که مالکیت خصوصی اصالتاً و اولاً با لذات قابل سلب نیست، زیرا به عنوان یک حق مسلم هم در فقه و هم در حقوق به رسمیت شناخته شده و سلب آن منوط به اجازه قانونگذار در موارد ضروری و یا در شرایط خاص می باشد.[۳]

مالکیت در فقه معانی وسیعی دارد مانند، مالکیت منفعت، مالکیت مافی الذمه، مالکیت حق انتفاع و خلاصه اینکه هر سلطه قانونی را ملک می گویند.

۳-۴-۲٫ گفتارسوم: ماهیت فقهی مالکیت منابع آب

در این گفتار لازم است در خصوص ماهیت فقهی مالکیت منابع آب و این که آیا آبها از انفال می باشد و یا از مشترکات و یا ماهیت دیگر دارد بحث و بررسی شود تا ماهیت آن و آثار هر کدام مشخص گردد.

۱-۳-۴-۲٫ بند اول: ماهیت انفال بودن آبها

آیا آبها از انفاق می باشند؟ به عبارت دیگر آیا آبها ماهیت انفال دارند یا خیر؟ قبل از ورود به این بحث ابتدا لازم است مطالبی در خصوص معنی لغوی و اصطلاحی انفال و سابقه آن توضیح مختصری ذکر شود.

در قرآن مجید در چند مورد به کلمه هایی که از واژه «نفل» مشتق شده است برمی خوریم.

سوره هشتم قرآن نیز انفال نام گذاری شده و در ابتدای آن آمده است: «یسئلونک عن الانفال قل الانفال لله و للرسول … ».

همچنین در سوره انبیا آمده است «و هبنا له اسحاق و یعقوب نافله و کلا جعلنا صالحین».

در منابع معتبر لغت نفل به معنای غنیمت و بخشش و جمع آن انفال و نفال است. در برخی موارد تنفیل به معنای برتری دادن و جایز شمردن تصرف در غنیمت برای دیگران می آید. تنفیل امام هم به این معنی است که وی غنیمتی را که سربازان به دست آورده اند در اختیارشان قرار دهد. در قرآن کریم انفال به معنی غنیمت آمده است.[۴]

ابو منصور می گوید نقل و نافله آن است که زاید بر اصل باشد، بر هر بخشش تبرع و صدقه و عمل خیر، نافله اطلاق می شود.

انفال در اصطلاح فقهای امامیه، اموالی است که پیامبر و پس از او به جانشینان اختصاص دارد آنان آن اموال را به هر نحو که مصلحت بدانند به مصرف می رسانند و این خود یک نوع فضیلت و امتیازی است که خداوند، رسول و جانشینان رسولش را به آن مخصوص گردانیده است از آن جهت این اموال را انفال می نامند که امام بالخصوص استحقاق دارد آنها را بر وفق مصلحت به مصرف برساند، به همان گونه که پیامبر(ص) مستحق آنها بوده است و در خور استحقاق دیگران نیست و زاید بر استحقاق آنان است.[۵]

مواردی از مصادیق انفال طبق مدارک از نظر فقهای شیعه مانند فی، زمین های موات، قله ها، وسط دره ها و جنگل ها، صفایا و قطایع، غنیمتی که مجاهدات بدون اذن امام به دست آورده اند، ارث کسی که وارث ندارد، معادن، دریاها، بیابان های لم یزرع و خمس در کتاب های فقهی نام برده شده است.[۶]

با مطالعه و سیر در کتب فقهی، به این مطلب پی می بریم که مالکیت آبهای عمومی از دیرباز مورد اختلاف فقها بوده است در احادیث شیعه کمتر ذکری از آب های عمومی به عنوان انفال آمده است. حدیثی که از امام صادق(ع) نقل شده و در آن به آبهای عمومی توجه شده و در سایر کتب فقهی مورد استمساک قرار گرفته آن است که پنج رود دجله، فرات، نیل، مهران و نهر بلخ و هر چیزی که به وسیله آنها مشروب می شود را از آن امام دانسته است.[۷]

احتمالاً به استناد همین حدیث و سایر احادیث عام دیگر است که کل دنیا را متعلق به امام می دانند، در بعضی کتب فقهی هم به انفال بودن آب های عمومی فتوی داده شده است.[۸]

حقوق بهره برداری از منابع آب در فقه اسلامی همراه با حقوق معادن مورد بحث قرار گرفته است. معادن هم به دو دسته پیدا یا سطحی و پنهان یا عمیق تقسیم می شوند آب از جمله منابع دسته اول محسوب شده و احکام همین نوع از معادن بر آن مترتب میشود.

به نظر شیخ طوسی معادن پیدا (ظاهری) از جمله آب، با حیازت به تصاحب در نمی آیند. اکثر فقها آب را جزو مشترکات می شمارند و با طوسی هم نظر هستند. لیکن برخی از فقها مانند شیخ کلینی آن را جزو انفال که ملک امام است به حساب می آورند.[۹]

هم چنین شیخ مفید و ابوالصلاح از جمله فقیهانی هستند که دریاها را از مصادیق انفال می دانند.[۱۰]

برخی از فقهای معاصر، با اینکه صریحاً به انفال بودن دریاها، رودخانه ها و نهرهای بزرگ و همچنین آبهای زیرزمینی حکم نموده اند و بیان می نمایند که عدم ذکر دریاها در اخباری که ناظر به تعیین موارد انفال بوده به این جهت بوده است که در عصر ائمه(ع) این موضوع بر خلاف عصر حاضر که دریاها مورد اهتمام همه دولت ها بوده و از آنها استفاده های گوناگون می شود، چندان مورد ابتلا نبوده است.[۱۱]

از مقنعه نقل شده است دریاها و بیابانهای لم یزرع از انفال است و همین قول را همچنان که در بالا اشاره کردیم ابوالصلاح هم دارند. لیکن این قول مستند خاصی ندارد مگر اینکه بگوییم دلیلش روایاتی می باشد که به طور عموم به ما می فهماند که دنیا و آنچه در آن است به امام تعلق دارد مانند این روایت «الدنیا و مافیها لله تبارک و تعالی و للروسه و لنا …».[۱۲]

[۱]. محقق داماد، سید مصطفی، پیشین، ص ۱۱۹٫

[۲]. محقق داماد، سید مصطفی، پیشین، ص ۱۱۹٫

[۳]. زردی نهر، رسول، پیشین، ص ۱۴۷٫

[۴]. صانعی، سید مهدی، انفال و آثار آن در اسلام، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، چاپ اول، سال ۱۳۷۹، ص۲۲٫

[۵]. همدانی، رضا، مصباح الفقیهه، کتاب الخمس، انتشارات سنگی، سال ۱۳۷۵، ص۱۵۱٫

[۶]. صانعی، سید مهدی، پیشین، ص۴۱٫

[۷]. عاملی، حرّ، پیشین، ص۹۲٫

[۸]. صفایی، سید حسین، پیشین، ص۷۲٫

[۹]. کلینی، محمد، الکافی، انتشارات دارالکتب الاسلامیه، سال ۱۳۸۸ ه.ق، ص۳۲٫

[۱۰]. منتظری، حسینعلی، پیشین، ص۳۴۸٫

[۱۱]. همان، ص ۳۴۹٫

[۱۲]. کلینی، محمد، پیشین، ص ۳۷٫

سندالکترونیکی

اسنادالکترونیکی عبارت است ازنوشته ای که ازطریق وسایل الکترونیکی تولیدارسال دریافت وذخیره شده ودرمقام دعوا ودفاع قابل استنادباشد.بند۷ازماده ۲قانون یکنواخت مبادلات الکترونیکی ایالات متحده آمریکا سندالکترونیکی راسندتولید ارسال مبادله ویاذخیره شده ازطریق وسایل الکترونیک دانسته است .[۱]

اسنادالکترونی اسنادی هستندکه به روش رایانه ای تولیدمنتقل ونگهداری شده اند.آنها ممکن است به شیوه الکترونیکی متولدشده ویاازشکل اصلی خودبه فرم الکترونیکی درآمده باشندمثلا اسکن ازپرونده های کاغذی[۲].بنابراین ازلحاظ مادی تفاوت سندالکترونیکی باغیرالکترونیکی تفاوت دروسیله ایجادآن است.

