ج : خصایص اقرار کیفری

۱ ـ طریقیت داشتن

بر خلاف اقرار در امور مدنی که موضوعیت دارد : ( یعنی هرگاه کسی اقرار به امری نماید که دلیل حقانیت طرف است، ملزم به اقرار خود خواهد بود و خواستن دلیل دیگر برای ثبوت آن لازم نیست ) در امور جزایی، اقرار بخودی خود دارای ارزش و اعتبار نبوده بلکه باید با سایر قرائن و امارات مقرون و همراه باشد تا به عنوان دلیل مورد قبول واقع شده و از موجبات ثبوت تقصیر متهم بشمار آید . به عبارت دیگر در امور جزائی قاضی نمی تواند بصرف اظهار متهم او را محکوم نماید ، بلکه دادگاه موظف است در خصوص صحت و اعتبار آن تحقیق مقتضی بعمل آورده و « اقرار را باتوجه به سایردلایل ارزشیابی نماید»[۱]

به عبارت روشن تر برای کشف قطعی واقعیت و حصول یقین لازم است اقرار زیر ذره بین مقامات قضائی قرار گرفته و بررسی ارزش اثباتی آن به قاضی رسیدگی کننده محول گردد تا در صحت و سقم آن دقت و سنجش کافی بعمل آورده و آنگاه بدون بیم از عذاب وجدانی و تردید و یا تاسف و پشیمانی ، حکم خود را صادر کند . به نظر می­رسد چنین جنبه ای از اقرار ، به فلسفه دلایل معنوی مربوط باشد. در امور جزائی، این یقین قاضی است که دارای اهمیت بوده و بنابراین ارزش دلیل و سنجش آن

نیز به قاضی و اعتقاد وی بستگی دارد .

به عبارت دیگر در امور جزائی دلیل در قانون معین نشده و قاضی تحقیق جزائی در کشف حقیقت و یقین باطنی می ­تواند از هر دلیلی استفاده کند و ارزش دلیل و تطبیق آن با اوضاع و احوال خاص هر مورد بستگی به دادرس دارد چنانکه ممکن است اقرار صریح متهمی را تلقینی و غیر واقعی تلقی نماید .

دیوانعالی کشور ضمن احکام متعدد ، پذیرفته است که اقرار کیفری موضوعیت ندارد یعنی بخودی خود موجب ثبوت تقصیر نیست بلکه طریق علم و استنباط محکم در تشخیص تقصیر متهم می باشد . در یکی از آراء دیوان مذکور آمده است درامور جزائی تنها اقرار متهم بدون اینکه در باب صحت و اعتبار آن تحقیقاتی بعمل آمده و قرائنی در تایید آن موجود باشد موضوعیت نداشته و ممکن است طریق علم و استنباط محکم در تشخیص تقصیر متهم واقع شود نه آنکه بطور کلی و قطع نظر از طریقیت آن بر ضرر متهم، دلیل و حجتی قانونی بشمار رود بلکه در مقام حکم به ارتکاب ، فقط دلایل وشواهد اقناع کننده مناط اعتبار خواهد بود.[۲]

و در رای دیگر چنین اظهار نظر شده است که: « در امور جزائی، اقرار متهم طریقیت دارد و اگر دادگاه به ملاحظه قرائن و امارات دیگر اقرارمتهم را از دلایل خارج نماید موجب شکستن حکم نمی­باشد »  همچنین در رای شماره ۲۴۸۱ مورخ ۱۳/۷/۱۳۱۹ آمده است « در امر جزائی حقیقت مناط است و اعتراف و غیره مادام که کاشف از حقیقت نباشد حجت نیست» دلیل قاطع نبودن اقرار در حقوق جزای عرفی چنین توجیه شده است که اقرار کننده ممکن است به منظورهایی شخص دیگری از مجازات به علت تطمیع یا قرابت نزدیک یا دوستی و علاقه نسبت به او و دیگر انگیـزه­ها یا به تاثیر از عوامل روانی ، اعتراف به ارتکاب جرمی نماید که در حقیقت بی اساس و خلاف واقع است . به این ملاحظه است که اعتبار صحت اقرار به کمک دلایل یا قرائن و امارات بعهده قاضی واگذار شده است.[۳]  در حقوق اسلامی ارزش اثباتی اقرار در صورتیکه صحت آن مورد تردید نبوده و بصورت شرعی محقق شده باشد از دلایل دیگر ، بیشتر بوده و بعنوان یک دلیل قاطع و به تنهایی مورد پذیرش قرار گرفته است و در حقیقت اقرار در حقوق شرعی بخلاف حقوق فرعی موضوعیت داشته و در صورتیکه واجد شرایط لازم شرعی باشد . خود بخود موجب ثبوت تقصیر می باشد به عنوان مثال وقتی گفته میشود اقرار در قتل عمد موجب ثبوت قتل خواهد بود اگر چه یک مرتبه هم باشد خود دلالت بر این امر دارد که حقوق اسلامی ، اقرار را در ثبوت جرایم از کاملترین و قوی ترین دلایل و مشروع ترین آنها شناخته است و قاضی در صورت تحقق اقرار بی نیاز از رسیدگی و توجه به ادله دیگر بوده و به صدور حکم مجازات مبادرت می نماید .

