اولین شرطی که به دلیل اهمیت آن در موضوع زبان و همچنین با توجه به اینکه زبان یک عضو جفت ( مانند دست ) در بدن انسان نیست می بایست ‌در مورد آن صحبت شود.

قصاص زبان مبتنی بر مماثله است و ‌بنابرین‏ هر گاه از اجرای قصاص عضو یا جرح ، بیم جان باختن یا تلف شدن عضو دیگری از عضو قصاص وجود داشته باشد ، قصاص اجرا نشده و تبدیل به دیه خواهد شد .

ماده ۳۹۴ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ اشعار دارد « رعایت تساوی مقدار طول و عرض ، در قصاص جراحات لازم است لکن اگر طول عضو مورد قصاص کمتر از طول عضو آسیب دیده در مجنی علیه باشد ، قصاص نباید به عضو دیگر سرایت کند و نسبت به مازاد جنایت ، دیه گرفته می شود لکن میزان در عمق جنایت ، صدق عنوان جنایت وارده است .»

همینطور در ماده ۴۰۰ ق.م.ا. اشعار می‌دارد « که اگر رعایت تساوی در طول و عرض و عمق جنایت ، ممکن نباشد و قصاص به مقدار کمتر ممکن باشد مجنی علیه می‌تواند به قصاص کمتر اکتفاء کند و مابه التفاوت را ارش مطالبه نمابد و یا با رضایت جانی دیه جنایت را بگیرد . »

همچنین در ماده ۴۰۱ ق.م.ا. مقرر شده است « که در هر موردی که خطر تجاوز در قصاص عضو یا منافع وجود داشته باشد قصاص ساقط خواهد شد . »

‌بنابرین‏ ‌در مورد عدم ضرر به جانی هنگام قصاص می توان گفت در حال حاضر اگر مثلاً قطع زبانی صورت گرفته اگر بتوانند دقیقاً شرایطی را حاکم نمایند تا هیچ ناحقی صورت نگیرد امکان قصاص وجود دارد . البته باید این موضوع اشاره نمائیم که قانون‌گذار در ماده ۴۰۱ قانون مجازات اسلامی مصوب ۹۲ اشاره ‌به این مطلب داشته است که در جنایت مامومه ، دامغه ، جائفه ، هاشمه ، منقله و صدماتی که موجب تغییر رنگ پوست یا ورم بدن می شود قصاص به طور کل ساقط است .

لذا اگر موارد ذکر شده بر روی زبان اتفاق بیافتد قصاص ساقط است و فقط باید برای آن دیه یا ارش تعیین گردد .

ب: قصاص عضو اصلی ، در مقابل عضو غیر اصلی

یکی دیگر از شرایط قصاص عضو تساوی در اصلی بودن آن عضو است مثلاً اگر جانی عضو زائد مانند یک عضوی در کنار زبان فرد که به زبان متصل بوده باشد را که جزء اعضاء انسان نمی باشد قطع کند جانی محکوم به قصاص نشده و فقط به پرداخت ارش محکوم می شود . مگر آنکه خود نیز دارای عضو زایدی مشابه عضو مورد جنایت باشد .

به موجب ماده ۳۹۹ ق.م.ا : اگر عضو مورد جنایت زائد باشد و مرتکب ، عضو زائد مشابه نداشته باشد ، به پرداخت ارش محکوم می شود .

قصاص زبان سالم در مقابل زبان ناسالم

عضو ناسالم ، عضوی است که منفعت اصلی آن از بین رفته باشد مانند عضو فلج و در غیر این صورت ، عضو سالم محسوب می شود ، هر چند دارای ضعف یا بیماری باشد .

طبق ماده ۳۹۵ ق.م.ا : اگر عضو مورد جنایت ، سالم یا کامل باشد و عضو مرتکب ، ناسالم یا ناقص باشد مجنی علیه می‌تواند قصاص کند با رضایت مرتکب ، دیه بگیرد .

عضو قوی و صحیح در برابر عضو ضعیف و معیوب غیر فلج ، قصاص می شود .

عدم قصاص زبان کامل در مقابل زبان ناقص

طبق ماده ۳۹۷ ق.م.ا. : عضو کامل در برابر عضو ناقص قصاص نمی شود لکن عضو ناقص ، در برابر عضو کامل قصاص می شود که در این صورت مرتکب باید ما به التفاوت دیه را بپردازد .

عضو ناقص عضوی است که فاقد بخشی از اجزاء باشد مانند زبانی که حس چشایی ندارد .

اگر زبان مورد جنایت و زبان مورد قصاص ، هر دو ناقص یا نا سالم باشند ، فقط در صورتی که نقصان و عدم سلامت در زبان مورد قصاص ، مساوی یا بیشتر از زبان مورد جنایت باشد حق قصاص ثابت است .

قطع زبان موجب قصاص است و باید مقدار و محل آن ها رعایت شود بر همین مبنی قانون مجازات اسلامی ماده ای را برای این موضوع اختصاص داده است .

همچنین در ماده ۴۱۰ ق.م.ا. همین قانون اشعار دارد که « اگر شخص گویا ، زبان کسی را که لال است قطع کند قصاص ساقط است و دیه گرفته می شود لکن زبان کسی که لال است ، در برابر زبان لال دیگری و زبان گویا قصاص می شود و زبان دارای حس چشایی در برابر زبان بدون حس چشایی قصاص می شود .

درادامه در همین قانون در ماده ۴۱۱ ق.م.ا. آمده است که « زبان گویا در برابر زبان کودکی که هنوز به حد سخن گفتن نرسیده است ، قصاص می شود ، مگر آنکه لال بودن کودک ثابت شود . »

با توجه به مطالب فوق برداشت می شود که زبان جانی در صورتی قصاص می شود که زبان مجنی علیه سالم باشد در غیر این صورت زبان جانی قصاص نمی شود همان‌ طور که در مواد فوق اشاره شد .

‌در مورد قصاص زبان نکاتی به چشم می‌خورد که گفتن آن خالی از وجه نیست :

در مواد ذکر شده اشاره بدان شده بود که اگر شخص گویا زبان کسی که لال است قطع کند قصاص ساقط است در صورتی که ‌در مورد بینی و یا گوش بیان شده است قطع بینی یا گوش موجب قصاص است گرچه حسب مورد حس بویایی و شنوایی نداشته باشد .

دلیل تفاوت این دو حکم واضح است . نقش بینی در زیبایی صورت آن چنان است که قطع آن حتی اگر بویایی نداشته باشد نقص عمده ای محسوب می شود و اساساً می توان گفت که بویایی منفعتی است که خارج از خود بینی و عدم آن ناشی از خللی در قوه دماغی است ؛ لیکن برای زبان غیر گویا منفعت زیادی قابل تصور نیست و در هر حال تفاوت بین زبان گویا و زبان لال آن چنان اساسی است که اگر زبان فرد گویا در مقابل زبان فرد لال قصاص شود عرفاً رعایت اصل مماثله و برابری نشده است . به عبارت دیگر چه علت این امر نقص خود زبان و چه نقص تارهای صوتی یا ناشنوا بودن فرد و یا هر چیز دیگری باشد ، در هر حال قصاص زبان فرد گویا در برابر زبان فرد لال جایز نیست .

• • • 1. موانع اجرای قصاص زبان در فقه و حقوق

موانعی که اجرای قصاص را با مانع مواجه می‌کنند ممکن است ناشی از اقدام جانی به فرار باشد و یا ‌به این دلیل که استیفاء قصاص موجب تعدی و صدمه بر نفس جانی یا فردی غیر از جانی باشد .

بند اول : فرار جانی

چنانچه جانی فرار کند استیفای قصاص تا دستگیری و دستیابی به وی به تعویق می افتد و در صورتی که تا قبل از سلطه بر آن بمیرد قصاص تبدیل به دیه می‌گردد . همچنین زمانی که جانی فرار کند و بر او دسترسی نباشد ، تا بمیرد از مال او دیه گرفته خواهد شد و اگر مال ندارد از مال خویشان او به ترتیب قرابت گرفته خواهد شد . ^[۹۰]

باردار بودن زن محکوم به قصاص( صدمه به دیگری )

هر گاه زنی که محکوم به قصاص زبان یا قصاص به طور کل است حامله باشد ، اعم از این که پس از ارتکاب جنایت یا قبل از آن باردار شده و اعم از اینکه حمل او مشروع یا نامشروع باشد ، اجرای قصاص علیه وی معوق می شود . حتی به صرف ادعای زن باردار اجرای قصاص تا تعیین وضعیت وی،تأخیر خواهد افتاد.^[۹۱]

همچنین در ماده ۴۴۳ ق.م.ا. مقرر شده است که :

اگر زن حامله ، محکوم به قصاص عضو باشد و در اجرای قصاص ، پیش یا پس از وضع حمل ، بیم تلف یا آسیب بر طفل باشد ، قصاص تا زمانی که بیم مذکور برطرف شود تأخیر می افتد .

عدم امکان رعایت تساوی ( صدمه به جانی )

ب) شرکت ‌بر اساس سیاست تقسیم سود خود صد در صد درآمدهای خود را به عنوان سود سهام تقسیم می‌کند و بدین ترتیب تأثیر سیاست تقسیم سود را خنثی می‌کند.

ج) درآمدهای عملیاتی شرکت فاقد رشد می‌باشند و ‌بنابرین‏ ارزش های توزیع احتمالات درآمدهای مورد انتظار در تمامی دوره های آتی برابر با درآمدهای عملیاتی فعلی شرکت است.

د) تمامی سرمایه گذاران دارای انتظارات مشابه در رابطه با توزیع احتمالات بازده و سودهای آتی می‌باشند. اساس نظریه فوق براین است که ساختار مطلوب سرمایه وجود دارد و می توان با بهره گرفتن از اهرم ارزش شرکت را افزایش داد. در واقع این نظریه پیشنهاد می‌کند که شرکت می‌تواند هزینه سرمایه خود را از طریق افزایش میزان بدهی کاهش دهد. اگر چه سرمایه گذاران هزینه سهام عادی را افزایش می‌دهند اما این افزایش توسط منافع حاصل از کاربرد بدهی ارزان تر خنثی می شود در حالی که اهرم بیشتری به کار گرفته می شود. سرمایه گذاران هزینه سهام عادی را افزایش می‌دهند تا جایی که این افزایش دیگر کاملاً با منافع بدهی ارزانتر خنثی نمی شود (شیخ الملوکی،۱۳۸۶،ص۲۱)^۱.

نمودار ۳-۲ هزینه سهام عادی ، و بدهی و میانگین هزینه سرمایه بر اساس روش سنتی

۴-۸-۲ دیدگاه مود یلیانی و میلر

تا سال ۱۹۵۸ تئوری های ساختار سرمایه کمتر ‌در مورد رفتار سرمایه گذاران اظهار نظر کرده بودند. فرانکو مودیلیانی و مرتن میلر^[۸] که بعدها به MM معروف گشتند ساختار سرمایه را در یک اسلوب علمی عنوان نموده و یک سلسله تحقیقاتی را بنا نهاده اند که تا به امروز ادامه دارد. آن ها ثابت کردند که تحت مجموعه ای محدود کننده از مفروضات، به علت قابل جبران بودن هزینه مربوط به بدهی، ارزش شرکت به طور دائمی با استفاده بیشتر، افزایش می‌یابد و در نتیجه اگر کل تأمین مالی از طریق بدهی انجام گیرد ارزش شرکت به حداکثر می‌رسد از آن زمان به بعد اقتصاد دانان بسیاری تئوری ارائه شده از سوی آنان را به طور تجربی آزموده اند و تئوری های جدید نیز مطرح کرده‌اند. برخی از این تئوری ها حدس زده اند که ساختار بهینه سرمایه شرکت ها به ویژگی ها و عوامل متفاوتی وابسته هستند. این ویژگی ها شامل نوع صنعت، اندازه شرکت، سودآوری، نوسان پذیری سود، ساختار دارایی های شرکت، معافیت مالیاتی غیر از بدهی، فرصت های رشد، هزینه های تحقیق و توسعه، هزینه های تبلیغات و هزینه های ورشکستگی می‌باشند. برخی دیگر از تئوری های مطرح شده نیز ساختار سرمایه انتخاب شده شرکت را وابسته به ویژگی های تعیین کننده هزینه ها و منافع مختلف تأمین مالی از طریق بدهی و سهام می دانند (شیخ الملوکی،۱۳۸۶،ص۲۲)^۲.

مفروضات مدل های MM

MM در بدو امر مفروضات زیر را بنا نهادند که برخی از آن ها بعداً تعدیل یا حذف شدند.

1. 1. عدم وجود مالیات بر درآمد شرکت های سهامی (این فرض بعدها کنار گذاشته شد)

1. 1. سرمایه گذاران می‌توانند اهرم شخصی را جایگزین اهرم شرکت کنند.

1. 1. بازار سرمایه کامل است و اطلاعات بدون هیچ گونه هزینه در اختیار سرمایه گذاران قرار می‌گیرد و هیچ گونه هزینه داد و ستد وجود ندارد و سرمایه گذاران منطقی بوده و بر این اساس عمل می‌کنند.

1. 1. ریسک تجاری را می توان به وسیله سود عملیاتی اندازه گیری و به عبارت دیگر همه شرکتهایی که دارای یک سطح بازده می‌باشند در یک گروه طبقه بندی می‌شوند.

1. همه جریانات نقدی دائمی هستند یعنی شرکت دارای نرخ رشد صفر است و درآمد قبل از بهره و مالیات قابل پیش‌بینی ثابت دارد.

‌بر اساس مفروضات فوق، MM دو فرضیه را اثبات کردند.

فرضیه اول: ارزش شرکت از طریق تنزیل با تبدیل به سرمایه کردن سود خلاص عملیاتی به نرخ متناسب با سطح ریسک شرکت تعیین می شود. به عبارتی کل ارزش بازار شرکت سود خالص عملیاتی مورد انتظار آن شرکت تقسیم بر نرخ تنزیل مناسب سطح ریسک شرکت و این ارزش مستقل از درجه اهرم آن شرکت است.

فرضیه دوم: هزینه حقوق صاحبان سهام برابر است با متوسط هزینه سرمایه ثابت بعلاوه صرف ریسک که به درجه اهرم مالی شرکت بستگی دارد. این فرض بیان می‌کند که هر چه حجم بدهی شرکت افزایش یابد، هزینه حقوق صاحبان سهام نیز افزایش می‌یابد.

‌بر اساس دو فرضیه بالا: حجم بدهی بیشتر در ساختار سرمایه، ارزش شرکت را افزایش نمی دهد. چرا که مزایای بدهی ارزان تر دقیقاً با افزایش هزینه حقوق صاحبان سهام از بین می رود ‌بنابرین‏ فرضیه اساسی MM آن است که در دنیای بدون مالیات، ارزش شرکت و هزینه سرمایه ای آن به هیچ وجه متأثر از ساختار سرمایه نیست و ارزش شرکت تحت ساختارهای سرمایه متفاوت و یکسان است یعنی برای شرکت یک ساختار سرمایه بهتر یا بدتر وجود ندارد (تبریزی، ۱۳۸۲، ص ۱۳۵)^۱.

انتقادات وارد بر نظریه مودیلیانی ومیلر

نتایجی که MM به آن رسیده اند زمانی است که بازار سرمایه کامل باشد. اما در عالم واقعیت بازار سرمایه دارای نواقصی می‌باشد که موجب می شود همان نتایج به دست نیاید. ‌بنابرین‏ اشخاص که با نظریه آن ها مخالف هستند، انتقادات خود را به غیر واقعی بودن فرضیات آن ها تمرکز کرده‌اند که اهم آن ها به شرح زیر است:

1. 1. مودیلیانی و میلر فرض می‌کنند که هزینه بدهی با افزایش حجم بدهی افزایش نمی یابد. بی شک این فرض نگران کننده است و اگر آن را کنار بگذاریم تفاوت های عمده ای در نتایج آن ها حاصل می شود.

1. 1. آن ها بافرض نرخ مالیاتی صفر برای اشخاص، مالیات بردرآمد آن ها در نظر نمی گیرند.

1. 1. در تحلیل MM، هزینه های کار گزاری و انجام معاملات، صفر در نظر گرفته می شود که موجب می شود حرکت سرمایه گذار بدون هزینه باشد. در حالی که هزینه های کار گزاری و سایر معاملاتی قطعاً وجود دارد.

1. MM فرض می‌کنند که اهرم شخصی و اهرم شرکت کاملاً جانشین یک دیگر هستند و به عبارتی شرکت ها و سرمایه گذران می‌توانند هر دو در یک نرخ وام بگیرند.

اما باید این موارد را نیز در نظر گرفت که :

الف: یک فرد نمی تواند به حساب شخصی اش با همان نرخ بهره ای استقراض کند که یک شرکت می‌تواند و معمولاً متوسط نرخ بهره استقراض شخصی از متوسط نرخ بهره استقراضی شرکت بالاتر است.

ب: یک فرد نمی تواند تا حد یک شرکت نسبت اهرمی بالایی را برقرار سازد.

ج: وقتی افراد به اعتبار شخص وام می گیرند، تعهدات آن ها نسبت به استقراض نامحدود است در حالی که سهام‌داران عادی یک شرکت، بدون توجه به سطح استقراض شرکت، دارای مسئولیت محدودی هستند.

با توجه به اینکه مفروضات در نظر گرفته شده توسط MM واقعی نیستند، باید این مفروضات را تعدیل کرده و آن ها را کنار گذاشت تا در شرایط نظریه آن ها را بررسی کرد (خشنود، ۱۳۸۴،ص ۳۵)^۱.

نواقص بازار سرمایه

در عالم واقعیت بازار سرمایه کامل نیست و دارای نقص هایی می‌باشد که سبب می شود بعضی اوقات نظریه های MM درست از آب درنیاید، اهم این نواقض به شرح زیر می‌باشد:

مالیات شرکت‌ها بعلاوه مالیات شخصی

وجود مالیات بردرآمد شخصی ممکن است مزیت مالیاتی مربوط به بدهی را کاهش داده یا به طور کلی آن را ناچیز کند. اگر بازده بدهی و بازده سهام مالیاتی برابر و با نرخ های مالیاتی شخص دفع شود، مزیت مالیاتی مربوط به استفاده از بدهی ممکن است تغییر کند (شیخ الملوکی،۱۳۸۶،ص۲۷)^۲.

با وجود این، از جهت عملی این پرسش مطرح می‌گردد که مبلغ تعیین شده، آیا سقف مسئولیت را تعیین ‌کرده‌است یا مبلغ مقطوعی است که باید در هر حال پرداخت شود؟ مسأله، موضوعی است و به تفسیر قرارداد بستگی دارد؛ در هر مورد با دادرس است که تعیین کند آیا طرفین به شرط تحدید مسئولیت نظر داشته اند یا به وجه التزام. با وجود این، اصل آن است که اگر طلبکار ابتکار درج شرط در قرارداد را به دست گرفته است، با شرط وجه التزام روبرو هستیم و اگر، برعکس، مدیون است که شرط را انشاء ‌کرده‌است، شرط را باید یک شرط محدود کننده مسئولیت به شمار آورد.

در فرضی که مبلغ وجه التزام کمتر از میزان خسارات به بار آمده است، آیا تفاوت نهادن میان شرط محدود کننده و شرط وجه التزام اثر عملی خواهد داشت؟

خواهیم دید که نفوذ شرط تحدید مسئولیت، از جمله به عدم ارتکاب یک تقصیر عمدی یا سنگین بستگی دارد. آیا این محدودیت ها ‌در مورد شرط وجه التزام نیز قابل اجرا است؟ رویه قضایی فرانسه، شرط وجه التزام را ‌در مورد ارتکاب یک تقصیر عمدی باطل دانسته است، اما در فرض ارتکاب تقصیر سنگین، برخلاف شرط محدود کننده، آن را نافذ انگاشته است. نویسندگان نیز به تردید افتاده‌اند. در حقوق انگلیس، زمانی که نقض تعهد اساسی یا نقض اساسی تعهد مانعی برای نفوذ شرط تحدید مسئولیت محسوب می‌شد، شرط وجه التزام تابع این محدودیت نبود.^[۱۰۰] امروز قانون شروط ناعادلانه قرارداد، نفوذ شرط کاهش مسئولیت را در بسیاری موارد، تابع معیار «معقولیت» دانسته است و این بحث پیش آمده است که آیا نفوذ شرط وجه التزام نیز – زمانی که خسارات وارده بیش از مبلغ وجه التزام است- همانند شرط تحدید مسئولیت، تابع معیار معقولیت است یا خیر؟ اختلاف نظر وجود دارد.^[۱۰۱]

در حقوق ایران، ظاهر ماده ۲۳۰ قانون مدنی که می‌گوید: «اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف مبلغی به عنوان خسارت تأدیه نماید، حاکم نمی تواند او را به بیشتر… از آنچه که ملزم شده است محکوم کند»، حکایت از آن دارد که ارتکاب یک تقصیر عمدی یا سنگین نمی تواند مانعی در راه نفوذ شرط وجه التزام باشد. با وجود این، یکی از نویسندگان شرط وجه التزام را نه تنها در فرض ارتکاب یک تقصیر عمدی یا در حکم عمد، بلکه ‌در مورد صدمه های بدنی نیز نامؤثر شناخته است.^[۱۰۲] در نظامی که دادرس، دست کم در فرضی که میزان خسارات وارده بیش از مبلغ وجه التزام است، حق تعدیل این مبلغ را ندارد، حداقل باید به او اجازه داده شود تا با گسترش قواعد حاکم بر شرط محدود کننده به شرط وجه التزام، حداقلی از عدالت قراردادی را در رابطه میان طرفین تأمین کند. به علاوه از جهت تحلیلی در فرضی که طرفین به هنگام انعقاد، شرط وجه التزام را در صورت ارتکاب تقصیر عمدی نافذ می دانند، جهت شرط، نامشروع است. همچنین، در صورتی که شرط وجه التزام را ناظر به صدمه های بدنی بدانند، موضوع شرط، نامشروع است. به علاوه دلایلی که برای عدم نفوذ شروط کاهش مسئولیت در این موارد اقامه می‌شود، در فرض شرط وجه التزام نیز وجود دارد. ‌بنابرین‏ این محدودیت ها به حکم منطق باید ‌در مورد شرط وجه التزام نیز اجرا شود.

در سوی مقابل، در نظام هایی مانند حقوق فرانسه که دادرس حق تعدیل وجه التزام را دارد و ‌بنابرین‏ می‌تواند مبلغ وجه التزامی را که بسیار ناچیز است، به یک مبلغ معقول افزایش دهد، این پرسش مطرح شده است که آیا در فرض شرط تحدید مسئولیت نیز دادرس از چنین اختیاری برخوردار است؟ گروهی از نویسندگان فرانسوی، آشکارا تمایل خود را بر پذیرش اختیار قاضی در تعـدیل مبلغ شـرط تحدید مسئـولیت اعـلام کرده‌اند و گـروهی مخالفت کرده‌اند.^[۱۰۳] در حقوق ایران صورت مسأله منتفی است زیرا، همچنان که سابقاً به صورت کامل بیان گردید، دست کم در فرضی که مبلغ وجه التزام ناچیز است، دادرس حق تعدیل این مبلغ را ندارد؛ بلکه بر عکس می‌تواند چنین شرطی را، یک شرط عدم مسئولیت به شمار آورد.^[۱۰۴]

گفتار دوم- محدودیت های قانونی مسئولیت

تفاوت محدودیت‌ قانونی مسئولیت با شرط تحدید مسئولیت روشن است. منبع یکی قانون است و منبع دیگری قرارداد. از اینجا تفاوت ظاهراًً اساسی دیگر نتیجه می‌شود: اثر شرط تحدید مسئولیت مانند هر توافقی، نسبی و محدود به طرفین است اما محدودیت قانونی، در برابر همه قابل استناد است. لذا اگر وراث متوفی، حتی به اقامه دعوای شخصی علیه متصدی حمل و نقل مبادرت ورزند، حق آن ها به میزان مذکور در کنوانسیون های مربوطه محدود است و در سوی مقابل، اشخاص ثالث (مانند مباشران متصدی حمل و نقل) نیز می‌توانند از این محدودیت های قانونی بهره مند گردند؛ در هر حال حق زیان دیده محدود به میزانی است که در این کنوانسیون ها ذکر شده است؛ خواه علیه متصدی حمل و نقل به اقامه دعوا مبادرت ورزد و خواه علیه سایر اشخاص مسئول. کنوانسیون های بین‌المللی ‌به این هر دو نکته (استناد به محدودیت های قانونی مسئولیت در برابر اشخاص ثالث و از سوی آن ها) تصریح دارند.^[۱۰۵]

با وجود این، به نظر می‌رسد، از این جهت تفاوتی میان شرط تحدید مسئولیت و محدودیت های قانونی وجود ندارد: چنانچه خواهیم دید، اغلب اوقات شرط تحدید نیز در برابر اشخاص ثالث، به هر عنوانی که اقامه دعوا کنند و از سوی آن ها، قابل استناد است.

باید توجه داشت که میان شروط تحدید مسئولیت و محدودیت های قانونی، موارد بینابینی یافت می‌شود. وقتی که شرط تحدید مسئولیت، مندرج در قراردادهای نمونه به تأیید یک مقام اداری رسیده است، آیا در برابر شرط تحدید مسئولیت قرار داریم یا محدودیت قانونی مسئولیت؟ گفته شده است باید این موارد را در شمار محدودیت های قانونی آورد. در نتیجه، برخلاف شروط تحدید، نسبت به اشخاص ثالث نیز مؤثرند حتی اگر مورد قبول آن ها قرار نگرفته باشند، زیرا همانند قانون می‌باشند و هیچ کس جاهل به قانون فرض نمی‌شود^[۱۰۶].

محدودیت های قانونی دو نوع می‌باشند: محدودیت عام یا کلی و محدودیت های ویژه. منظور از محدودیت عام، محدودیت مسئولیت قراردادی به زیان های قابل پیش‌بینی است. در حقوق فرانسه، به عنوان مثال، ماده ۱۱۵۰ قانون مدنی است که ‌به این محدودیت مسئولیت اشاره دارد. گفته شده است این محدودیت، متوجه هم نوع خسارات است و هم میزان خسارات. در حقوق ایران، در این رابطه متن قانونی صریحی وجود ندارد اما در قواعد عمومی قراردادها، محدود بودن مسئولیت قراردادی به زیان های قابل پیش‌بینی تأیید شده است.^[۱۰۷] این محدودیت در حقوق ایران تنها متوجه نوع خسارت است و نه میزان آن. محدودیت های ویژه، به خصوص در قراردادهای حمل و نقل بین‌المللی معمولند؛ کنوانسیون‌های بین‌المللی حمل و نقل- که مفاد آن ها وسیله قوانین داخلی به مرحله اجرا گذاشته شده است- مبلغ یا نسبت معینی را به عنوان حداکثر میزان مسئولیت متصدی حمل و نقل تعیین کرده‌اند^[۱۰۸]. در اینجا از ذکر شباهت های آشکار محدودیت های قانونی و قراردادی خودداری می‌کنیم و تنها در مقام پاسخ به پرسش های زیر بر می آییم:

عملکرد

‌هدف‌های‌ آگاهانه

برانگیزاننده های شناختی پیش نیاز

انتظارات پیامدها

اسنادهای علّی

نمودار۲-۱: برانگیزاننده های شناختی بر اساس اهداف ، انتظارات و اسناد (بندورا،۱۹۹۳، به نقل از کدیور،۱۳۸۰)

باورهای خودکارآمدی بر هر سه نوع انگیزش شناختی اثر می‌گذارد . بر اساس سطح باورهای خودکارآمدی ادراک شده فرد ، اسنادهای علّی او ازموفقیت ها و شکست های احتمالی گذشته ، اهداف انتخابی و انتظارات پیامد نیز تعیین می شود . به طور خلاصه، باورهای خودکارآمدی اثر وسیعی بر فرایندهای انگیزشی دارند. غالباً اثر آن ها بر چهار فرایند انتخاب ، تلاش و پشتکار ، هیجان و مقابله با موقعیتهای فشارزا تبیین شده است دربخش انتخاب افراد دارای باورهای کارآمدی بالا، اهداف پیچیده تری را که متضمن تلاش بیشتری است انتخاب می‌کنند. همچنین این افراد تلاش و پافشاری بیشتری در انجام تکالیف دارند و عملکرد بهتری نسبت به افرادی که باورهای خودکارآمدی پایینی دارند، ارائه می‌دهند. این افراد توانایی های بالاتری برای مقابله با موقعیت های فشارزا ونومید کننده دارند و درانجام تکالیف ازخلق وخوی بهتری برخوردارند(بندورا،۱۹۹۹).

بندورا و سران^[۷۶] (۱۹۸۶)، نقش واسطه ای خودکارآمدی وخودسنجی را در رابطه با اهداف و انگیزه عملکرد مورد تحقیق قرار دادند . آن ها در مطالعه خود این پیش‌بینی را مورد بررسی قرار دادند در موقعیتی که اهداف تعیین شده برای آزمودنی با بازخورد عملکرد او همراه است ، میزان عملکرد آزمودنی بر اساس درک او از خودکارآمدی و سطح نارضایتی از خود متفاوت باشد . چگونگی عمل این مکانیزم به وسیله شناختی که فرد نسبت به استانداردهای شخصی و بازخورد عملکرد دارد صورت می‌گیرد. آن ها آزمودنی دختر و پسر را در چهارگروه ۲۰ نفری ویک گروه ۱۰ نفره به عنوان گروه کنترل در ۴ موقعیت الف ) هدف و بازخورد ، ب ) هدف به تنهایی ، ج ) بازخورد به تنهایی ، د ) بدون هدف و بازخورد ، مورد مطالعه قرار دادند . آزمودنی ها یک فعالیت شدید جسمانی را انجام دادند . نتایج تحلیل همبستگی نشان داد که در شرایط بازخورد و هدف توأماً ، خود نارضایتی موجب تغییر در عملکرد می شود ، خود نارضایتی و خودکارآمدی به طور مشترک تغییرات عملکرد را ایجاد می نمایند و هنگامی که خودکارآمدی برای دستیابی به اهداف بالا باشد نارضایتی فرد نیز از عملکرد خود نیز بالا باشد عامل بازخورد و هدف برای مکانیزم خودسنجی لازم می‌باشد .

ج : فرایند های عاطفی

باورهای خودکارآمدی به واسطه تأثیر بر میزان فشار روانی و افسردگی ناشی از موقعیت های تهدید کننده بر سطح انگیزش افراد تأثیر می‌گذارند ، همچنین با احساس اعمال کنترل بر استرس زاها نقش حیاتی در انگیختگی اضطراب دارد. افراد با باورهای خود کارآمدی ضعیف، در کنترل تهدیدها اضطراب بالایی دارند ، ضعف و کاستی های خود را تعمیم می‌دهند، شدت تهدیدات ممکن را چند برابر می‌کنند و نگرانی های بیهوده ای دارند که اضظراب آن ها را تشدید نموده و سطح عملکرد آن ها را تضعیف می‌کند( بندورا ،۱۹۹۴) .

کارآمدی تصوری در تمرین مهار تنیدگی زاها و دربرپایی اضطراب نقش محوری دارد. افرادی که باور دارند تهدیدهای بالقوه ، غیر قابل مهار وغیر قابل کنترل هستند ، اکثر جنبه‌های محیط خود را خطرناک و مخاطره آمیز تلقی می‌کنند و اثر بخشی و توانایی سازگاری خود را ناچیز می پندارند . بواسطه چنین تفکرات ناکارآمدی ، افراد خود را درمانده می بینند و سطح کنشوری آن ها پایین می‌آید . برعکس این افراد ، کسانی که باوردارند قادرند تهدیدهای بالقوه را تحت مهارخود درآورند ، به نحوی ، با شرایط سازش می‌یابند و اضطراب و افسردگی کمتری را تجربه می‌کنند ، پیشرفت ها و سلامت روان آدمی ، نیازمند خودکارآمدی خوش بینانه می‌باشد . برانگیختگی اضطراب علاوه بر این که تحت تأثیر خودکارآمدی تصوری قرار می‌گیرد ، تحت تأثیر افکار کنترل کننده کارآمدی نیز قرار دارند. تمرین کنترل بر هوشیاری فرد به خوبی در این خلاصه شده است ” تو نمی توانی مانع پرواز پرنده های نگرانی بالای سرت شوی ، اما می توانی مانع آشیانه سازی آن ها روی سرت شوی ” خودکارآمدی تصوری در کنترل فرایند افکار ، یک عامل کلیدی در تنظیم افکار کاهش دهنده استرس و افسردگی است . (بندورا،۱۹۹۴).

د : فرایندهای انتخابی : سه فرایند شناختی ، انگیزشی ، و عاطفی از فرایندهای فعال کارآمدی هستند که فرد را قادربه ایجاد محیط‌های مؤثرمی نماید . اما خود فرد می‌تواند با انتخاب فعالیت‌ها و محیط مورد نظربر شرایط بیرونی تأثیر بگذارد . افراد ازطریق انتخابها برجریان زندگی شخصی و شغلی خود اثرمی گذارند. آنان از موقعیت‌ها ، فعالیت‌ها و به طورکلی انتخابهایی که باور دارند بیش از حد توان آن ها است ، اجتناب می‌کنند و آن دسته از فعالیت‌هایی را انتخاب می‌کنند ، که باور دارند می‌توانند از عهده آن بر آیند . افراد دارای احساس خود کارآمدی بالا، موقعیت‌ها و اهدافی را انتخاب می‌کنند که ممکن است ، ولی خارج از توان آنان نیست. باورهای خود کارآمدی در انتخاب‌های افراد همچون انتخاب رشته ، حرفه ، کلاس‌های پیشرفته تأثیر دارد و نقش مهمی در آینده شغلی و شخصی دارد. افراد خود کارآمد بر اساس اهداف انتخابی، خود را مؤظف به تعیین معیارهای عملکرد کرده و پس از آن به مشاهده و قضاوت در باره نتایج عملکرد خود می پردازند و در صورت مشاهده ناهمخوانی بین سطوح واقعی و مطلوب عملکرد ، آنان احساس نارضایتی کرده و این محرکی برای تعیین و اصلاح عمل در آن ها‌ است .

ج- سوابق پژوهش :

مطالعات مربوط به معلولین و جانبازان در خارج و داخل کشور

جانسون (۱۹۸۰) تحقیقی درارتباط بین رزمنده معلول و نقش های وی درخانواده انجام داده است. در این زمینه چنین می نویسد:هرچه شدت معلولیت بیشتر باشد جابجایی نقش ها ‌و مسئولیت ها درمیان خانواده بیشترمی شود لذا درصورتی که اعضاء خانواده آن را بپذیرند یک امرعادی بنظر می‌رسد و فشار و استرس جدیدی ایجاد نمی شود. درغیراینصورت یعنی ‌اگر این جابجایی مسؤلیت ها ونقش ها مورد قبول اعضاء خانواده قرار نگیرد باعث ‌کشمکش‌های پیچیده می‌گردد که در نهایت موجب ایجاد استرس های جدید و اختلال در نظام و سلامت خانواده در کلیه ابعاد می‌گردد(نقل از نامداری ، ۱۳۶۸).

گفتار اول: عنصر مادی

تفکیک قتل و اذیت در بین جنایات علیه بشریت،امری معمول است چرا که اساس بند (ج)مادهء ۶ منشور نورمبرگ را تشکیل می‏ دهد.پیش‏نویس مجموعه قواعد ۱۹۹۱ در مقایسه با کیفری یوگسلاوی سابق،دیوان بین ‏المللی کیفری روآندا و دیوان بین ‏المللی کیفری نیز به همین‏ نحو است و هیچ تمایزی را مطرح نمی‏کنند.تفکیک قتل و اذیت از جنایات علیه بشریت را می‏توان در وهلهء اول با این حقیقت روشن کرد که عنصر معنوی جنایات ایذاء و اذیت،مستلزم‏ انگیزه های تبعیض‏آمیز است و این انگیزه ها ‌در مورد جنایات از نوع قتل ضروری نیستند ^[۶۴]. ‌بنابرین‏، عنصر مادی جنایت علیه بشریت، ارتکاب حمله­ای که در ماهیت و خصوصیت غیر انسانی است و به قصد ایجاد رنج عظیم یا صدمه شدید به جسم یا به سلامت روحی و جسمی صورت پذیرد را شامل می­ شود. عمل غیرانسانی باید در چارچوب یک حمله گسترده و سازمان یافته علیه جمعیت غیرنظامی واقع شود. ‌در مورد اساسنامه دیوان کیفری بین ­المللی برای رواندا، عمل ارتکابی باید به یک یا چند دلیل تبعیض آمیز، یعنی به دلایل ملی، سیاسی، قومی، نژادی یا مذهبی واقع شده باشد. ‌در مورد اساسنامه دیوان کیفری بین ­المللی برای یوگسلاوی سابق، دیوان مذبور تنها صلاحیت رسیدگی به جنایات علیه بشریت که در یک مخاصمه مسلحانه واقع می­شوند را دارد.

گفتار دوم: عنصر روانی

علاوه بر عناصر خاص که در هر جنایت علیه بشریت وجود دارد، به منظور تبدیل یک جرم به جنایت علیه بشریت مرتکب باید این جرم را آگاهانه انجام دهد، ‌به این معنی که، وی باید زمینه کلی گسترده­تری را که عمل او در آن واقع می­ شود بداند ^[۶۵]. مرتکب باید واقعاً یا به طور ضمنی آگاه باشد که عمل یا اعمال او بخشی از یک حمله گسترده به جمعیت غیرنظامی و در تعقیب یک سیاست یا برنامه هستند. باید ثابت شود که متهم می­دانسته که جنایاتش در حمله بر ضد غیرنظامیان، به معنای تشکیل بخشی از زمینه جنایات انبوه یا مناسب با چنین الگویی ‌می‌باشد. بند یک ماده ۱۷ اساسنامه دیوان کیفری بین ­المللی تأکید می­ کند که جنایت علیه بشریت باید از سوی مرتکب با علم به حمله (هدایت شده علیه جمعیت غیرنظامی که قربانی جرم هستند) ارتکاب یافته باشد. بدون این آگاهی، مرتکب عنصر روانی جهت یک جرم عادی، نه یک جنایت علیه بشریت را خواهد داشت ^[۶۶].

مبحث هفتم: جنایات جنگی‌

جنایات جنگی^[۶۷] جنایاتی هستند که، مغایر با حقوق بشردوستانه بین ­المللی قابل اجرا در مخاصمات مسلحانه واقع می­شوند. مطابق با این حقوق، در رفتار متخاصمین با نیروهای مخالف باید سه اصل حاکم باشد: ضرورت، انسانیت و مروت. ضرورت مراقبت می­ کند که تنها رفتار ضروری برای دستیابی به پیروزی مجاز است؛ از اینجا ناشی می­ شود اصل تناسب بین سهم حمله به یک هدف برای رسیدن به پیروزی نهایی، و خسارت یا صدمه­ای که بر آن هدف وارد می­ شود. به عبارت دیگر، ضرورت تنها برای دستیابی به هدف نظامی در میدان نبرد خواسته شده است نه اهداف سیاسی یا اهداف دیگر. انسانیت، یا بشردوستانه بودن، میزان خشونت مجاز را از طریق ممنوع کردن اقدام غیر ضروری یا افراطی کنترل می­ کند. مروت اعمال انصاف و احترام متقابل بین نیروهای مخالف را اقتضاء دارد؛ ‌بنابرین‏، استفاده از وسایل و شیوه ­های جنگی غیر شرافت مندانه مانند نقض عهد، استفاده نادرست از علایم حمایت شده مادامی که مشغول حمله است و نفی برابری را، ممنوع می­سازد ^[۶۸].

مبحث هشتم: جنایت تجاوز^[۶۹]

صلاحیت دیوان کیفری بین‌المللی در رسیدگی به جرایم ارتکابی توسط افراد است؛ اما مسأله وقوع تجاوز توسط کشورها به عنوان پیش شرط رسیدگی به جنایت تجاوز ارتکابی توسط اتباع آن کشور، مسأله ای خارج از حیطه عملکرد افراد و به عنوان عمل کشورها محسوب می شود^[۷۰]. هنگام مذاکرات رم درخصوص تصویب اساسنامه دیوان بین‌المللی کیفری، تعریف جنایت تجاوز ارضی و شروط اعمال صلاحیت دیوان نسبت به آن مورد اختلاف جدی بود؛ به طوری که تا واپسین روزهای کنفرانس رم که به تصویب اساسنامه دیوان منجر شد تعریف جنایت تجاوز و شرایط اعمال صلاحیت دیوان نسبت به آن مشخص نشد. البته فرصت هم برای دستیابی به توافق در این زمینه واقعاً کوتاه بود. رئیس اجلاس نهایی کنفرانس رم، تنها راه حل را در این دید که اعلام حل و فصل اختلافات راجع ‌به این موضوع را به وقت دیگری موکول کند.

مطابق ماده ۵ (۱) (د) اساسنامه، دیوان مذبور مطابق با مقررات اساسنامه درخصوص جنایت تجاوز صلاحیت داشته باشد؛ اما بند ۲ ماده ۵ اساسنامه^[۷۱] پیش‌بینی می کرد که دیوان زمانی بر این جنایت اعمال صلاحیت می‌کند که مطابق مواد ۱۲۱ ^[۷۲] و ۱۲۳ ^[۷۳] اساسنامه، مقررات مربوط به تعریف تجاوز و شرایط اعمال صلاحیت دیوان نسبت به آن تصویب شده باشد. بدین ترتیب، وظیفه تعریف جنایت تجاوز، عناصر آن و شروط اعمال صلاحیت دیوان نسبت ‌به این جرم، به کنفرانس بازنگری محول شد که هر هفت سال یک بار بعد از لازم الاجرا شدن اساسنامه تشکیل می شود.

به طور کلی، عقیده بر آن است که جنایت تجاوز، شدیدترین و خطرناک ترین شکل استفاده غیرقانونی از زور است و مادر سایر جنایات بین‌المللی شناخته می شود. در نتیجه پیش‌بینی جنایت تجاوز در اساسنامه دیوان مطلوب به نظر می‌رسد؛ زیرا جنبه پیشگیرانه دارد^[۷۴] و اطمینان خاطر ایجاد می‌کند که این جرم بدون مجازات رها نخواهد شد ^[۷۵].

فصل سوم: آیین دادرسی کیفری ایران

مبحث اول: تاریخچه آیین دادرسی کیفری در ایران

در دوران پیش از اسلام، در فرهنگ‌های کهن ایران یعنی تا پیش از تأسیس دولت‌های ماد و پارس مفاهیم حقوقی و آیین‌های قضایی با باورهای دینی و اعتقاد به انتقام الهی پیوند داشت. شواهد این ارتباط پیش از تأسیس دولت‌های نیرومند ایران در آموزه‌ها و باورهای عیلامی از یک سو و آیین مهر [میترایسم] از سوی دیگر نمایان بود، ولی اندک اندک نظام قضایی با پشتوانه حکومت‌های متمرکز به صورت امری عرفی پذیرفته شد. حکومت‌های نیرومندی مانند مادها، هخامنشیان اسکندر و سلوکیان و اشکانیان و ساسانیان در طول تاریخ بر این کشور پهناور حکومت کرده‌اند ^[۷۶].

بنا بر نظر مورخان بیشتر اسناد و مدارک مربوط به آیین دادرسی کیفری ایران پیش از اسلام از بین رفته است، در نتیجه از کیفیت دادرسی آن اطلاع دقیق و موثقی در دست نیست.

در دوران بعد از اسلام، از تاریخ تسخیر ایران به دست قوای اسلام تا تدوین قانون اصول محاکمات جزایی که نزدیک به ۱۳ قرن فاصله می‌باشد. در این دوران می‌بایست تنها احکام و دستورات کیفری شریعت اسلام در ایران حاکم و لازم الاجرا باشد، ولی در واقع اجرای احکام اسلام به صورت ظاهری بوده و قواعد دیگری به موقع اجرا گذاشته می‌شد. این قوانین با شرع انور کم و بیش اختلاف داشت؛ مخصوصاً در دادرسی‌های کیفری قواعد عرفی با وجود این که خیلی از جهات مغایرت آشکار با احکام فقهی داشت اجرا می‌شد. از آن مهم‌تر این که بعضی از حکام بی‌ایمان و ناآگاه این مقررات را به حساب سنّت‌های مذهبی می‌گذاشتند. در این دوران دو نوع قانون و دو نوع دادگاه وجود داشت که در عرض هم بودند و عمل می‌کردند.

نخست:‌ دادگاه های شرع که طبق موازین اسلامی به جرائم و دعاوی رسیدگی می‌کردند.