بنداول : انواع اسنادالکترونیکی

الف )  اسنادرسمی الکترونیکی

اسنادالکترونیکی است که نزدمامورصالح بارعایت مقررات قانونی تنظیم می شود.[۳]

ب )  اسنادعادی الکترونیکی

اسنادالکترونیکی  که بدون حضورماموررسمی یاخارج ازحدودصلاحیت آنها تنظیم می شود.[۴]

ج )  اسنادتجاری الکترونیکی

درماده ۴۱۲پیش نویس لایحه اصلاح قانون تجارت که توسط دفترمطالعات وزارت بازرگانی تهیه گردیده آمده است : ((اسنادتجاری الکترونیکی شامل برات سفته قبض رسمی  انبار سهام اوراق مشارکت وسایراسنادتجاری است که بارعایت تعیین شده درقانون به صورت الکترونیکی اعلام ومبادله می شوند.[۵]

مبحث سوم : نوشته

مقصودازنوشته خط یاعلامتی است که روی کاغذیاچیز دیگر رسم شده وحاکی ازمطلبی باشد.[۶]

زبان دارای دوصورت یانمودملفوظ (ارتعاشات صوتی )ومکتوب(نوشته) است.بنابراین خط نوشته ونوشتارفن ووسیله ای برای نگهداری ثبت وانتقال اندیشه وزبان  است .ازاین روبین نوارصوتی که بااستفاده ازشیوه مکانیکی برروی یک محمل ثبت شده ومتنی ازآن که باحروف الفبا وبه صورت دست نوشته پدیدآمده اختلاف دررسانه ومحمل ّآن وجود دارد اما در هر دو مورد نمود ظاهری وملفوظ نظام ذهنی زبان تجلی یافته است

بنابراین سخنرانی که برروی نوارضبط صوت ضبط شده است جزء اسنادوشواهدکتبی به شمارمی آیندهرچندفهم ودرک این متون از راه چشم صورت نمی گیرد.[۷]    نکته قابل توجه این است که ‚بین سندونوشته رابطه عموم وخصوص مطلق وجوددارد.هرسندی نوشته است ولی هرنوشته ای سندنیست.

[۱] – السان ‚دکترمصطفی ‚مقا له جنبه های حقوقی ثبت الکترونیکی‚ پرتال اطلاع رسا نی وکالت آنلاین‚ www.vekalatonline.ir

[۲] –  جمالزاده بهاءآبادی کرمان ‚طیبه ‚مقاله اعتباروآثارحقوقی اسنادالکترونیکی درقراردادهای بین المللی پایگاه اینترنتی نشرمقالات حقوقی حق  گستر

[۳]  – جمالزاده بهاء آبادی کرمان ‚طیبه ‚مقا له اعتباروآثارحقوقی اسنادالکترونیکی درقراردادهای بین المللی‚ پایگاه نشرمقالات حقوقی حق گستر‚ www.aghGostar.ir

[۴] طیبه جمالزاده کرمانی

[۵] همان

[۶]  – صدرزاده افشار‚ سیدمحسن  ‚ادله اثبات دعوی درحقوق ایران ‚ مرکزنشردانشگاهی تهران‚ ۱۳۶۹- ص ۶۱

[۷] – عزیزی‚ غلام رضا ‚ بررسی تعریف سندازدیدگاه های گوناگون ‚همان منبع پیشین ‚ص ۱۲۸