[۱] – آشوری محمد ، «تقریرات درس آئین دادرسی کیفری ۲» ، دانشکده حقـوق و علوم سیــاسی دانشگــاه تهـران ، سال ۷۰-۷۱ صفحه ۲۱۹

[۲] – حکم شماره ۱۲۰۴ – ۲۶/۷/۲۴ شعبه ۲ دیوانعالی کشور ،  به نقل از متین دفتری . احمد . (مجموعه رویه قضائی) بی م . بی نا . ۱۳۳۰ ه . ش  ، صفحه ۳۰

[۳] – بروجردی عبده ، محمد ، اصول قضائی (جزایی) دیوانعالی کشور ،تهران، رهام ، چاپ اول ، ۱۳۸۱ ، صفحه ۲۲ .

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

در خصوص چگونگی ایجاد ریسک اقتصاد جهانی اختلاف نظرهای زیادی وجود دارد. اما شمار زیادی از دست اندرکاران امور اقتصادی ریسک اقتصاد را هم راستا با ریسک سیاسی می دانند و بر این باورند در شرایطی که ریسک سیاسی در کشوری زیاد باشد به تدریج ریسک اقتصادی هم بیشتر می شود. اینان معتقدند ریسک اقتصادی در اثر تغییر زیان آور اهداف سیاست های اقتصادی زیر ساختی (کلیدی) از قبیل سیاست های مالی، سیاست های پولی، سیاست های بین المللی، تغییر و ایجاد ثروت یا تغییر مشخص در مزایای مقایسه ای کشور از جمله تخلیه منابع طبیعی آن کشور، کاهش رشد صنعت و تغییرات دموگرافیک ایجاد می شود .از آنجا که ریسک اقتصادی ارتباط نزدیکی با تغییر سیاست های اقتصادی یا تغییر قوانین دارد بنابراین در اغلب موارد با ریسک سیاسی همپوشانی دارد. طبق آمارهای موجود هر چه ریسک اقتصادی یک کشور بیشتر باشد سرمایه گذاران خارجی تمایل کمتری برای ورود به اقتصاد آن کشور دارند زیرا حضور در آن سرزمین برای آنها سود چندانی ندارد.[۱]
 
 
۲-۲-۱ ریسک سیاسی
مفهوم و انواع
ریسک سیاسی یعنی این احتمال که نیروهای سیاسی در یک جامعه معین ممکن است بر سودآوری یا کوشش شرکت های چند ملیتی برای رسیدن به اهداف دیگر خویش کارشکنی کنند و بر آنها اثر منفی بگذارند. در هر کشوری که از دیدگاه سرمایه گذاران مقدار ریسک بالاتر از اندازه  قابل قبول باشد، هیچ ترفند مالی برای جلب سرمایه موفق نخواهد شد. در واقع، فراهم کردن شرایط مطلوب و امن برای سرمایه گذاری، از بخشودگی مالیاتی، یا واگذاری زمین برای ایجاد کارخانه و حتی ایجاد مناطق آزاد با اهمیت تر است. در کلی ترین حالت، سرچشمه های ریسک سیاسی عبارتند از: انتخابات: که ممکن است به انتخاب شدن گروه یا حزبی بینجامد که با حضور شرکت های خارجی در کشور موافق نیست. انقلاب: پیامدش تغییر حاکمیت سیاسی و به احتمال زیاد، دگرگون شدن سیاست ها و جهت گیری های اقتصادی است.کودتای نظامی: گذشته از گسترش احتمالی ناامنی، به تغییر حاکمیت سیاسی و سیاست های اقتصادی نیز می انجامد. [۲]
ریسک سیاسی نیز به نوبه خود به دو گروه عمده تقسیم می شود[۳]:
 
