در این جا بر آنیم تا به بررسی یکی دیگر از صور تعارضـات اقـرار ، یعنی تعـارض اقـرار با قسامه بپردازیم .اما پیش از ورود به بحث توضیحی درباره قسامه لازم به نظر می رسد ، و آن این که : قسامه یکی از ادله اثبات دعوی می باشد که تنها در باب جنایات کاربرد دارد . به این صورت که : اگر ولی ّدم بر یک نفر یا جمعی ادعای قتل نماید ، اگر بر این ادعایش بیّنه ای اقامه نمـود ، ادعـای او اثبـات می شـود . وگر نـه ( اگر بیّنه اقامه نکرد ) اگر لوث وجود نداشت ، از مدعی علیه خواسته می شود که سوگند بخورد ، پس اگر سوگند خورد دعوی ساقط میشود . اما اگر سوگند نخورد ، می تواند سوگند را به مدعی رد نماید .
اگر لوث وجود داشت از مدعی علیه بیّنه مطالبه میشود . پس اگر بیّنه بر عدم انجام قتل اقامه نمود ، تبرئه خواهد شد . و گرنه( یعنی اگر بیّنه اقامه ننمود ) مدعی باید پنجاه مرد را برای اقامه سوگند ، جهت اثبات دعوایش بیاورد . وگرنه (یعنی اگر مدعی قسامه نیاورد ) ، مدعی علیه باید به همان صورت قسامه بیاورد . و اگر مدعی علیه قسامه آورد دعوی ساقط می شود ، و گرنه دعوی لازم می آید .[۱]
اما مسأله اصلی بحث آن است که، اگر ولی دم قسامه اقامه نماید مبنی بر این­که، زید قاتل می­باشد، و شخص دیگـری نیز اقرار نمایدکه اوبه تنهایی قاتل می­باشد، تکلیف چیست و چه راهکاری باید ارائه شود ؟
شیخ طوسی درکتاب خلاف می­فرمایـد: ولـی دم مخیـر است­که به مقتضـای قسـامه(یعنی محکومیت مدعی علیه) عمل کند، و یا مقـر را به اقـرارش اخذ نمایـد . و اگـر اقـرار بعـد از استیفـاء حـق از مدعـی علیـه صورت گرفته باشـد، وجهـی برای آن باقـی نمی­ماند، زیـرا ولیّ دم با اقامـه سوگنـد بـر ایـن امـر اعتراف نموده است که، مقـر قاتل نبوده و ازقتـل بری می­باشد. بنابراین اثری بـر اقرارش باز نمی شود .
و اگر ولی دم مقر را تصدیق نماید . دعوای اولّیِ او ( یعنی دعوای او بر مدعی علیه ) نیز ساقط می شود ، زیرا تصدیق مقر مستلزم تکذیب قسامه می باشد . بنابراین اگر دیه را از مدعی علیه أخذ نموده باشد ، رد آن بر او لازم می شود . و اگر او را قصاص نموده باشد باید دیه او را به اولیاء دم بپردازد .
شافعی در این مورد دو قول دارد :
یکی آن که : ولیّ دم حق ندارد که علیه مقر اقامه دعوی نمایـد ، زیـرا قـول او نسبت به شخص اول ( یعنی مدعی علیه ) مبنی بر ایـن که ، او به تنهـایی مقتـول را به قتل رسانده ، اقرار بر این امـر است که مقـر قاتـل نمی باشد . بنابرایـن دعـوای او علیـه مقـر پذیرفتـه نیست .
دیگر آن که : ولیّ دم حـق دارد که علیـه مقـر اقامـه دعـوی نمایـد ، زیرا قـول ولـی ّ دم مبنی بر این که او مقتول را به قتل رسانده است ، اخبار از گمـان غـالب او می باشد ، و مخبـر از روی قطـع و یقیـن خبـر می دهـد ، در حـالی که خودش بـه این گفته آگـاه تر بـوده است.[۲]
لکن در حقوق موضوعه قانونگذار ما با تصویب قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ پس از آنکه اقرار را در زمره ادله اثبات دعوی مصوب دانسته ، در خصوص تعارض اقرار با قسامه ، اقرار متهم ، را مقدم دانسته چرا که در ماده ۲۱۳ آن اینگونه بیان نموده « در تعارض سایر ادله با یکدیگر ، اقرار بر ، شهادت شرعی ، قسامه و سوگند مقدم است و همچنین شهادت شرعی بر قسامه و سوگند تقدم دارد »
 ﻫ ـ تعـارض اقـرار با قرائن و امارات
پیش از ورود به بحث توضیحی درباره قرائن و امارات و ادله اثبات حقوق کیفری لازم به نظر می رسد و آن اینکه با توجه به سیر تحول امارات ، قرائن اوضاع و احوال کیفری در ایران می توان گفت : امور کیفری در ایران تابع امور حقوقی است و هر جا در استنباط امور کیفری مشکل یا فقد قاعده یا اصل یا ماده ای محقق گردد ، برای رفع مشکل ، موضوع از طریق امور حقوقی طرح و با راه حلی که در آن جا به کار رفته توجه و عمل می شود . بنابراین طبق قانون مدنی و مواد قانون مجازات اسلامی و قوانین دیگر ، ادله ی اثبات احصاء شده هستند. علم قاضی از هر راهی به دست بیاید حجت است و فرقی ندارد که موضوع رسیدگی یک مسأله ی مدنی باشد یا کیفری .[۳] فراهم آوردن علم و اعتقاد قاضی در امری ممکن است مبتنی بر تحقیقات علمی باشد بعضی از حقوق دانان معاصر چنین بیان کرده است . « در اثر پیشرفت های علمی به ویژه علوم انسانی، استفاده از وسایل علمی برای جمع آوری دلایل و کشف حقیقت مطرح شده است ، زیرا بی تردید پیدایش علوم و فنون جدید در طرز کار دادگستری بی تاثیر نیست هنگـامی که بزه کـاران در ارتکـاب جـرایم از شیـوه های جدید استفاده می نمایند عدالت نیز برای مبارزه با آن ها ناچار است با سلاحی متناسب مجهز گردد و از فنون علمی بهره گیرد »[۴] شورای عالی قضایی در بخش نامه ی شماره ی ۵۶۳۱۳/۱ – ۶/۱۲/۶۲ به کلیه دادسراها و دادگاههای کیفری سراسر کشور ابلاغ نموده : « لزوماً متذکر می گردد که هر چند در برخی از جرایم طریق اثبات دعوی در قانون ذکر شده ، لکن چون این باب طریقیت و حصول علم برای قاضی است و قاضی برای حصول قطع و یقین از هیچ نوع تحقیقی که علم را حاصل کند منع نگردیده است ، مقتضی است در رسیدگی ها استفاده از طریق علمی کشف جرم را مورد غفلت قرار ندهد و از وسایلی که دانش بشری در این زمینه فراهم نموده است استفاده نمایند » .
گرچه اقرار خود جوش و داوطلبانه ممکن است اغلب صادقانه و با واقع و حقیقت هماهنگی داشته باشد ، ولی شایسته است مرجع قضایی برای صدور حکم به حق ، به صحت اقرار به عمل آمده تحت هر شرایطی علم حاصل کند . همانطور که می دانیم و بیان شد اقرار همیشه منطبق بر واقع نیست . همیشه شاهد این بوده و خواهیم بود که افرادی برای اینکه پول و مال به دست آورند همیشه حاضرند به جای فرد دیگر جرم او را قبول کنند و به دروغ اقرار می کنند و باعث اشتباه دستگاه قضایی در صحت حقیقت شوند .

در صورتی که قاضی موضوعی را نـزد او مطـرح است علــم به آن پیدا کرده و واقع را می داند چه در امر حقوقـی و چه جزایی لکن اقرار و اعتــراف خلاف آن علم صورت گرفته یا بینه بر خلاف آن علـم شهـادت داده یا منکـر بر خلاف آن چه او عالم است قسم یاد کنـد و قاضـی در تمامی آن موارد علـم به کـذب ادلـه داشتـه باشد ، در همه موارد قاضی مکلف است به علم خود عمل کند و دیگر ادله در برابر علم قاضی ارزش اثباتی و اعتباری ندارد . به هر حال در صورت مقابله اقرار با علم قاضی که از طریق امارات حاصل می­شود، بنابر قول مشهور علم قاضی لازم الاتباع است و حاکم نمی تواند به استناد اقرار کذب حکم کند چرا که حکم مستند اقرار کذب این را می رساند که حاکم به حق و عدالت حکم نکرده است . در حقوق ایران قضات مکلف به تبعیت از قول مشهور هستند و در صورت تعارض علم و قطع با ادله ی دیگر از جمله اقرار باید مطابق علم خود که از طریق متعارف حاصل شده حکم نمایند پس اقناع وجدانی علاوه بر این که دارای ارزش اثباتی است بر سایر ادله هم تقدم دارد. مستنـدحکم باید براساس علم باشد نه به غیرعلـم. چنان چه قاضی دسترسی به اقرار نداشته باشد امـا براسـاس قرائـن و امـارات موجـود در پرونـده عقیـده به مجرمیت متهم داشته باشـد بایـد طبـق علـم و اعتقـاد درونـی خـود رفتـارکنـد و حکم محکومیـت صـادر کنـد و نمی­توانـد به بهانـه­ی عدم اقامه ی اقرار و به دلیـل نبـودن دلیـل ، متهـم مزبـور را تبـرئه نمـاید .
بنابراین علم قاضی هم باید با بررسی و تحقیق بر روی قرائن و امارات به دست آید و هم با بررسـی و تحقیـق بر روی دلایـل اقـامه شـده در دعوی که باعث قناعت وجدانی قاضی شونـد به دست آید . وقتی علم قاضی از طریق امارات به وجود می آید می تواند به عنوان دلیل مستقل مستند حکم واقع شود قرائن و امارات اوضاع و احـوال حاکـم بر جـرم مواردی هستنـد که قاضـی با تحقیـق و بررسی بیشتر بر روی آن­هـا می­توانـد به علـم و قنـاعت وجـدانی دسـت یابـد. و قانونگذار ما درمواد ۲۱۲ و ۲۱۱ از قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ در مبحث مذکور اشاره میدارد .
ماده ۲۱۱ : «علم قاضی عبارت از یقین حاصل از مستندات بیّن در امری است که نزد وی مطرح می شود در مواردی که مستند حکم ، علم قاضی است ، وی موظف است قرائن و امارات بیّن مستند علم خود را به طور صریح درحکم قید کند» تبصره ـ مواردی از قبیل نظریه کارشناس، معاویه محل، تحقیقات محلی، اظهارات مطلع، گزارش ضابطان و سایر قرائن و امارات که نوعاً علم آور باشند میتواند مستند علم قاضی قرار گیرد. در هرحال مجرد علم استنباطی که نوعاً موجب یقین قاضی نمی­ شود، نمی­تواند ملاک صدور حکم باشد .
درماده ۲۱۲ اشعار میدارد : « در صورتی که علم قاضی با ادله قانونی دیگر در تعارض باشد اگر علم ، بیّن باقی بماند، آن ادله برای قاضی معتبر نیست و قاضی با ذکر مستندات علم خود و جهات رد ادله دیگر ، رأی صادر می کند. چنانچه برای قاضی علم حاصل نشود ، ادله قانونی معتبر است و بر اساس آنها رأی صادر می شود »[۵]
بنابراین امـروزه اصل بر آزادی قاضـی در ارزیابـی دلایل است تا بتواند تصمیم خود را بر مبنای آن ندای وجدانی خود استوار سـازد. تامین نظم و امنیت و اجرای عدالت کیفری در جامعه ی امروز تنها در سایه ی پذیرش نظام اقناع وجدانی و طریقی بودن ادله میسر است .
 
جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:
بررسی اقرار در سیاست کیفری ایران و فقه امامیه

یکی دیگر از صور تعارضات اقرار ، تعـارض اقرار با بیّنه می باشد که ، در این جا به بررسی آن خواهیم پرداخت .

فقهای امامیه موضوع تعارض اقـرار با بیّنه در امــور کیفـری را ، در بحث قتـل بیـان نمـوده اند . ایشـان صـورت مسألـه را به این صـورت ارائـه کـرده اند کـه بیّنـه ( شهـادت دو شــاهد عـادل ) قـائم می شـود بر این که شخصی زید را عمداً به قتل رسانده است و شخص دیگری نیز اقرار می نماید که ، مشهودُ علیه او را نکشته است و من او را کشته ام . حـال در این که در این مورد چـه راهکارهایی باید ارائه شـود و چگونه باید این تعارض را حل نمـود فقـها به اظهـار نظـر پرداخته اند که در این جـا به ارائه نظـرات ایشـان می پردازیـم :

مشهور فقهای امامیه بر این عقیده اند که : اگر دو نفر علیه شخصی شهادت دهند که ، او عمداً زید را به قتل رسانـده است و شخص دیگـری نیـز اقـدام نمـاید که ، او قاتل است و مشهودُ علیه بری می باشد . ولیّ دم می ­تواند مشهودُ علیه را بکشد که، درچنین صورتی مقر باید نصف دیه را به اولیا مشهودُ علیه بدهد . و یا اینکه می تواند مقر را بکشد که در این صورت چیزی به مقر پرداخت نمی شود ، زیرا او اقرار نموده است­که به تنهایی قتل را انجام داده است. هم چنین ولیّ دم می ­تواند هر دو را بکشد که، در این صورت باید نصف دیه را به مشهودُ علیه بپردازد و لازم نیست چیزی را به مقر بپردازد و اگر دیه را مطالبه کند ، هر یک از آن دو باید نصف دیه را پرداخت نماید.[۱] مستند این حکم روایتی است که زراره از امام باقر (ع) نقل می­ کند. متن روایت از این قرار است : « زراره می گوید : از امام باقر (ع) سئوال نمود درباره مردی که مطابق شهادت شهود عمداً کسی را به قتل رسانده است ، و حاکم نیز او را برای اجرای قصاص به خانواده مقتول می سپارد . و زمانی که هنوز قصـاص اجـرا نشده بود ، مردی نزد حاکم آمد و گفت : من آن مقتول را عمداً کشته ام و این مردی که ، مشهودُ علیه او شهادت داده ، بری از قتل آن مقتول می باشد . پس او را نکشید و مرا مأخوذ بدارید . »

پس امام  (ع) فرمود : اگر اولیاء دم خواستند می توانند مقر را به قتل برسانند ، و در این صورت نسبت به مشهودُ علیه حقی نخواهند داشت . هم چنین ورثه مقر هم حقی بر ورثه کسی که بیّنه علیه او اقامه شده است ندارد .

و اگر خواستند می­توانند مشهودُ علیه را به قتل برسانند و در این صورت نسبت به مقر حقی نخواهند داشت ، اما کسی که اقرار نموده است باید نصف دیه را به اولیا مشهودُ علیه بپردازد .

زراره می­گوید: عرض کردم آیا اولیا دم می­توانند هر دو را بکشند؟ ایشان(ع) فرمود: آری چنین حقی دارند، امّـا در این صورت باید نصف دیه را به اولیاء مشهودُعلیه بدهند ، و لازم نیست چیزی به مقر بدهند .

عرض کردم : اگر بخواهند دیه دریافت کنند چطور ؟ ایشان فرمود : هر کدام باید نصف دیه را بپردازد ، زیرا یکی از آن ها اقرار نموده است و علیه دیگری نیز بیّنه اقامه شده است .

زراره می گوید : سئوال نمودم چرا در صورت قتل مشهود علیه مقر باید نصف دیه را به اولیا مشهود علیه بدهد ، اما د صورت کشتن مقر اولیا مقر حقی بر اولیا مشهود علیه ندارند ؟ امام (ع) فرمود زیرا کسی که بینه علیه او اقامه شده است ، همانند مقر نمی باشد کسی که بینه علیه او اقامه شده است ، اقرار نکرده است و دیگری را از قتل تبرئه نکرده است . اما مقر پس از اقرار ، مشهود علیه را تبرئه نموده است . بنابراین بر مقر که ، دیگری را تبرئه کرده است چیزی لازم می شود که بر مشهودُعلیه که ، اقرار نکرده و دیگری را نیز تبرئه نکرده است ، لازم نمی شود.[۲]

صاحب ریاض در مورد این حکم می فرماید : امّــا در این که بتوان هر دوی آنها را قصاص نمود ، اشکـال وجود ، زیرا علم به مشارکت آن دو در قتل که مجوّزِ قصاص هر دو باشد وجود ندارد ، و قاتل تنها یکی از آن دو نفر است . به همین دلیل حکم به الزام هر دوی آن ها به دیه نیز مشکل است . و شاید به همین دلیل ابن ادریس این حکم را رد کرده و حکم به تخییر داده است . ایشان فرموده است . به نظر من قتل هر دوی آنها مشکل است ، به دلیل این که شهادت شهود و اقرار مبنی بر مشارکت نبوده است .

اما اگر بینه شهادت بر اشتراک در قتل داده ، و مقر نیز اقرار به اشتراک در آن کرده باشد ، قتل هر دو جایز است ، و میتوان دیه را نیز از هر دو گرفت . فخرالمحقّقین در کتاب ایضاح الفواید و علامه حلی در کتاب تحریر الأحکام نیز بر این نظر تصریح نموده اند.[۳]

با این وجود صاحب جواهر در دفاع در دفاع از این حکم(جواز قتل هردو) این گونه بیان می دارند :

مضمون روایت زراره گر چه خلاف قواعد است ، لکن به علت صحیح بودن خبر از نظر روایت آن در کتب استدلالی فقه ، و با در نظر گرفتن عمل اصحـاب به این روایت ، اشکالی در عمل به آن وجـود ندارد ، هر چند که مخالف قواعد هم باشد . هم چنان که در غیر از این مـورد نیز مـواردی وجـود داشتـه است که خلاف قواعـد بوده ( و به آنها عمـل شـده است ) بلکه حتی رها کردن روایت وعمل به مقتضای قواعد ، همانند اجتهاد در مقابل نص می باشد . [۴]

امـا در حـول و حوش مسأله مزبـور کسی از قـدما و متـدخرین ، به انـدازه آیت الله خویی به شرح و بسط نپرداخته است . ایشان می کوشد حتی المقـدور و الامکان از راه های معقـول و منطقی بیـن صحیـحه زراره و قـواعـد متسالم علیها وفـق دهد که در این راستا هم از قـذف خبـر صحیح خـودداری شـده است و هـم حفـظ و صیـانت از ضوابـط به دست آمـده است .

ایشان سه فرض را در مسأله مطروحه متصور شده اند :

اول آن که : اولیاء دم آگاه بر کاذب بودن مقـر و یا کاذب بودن بینه می باشند .

دوم آن که : احتمـال اشتـراک آن ها در قتل وجود دارد .

سـوم آن که : علم اجمالی به عدم اشتراک آن دو در قتل و این که قاتل تنها یک نفر بوده است ، وجود دارد .

امـا صـورت اول : این صورت قطعاً خارج از انصـراف روایت می باشد ( حـدیث در مقـام بیـان این مطلب نیست) زیـرا قتـل کسـی­که علـم به برائت او وجود، به صـرف اقـرار او ، و یا قیام بیّنه علیه او جـایـز نمی باشـد. اما صـورت دوم : مقتضـای قاعـده در آن (اشتـراک در قتل) جواز قتـل هر دو نفر است ، زیرا بیّنه ای که بر قاتل بودن زید دلالت می­ کند . از دو صورت خارج نیست: یکی آنکه، در آن ( بیّنه ) دلالت التزامی بر نفی اشتـراک شخصـی دیگر در قتل نمی­باشد، زیـرا صـورت دوم که واضح است ( واضح است که در این صورت وجود بیّنه بر قتل توسط مشهودّعلیه منافاتی با وجود شریک دیگر در قتل ندارد) اما صورت اول، در این صورت دلالت التزامی مذکور ساقط می­شود به دلیل اقرار شخصی دیگر بر قتل .

بنابرایـن نتیجـه اضافـه شـدن بیّنه به اقـرار آن است که آن دو با یکدیگر قتل را به نحو اشتراک انجام داده اند . بنابـراین حکـم اشتـراک در قتل بر آنها جاری میشود . غیر ازاینکه ولیّ مقتـول اگر بخواهد تنها مقر را قصاص نماید ، ورثه مقر حق دریافت نصف دیـه را از مشهودّعلیـه ندارنـد کـه ، این امـر به خاطـر أخذ مقر به اقرارش می­باشد . ایشان می فرماید : علاوه بر ایـن، صحیحه زراره نیـز بطـور واضـح بر این امر ( جواز قتل هر دو نفر در صورت اشتراک ) دلالت می کنـد.[۵]

اما صورت سوم : مشهور فقها بر این عقیده اند که، حکم این صورت ، همانند حکم صورت دوم است . ولکن محقق در شرایع جزم به این حکم پیدا نکرده است، و گروهی از جمله ابن ادریس در سرائر و علّامه در تحریر و پسرش در ایضاح و ابوالعبـاس در مهذّب و مقتصر قائل به تخییر شده اند ، و صاحب جواهر بعد از برگـزیـدن رأی مشهـور می گوید :

رد صحیحه و عمل به مقتضای قواعد ، اجتهاد در مقابل نص می باشد .

آیت الله خویی در ادامه این گونه بیان می دارند : نظر صحیح آن است که ، مجالی برای نظر مشهور و همچنین قول به تخییر نمی باشد .

دلیل رد نظر اول (نظر مشهور) آن است که این صحیحه هر چند دلالت بر نظر مشهور می نماید ، اما دلالت آن به نحو اطلاق می­باشد. و چگونه ممکن است مطابق آن حکم نمود ، و از آیات و روایاتی که بر عدم جواز قتل مومن به غیر حق دلالت می­ کند دست برداشت ؟ بنابراین قدر متیقن آن است که از طلاق این صحیحه دست برداشت، و آن را بر موردی حمل نمود که، احتمال اشتراک درقتـل وجـود داشتـه باشد . اما دلیـل رد نظـر دوم (تخییر) آن است که قول به تخییر نیاز به دلیل دارد . اصل در هنگام تعارضِ دو جهت و عدم امکان عمل به آن دو، تساقط می­باشد، نه تخییر، علاوه بر این ، این مورد از موارد تعارض نمی باشد .

ایشان سرانجام و در مقام بیان نظر خودشان می فرمایند : ظاهر بنای عقلا در امثال این مورد أخـــذ به اقرار و ترتیب اثر ندادن ، به بیّنه می باشد .

در نتیجه قدر متیقن أخذ به اقرار ، یا أخذ دیه از اقرار کننده ( در صورت تراضی ) می باشد.[۶] مسأله تعارض اقرار و بیّنه در فقه اهل سنت نیز مورد بررسی قرار گرفته است . ایشان این مسأله را در دو فرض مطرح نموده : یکی فرض تعارض اقرار و بیّنه در قتل عمدی و دیگری تعارض اقرار و بیّنه در قتل خطا .

[۱] – نجفی ، محمد حسن ، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام ، ص ۲۲۳

[۲] – حر عاملی ، محمد بن الحسن ، وسایل الشیعه ، صص ۱۰۹ الی ۱۰۸

[۳] – طباطبایی ، سید علی ، ریاض المسائل فی بیان احکام الشرع بالدلائل ، ص ۱۱۱

[۴] – نجفی ، محمد حسن ، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام ، ص ۲۲۵

[۵] – لک ، ابوالفضل ، ارزش اثباتی اقرار کیفری در فقه مذاهب اسلامی و حقوق ایران ، ص ۱۲۷

[۶] – خویی ، ابولقاسم ، مبانی تکلمه المنهاج ، صص ۱۰۰ الی ۱۰۲

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

بررسی اقرار در سیاست کیفری ایران و فقه امامیه

یکی دیگر از فروض تعارضـات اقـرار ، تعـارض اقـرار با علم قـاضی می باشـد که ، در این جا به بررسی آن خواهیـم پرداخت. امـا قبل از ورود به بحث، بیـان نکـاتی ضـروری می باشـد که، عبارتنـد از :

۱ ـ همان گونه که در بخش اول نیز بیـان شـد . منظـور از علم قاضـی کـه ، در مسـائل شرعی حجّت و معتبـر می باشد . علمـی است کـه ، از راه هـای متعـارف به دست می آیـد .

۲ ـ از منظـر فقهـای امامیـه چهـار دیدگـاه در مورد پذیرش علم قاضی بعنوان دلیل اثبـات دعـوی وجـود که عبارتنـد از :

الف ـ مشهـور فقهـای امامیه برآننـد که قاضی می تواند به طـور مطلق ( خواه در حق النّـاس و خـواه در حق الله ) به علـم خـود ، حکـم نماید.[۱]

ب ـ حجیّت علم قاضی فقط در حقـوق النّاس می باشد . این نظر را شهید ثانی در مسالک به ابن ادریس نسبت داده است .

ج ـ حجیّت علم قاضی فقط در حقوق الله می باشـد . این نظـر را شهیـد ثانی در مسـالک به ابن جنیـد نسبت داده است .

د ـ عـدم حجیّت علـم قاضـی به طـور مطلق کـه ، این قول ابن جنید است .

در میان فقهای اهل سنت ، ابوحنیفه و محمد علم قاضی را تنها در حق النّاس و در زمان تصدی مقام قضا حجیّت می دانند . شافعی در یک قول حجیّت علم قاضی را مطلقاً پذیرفته است ، و در قول دیگر عدم حجیّت آن را . مالک ، اوزاعی ، ابن لیلی ، احمد و اسحاق نیز چنین نظری دارند .

فرض ما در این جا پذیرش مطلق علم قاضی می باشد .

۳ ـ اگر ما قضیه ای را در نظر گرفته ، و آن را نسبت به علم قاضی از قضیه و اقرار موجود بسنجیم ، چهار حالت متصور خواهد بود .

الف ـ نسبت به مورد دعوی ، از طرفی اقرار وجود دارد ، و از طرفی هم مطابق طرق معیّنه شرعیه برای قاضی علم حاصل می شود .

ب ـ اقرار وجود دارد ، ولی قاضی نسبت به مسأله مطروحه علم و یقین ندارد .

این دو صورت از محل نزاع خارج است . فقهای امامیه و اهل سنت در این مورد اتفاق نظر دارند که ، قاضی باید بدون درنگ حکم نموده ، و مسأله را فیصله دهد .

ج ـ نسبت به محل دعوی ، اقرار در کار نیست ، لکن قاضی شخصاً علم حاصل نموده و حق را میداند . این حالت نیز از محل بحث ما خارج است .

د ـ در مورد دعوی ، هم علم شخصی قاضـی وجـود دارد ، و هـم اقـرار صورت گرفتـه است ، امـا این دو در تعارض با یکدیگـر قـرار گرفتـه اند.[۲]

محل بحث مـا همیـن مـورد خواهـد بـود کـه ، به بررسـی آن خواهیم پرداخت .

۴ ـ علم قاضی در امر قضــا ، موضوعیّت دارد نه طریقّیت.[۳]

اما اقرار ، همان گونه که قبلاً نیز بیان شد . در امور کیفری طریقیّت دارد .

حال پس از ذکر این مقدمات ، به این مطلب می پردازیم که ، در صورت تعارض اقرار با علم قاضی راهکار چه بوده ، و احتمالاً ارجحیّت با کدام یک خواهد بود ؟

صاحب جواهر (ره) می فرماید : اگر قاضی به علم خود عمل نکند ، جائز و ستمگر می باشد ، و یا اینکه توقف در صدور حکم پیش می­آیدکه، این هر دو باطل اند. مثلاً اگر شخصی در حضور قاضی همسر خود را سه بار طلاق دهد و سپس انکار نماید ، قول او با یمین پذیرفته می شود . پس اگر قاضی به علم خود عمل ننماید، یعنی او را سوگند دهد( درحالی که علم به کاذب بودن او دارد ) فسق او لازم می آید . و گرنه ( یعنی اگر او را سوگند ندهد و به علم خود نیز عمل ننماید ) توقف در صدور حکم پیش می آید . هم چنین در صورتی که قاضی علم به بطلان قول یکی از طرفین دعوی داشته باشد . اگر واجب نباشد که او را منع نماید ، لازمه اش این است که نهی از منکر واجب نباشد .

علاوه بر این علم قوی تر از بیّنه می باشد ، زیرا کاشفیّت آن بیشتر از بیّنه می باشد . و زمانی میتوان حکمی را بر عنوانی بار نمود که ، علم به حصول آن عنوان حاصل شود ، همانند قول خدای تعالی که می فرماید : « دست مرد دزد و زن دزد را به کیفر عملشان ببرید»[۴]  و « باید شما مومنان هر یک از زنان و مردان زناکار را صد تازیانه مجازات و تنبیه کنید»[۵] . و خطاب به حاکم این است که ، اگر علم به تحقق وصفی پیدا شد ، عمل بر طبق آن واجب است .

بنابراین سارق وزانی ملبس به این وصف می شوند ، نه کسی که اقرار نموده ، و یا بیّنه علیه او اقامه شده است. و هنگامی که این امر در حدود ثابت شد ، در امور دیگر به طریق اولی ثابت است.[۶]

حضرت امام خمینی نیز در تحریرالوسیله می فرمـاید :

جایز است که قاضی بدون وجود بیّنه یا اقـرار یا سوگنـد ، بر طبق علـم خویش در حقـوق الّناس و حقـوق الله حکـم بدهـد. بلکـه جایـز نیست بر طبق بیّنه ای که مخالف حکمش می باشد حکم دهد ، یا شخصی را که در نظرش دروغگو می باشد ، سوگند دهد. بلکه در این صورت ، اگر قضاوت بر او واجب عینی نباشد، می تواند قضاوت را بر عهده نگیرد . [۷]

این حـزم از فقهـای اهـل سنت نیـز بیـان می دارد :

بر قاضی واجب است که در دماء ، قصاص، اموال، فروج و حدود بر طبـق علم خویش حکم نماید، خواه این علم قبل از تصدی به حکم قضاوت باشد، و خواه بعد از آن ؛ زیـرا قوی ترین حکمی که از علم ناشی شـده باشد، حکمی است که مستند به علم خودش باشد و درمرحله بعد حکمی است که از اقـرار ناشـی شده است ودرمرتبه سوم حکمی است­که طبق بیّنـه صـادر شـده باشـد.[۸] بنـابرایـن همـان گونـه که ملاحظه گردید، فقهای شیعه و اهل سنت علم قاضی را بر اقرار و سایر ادلّه ارجحّیت داده انـد. علاوه بر ایـن می تـوان این گونـه استدلال نمود که ، چون علم قاضی در اثبات حکـم موضوعیـّت دارد، اما سایـر ادلّه دارای طریقیّت می­باشند، ارجحیّت با علم قاضی می­باشد. درحقوق موضوعـه نیز قـانـون­گـذار مـا پس از آن­که علم­قاضی را در ماده۱۶۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، در زمره ادلّه اثبات دعوی محسوب داشته است ، در ماده ۲۱۲ قانون مذکور بطـور ضمنـی علـم قاضی را بـر اقـرار برتـری داده است ، و اینگونـه بیـان می­دارد: «درصورتی که علم قاضی با ادله قانونی دیگر درتعارض باشد اگرعلم، بیّن­باقی بماند، آن ادله برای قاضی معتبر نیست و قاضی با ذکر مستندات علم خود و جهات رد ادله دیگر ، رأی صادر می­ کند. چنانچه برای قاضی علم حاصل نشود ، ادله قانونی معتبر است و بر اساس آنها رأی صادر می شود »

[۱] – نجفی ، محمد حسن ،  جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام ، ص ۴۶۸

[۲] – گوگانی ، حسین ، جواز داوری وحکم قاضی به استناد علم خویش از دیدگاه فقها ، (نشریه مقالات و بررسی ها) ، سال دوم ، شماره ۵۲ ـ ۵۱ ، ، ۱۳۷۱ ـ ۱۳۷۰ ه . ش ، ص ۱۸۹ .

[۳] – موسویان ، ابوافضل ، قلمرو حجیت علم قاضی در فقه ، (مجله مقالات و بررسی ها ) ، سال اول ، شماره ۷۷  ، ۱۳۸۴ ه.ش  ، ص ۹۶ .

[۴] – قران ، سوره مائده / آیه  ۳۸ .

[۵] – قران ، سوره نور / آیه ۲ .

[۶] – نجفی ، محمد حسن ،  جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام ، ص ۸۸

[۷] – موسوی خمینی ، سید روح ا.. ، تحریر الوسیله ، ص ۴۰۸

[۸] – ابن حزم ، ابی محمد علی بن احمد بن سعید بن حزم ، المحلی ، ج ۹ ، بیروت ، دار الفکر ، بی تا  ، ص ۴۲۶

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

بررسی اقرار در سیاست کیفری ایران و فقه امامیه

تعدد اقرار

اقرار به اعتبار مورد اقرار به حق الله ، حق الناس و حق مشترک تقسیم می شود . در اقرار به حق الله بنابر نظر مشهور تعدد معتبر است ، مواردی که تعدد اقرار شرط است به قرار ذیل است : در اقرار به زنا و لواط چهار بار اقرار معتبر است این حکم از شهرت فتوایی برخوردار است . در اقرار به قیادت و شرب خمر و سرقت، بنا بر مشهور دو بار اقرار لازم است. در قانون مجازات اسلامی نیز به پیروی از نظر مشهور در جرائم فوق ، تعداد اقرار شرط دانسته شده است . در اقرار به حق الناس یک بار اقرار کافی است زیرا دلیلی بر اعتبار تعدد وجود ندارد و « اقرار العقلاء علی انفسهم جایز » نیز آن را ایجاب می کند . در اقرار به حق مشترک بنابر نظر مشهور، دو بار اقرار لازم است تا حد قذف بر مقر جاری شود . شایان ذکر است که ، در حق مشترک آنجا که حق الناس جنبه مالی داشته باشد ، مانند سرقت با یک بار اقرار جنبه مالی که حق الناس است ، ثابت می شود و حد سرقت ( قطع ید ) تعدد لازم دارد .

آراء فقهای اهل سنت در مورد شرطیّت تعدد در اقرار از این قرار است :

جمهور اهل سنت نظرشان بر این است که در اقرار شرط نمی باشد ، و این که انسان یکبار اقرار بر زنا، شرب خمر یا غیره نماید کافی می باشد. ایشان برای این نظر به احادیث زیادی استناد نموده که ، در آنها اکتفا به یک اقرار وارد شده است. از جمله این احادیث، حدیثی است که در صحیح مسلم آمـده ، و آن این چنین است که: شخصی اعتراف نمود که دیگری را به قتل رسانده است پس او را به ولی مقتول سپردند تا او را قصاص نماید.

حدیث دیگر که به آن استناد شده ، حدیث انیس می باشد که ، رسول الله (ص) فرمود : ای انیس فردا به سوی ان زن برو ، اگر اعتراف کرد . سنگسارش کن .

حدیث دیگر نیز حدیثی است که احمد، ابوداود و نسائی آن را نقل کرده اند . و آن بدین صورت است که : سارقی نزد رسول الله (ص) آمد و یکبار اعتراف نمود … پس رسول الله (ص) فرمود : دست او را قطع کنید .

اما اصحاب رأی و حنابله و اسحاق و ابن ابی لیلی نظر بر آن دارند که زنا زمانی اثبات می شود که شخص چهار بار به ان اقرار نماید . ایشان برای این نظر استناد به حدیثی کرده اند که ، بخاری و مسلم از ابوهریزه نقل کرده اند . این حدیث بیان می دارد که : مردی نزد رسول الله (ص) از او رو برگردانید . تا اینکه او این کار را چهار مرتبه تکرار کرد . پس زمانی که چهار مرتبه اقرار نمود رسول الله (ص) او را فـرا خواند و فرمود : آیـا تـو مجنـون هستـی ؟ آن شخـص گفت : نه . رسول الله (ص) فرمـود : آیا تو محصـن هستـی ؟ گفت : بله . پس رسول الله (ص) فرمود : او را ببرید و سنگسارش کنید .

این گروه همچنین به حدیث ماغر که ابو داود آن را روایت کرده است ، استناد کرده اند . این حدیث بیان می­دارد که: ما عز دو بار اقرار به زنا کرد، و رسول الله (ص) او را طرد نمود . سپس امد و دو بار دیگر به زنا اعتراف­کرد. سپس رسول الله(ص) فرمود: او چهار مرتبه اقرار نمود . او را ببرید و سنگسارش نمایید .

حقوقدانان نیز تعدد دفعات را از جمله شرایط تاثیر بخشی اقرار می دانند که ، البته این تعدد و تکرار بر حسب نوع جرم متفاوت می باشد . مثلاً برای اثبات قتل عمدی یکبار ، و در لواط و زنا چهار بار و در چهار جلسه ، و در جرم شرب خمر و قوادی دو بار اقرار را لازم می دانند .

بنـد پنجم : تعدد مجالس

در این که تعدد مجالس در ارزشمندی اقرار بعنوان یکی از ادلّـه اثبات دعـوی شرط می باشد ، و به بیان دیگر در این که آیا هر اقرار باید در یک مجلس واقع شود و یا این که وقوع همه اقرارها در یک مجلس کفایت می کند ، اختلاف نظر وجود دارد .

در مذهب امامیه گروهی از فقها قائل بر عدم اشتراط تعدد مجالس در اعتبار اقرار می باشند.[۱]

دلیل این گروه اصل عدم اشتراط می باشد ، زیرا دلیلی که اقتضای تعدد نماید ، وجود نـدارد . و قضیـه ماعز نیــز ( که به آن جهـت اشتـراط تعـدد مجـالس استنـاد می شـود ) صریح در لزوم تعدد اقـرار نمی باشد . [۲]

امـا گـروهی دیگر از جمله شیـخ طوسی در خلاف و مبسـوط و ابن حمزه ، تعدد مجـالس را در اقـرار شـرط می دانند . قائلین به اعتبار تعدد مجالس به دلایل زیر استناد نمـوده اند .

اول : قضیـه ما عـز بن مالک ، زیرا ما عـز در چهـار موضع اقرار نمود .

دوم : اصـل بر برائت . اگر اقـرارکننـده دریک مجـلس اقـرار نمایـد آیا حـد بـر او جــاری می­شود؟ محـل تردیـد است . و بنـابر اصـل برائت در مـوارد تردیـد ، حـد سـاقط می شـود .

سـوم : اجمـاع . شیـخ طوسـی بر ایـن امـر ادعـای اجمـاع نمـوده اند .

در فقه اهل سنت نیز قائلین به تعـدد اقـرار ، تعدد مجـالس را شترط اعتبـار اقـرار می­دانند . اما در این که آیا تعدد مجالس قـاضی معتبر می باشد یا مجالس مقر ، اختلاف نظر دارند .

قائلین به اعتبار تعدد مجالس مقر و از جمله ابوحنیفه به حدیث ما عز استدلال نموده اند . به این طریق که بیان می دارند : رسول الله (ص) در ماجرای ما عز اختلاف مجالس مقر را معتبر دانسته اند ، زیرا ما عز در هر اقـرار از مسجـد خارج می­شد و سپس باز می­گشت. امـا مجـالس رسول الله(ص) تغییری نکرد.[۳]

حقوقدانان نیز تعـدد مجـالس را شـرط اعتبـار و ارزشمنـدی اقـرار به عنوان دلیل اثبـاتی می داننـد.[۴]

اما سئوالی که در اینجـا پیش می آید ، آن است که بر فرض پذیرش لـزوم تعـدد مجالس اقـرار ، فاصلـه بیـن هر مجلس تا مجلس دیگـر بایـد به چـه نحـوی باشد تـا تعدد مجالس را صـادق بدانیـم .

از جستجوی در اقـوال فقهـای شیعـه در این رابطـه چیـزی حاصل نشد . و گویـا فقها شیعه متعرض این مسأله نشده اند . با این حـال از تدقیـق در احـادیث مـورد قبول ایشان می توان پاسخ احتمالی این مسأله را بدست آورد

یکی از این احادیث از این­قرار است­که: زنی حامله نزد امیرالمومنین(ع) آمد و گفت : یا امیر المومنین من زنا کرده ام مرا تطهیر کن ، زیرا عذاب دنیا آسان تر است از عذاب آخرت که همیشگی می باشد. امام علی (ع) فرمود : از چه چیز تطهیرت نمایم ؟ آن زن گفت من زنا کرده ام. امام(ع) فرمود : آیا در زمان انجام این عمل شوهر داشتی؟ آن زن گفت بله. امام(ع) فرمود : آیا شوهر توحاضر بود یاغایب ؟ زن گفت حاضر بود. سپس امام فرمود : برو وضع حمل کن و سپس بیا تا تطهیرت نمایم . هنگامی که زن دور شد و بجایی رسیدکه کلام امام را نمی­شنید، امام(ع) فرمود: « الهم انها شهاده » یعنی خدایا این یک بار شهادت ….

به نظر می رسد از این قسمت این روایت میتوان اینگونه استنباط نمود که ، دور شدن مقر از قاضی به نحوی که نه دیده شود و نه صدایش شنیده شود می ­تواند ملاک اختلاف مجالس اقرار باشد. اما در تفسیر اختلاف مجالس در نزد اهل سنت ، از ابوحنیفه اینگونه روایت شده است که ، اختلاف مجالس مقر به این صورت است که ، مقِر یکبار اقرار می نماید سپس بیرون می رود تا جایی که از چشمان قاضی دور شود . سپس می آید و اقرار می کند و بار دیگر می رود .

حقوقدانان نیز در مورد ملاک اختلاف مجالس اقرار به اظهار نظر پرداخته اند ، به این صورت که ، بعد از اولین قاضی متهم را برای اقرار جلسه دوم دعوت می کند . سپس کنار رفته تا فرصت تفکر و تأمل به متهم داده شود .

شعبه دوازدهم دیوان عالی کشور نیز در دادنامـه شماره ۱۶۰ – ۳۱/۳/۱۳۷۱ چنین رأیی داده است : « چهـار بار اقـرار مذکـور در قانـون بایستی در زمـان های مختلف و فواصل متعارف باشد و صرف خروج و دخول از دادگـاه و سپس أخذ اعتراف بر خلاف نظر شارع مقدس می باشد » [۵]

اما هیئت عمومی دیوان عالی کشـور این فاصله را به انـدازه یک روز یا یک هفـته می داند ، و تا اندازه ای برای این فاصله زمانی اهمیت قائل شده است که در رأی اصراری ش ۲۵ مورخ ۱۱/۹/۱۳۷۶ فاصله کمتر از این را موجب نقض حکم دانسته است . خلاصه این پرونده آن است که پسر بچه ده ساله ای در شهرستان قم مورد تجاوز به عنف راننده مینی بوس قرار می گیرد مادرش او را به پاسگاه انتظامی معرفی می کند و پزشک قانونی هم دخول و عمل لواط را تایید می کند . وقتی متهم را به پاسگاه می آورند چهار بار به عمل خود اعتراف می کند . در دادگاه هم همین چهار اقرار صورت می پذیرد منتهی چهار بار به این صورت بوده که پس از هربار اعتراف، قاضی متهم را از جلسه خارج ، و دوباره وارد جلسه می کند تا چهار بار اقرار در چهار جلسه محقق شود . پس از آن متهم به اعدام محکوم می شود ، ولی دیوان عالی کشور با این استدلال که چون اقرار در چهار جلسه مدّ نظر شرع واقع نشده است ، آن را نقض می کند و پرونده را به شعبه دیگری می فرستد . در این شعبه هر روز یا هر هفته یک جلسه دادرسی تشکیل می دهند و … [۶]

[۱] – حلی ،حسن بن یوسف بن المطهر ،  (علامه حلی) ، ارشاد الأذهان إلی احکام الایمان  ، ج ۲ قم ، موسسه نشر الاسلامی , چاپ اول، ۱۴۱۰ ه.ق.

[۲] – جبعی عاملی ، زین الدین (ملقب به شهید الثانی) ، مسالک الأفهام الی تتقیح شرایع الاسلام ، ج ۱۴ ، قم موسسه المعارف الاسلامیه ، چاپ اول ۱۴۱۳ ق . ص. ۳۴۴ .

[۳] – لک ، ابوالفضل ، ارزش اثباتی اقرار در فقه مذهب اسلامی و حقوق ایران ، ص ۸۲

[۴] – ولیدی , محمد صالح ، جرایم علیه عفت و اخلاق عمومی و حقوق و تکالیف خانوادگی ،جلد سوم ، تهران ، انتشارات غروب, چاپ اول ، ۱۳۷۱

[۵] – زراعت ، عباس ، شرح  قانون مجازات اسلامی  ، ص ۸۲ .

[۶] – آخوندی ، محمود ، آئین دادرسی کیفری ، صص ۳۵۵ – ۳۵۴ .

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

بررسی اقرار در سیاست کیفری ایران و فقه امامیه

فرهنگ لغت اینترنتی Investorvords سرمایه گذاری خارجی را اینگونه تعریف کرده است: انتقال وجوه یا مواد از یک کشور (کشور صادر کننده) به کشور دیگر (کشور میزبان)، جهت استفاده از تأسیسات یک بنگاه اقتصادی در کشور اخیر، در برابر مشارکت مستقیم یا غیر مستقیم در سود آن بنگاه، چگونگی بهره گیری از این وجه در اداره یک بنگاه اقتصادی، وجه تمایز سرمایه گذاری خارجی از «تجارت خارجی» محسوب گذاری ممکن است به شکل افزایش سرمایه مادی و سرمایه انسانی یا موجودی انبار باشد. سرمایه گذاری در حقیقت جریانی است که حجم آن توسط همه طرح هایی تعیین می شود  که ارزش حال خالص مثبت یا نرخ بازده داخلی بیشتر از نرخ بهره دارند.[۱]

۲-۱-۱ انواع و شیوه های سرمایه گذاری

انواع سرمایه گذاری خارجی

۱-۲-۱-۱ سرمایه گذاری مستقیم خارجی

سرمایه گذاری مستقیم خارجی به گونه رائج آن به شکل سرمایه گذاری در تولید، ساخت کالا و استخراج مواد خام انجام می شود و کشورها برای پر کردن شکاف بین پس انداز ملی و سرمایه گذاری، دستیابی به دانش فنی و زدودن تنگناهای ارزی از آن استقبال می کنند.

سازمان تجارت جهانی[۲] سرمایه گذاری مستقیم خارجی رابه این صورت تعریف می کند: زمانی که یک سرمایه گذار ساکن در یک کشور (کشور مبدأ) دارایی ای را در کشور دیگری  کشور میزبان) به قصد مدیریت آن دارایی خریداری می کند. FDI   اتفاق می افتد. [۳]

۲-۲-۱-۱ سرمایه گذاری خارجی در سبد مالی یا سرمایه گذاری غیر مستقیم

سرمایه گذاری خارجی در سبد مالی (FPI) تمام سرمایه گذاری های یک شخصیت حقوقی مقیم در یک کشور، در اوراق قرضه یک بنگاه مقیم در کشور دیگر را در بر می گیرد. این بنگاه در درجه نخست در پی جمع آوری سرمایه مورد نیاز خود است و لازم نیست که سود قابل توجه و پایداری به سرمایه گذار بر گرداند. همه سرمایه گذاریها در زمینه اوراق مشارکت و سفته نوع غیر مستقیم سرمایه گذاری محسوب    می شود.[۴]

۳-۱-۱ شیوه های سرمایه گذاری خارجی

تقسیم بندی نوع سرمایه گذاری، از جهات گوناگون امکان پذیر است. ساده ترین گونه، انتساب به زمینه های فعالیت سرمایه گذاری است. مانند سرمایه گذاری تولیدی، بازرگانی، اعتباری، صرافی (ارزی) و غیره. اما اصولاً سرمایه گذاری را در دو دسته کلی قرار می دهند؛ «سرمایه گذاری عمومی» و «سرمایه گذاری خصوصی»

۱-۳-۱-۱ سرمایه گذاری عمومی خارجی

به آن نوع سرمایه گذاری، که توسط دولتها به مفهوم خاص و یا توسط سازمانهای بین المللی صورت می گیرد، سرمایه گذاری عمومی گفته می شود، برخی طرحهای توسعه و یا فعالیتهای بازرگانی که به حیات اقتصادی یک کشور بستگی داده توسط دولت سرمایه گذاری می شود.

۲-۳-۱-۱ سرمایه گذاری خصوصی خارجی

سرمایه خصوصی، یک منبع مهم برای سرمایه گذاری خارجی محسوب می شود. در کشورهای صنعتی غربی، سرمایه خصوصی بخش مهمی از سرمایه گذاری های صورت گرفته در خارج از کشور را تشکیل می دهد. در کشورهای در حال توسعه نیز، نیاز فوری به جریان رو به تزاید سرمایه خصوصی وجود دارد. هدف اصلی اشخاص یا شرکتهای خصوصی از سرمایه گذاری در خارج تحصیل سود است. همین عنصر کسب منفعت، سرمایه گذاری خارجی را از سایر موارد تأمین مالی خارجی جدا می

سازد .[۵]

۴-۱-۱ عوامل تعیین کننده در سرمایه گذاری خارجی

داشتن چارچوب مشخص برای سرمایه گذاری مستقیم خارجی در کشورها با توجه به گسترش تجارت آزاد و جهانی شدن، اهمیت خود را از دست داده است. ابزار کشورها برای جذب سرمایه گذاری مستقیم خارجی شامل قوانین و مقرراتی است که چگونگی ورود سرمایه و رفتار سرمایه گذاران خارجی، معیارهای عملکرد شرکتهای خارجی وابسته و عملکرد بازارها را مشخص می کند. بعضی از عوامل گوناگون مؤثر برای جذب سرمایه گذاری مستقیم خارجی با عنوانهای سیاسی، اقتصادی، جغرافیایی و حمایتی و تشویقی شناخته می شود. به طور مثال در عوامل اقتصادی مباحثی چون وجود زیرساختهای اقتصادی گسترده، بازبودن سیستم اقتصادی و … مورد بررسی قرار می گیرد و یا در عوامل حمایتی و تشویقی مباحثی چون معافیتهای مالیاتی، تسهیلات زیربنایی و …. مطرح می گردد .[۶]

۵-۱-۱ سرمایه گذاری خارجی ونقش آن در توسعه اقتصادی کشور میزبان

جهانی شدن اقتصاد و وابستگی اقتصاد کشورها به همدیگر، تبادل و تعامل را برای فعالان این عرصه به ضرورتی غیر قابل گریز بدل کرده است. سرمایه گذاری خارجی نقش مهمی در زندگی اقتصادی کشورها ایفا می کند. منابع هنگفتی در کشور های خارجی سرمایه گذاری می شود که می تواند به دلیل وجود نیروی کار ارزانتر در آن کشورها یا بهره برداری از منابع داخلی آنها باشد.[۷] طرحهای سرمایه گذاری خارجی در کشورهایی نظیر ایران می تواند ضمن ایجاد فرصتهای شغلی، باعث افزایش صادرات غیر نفتی، تکمیل   حلقه های زنجیره تولید، اکتشاف، بهره برداری ازمنابع و فر آوری، رونق بخشیدن به بازار رقابت، افزایش کیفیت کالاها و خدمات و کاهش قیمتها شود. امروزه تقریباً غیر قابل تصوّر است که بدون کسب مجوز مقامات و مراجع داخلی بتوان در کشوری سرمایه گزاری کرد. کشوری که در آن سرمایه گذاری صورت می گیرد یا کشور میزبان، مبنای حقوقی این سرمایه گذاری را ترسیم می کند. در اصل قوانین داخلی در بیشتر کشورها، به نحوی یکسان در مورد سرمایه گذاری به وسیله اتباع داخلی یا خارجی قابل اعمال است.[۸] در عین حال کشورهای سرمایه پذیر ممکن است.محدودیتهایی برای سرمایه گذاری خارجی خصوصاً از لحاظ حوزه های فعالیّت قایل شوند. برای احتناب از این محدودیتها یکی از رایج ترین ابزارهای فعالیت شرکت های سرمایه گذاری در خارج، تأسیس شرکت فرعی با سرمایه خود در کشور میزبان است. این شرکت تحت پوشش تابعیت محلی سرمایه گذاری می نماید. به این ترتیب شرکت مادر با حفظ اکثریت مطلق سهام شرکت فرعی، نظارت کامل بر فعالیت آن دارد. در عین حال می تواند بخشی از سهام شرکت فرعی را به سرمایه گذاران محلی عرضه کند.[۹]

۱-محمدرضا دادخواه،  حقوق بازرگانی بین المللی علمی – کاربردی، نشر: شهر آشوب  آذر، ۱۳۸۴،ص ۱۳۱

[۲] Word Trade Organization

[۳] Foreign Direct Inrestment

[۴] http://www.investopedia.com

۱–فرهاد امام، حقوق سرمایه گذاری خارجی در ایران، چاپ اول، نشر یلدا، تهران، ۱۳۷۳،ص ۳۵

۲ -همان منع ص۲۱۳

۳- فرهاد امام، حقوق سرمایه گذاری خارجی در ایران، چاپ اول ، نشر یلدا، تهران، ۱۳۷۳،ص۴۰-۳۸

[۸] همان منبع ،ص۴۷

[۹] محمدرضا دادخواه، حقوق بازرگانی بین المللی کاربردی، نشر: شهر آشوب  آذر، ۱۳۸۴،ص ۱۱۶

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید: