تعریف های متکی به قانون

دسته دوم تعریف های قانونی را شاید بتوان تعریف هایی دانست که نویسندگان و پژوهشگران با توجه به موادی از قانون، براى انواع سند ارائه کرده اند که عبارت است از سند دولتى، سند ادارى، و سند تجارى. باید بر این نکته تأکید کرد که این دسته بندى فقط به این اعتبار در اینجا آورده مى شود که در تعریف آنها به موادى از قانون استناد گردیده یا از قانون استفاده شده، و بحث انواع اسناد مد نظر نبوده است.

۲-۴-۲-۲-۱-اسناد دولتی

علامه حائری، با توجه به ماده ۲۵۹قانون مجازات عمومی که می گوید:«هر کس عالما دفاتر و قبالجات و سایر اسناد دولتی را بسوزاند یا به هر نحو دیگری تلف کند …»، برای اسناد دولتی تعریف زیر را ارائه کرده است:« اسناد است که به نحوی از انحاء به وسیله اجزاء و صاحب منصبان و مأموران دولتی در حدود دولتی عبارت از اسنادی صلاحیت و وظایف آنها تهیه می شود و این اسناد ممکن است احکام و نوشته ها اوراق و قراردادها تذکره عبور یا اقامت تصدیق نامه ها و تحریرات و سجلات و دفاتر و غیر آنها اعم از رسمی و غیر رسمی باشد»(حائری ، پیشین، ص۳۶).

۲-۴-۲-۲-۲-اسناد اداری

علامه حائری در تعریف اسناد اداری آورده است« سند عبارت است از کلیۀ کتاب ها، اوراق، نقشه ها، تصاویر و موادی نظائر آن، صرف نظر از شــکل ظاهری یا خصوصیات آنها که وسیلۀ یک ســازمان یا جانشــین آن در تعقیب وظایف و یا در زمینۀ امور مربوطه، به عنوان سوابق مثبته بر انجام وظائف چگونگی خط مشی، تصمیمات، روش ها، عملیات و دیگر فعالیت ها یا به مناسبت ارزش اطلاعاتی محتوی آنها ایجاد و دریافت و نگهداری شــده و یا دارای ارزش نگاهداری می باشــد، بدین ترتیب آنچه مشمول تعریف بالا نیست اسناد نمی باشد به خصوص موادی که صرفاً به منظور مراجعه  یا نمایش در کتابخانه هــا و موزه ها نگاهداری می شــود»(پیشین، ص۲۶).

۲-۴-۲-۲-۳-اسناد تجاری

کاتبـى، با اشاره به این نکته که در قانون تجـارت عبارت «اسناد تجارتی… فصل و عنوان خاصى ندارد»، از به کار رفتن نام سه سند عمده تجارتی یعنى «برات، فته طلب، و چک در ذیل باب چهارم» این قانون نتیجه گرفته، قصد قانون گذار «ایجاد مقرراتی برای عمده ترین اسناد تجارتی معمول» بوده است. به همین دلیل وى از سه سند یادشده، ذیل اسناد تجارتی بحث کرده و نوشته است: تعریف سند در ماده ۱۲۸۴قانون مدنى «شامل اسناد تجارتی مذکور در قانون تجارت می شود ولی قانون مدنی در مقام تعیین انواع سند آن را به رسمی و عادی تقسیم کرده ، سند رسمی را فقط سند تنظیم شده در دفتر اسناد رسمی یا نزد مأمورین رسمی در حدود صلاحیت آنها و بقیه را سند عادی دانسته است. بنابراین چون اسناد تجارتی خارج از شمول تعریف سند رسمی هستند بناچار اسناد عادی تلقی خواهند شد. معذالک مزایائی بر اسناد عادی دارند که آنها را برزخ اسناد عادی و رسمی قرار می دهد و به این جهت اطلاق اسناد تجارتی به آنها می شود»(کاتبی، ۱۳۸۵، ص۱۸۲).

انواع اسناد سجلی

همان طور که پیش تر بیان شد  اسناد مربوط به احوال شخصیه را اسناد ثبت احوال  یا اسناد سجلی می گویند که برابر مقررات مربوط به وسیله ماموری رسیمی تنظیم می شود. ماده ۱۰ قانون ثبت احوال مصوب ۱۳۵۵ از سه نوع سند(سند ثبت ولادت، سند ثبت مرگ و دفتر کل وقایع) نام می برد اما به موجب اصلاحات سال ۱۳۶۳ اسناد فوق به دو دفتر ثبت کل وقایع ودفتر ثبت وفات تقلیل یافته است .براساس ماده اصلاح شده وقایع حیاتی هر فرد (ولادت ، ازدواج، طلاق ،رجوع و بذل مدت و وفات) می یابد در دفتر ثبت کل وقایع و دفتر ثبت وفات به ثبت برسد. علاوه بر این دو سند، شناسنامه و کارت ملی نیز که توسط اداره ثبت احوال تنظیم و صادر می شود، باید بر مصادیق اسناد سجلی افزود. به این ترتیب در این مبحث چهار سند مزبور به ترتیب معرفی می شوند:

۲-۶-۱-دفتر ثبت کل وقایع

دفتر ثبت کل وقایع دفتری است که در آن بدواً ولادت هر فرد ثبت و وقایع مربوط به ازدواجف طلاق، رجوع و بذل مدت و وفات همسر، ولادت و وفات اولاد و وفات صاحب سند از روی مندرجات اعلامیه ها ومدارک در مقابل نام شخص ثبت می گردد.به عنوان مثال به موجب تبصره ماده ۱۳ ق.ث.ا. پس از ثبت واقعه ولادت اگر طفل ایرانی باشد اعلامیه برای ثبت واقعه در دفتر ثبت کل وقایع صفحه مخصوص پدر و مادر به اداره ثبت احوال محل صدور شناسنامه آنان فرستاده می شود(پیشین، ص ۴۹).

۲-۶-۲-دفتر ثبت وفات

در این دفتر واقعه مربوط به وفات هر فرد به ثبت می رسد.به موجب ماده ۲۳ اطلاعات زیر در سند ثبت وفات ذکر می شود:

۱٫محل، روز، ماه و سال وفات و تاریخ ثبت.

2. نام ونام خانوادگی و جنس و تاریخ تولد و شغل و شماره شناسنامه و برگ ولادت یا پروانه اقامت و تاریخ و محل صدور شناسنامه یا پروانه اقامت در گذشته.
3. علت وفات در صورتی که مشخص باشد.

۴٫نام ونام خانوادگی و شماره شناسنامه و محل صدور شناسنامه  پدر ومادر در گذشته.

5. نام ونام خانوادگی و شماره شناسنامه و محل صدور شناسنامه و محل اقامت وسمت اعلام کنندگان.
6. نام ونام خانوادگی و شماره شناسنامه و محل صدور شناسنامه و محل اقامت و شغل گواهان.
7. نام ونام خانوادگی و امضاء نماینده یا مامور ثبت احوال و اثر مهر.
8. شماره و سری برگ مخصوص ثبت وفات.

۹٫محل توضیحات.

فلسفه وجود دفتر ثبت وفات در کنار دفترثبت کل وقایع می تواند به وقوع مرگ هایی باز گردد که هویت متوفی، در زمان وقوع فوت یا برای همیشه نامشخص است زیرا همان طور که بیان شد دفتر ثبت کل وقایع براساس هویت متولدین تنظیم می شود بنابراین لازمه ثبت واقعه فوت در این دفتر قطع به هویت مصاحب واقعه است تا بتوان فوت را در دفتری که نام متوفی در آن ثبت شده و در ردیف مربوط اضافه نمود.این در حالیست که ثبت رسمی سایر وقایع ، یعنی ازدواج و طلاق و رجوع و بذل مدت، با ارائه شناسنامه و اثبات هویت صورت پذیرد، در حقیقت در مورد این وقایع ثبت واقعه اشخاصی که هویتشان نا معلوم باشد بی معنا است. ماده ۲۹ ق.ث.ا. نیز عدم دسترسی به مشخصات صاحب واقعه وفات را پیش بینی کرده است به موجب این ماده در مواردی که مشخصات متوفی معلوم نشود یا به بعضی از اطلاعاتی که باید در سند قید شود دسترسی نباشد در سند وفات به جای مشخصات عبارت نامعلوم نوشته می شود(اسدی، ۱۳۸۷، ص۲۷).

۲-۶-۳-شناسنامه

به موجب ماده ۱۳ ق.ث.ا. ولادت واقع در ایران به وسیله نماینده یا مامور ثبت احوال و ولادت واقع در خارج از کشور به وسیله ماموران کنسولی ایران در دفتر ثبت کل وقایع به ثبت می رسد. براساس تبصره فوق و همچنین ماده ۳۶ همان قانون پس از ثبت ولادت اگر طفل ایرانی باشد شناسنامه صادر و تسلیم می گردد و در صورتی که  طفل خارجی باشد گواهی ولادت صادر و تسلیم می شوند(دادنامه شماره ۵۹۷ شعبه ۱۸ دادگاه تجدیدنظر استان تهران به تاریخ ۲۰/۶/۱۳۸۰، کلاسه۳۰۲/۱۸/۷۹: به نقل از: شهری، غلامرضا،  ۱۳۸۵، ص ۱۴۷).

۲-۶-۴-کارت شناسایی

بر اساس ماده ۳۸ ق.ث.ا. در نقاطی که دولت متقضی بداند و اعلام کند کسانی که سن آنان از ۱۵ سال به بالا است باید دارای کارت شناسایی بوده و همیشه آن را همراه داشته باشند کارت شناسایی حاوی مشخصات و اثر انگشت و عکس و نشانی محل سکونت و گروهای اصلی خونی خواهد بود. با توجه به عدم اجرای مقرره فوق قانونی موسوم به قانون الزام اختصاص شماره ملی و کد پستی برای کلیه اتباع ایرانی در تاریخ ۱۷/۰۲/۱۳۷۶ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید . براساس ماده ۱ آن قانون

وزارتخانه های کشور و پست و تلگراف و تلفن موظف شدند برای کلیه اتباع ایرانی شماره ملی و کد پستی اختصاص دهند. به موجب ماده ۲ ان قانون مقرر کرده است کلیه اشخاص حقیقی و حقوقی موظفند از شماره ملی و کد پستی ده رقمی که توسط سازمان ثبت احوال کشور و در قالب کارت شناسایی و با همکاری شرکت پست جمهوری اسلامی ایران برای شناسایی افراد و اشخاص و محل کار یا سکونت آنها حسب مورد اختصاص خواهد یافت تبعیت نموده و بکار گیرند( وفادار، ۱۳۸۳، ص۵۰).

با وجود اینکه شناسنامه و کارت ملی توسط سازمان ثبت احوال صادر و هردو در جهت احراز هویت اشخاص به کار می آید صرف نظراز اینکه شناسنامه همزمان با ثبت تولد صادر می شود و کارت ملی توسط سازمان ثبت احوال صادر و هر دو در جهت احراز هویت اشخاص به کار می آید صرف نظر اینکه شناسنامه همزمان با ثبت تولد صادر می شود و کارت ملی بعد از ۱۵ سالگی در تفاوت اصلی میان دو سند مورد بحث وجود دارد:

تفاوت اول: آنکه شناسنامه از حیث مندرجات و اطلاعات مفصل تر از کارت ملی است. در حقیقت در کارت ملی صرفا اطلاعاتی درج می شود که ناظر به خود فرد است، در حالی که در شناسنامه اطلاعات بیشتری ذکر می شود ، نظیر اطلاعات راجع به همسر و اولاد. با این حال تامل در این نکته لازم است که در کارت ملی، اطلاعات ناظر به سکونت فرد نیز درج می گرددف اطلاعاتی که در شناسنامه در خصوص آن مسکوک است.

تفاوت دوم مدت اعتبار این دو سند است، تبصره ماده ۲ آیین نامه اجرایی اعتبار اولین کارت شناسایی ملی را از تاریخ صدور به مدت ۷ سال می داند در حالی که بر حسب تبصره ۲ ماده ۳۶ ق.ث.ا شناسنامه اولیه باید در سی سالگی تمام بر عکس همان سال صاحب آن تجدید شود(اسدی، پیشین، ص ۲۹).

شرایط ایجاد تعهد به ضرر ثالث

از شرایط ایجاد تعهد به ضرر ثالث این است که ابتدا طرفین، معامله خاصی را انجام دهند و ضمن آن تعهد مورد نظر را به طور تبعی شرط کنند. ولی این استنباط درست به نظر نمی رسد، زیرا مطابق ماده ۱۰ قانون مدنی تراضی اشخاص برای ایجاد هر تعهد مشروعی کفایت می کند لازم نیست که ابتدا طرفین بین خود عقد معینی انشاء کرده و تعهد به ضرر ثالث را به صورت شرط ضمن عقد آن درآورند. همانطور که در فقه امامیه آمده است. موید این نظر مادۀ ۷۶۸ قانون مدنی است که می گوید: «در عقد صلح ممکن است یکی از طرفین، در عوض مال الصلحی که می گیرد، متعهد شود که نفقه معینی همه ساله یه همه ماهه تا مدت معین تأدیه کند. این تعهد ممکن است به نفع طرفین مصالحه یا به نفع شخص یا اشخاص ثالث واقع شود»( امامی: پیشین، ۱۶۸).

هم چنین قراردادی که ضمن آن تعهد بر شخص ثالث واقع شده است باید دارای شرایط کلی صحت تمام عقود باشد. بنابراین شرایط مذکور در ماده ۱۹۰ قانون مدنی شامل قصد طرفین و رضای آنها و اهلیت طرفین و موضوع معین که مورد معامله باشد و مشروعیت جهت معامله و مقدور بودن باید در آن جمع باشد. سپس اگر تعهدی به منظور غیرقانونی یا غیراخلاقی صورت گرفته باشد معتبر نیست. بطور خلاصه اشخاصی که به وجود آورنده قرارداد اصلی هستند بایستی دارای رشد و بلوغ و عدم ممنوعیت از تصرف در اموال و اختیار و آزادی و قصد و رضای معاملی باشند و نیز باید موضوع قرارداد معلوم باشد. چه موضوع قراردادی که بین طرفین (متعهدله و متعهد) منعقد گشته و چه موضوع تعهدی که برای شخص ثالث منعقد شده است( عرفانی: ۱۳۷۱، ۵۸).

علاوه بر شرایطی که ذکر شد، قراردادی که ضمن آن تعهدی برای شخص ثالث واقع شده باشد باید دارای شرایط خاص خود نیز باشد که این شرایط در ذیل می آید.

۲-۵-۱- تبعی بودن تعهد به ضرر ثالث نسبت به عقد اصلی

در حقوق ایران برای ایجاد تعهد به ضرر ثالث ابتدا باید دو نفر بین خود قراردادی منعقد نمایند و یکی از اطراف قرارداد در مقابل طرف دیگر تعهدی برای شخص ثالث بنماید. بنابراین قراردادی که طرفین منعقد کرده اند قرارداد اصلی و تعهد به ضرر ثالث که ضمن قرارداد آمده است بصورت تبعی است و ظاهر مادۀ ۲۳۴ قانون مدنی موید تبعی بودن تعهد به ضرر ثالث است. در حقوق امامیه هم این تعهد به صورت شرط ضمن عقد پذیرفته شده و این خود نوعی از شروط است که به تبع قرارداد منظور می شود(امامی: ۱۳۸۵، ۱۵۷).

ولی این استنباط از مادۀ فوق درست به نظر نمی رسد، زیرا بر طبق مادۀ ۱۰ قانون مدنی «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است». بنابراین طبق اصل حاکمیت اراده توافق اشخاص در قرارداد مهم است و چنانچه شرایط مذکور در اصل فوق را توافقشان دارا باشد، این توافق در ایجاد هر دینی مشروعیت دارد و لازم نیست که اول طرفین قرارداد بین خود عقد معینی انشاء نمایند و سپس تعهد به ضرر ثالث را به صورت شرط ضمن عقد آن قرار دهند بلکه تعهد به ضرر ثالث می تواند یکی از دو عوض اصلی عقد باشد(کاتوزیان: پیشین، ۲۶۱).

۲-۵-۲- کار مورد تعهد باید ناظر به شخص ثالث باشد

قاعده این است که شخص ثالث دربارۀ خود تصمیم بگیرد و نسبت به منافع خویش عهد ببندد. زیرا قطع نظر از حکم قانون، شخص تنها از این راه ملتزم می شود. هیچ کس نمی تواند برای دیگری ایجاد دین کند، مگر اینکه بر او ولایت داشته باشد که این خود خلاف اصل است. پیمانی که بر عهده بیگانه دینی می نهد، در صورتی نافذ است که آن را اجازه دهد. ولی این اجازه پیمان فضولی را از آغاز نافذ می کند و در گذشته نیز موثر است. یعنی، آنکه در پیمان دخالتی نداشته است از آثار متأثر می شود و می تواند بدین وسیله تاریخ ایجاد تعهد را به عقب برگرداند. در ماده ۲۳۴ قانون مدنی اجازه داده شده است که ضمن قرارداد اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر شخص خارجی شرط شود. نفوذ این شرط دربارۀ شخص خارجی منوط به اجازۀ اوست. ولی، این شرط در رابطه دو طرف قرارداد ممکن است ایراد شود که چون ۲۳۲ قانون مدنی فقط مقدور بودن و فایده داشتن و مشروع بودن، را شرط درستی اینگونه تعهدها دانسته است، فقدان سایر شرایط نمی تواند مستند بطلان ضرر ثالث قرار گیرد. به حکم ماده ۱۰

قانون مدنی، باید در صورت مالیت نداشتن یا مجهول بودن و نامشروع بودن جهت تعهد، عقد اصلی و تعهد بر فعل ثالث را درست شمرد. ولی همانطور که قبلاً ذکر شد، شرایط مندرج در ماده ۱۹۰ قانون مدنی ناظر به تمام قراردادهاست و تعهد به ضرر ثالث هیچ امتیازی که مجوز این استثناء باشد ندارد. وانگهی از مفاد مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ قانون مدنی مربوط به شرط ضمن عقد نیز می توان شرایط عام صحت تعهد به ضرر ثالث که یک تعهد تبعی است را استنباط کرد:

الف. گفته شد که برای درستی تعهد کافی است که موضوع آن در رابطۀ دو طرف مالیت داشته باشد، یعنی طلبکار آن را دارای ارزش مالی بداند. همین ترتیب از لزوم مفید بودن تعهد نیز بر می آید، زیرا هرچه برای مشروط له فایده عقلایی نداشته باشد، مالیت نیز ندارد.

ب. بر طبق ماده ۲۳۲ قانون مدنی شرط باید مشروع باشد و به موجب ماده ۱۹۰ قانون مدنی از لحاظ تاثیر در عقد امتیازی بین مشروع بودن موضوع و جهت معامله وجود ندارد. بنابراین تعهدی را که انگیزۀ انشاء آن رسیدن به هدف نامشروع باشد، بی تردید باید نامشروع دانست.

ج. مطابق بند ۲ ماده ۲۳۳ قانون مدنی شرط مجهولی که جهل بر آن موجب جهل به دو عوض شود باطل و موجب بطلان عقد است. عبارت ماده برای حکم به بطلان شرط مجهول نارساست. ولی چون قانونگذار در مقام بیان مواردی است که بطلان شرط به عقد اصلی سرایت می کند و اجرای تعهدی هم که موضوع آن به کلی مجهول است امکان ندارد، می توان گفت که شرط مجهول اگر قابل تعیین نباشد باطل است، ولی وقتی عقد را باطل می کند که سبب مجهول شدن دو عوض نیز بشود( کاتوزیان: پیشین، ۳۰۵).

انواع تعهد از لحاظ مفاد تعهد   

تعهدی که متعهد به ضرر ثالث می‏کند ممکن است به سه شکل و یا فرض ظاهر شود:

اول: تعهد تحصیل اجازه را می‏کند. دوم: تحصیل اجازه و اجرای تعهد را تضمین می‏کند و سوم: تحصیل اجازه و جبران خسارت ناشی از پیمان‏شکنی‏ ثالث را تضمین می‏کند. مورد اول تعهد به وسیله می باشد، مورد دوم تعهد به نتیجه و مورد سوم نیز تضمین فعل ثالث. بر همین اساس ذیل سه بند به توضیح هر یک از این موارد می پردازیم.

۳-۱-۲-۱- تعهد به وسیله

در این نوع از تعهد به ضرر ثالث، متعهد عهده دار می شود سعی و کوشش نماید که شخص ثالث، فعلی را که متعهد انجام آن را تعهد نموده بپذیرد. پس تکلیف قراردادی متعهد، انجام مذاکره با شخص ثالث و تلاش در قبول تعهد است. بنابراین فرض، اگر متعهد اجازه را تحصیل نماید رابطه ثالث و طرف دیگر قرارداد بر قرار می‏شود، اما اگر موفق به تحصیل اجازه نشود در این صورت متعهد، تعهد خود را که صرفاً «سعی در قبول ثالث» بوده به انجام رسانیده و مسئولیتی ندارد. بنابراین در این فرض متعهد صرفاً زمانی در قبال طرف قرارداد مسئول است و مشمول ضمانت اجرای عدم تعهد می شود که آن گونه که باید و عرفاً مورد انتظار بوده در جهت اخذ رضایت و قبول ثالث سعی و تلاش ننماید( امامی: پیشین، ۲۵۸).

البته تشخیص اینکه مفاد تعهد متعهد از نوع تعهد به وسیله بوده یا از نوع دیگر، صرف نظر از چگونگی وفای به عهد، از نظر اثبات اجرای عقد نیز اهمیت دارد. به این معنی که در تعهد به وسیله چون موضوع تعهد، انجام دادن کار معین (قبول ثالث) نمی باشد، بلکه تلاش و کوشش در انجام آن است و به دست نیامدن نتیجه، دلیل بر عدم وفای به عهد نیست، بنابراین متعهدله (طرف قرارداد) است که باید عدم تلاش (تقصیر) متعهد را اثبات نماید. زیرا بنای دو طرف بر این بوده که محتمل است کوشش های متعهد در این راه بی ثمر بماند و به نتیجه مورد نظر نرسد( کاتوزیان: پیشین، ۴۶).

۳-۱-۲-۲- تعهد به نتیجه

متعهد اگر تعهد کند که اجازه ثالث را تحصیل کند، در واقع تعهد او تعهد به نتیجه می باشد. به این مفهوم تعهد متعهد ناظر به نتیجه خاصی که اعلام رضایت یا قبولی ثالث است می باشد. بنابراین به محض اعلام پذیرش از سوی ثالث، متعهد تعهد خود را به انجام رسانیده و از مسئولیت بری می شود. اما اگر ثالث به هر دلیلی تعهد را نپذیرفت، هر چند متعهد تمام تلاش خود را نموده باشد باز متعهد مسئول است و مشمول ضمانت اجرای عدم انجام تعهد قرار می گیرد( امامی: پیشین، ۲۰۹).

در این نوع تعهد بر خلاف مورد قبل، عدم قبول تعهد از سوی ثالث، بیانگر عدم انجام تعهد از سوی متعهد است، به این معنی که تحقق نیافتن نتیجۀ مطلوب خود دلیل کافی بر این است که وفای به عهد نشده و ضمانت اجرای عدم تعهد بر متعهد تحمیل خواهد شد( کاتوزیان: پیشین، ۴۶).

۳-۱-۲-۳- تضمین فعل ثالث

برای اینکه طرف قرارداد (متعهدله) به سرنوشت قرارداد مطمئن‏ شود، متعهد می‏تواند اجازه ثالث را در برابر او تضمین کند. بدین‏ ترتیب که ضمن معامله، متعهد، تعهد می‏کند که علاوه بر اخذ رضایت ثالث، فعل مورد نظر نیز توسط ثالث انجام شود. به این مفهوم که متعهد علاوه بر تحصیل اجازه، اجرای تعهد را نیز تضمین می‏کند. در این فرض، پس از اخذ اجازه، او بر طبق التزامی که به عهده دارد ضامن اجرای تعهد اصلی نیز هست. در اینجا مسئولیت متعهد و ثالث تضامنی می‏باشد و متعهدله‏ می‏تواند به هرکدام مراجعه نماید. این قرارداد، بیشتر در مواردی که بسته می‏شود که ثالث، اهلیت برای انجام دادن تعهد را هنگام بستن عقد دارا نیست. ولی، متعهد اطمینان دارد که پس از رفع حجر، به پیمانی که او می‏بندد وفادار می‏ماند و به احترام اراده متعهد آن را امضا می‏کند. به عنوان‏ مثال، به موجب ماده ۱۲۴۱ قانون مدنی، قیم نمی‏تواند بدون تصویب‏ دادستان، اموال غیر منقول صغیر را بفروشد؛ ولی، اگر قیم خریدار مناسبی برای ملک او پیدا کند و نخواهد برای به دست آوردن‏ تصویب دادستان دچار تشریفات دادرسی شود، می‏تواند معامله را به‏ طور فضولی انجام دهد و ضمن آن، تعهد کند که رضای صغیر ثالث‏ را پس از رسیدن به رشد به دست آورد و در صورت موفق نشدن، زیان‏های خریدار را جبران کند یا فلان مقدار به عنوان وجه التزام‏ بپردازد. در این صورت آثار پیمانی که بین طرفین قرارداد در باب‏ تضمین اجازه ثالث بسته می‏شود تابع قواعد عمومی سایر قراردادها است. در این فرض، متعهد صرفا تعهد به جبران‏ خسارت ناشی از پیمان‏شکنی ثالث را به عهده دارد و نمی‏توان اجرای‏ اصل تعهد را از او مطالبه کرد( جعفری لنگرودی: ۱۳۸۹، ۷۸۸).

نهادهای مشابه تعهد به ضرر ثالث         

بدیهی است که نهاد تعهد به ضرر ثالث با سایر نهادهای حقوقی از حیث شرایط و آثار و احکام تفاوت ها و شباهت هایی دارد که ما ذیل این قسمت آنها را با یکدیگر مقایسه خواهیم کرد.

۳-۲-۱- عقد ضمان

۳-۲-۱-۱- ضمان از اعیان

ضمان از عیان (رد عین) در واقع تعهد بر کاری است که متصرف بایستی انجام دهد و ضامن آن را در برابر مالک به عهده گیرد. ماده ۳۱۱ قانون مدنی، در این زمینه می‏گوید: «غاصب باید مال مغصوب را عینا به صاحب آن رد نماید و اگر عین تلف شده باشد باید مثل یا قیمت آن را بدهد…». در اینجا اگر ضامنی رد عین مال مغضوب را در مقابل مالک تضمین و تعهد نماید، به این مفهوم که مال مغضوب را از غاضب اخذ و به مالک تحویل‏ نماید، نمونه بارز تعهد به ضرر ثالث است، زیرا در صورتی که ضامن‏ بر اساس تعهد قانونی موفق به رد عین یا اعیان معین به مالک آن‏ نشود و به این واسطه مال تلف شود، می ‏بایست قیمت آن را به مالک‏ تأدیه نماید( امامی: پیشین، ۳۷۶).

برخی می‏گویند این تعهد در شمار احکام تکلیفی است و قابل انتقال به ذمه ضامن نیست. این‏ تعهد ضمان اصطلاحی نیست چون ضمان عقد مربوط به فی الذمه است و در نتیجه قابلیت انتقال به ذمه را ندارد. و عده ای نیز برای صحت این‏ عقد به عموم ادّله از جمله المومنون عند الشروطهما استناد می‏جویند(مقدس اردبیلی: ۱۴۱۶ه.ق، ج۹، ۲۹۳).

۳-۲-۱-۲- ضمان عهده

به موجب مواد ۳۹۰ به بعد قانون مدنی بایع ضامن درک مبیع و مشتری ضمان درک ثمن‏ است. به این معنی که در صورت مستحق للغیر درآمدن ثمن، حسب مورد خریدار یا فروشنده‏ ملزم به پس دادن عوض دریافتی است، یعنی فروشنده متعهد به عودت ثمن معامله و خریدار متعهد به عودت مبیع، در صورت مستحق للغیر درآمدن ثمن معین است. حال در مورد این‏ پرسش که در قبال این تعهد می‏توان ضمانت کرد یا خیر بین فقها اختلاف نظر وجود دارد و چند حالت در این رابطه متصور است:

1. در موردی که مبیع یا ثمن کلی فی الذمه باشد و به طرف مقابل تسلیم‏ شده باشد، ضمان عهده دارای کلیه ارکان عقد ضمان بوده و بین فقها طبعا در این رابطه هیچ‏گونه اختلاف نظری وجود ندارد. چرا که دریافت‏کننده با فرض‏ اینکه عقد صحیح واقع شده مال دریافتی را ممکن است به مصرف رساند، و در نتیجه این وضعیت، شرایط یک دین ثابت در ذمه را برای مشتری یا بایع ایجاد نموده است.
2. در مواردی که مبیع یا ثمن عین معین بوده یا اینکه عین آن موجود باشد، درصورتی‏که ضمان عهده پس از قبض باشد، در این صورت این اشکال‏ مطرح شده است که:

اولا: ضمان در این فرض احتمالی است نه یقینی به خاطر آنکه در فرض آنکه مبیع‏ صاحب دیگری نداشته باشد و مال بایع باشد طبعاً بیع صحیح بوده و ضمانت از آن معنا ندارد.

ثانیا: در فرض اخیر که مبیع مالک دیگری غیر از بایع داشته باشد تا زمان بقاء عین‏ بایع ضامن آن است و مالی را که بدون حق قبض کرده و در جمع موارد مقبوض به عقد فاسد به استناد قاعده علی الید، ملزم به رد آن است و این ضمان عین است و همان اشکال‏ مربوط به ضمان از اعیان مضمونه در این‏جا مطرح است.

3. ضمان عهده پیش از قبض ثمن در حالتی که مشتری قبل از قبض ثمن برای آن ضامن می‏گیرد. گروه زیادی از فقیهان آن را باطل‏ می‏دانند. زیرا هنوز تعهدی برای بایع ایجاد نشده است تا ضامن‏ ضمانت آن تعهد را بر عهده بگیرد. ید بایع بر ثمن هم تعلق نگرفته که متعهد قانونی ضمان ید برای وی ایجاد شده باشد. لیکن گروهی از فقهاء ضمان عهده را مطلقا صحیح می‏دانند و آن را در شمار مستثنیات‏ ضمان از اعیان مضمونه دانسته و در توجیه نظریه خود نیاز عمومی را مطرح ساخته‏اند، مبنی بر اینکه در معاملات بسیار چنین پیش می‏آید که خریدار فروشنده را نمی‏شناسد و به مالکیت او مطمئن نیست و برای حصول اطمینان از استرداد ثمن ضامن می‏گیرد( محقق داماد: ۱۳۸۶، ۱۱۰).

در پاسخ به این سؤال که در فرض مستحق للغیر بودن مبیع چه کسی ضامن است گروهی از فقها به تبع علامه حلی، در این مورد و کلیه موارد ضمان اعیان مضمونه، معتقدند که مضمون له‏ می‏تواند هم به ضامن و هم به کسی که عین مال در دست او موجود است مراجعه کند. قانون مدنی طبق مواد ۳۷۹ و ۶۹۷ از نظر دوم پیروی نموده زیرا در ماده ۶۹۷ آمده است: «ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر درآمدن‏ آن‏جایز است» و هیچ قیدی ندارد که این ضمان پس از قبض انجام شود. در توجیه این ماده‏ قانونی، همان طور که می‏دانیم، ضمان درک نمی‏تواند از آثار بیع صحیح باشد، زیرا مستحق‏ للغیر در آمدن مبیع یا ثمن و تحقق ضمان درک و عدم تنفیذ مالک آن از آثار بطلان بیع است. بنابراین نمی‏توان گفت ضمان درک شرط ضمن عقد بیع صحیح است. بلکه همان طور که‏ در معامله فضولی هم استدلال شده است، شرط اگر در ضمن عقد بیع صحیح باشد که دیگر ضمان عهده معنی ندارد، اما اگر در ضمن عقد بیع باطل باشد، باید گفت این توافق یک عقد مستقل است که به موجب آن ضامن انجام کاری را بر عهده می‏گیرد که تنها متصرف مال‏ توانائی آن را دارد. چنین تعهدی قابل انتقال به ذمه ضامن نیست. پس باید این‏طور تحلیل‏ کنیم که ضامن در برابر مالک بر عهده می‏گیرد که متصرف را راضی به رد مال کند، و اگر موفق نشود خسارت عدم انجام تعهد خود را بپردازد، موضوع تعهد با تعهد اصلی ثالث متفاوت است و در واقع از طریق تئوری تضمین فعل ثالث به راحتی قابل‏ توجیه است و هیچ‏گونه وجه تشابهی با عقد ضمان اصطلاحی نمی‏ تواند داشته باشد(کاتوزیان: ۱۳۷۲، ج۳، ۲۹۵).