۱-۲-۲-۱ ریسک سیاسی کلان
که شامل همه  شرکت های خارجی می شود. سلب مالکیت از خارجی ها که می تواند با پرداخت یا بدون پرداخت غرامت باشد.[۴]
– بایکوت اقتصادی مثل بایکوت اقتصادی شرکت هایی که در فلسطین شعبه دارند.
– زمینه های قانونی برای بومی کردن مالکیت. در برخی از کشورها، براساس قوانین جاری مالکیت صددرصد خارجی ها امکان پذیر نیست و حتی در مورادی پیش شرط مالکیت کمتر از ۵۰درصد را ملاک کار قرار می دهند.
– قوانین محدودکننده سرمایه گذاری خارجی در رشته های خاص. برای نمونه، تا مدتی پیش دولت کانادا سرمایه گذاری خارجی در بخش انرژی و دولت آمریکا سرمایه گذاری خارجی در بانک ها را مجاز نمی دانستند.[۵]
۲-۲-۲-۱ ریسک سیاسی خرد
ریسک سیاسی خرد، ریسکی است که تنها در بخش هایی از اقتصاد یا در پیوند با شرکت های مشخص خارجی وجود دارد. ریسک سیاسی خرد گونه های متفاوت دارد:[۶]
– مقررات ویژه برای برخی صنایع؛
– وضع مالیات برگونه های خاص از فعالیت های اقتصادی و تجاری و قوانین مربوط به بومی کردن تولید.
 
 ۳-۲-۱ منشأ ریسک سیاسی:[۷]
الف) اقدامات دولت در کشور میزبان؛

ب) مناسبات میان دولت ها (دولت میزان و دولت مبدأ)
ج) عوامل خارجی، یعنی عوامل بیرون از حوزه  عملکرد دولت های میزبان و مبدأ.
 
۱-۳-۲-۱ اقدامات دولت میزبان
این اقدامات اصولاً به چند صورت ظاهر می شود:
محدودیت های عملیاتی: کارشکنی درمورد مسافرت اتباع خارجی به کشور میزبان. این محدودیت ها می تواند به صورت اقدامات رسمی دولتی درآید مثل ندادن روادید یا به شکل اقدامات خشونت آمیز از سوی عناصر غیردولتی. برای نمونه، حمله به توریست ها در مصر یا سختگیری شدید در صدور روادید.
– کارشکنی در حمل و نقل آزادانه  تولیدات که می تواند به صورت محدودیت های مقداری یا تعرفه های سنگین یا در نهایت، مقررات دست و پا گیر و کاغذ بازی وقت کش و پرهزینه درآید.
– محدودیت های نقل و انتقال ارز.

• محدودیت های تبعیض گرایانه علیه شرکت های خارجی از قبیل:
• مالیات، تعرفه، محدودیت های مقداری، کنترل قیمت ها، اصرار بر انتقال مالکیت بر بومی ها، محدودیت های عملی که شکل عمده این محدودیت ها، ضبط اموال خارجی هاست که از سوی دولت میزبان انجام می گیرد، ضبط اموال با پرداخت یا بدون پرداخت غرامت و ملی کردن صنایع و دارایی ها.[۸]

 
۲-۳-۲-۱ روابط دولت ها
همان گونه که مسلّم است وقتی روابط  دولتها با هم به وخامت می گراید زمینه برای رشد و گسترش ریسک سیاسی بیشتر می شود.
 
۳-۳-۲-۱ عوامل خارجی
عواملی که در حوزه عملکرد دولت ها قرار ندارد ولی موجب بالا رفتن ریسک سیاسی می شود عبارتند از: برخوردهای مذهبی، ناآرامی های اجتماعی، تروریسم و بی ثباتی سیاسی و ناتوانی واقعی یا صوری دولت در حفظ امنیت و اجرا نکردن قوانین.وقتی سیاست های خرد و کلان دولت دستخوش دگرگونی های ناگهانی می شود، فضای زندگی اقتصادی در جهت افزایش ریسک سیاسی متحوّل می شود و این گونه دگرگونی ها در فراری دادن سرمایه و سرمایه گذاران خارجی آثار چشمگیری دارد. نکته  اساسی این است که سرمایه گرچه در همه جا طالب سود است ولی در عین حال، شامه ای بسیار حسّاس و آمادگی رمیدن از خطر دارد و از سود بیشتر ولی نامطمئن و بی ثبات در برابر سود کمتری که با امنیت همراه باشد، چشم می پوشد. قانون گریزی یا ناتوانی دولت در اجرای قوانین، هم می تواند منشأ ساختاری داشته باشد، هم ناشی از عملکرد ناقص ساختاری باشد که فی نفسه نقص و ایرادی ندارد.[۹] با این همه، واقعیت این است که مناسبات سرمایه سالارانه در همه سطوح مناسباتی براساس پایبندی بر قانون «قرارداد» است که میان دو طرف خریدار و فروشنده، سرمایه دار و کارگر، صادرکننده و واردکننده اجرا می شود. اگر به اجرای این قانون اساسی و تعیین کننده در یک جامعه سرمایه سالار، اعتماد نباشد یا کم باشد، انگیزه های حقیقی و حقوقی، ضمانت اجرایی نخواهد داشت.[۱۰]
۱ محمد رضا دادخواه، حقوق بازرگانی بین المللی علمی – کاربردی: به انضمام واژه نامه تخصصی و روش های جلب و جذب سرمایه های خارجی، شهر آشوب آذر، ۱۳۸۴،ص۱۰۳
۱زایدل هوهن فلدرن آیگناتس، حقوق بین الملل اقتصادی، ترجمه  سیدقاسم زمانی، موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش فروردین۱۳۸۴، ص۹۲
۲ منبع فوق، ص۹۵
۳ . محسن محبی، مباحثی از حقوق نفت و گاز در پرتو رویه داوری بین المللی: سلب مالکیت و غرامت در قراردادهای نفتی، موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش آبان، ۱۳۸۶،ص۱۵
۱ دکتر ابراهیم رازقی، صنایع ملی شده و رهایی از وابستگی به درآمد نفت ، مجله مرکز تحقیقات کامپیوتری علوم اسلامی، شماره دهم،ص۸۱-۸۰
۲  مسعود طارم سری، حقوق بازرگانی بین المللی، چاپ و نشر بازرگانی، چاپ پنجم، تهران ،۱۳۸۳،ص۱۴۱
۳ محمد حسن زارع، سرمایه گذاری خارجی در ایران و سازمان تجارت جهانی با نگاهی به وضعیت ایران، شرکت چاپ و نشر بازرگانی، بهمن ۱۳۸۵، صص۱۸-۱۷
 
۱ بهروز هادی زنوز، سرمایه گذاری خارجی در ایران: ابعاد و راهکارها، نشر چوک اشتیان دی، ۱۳۸۸،ص ۱۲۰
۲ محمد زارع، سرمایه گذاری خارجی در ایران و سازمان تجارت جهانی با نگاهی به وضعیت ایران، شرکت چاپ و نشر بازرگانی، بهمن ۱۳۸۵، صص۱۸-۱۷
[۱۰] پریسا مناف نژاد، تجزیه و تحلیل اثر سرمایه گذاری مستقیم خارجی بر توسعه اقتصادی کشورهای در حال توسعه (میزبان ( طی سال های ۱۹۷۵ تا ۲۰۰۰، مرکز آمار ایران،ص۱۱۹
 
جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:
 

۱-۴-۲-۱ عوامل اقتصادی و سیاسی

– ثبات نظام سیاسی و همگونی و همخوانی اجزای گوناگون ساختار سیاسی.

– کوشش برای کاستن از احتمال بروز درگیری و خشونت های داخلی.

– کوشش برای کاستن از احتمال بروز ناامنی های برون مرزی که می تواند ثبات سیاسی کشور میزبان را به مخاطره اندازد.

– درجه اعتماد به کشور میزبان به عنوان یک سعی در کاستن از احتمال بروز آنها.

– تدوین تضمین های حقوقی کافی در قانون اساسی کشور میزبان در زمینه  حفظ منافع غیربومی ها و پایبندی عملی به قوانین بین المللی.[۲]

– بهبود کارایی نهادها و سازمان های دولتی، وزارتخانه ها و حکومت های محلی.

– روابط مناسب کارگری و امنیّت و قانونمندی اجتماعی.

۲-۴-۲-۱ شرایط اقتصادی کشور میزبان[۳]

– میزان جمعیت به عنوان زمینه ای برای تخمین اندازه احتمالی بازار.

– درآمد ملی سرانه و چگونگی توزیع درآمد و ثروت.

– رشد مطلوب اقتصادی کشور میزبان در پنج تا ۱۰ سال گذشته و میزان تورم در سه تا پنج سال گذشته.

– درجه رشد و تکامل بازار سرمایه در کشور میزبان و آسان بودن بهره گیری از آن به وسیله خارجیها.

– احتمال استخدام غیربومی ها و تأمین امنیت اقتصادی و اجتماعی آنان.

– زیرساخت ها، شبکه حمل ونقل و ارتباطات و میزان کارآمدی آنها.

– مناسبات اقتصادی خارجی و بین المللی و سیاست کلی دولت در زمینه  سرمایه گذاری خارجی و به طور کلی مناسبات بین المللی.

– رفع محدودیت های موجود انتقال ارز.و موفقیت تبدیل آزادانه و نامحدود پول بومی به پول دیگر کشورها.[۴]

– وضع تراز پرداخت های کشور میزبان.

۵-۲-۱ ریسک سیاسی و سرمایه گذاری خارجی در ایران

در سال های اخیر، در کنار و همراه با جهانی کردن اقتصاد و تجارت، بررسی ریسک سیاسی نیز اهمیت روز افزون یافته است. سرمایه گذاران خارجی و همچنین دولت ها در کشورهای میزبان به این بررسی توجه خاص نشان می دهند. برای دولت ها، علت اصلی و اساسی بررسی زمینه های ریسک سیاسی این است که موفقیت خویش را در جلب سرمایه خارجی، تضمین و درصورت امکان با هزینه کمتری شرکت های فراملیتی را به سرمایه گذاری در کشور خود تشویق کنند.[۵] علت توجه شرکت های سرمایه گذار به بررسی ریسک سیاسی نیز روشن است: سرمایه گذاران می کوشند با اطمینان خاطر بیشتری از سرمایه گذاری در کشوری دیگر بهره مند شوند. برخلاف نگرشی که در چند دهه  پیش وجود داشت، امروزه کمتر کشوری در جهان است که با همه توان برای جلب سرمایه خارجی نکوشد. رقابت و مسابقه ای بی امان برای جلب سرمایه  خارجی در جریان است که توفیق در آن نه تنها از دیدگاه دولتمردان که حتی از دید شهروندان عادی نیز بازتاب مقبولیت سیاست ها و جذابیّت فضایی اقتصادی و سیاسی است. در میان بورس کالاهای مختلف، بورس نفت به عنوان یکی از استراتژیک ترین کالاها، از اهمیت فوق العاده ای برخوردار است. در این میان بورس لندن و نیویورک که بیشتر بر منافع مصرف کنندگان تأکید دارند سالهاست که مدیریت دادوستد نفت را تحت پوشش دارند.

جمهوری اسلامی ایران نیز با توجه به نقش و جایگاه نفت در اقتصاد خود، راه اندازی بورس نفت را سالهاست که در دستور کار خود قرار داده است. این اقدام جمهوری اسلامی ایران در میان کشورهای عضو اوپک و مصرف کننده، بازتاب شدید روانی را به همراه داشته است که اهمیت تجزیه و تحلیل آن را دوچندان می کند.

[۱] همان منبع،ص۱۲۳

[۲] پریسا مناف نژاد، تجزیه و تحلیل اثر سرمایه گذاری مستقیم خارجی بر توسعه اقتصادی کشورهای در حال توسعه (میزبان ( طی سال های ۱۹۷۵ تا ۲۰۰۰، مرکز آمار ایران،ص۱۳۰-

[۳] بهروز هادی زنوز، سرمایه گذاری خارجی در ایران: ابعاد و راهکارها، نشرچوک اشتیان دی، ۱۳۸۸،ص۵۱

۱ پریسا مناف نژاد، تجزیه و تحلیل اثر سرمایه گذاری مستقیم خارجی بر توسعه اقتصادی کشورهای در حال توسعه (میزبان ( طی سال های ۱۹۷۵ تا ۲۰۰۰، مرکز آمار ایران،ص۱۲۵

2. بهروز هادی زنوز، سرمایه گذاری خارجی در ایران: ابعاد و راهکارها، نشرچوک اشتیان دی، ۱۳۸۸،ص۲۱۸-۲۱۷

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید:

۱-۲-۴ شرح بحث

بطور کلی طرفین هر قرارداد آزادند هر قانونی را که خود مناسب می دانند، به عنوان قانون حاکم بر قرارداد انتخاب و در قرارداد ذکر کنند. در عین حال، طرفین می توانند توافق ها و تراضی های خود در مورد موضوعات ماهوی مختلف را نیز به صورت شرط، در قرارداد بیاورند. موضوع آن انتخاب مرحله نخست همانا توافق بر قانون ماهوی حاکم بر قرارداد است، به این معنی که طرفین در بالاترین سطح حقوق بین الملل خصوصی اراده آزاد خود را اعمال می کنند که اصطلاحاً «حاکمیت اراده درجه اول» نامیده می شود[۱] اما موضوع و محتوای انتخاب طرفین در مورد پاره ای شروط ماهوی قراردادی که توافق ها و راه حل های مرضی الطرفین را در مرحله ثانوی بعد از قانون قرارداد نشان می دهد، اصطلاحاً حاکمیت درجه دوم[۲]  خوانده می شود.[۳] این تفکیک بنیادی در مورد اعمال اصل حاکمیت اراده و سطح آن، مادام که طرفین براساس حاکمیت اراده از درجه دوم، شروط ماهوی قراردادی را صریحاً تعیین و بطور کامل در قرارداد ذکر کرده باشند، مشکل عملی در پی نخواهد داشت، (مانند درج شرط مربوط به فورس ماژور، عسر و حرج، یا موارد فسخ قرارداد).

دشواری هنگامی رخ می نماید که طرفین بجای این که محتوای توافق خود را به صورت شروط مشخص در قرارداد بگنجانند، صرفاً به ارجاع به پاره ای مقررات و منابع حقوقی بیرون از قرارداد اکتفا کنند و مثلاً بجای این که توافق های خود در مورد فورس ماژور را بطور کامل و به صورت بخشی از قرارداد ذکر نمایند، طی ماده کوتاهی به مجموعه ای از مقررات ذی ربط در خارج از قرارداد، ارجاع کنند وبه همین اندازه اکتفا نمایند که در صورت وقوع فوس ماژور مطابق مفهوم فورس ماژور، آن چنان که در حقوق بین الملل عمومی پذیرفته شده عمل خواهد شد.[۴].در این صورت، طرفین درباره فورس ماژور یک شرط ماهوی در قرارداد خود آورده اند اما به مقررات حقوق بین الملل در این زمینه به عنوان یک منبع خارج در قرارداد ارجاع داده اند. در نتیجه، صرف نظر از این که قانون ماهوی حاکم بر قرارداد چه باشد، قواعد و اصول حقوق بین الملل درباره فورس ماژور نیز از طریق همین ارجاع که در واقع محصول توافق طرفین است، وارد قرارداد می شود و بخشی از شروط قراردادی را تشکیل می دهد.[۵]

بطورکلی، در مواردی که طرفین قانون خاصی را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد انتخاب و در قرارداد شرط کرده باشند مسلماً همان قانون به عنوان یک نظام حقوقی عینی و مشخص، بر روابط قراردادی ایشان حکومت می کند و قرارداد را از جمیع جهات در حوزه شمول خود می گیرد[۶]. لکن در مواردی که طرفین یک نظام یک نظام حقوقی بیرونی را کلاً یا جزئاً از طریق ارجاع انتخاب می کنند، محتوای آن صرفآً به عنوان شرط قراردادی مورد توافق، قابل اعمال و اجرا خواهد بود. [۷]

اهمیت این تفکیک هنگامی بیشتر مشخص می شود که به یاد آوریم اصولاً انتخاب صریح قانون حاکم بر قرارداد و درج آن در قرارداد، به معنای کنار نهادن هر قانون دیگری، از جمله مقررات آمره آن است که در غیاب چنین انتخابی، قانون مناسب و حاکم بر قرارداد می بود. لکن، در صورتی که صرف ارجاع به یک منبع حقوقی بیرون از قرارداد به عنوان یکی از شروط قرارداد، مانع از اعمال و اجرای مقررات آمره قانون حاکم که قرارداد تابع آن است، نمی شود.[۸] اثر عملی مهم دیگری که بر تفکیک بین اعمال حاکمیت اراده از درجه اول و درجه دوم به دنبال دارد، هنگامی است که قانون منتخب طرفین در فاصله زمانی بین انعقاد قرارداد و اجرای آن تغییر کند و اصلاح شود.چنانچه طرفین قانون خاصی را بالصراحه و مستقیماً به عنوان قانون حاکم انتخاب و در قرارداد ذکر کرده باشند، طبعاً اطلاحات و تغییرات بعدی آن قانون نیز شامل قرارداد می شود.

اما در صورتی که منابع و مقررات بیرون از قرارداد صرفاً از طریق ارجاع مورد توافق قرار گرفته باشد، معمولاً چنین تلقی می شود که قصد طرفین فقط ناظر به محتوای آن منبع حقوقی به همان صورت که در تاریخ انعقاد قرارداد وجود داشته، بوده و در نتیجه تغییرات بعدی آن شامل قرارداد نخواهد شد.[۹]

اصولاً طرفین ملزم نیستند در مقام انتخاب قانون حاکم، قانون داخلی یک کشور خاص یا ترکیبی از قوانین داخلی کشورها را انتخاب کنند بلکه، حداقل از لحاظ نظری، آزادند که حقوق بین الملل عمومی را نیز به عنوان نظام حقوقی حاکم بر قرارداد، تعیین نمایند.[۱۰] اما در عرصه عمل، مشکل می توان تصدیق کرد که اصول و قواعد حقوق بین الملل بتواند به تنهایی کلیه جهات و جبنه های قرارداد را در بر گیرد و تنظیم نماید، زیرا هنوز یک نظام حقوقی خود بسنده بنام «حقوق بین الملل عمومی قراردادها»

بوجود نیامده است.[۱۱] در مقطع فعلی از روند تحولات حقوقی ادعای این که یک نظام حقوقی ثالث وجود دارد که نه حقوق داخلی است و نه حقوق بین الملل.

[۱] (first degree party autonomy

[۲]  (second degree party autonomy

۳- دکتر لعیا جنیدی، قانون حاکم در داوری های تجاری بین المللی، چاپ اول، نشر دادگستر، تهران ۱۳۷۶،ص ۱۱۴

[۴] http://www.oecd.org/dataoecd/21/37/33773085.pdf

[۵] محسن محبی، مباحثی از حقوق نفت و گاز در پرتو رویه داوری بین المللی: سلب مالکیت و غرامت در قراردادهای نفتی، موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش آبان، ۱۳۸۶،ص۱۱۱

[۶] دکتر ربیعا اسکینی، اختیار دولت و سازمانهای دولتی در مراجعه به داوری تجاری بین المللی ،(مجموعه مقالات ) مباحثی از حقوق تجارت بین الملل، چاپ اول، نشر امروز، تهران، ۱۳۷۱،|ص ۶۲

[۷] دکتر کاظم ودیعی، مقاله عقلانیت دولتی و ملی شدن  نفت ایران، مجله مرکز تحقیقات کامپیوتری علوم اسلامی،شماره ۴۰ اردیبهشت۱۳۸۶صص ۳۰-۳۸

[۸] الماسی، نجادعلی، تعارض قوانین، چاپ دوم، مرکز نشر دانشگاهی، ۱۳۷۲،ص۱۲۸

[۹] جمعی از نویسندگان، کالبد شکافی صنعت نفت ایران، (۱۳۸۰)، روابط عمومی وزارت نفت.،ص۲۰۷-۲۰۵

[۱۰] کاظم ودیعی، عقلانیت دولتی و ملی شدن  نفت ایران، مجله مرکز تحقیقات کامپیوتری علوم اسلامی،شماره ۴۰ اردیبهشت۱۳۸۶صص ۱۲-

[۱۱] نجادعلی الماسی، تعارض قوانین، چاپ دوم، مرکز نشر دانشگاهی، ۱۳۷۲ ،ص ۱۳۶

جزییات بیشتر درباره این مطلب را در پایان نامه زیر می توانید بخوانید: