تغییر بار اثبات یا شرایط ایجاد مسئولیت به سود مدیون

شرطی که تنها، بار اثبات را به سود مدیون جابجا می کند، نیز می توان در شمار شروط عدم مسئولیت آورد. ممکن است در جهت ذکر مثالی بیان نمود که، طرفین در قراردادی که به وجود آورنده یک تعهد به نتیجه است (و مدیون است که برای رهایی از مسئولیت باید عدم تقصیر خود را ثابت کند) شرط کنند که بار اثبات تقصیر، به عهده طلبکار باشد.[۱] اما به نظر نمی رسد که این مورد، مثال خوبی برای شرطی باشد که تنها به جابجایی بار اثبات می انجامد؛ زیرا در این مثال در حقیقت شرایط ایجاد مسئولیت مدیون تغییر کرده است؛ تعهد او از یک تعهد به نتیجه به یک تعهد به وسیله کاهش یافته است. آنچه باعث این اختلاط شده است، یکسان پنداشتن مفهوم تقصیر قراردادی و تقصیر به معنای مرسوم است؛ در حالی که این دو از بنیان متفاوت اند. به نظر می رسد بهترین مثال برای شرطی که تنها به جابجایی بار اثبات به نفع مدیون می انجامد، فرضی است که طرفین، حادثه معینی همانند جنگ را، قوه قاهره محسوب می دارند اما، به طلبکار این امکان را می دهند که با اثبات اینکه این حادثه اوصاف قوه قاهره را نداشته است، تمام خسارات را دریافت دارد. در این مثال، جنگ برای اینکه سبب رهایی مدیون از مسئولیت شود، باید اوصاف قوه قاهره را داشته باشد. بنابراین در شرایط ایجاد مسئولیت مدیون تغییری به وجود نیامده است. تنها فرض می‌شود که چنین حادثه ای اوصاف قوه قاهره را دارا است؛ طلبکار می تواند نادرستی این فرض را اثبات کند و نشان دهد که جنگ دارای ویژگی های قوه قاهره نبوده است.

اما اغلب، شرط مربوط به بار اثبات با شرطی که در شرایط ایجاد مسئولیت تغییر به وجود می آورد، مخلوط می‌شود. برای مثال در حالی که در حقوق ایران برای اثبات نقض عهد نیازی به مطالبه طلبکار نیست، طرفین می توانند شرط کنند نقض عهد جز با مطالبه رسمی تحقق نمی یابد. در این حال، در حقیقت ایجاد مسئولیت، معلق به انجام عملی از سوی طلبکار شده است. از سوی دیگر ممکن است شرط شود این مطالبه باید در زمان معین (به عنوان مثال یک هفته پس از پایان موعد اجرا) صورت گیرد. با گذشت این مدت و عدم مطالبه، مدیون مسئولیتی نخواهد داشت. همچنین شرطی که به موجب آن، طلبکار باید ثابت کند که عدم اجرای تعهد ناشی از جنگ نبوده است (صرف نظر از اینکه جنگ اوصاف قوه قاهره را داشته باشد یا نه) چهره ماهوی و اثباتی دارد: از یک سو شرایط ایجاد مسئولیت تغییر کرده است؛ زیرا جنگ صرف نظر از اینکه اوصاف قوه قاهره را داشته باشد یا نه، سبب رهایی از مسئولیت است. از سوی دیگر، مدیون حتی نیازی ندارد که وقوع جنگ را به عنوان سبب رهایی از مسئولیت ثابت کند؛ طلبکار است که برای دریافت خسارت باید عدم وقوع جنگ به اثبات برساند.

گفتار چهارم- شرط تحدید میزان مسئولیت (شرط تحدید خسارت)

ممکن است مسئولیت مدیون به میزان معینی محدود شود. معمولاً وقتی از شرط محدود کننده مسئولیت سخن به میان می آید، منظور، شرط تحدید میزان مسئولیت است.

شرط محدود کننده میزان مسئولیت را (به عنوان یکی از انواع شروط محدود کننده) برای فرضی به کار می برند که ایجاد مسئولیت به موارد معینی، یا نقض تعهدات معینی محدود شده باشد. محدود کردن میزان مسئولیت می تواند به شیوه های مختلفی انجام پذیرد. طرفین می توانند مبلغی را به عنوان حداکثر خسارت تعیین کنند. گاه دیده می‌شود که علاوه بر تعیین مبلغی به عنوان حداکثر خسارات، مبلغی به عوان حداقل خسارت تعیین می‌گردد. چنین شرطی ترکیبی از یک شرط افزایش مسئولیت و یک شرط تحدید

مسئولیت است.[۲] بسیار پیش می‌آید که مبلغ تحدید به میزان بهای کالا یا خدمات تعیین می‌گردد. در عقد بیع شرط می‌شود که مسئولیت مدیون در قبال عیب مبیع، به دو برابر میزان ثمن محدود است؛ صاحب رختشوی خانه بر مشتری شرط می‌کند که مسئولیت او در قبال از بین رفتن یا گم شدن پارچه ای که برای شستشو به او سپرده است، به ۳۰ برابر هزینه شست و شو محدود باشد.[۳]

گاه، به ویژه در مورد مسئولیت ناشی از تأخیر در اجرا، به صورت مقایسه ای یا سنجشی عمل می‌شود: برای مثال، متصدی حمل و نقل شرط می‌کند که در صورت ۳ ساعت تأخیر، از ۳۰% از کرایه چشم بپوشد، در صورت ۵ ساعت تأخیر از ۵۰% آن و در صورت ۱۰ ساعت تأخیر از تمام آن [۴](معنی شرط آن است که مدیون در صورت تأخیر، مسئولیتی بیش از صرف نظر کردن از تمام یا قسمتی از کرایه حمل ندارد).

۱- David Yates, op. cit. p. 36.

۱- David Yates, Ibid. p. 34.

محدودیت های قانونی مسئولیت

تفاوت محدودیت‌ قانونی مسئولیت با شرط تحدید مسئولیت روشن است. منبع یکی قانون است و منبع دیگری قرارداد. از اینجا تفاوت ظاهراً اساسی دیگر نتیجه می‌شود: اثر شرط تحدید مسئولیت مانند هر توافقی، نسبی و محدود به طرفین است اما محدودیت قانونی، در برابر همه قابل استناد است. لذا اگر وراث متوفی، حتی به اقامه دعوای شخصی علیه متصدی حمل و نقل مبادرت ورزند، حق آنها به میزان مذکور در کنوانسیون های مربوطه محدود است و در سوی مقابل، اشخاص ثالث (مانند مباشران متصدی حمل و نقل) نیز می توانند از این محدودیت های قانونی بهره مند گردند؛ در هر حال حق زیان دیده محدود به میزانی است که در این کنوانسیون ها ذکر شده است؛ خواه علیه متصدی حمل و نقل به اقامه دعوا مبادرت ورزد و خواه علیه سایر اشخاص مسئول. کنوانسیون های بین المللی به این هر دو نکته (استناد به محدودیت های قانونی مسئولیت در برابر اشخاص ثالث و از سوی آنها) تصریح دارند.[۱]

با وجود این، به نظر می رسد، از این جهت تفاوتی میان شرط تحدید مسئولیت و محدودیت های قانونی وجود ندارد: چنانچه خواهیم دید، اغلب اوقات شرط تحدید نیز در برابر اشخاص ثالث، به هر عنوانی که اقامه دعوا کنند و از سوی آنها، قابل استناد است.

باید توجه داشت که میان شروط تحدید مسئولیت و محدودیت های قانونی، موارد بینابینی یافت می‌شود. وقتی که شرط تحدید مسئولیت، مندرج در قراردادهای نمونه به تأیید یک مقام اداری رسیده است، آیا در برابر شرط تحدید مسئولیت قرار داریم یا محدودیت قانونی مسئولیت؟ گفته شده است باید این موارد را در شمار محدودیت های قانونی آورد. در نتیجه، برخلاف شروط تحدید، نسبت به اشخاص ثالث نیز مؤثرند حتی اگر مورد قبول آنها قرار نگرفته باشند، زیرا همانند قانون می باشند و هیچ کس جاهل به قانون فرض نمی‌شود[۲].

محدودیت های قانونی دو نوع می‌باشند: محدودیت عام یا کلی و محدودیت های ویژه. منظور از محدودیت عام، محدودیت مسئولیت قراردادی به زیان های قابل پیش بینی است. در حقوق فرانسه، به عنوان مثال، ماده ۱۱۵۰ قانون مدنی است که به این محدودیت مسئولیت اشاره دارد. گفته شده است این محدودیت، متوجه هم نوع خسارات است و هم میزان خسارات. در حقوق ایران، در این رابطه متن قانونی صریحی وجود ندارد اما در قواعد عمومی قراردادها، محدود بودن مسئولیت قراردادی به زیان های قابل پیش بینی تأیید شده است.[۳] این محدودیت در حقوق ایران تنها متوجه نوع خسارت است و نه میزان آن. محدودیت های ویژه، به خصوص در قراردادهای حمل و نقل بین‌المللی معمولند؛ کنوانسیون‌های بین‌المللی حمل و نقل- که مفاد آنها وسیله قوانین داخلی به مرحله اجرا گذاشته شده است- مبلغ یا نسبت معینی را به عنوان حداکثر میزان مسئولیت متصدی حمل و نقل تعیین کرده‌اند[۴]. در اینجا از ذکر     شباهت های آشکار محدودیت های قانونی و قراردادی خودداری می‌کنیم و تنها در مقام پاسخ به پرسش های زیر بر می آییم:

الف- آیا از وجود محدودیت‌های قانونی برای مسئولیت می‌توان اعتبار شروط تحدید مسئولیت را نتیجه گرفت؟ باید میان محدودیت ‌های کلی و ویژه تفکیک کرد: محدودیت مسئولیت قراردادی به زیان‌های قابل پیش بینی، می تواند در شمار دلایل اعتبار شروط تحدید مسئولیت قرار گیرد که در این خصوص در آینده بحث خواهد گردید.[۵] اما وجود محدودیت‌های ویژه، اصولاً نمی‌تواند دلیلی بر اعتبار محدودیت‌های قراردادی تلقی شود؛ مقنن همه چیز را در مجموع در نظر می گیرد و فرض آن است که به هنگامی که محدودیتی برای مسئولیت ذکر می کند، موقعیت همه (مدیون- زیان دیده- اشخاص ثالث) را در نظر گرفته و مبلغ معقولی را برای جبران خسارت تعیین کرده است. در محدودیت های قراردادی چنین فرضی وجود ندارد[۶].

ب- آیا طرفین می توانند با توافق خصوصی خود محدودیت های قانونی مسئولیت را کاهش دهند؟ پاسخ به این پرسش در مورد محدودیت عام به اعتبار یا عدم اعتبار اصولی شروط کاهش مسئولیت بستگی دارد و خواهیم دید که این شروط اصولاً معتبر هستند، اما در موردی که قانونگذار در قرارداد معینی (همچون حمل و نقل) مبلغ معینی را به عنوان سقف مسئولیت مدیون تعیین می‌کند، کاهش این مبلغ به تراضی طرفین ممکن نیست. دخالت قانونگذار بر مصحلت ویژه ای بنا شده است که تراضی طرفین، مخالف آن مصلحت است. به عنوان مثال در قراردادهای حمل و نقل، یکی از دلایل اصلی دخالت قانونگذاران، وجود شروط عدم مسئولیت یا تحدید مسئولیت نامعقول در قراردادهای حمل بوده است؛ به همین جهت کنوانسیون های   بین المللی حمل و نقل به این نکته تصریح دارند که شروط عدم مسئولیت یا تحدید مسئولیت به میزانی کمتر از مبلغ قانونی، باطل و کأن لم یکن محسوب می‌شوند.[۷] اما همیشه چنین نیست. گاه دخالت قانونگذار تنها به این دلیل صورت گرفته است که طرفین مسئولیت بیشتری را مقرر نکنند؛ در نتیجه شروط کاهش مسئولیت معتبر هستند.[۸]

ج- آیا این قاعده که تقصیر عمدی و سنگین، شرط عدم مسئولیت را نامؤثر می‌گرداند، در مورد محدودیت های قانونی هم قابل اجرا است؟ ماده ۱۱۵۰ قانون مدنی فرانسه[۹] ارتکاب تقصیر عمدی از سوی مدیون را، مانع برخورداری او از امتیاز محدودیت مسئولیت به خسارات قابل پیش بینی می‌داند.

[۱]- WIER, T., Int. Encyc. Comp. Law, Vol. XI: Torts, Ch. 12: “Complex Liabilities”, p. 12.

به نقل از: سحر کمالخوانی، مهدی نژادپور اسماعیلی، «کنوانسیون های حمل و نقل»، نشریه همایش ملی صنایع دریایی ایران، ۱۳۸۷، صص۴-۶ .

[۲]- کنست سیمانتیراس (Const – Simantiras) «اعتبار شروط عدم مسئولیت یا تحدید مسئولیت»، ترجمه دکتر محمد اشتری، نشریه موسسه حقوق تطبیقی، سال ۱۳۵۶، شماره اول، صص ۸۶- ۸۵٫

[۳]- دکتر ناصر کاتوزیان، منبع پیشین، شماره ۸۱۲٫

[۴]- سحر کمالخوانی، مهدی نژادپور اسماعیلی، منبع پیشین، همانجا.

[۵]- ر.ک. به: بخش دوم پژوهش، فصل اول، مبحث اول (اعتبار اصولی)، گفتار دوم (دلایل موافقان)، بند دوم، بند «ب».

[۶]- G. Viney, Traite de droit civil, sous la direction de J. Ghestin, Les obligations, Introduction, a la responsabilite, 2^e e., L. G. D. J., 1995, p. 305, Cited by: James Carnie & Clendon Feeney, Contractual limitation liability – Allocation of risks and benefits, 2006, pp 9-12 .

[۷] -Ph. Le Tourneau et L.Cadiet, Droit de la responsabilite, Dalloz, 1996, n. 502, cited by: Blake D. Morant, Contracts Limiting Liability, Tulane Law Review, Vol 69, N. 3, 1995, p. 729-732

[۸]- ماده ۷۱۹ قانون آئین دادرسی مدنی سابق مقرر می‌داشت: «… خسارات تأخیر تأدیه معادل صدی ۱۲ محکوم‌به در سال است و اگر علاوه بر این مبلغ، قراردادی به عنوان وجه التزام یا مال‌الصلح یا مال الاجاره و هر عنوان دیگری شده باشد، در هیچ مورد بیش از صدی ۱۲ در سال نسبت به مدت تأخیر حکم داده نخواهد شد لیکن اگر مقدار خسارت کمتر از صدی ۱۲ معین شده باشد به همان مبلغ که قرار داده شده است حکم داده خواهد شد.»

[۹]- جهت دریافت متن کامل قانون مدنی فرانسه ر.ک. به :

France Civil Law, < http://www.4shared.com/document/ef2B7qwg/Civill_LAW.html&gt;

رضایت زیان دیده و پذیرش خطر

شرط عدم مسئولیت است که ممکن است با رضایت (به عنوان سبب معافیت از مسئولیت مدنی) یکی پنداشته شود و نه شرط تحدید مسئولیت. (با وجود این در فرضی که پذیرش خطر، سبب معافیت جزئی فاعل زیان از مسئولیت می‌شود، گاه شرط محدود کننده مسئولیت با پذیرش خطر یکی دانسته شده است.[۱]) مقایسه این دو می تواند هم از جهت شکل و نحوه انعقاد و هم به ویژه از جهت آثار صورت پذیرد.

در کامن لا برای بیان مفهوم «رضایت زیان دیده و پذیرش خطر» از واژه‌هایی چون «Consent» و «Assumption of risk» استفاده می‌شود. در حقوق فرانسه      «Consentment (de la victime)» و «Acceptation de risqué» به کار می‌رود. در هر دو نظام حقوقی برای بیان اثر رضایت، از عبارت لاتین «Volonti non fit injuria» (کسی که رضایت می‌دهد، نمی‌تواند خسارت دریافت کند) استفاده می‌شود. [۲]

بند اول) تفاوت شکلی

از جهت شکلی گفته شده است، در حالی که رضایت زیان دیده، اغلب در قالب یک عمل مستقل از قرارداد صورت می‌گیرد، شرط عدم مسئولیت همیشه نیازمند یک توافق است.[۳] بدون آنکه بخواهیم در این مرحله وارد جزئیات شویم، خاطر نشان می‌سازیم که شرط عدم مسئولیت نیز می تواند در قالب یک عمل حقوقی یک طرفه محقق گردد؛ نه تنها از سوی طلبکار، بلکه از سوی مدیون هم ممکن می‌باشد. بنابراین باید گفت در حالی که در فرض رضایت، همیشه نیازمند اراده زیان دیده زیان (به علاوه یا منهای اراده فاعل زیان) هستیم، در شرط عدم مسئولیت همیشه به اراده طلبکار (زیان دیده) نیاز نداریم؛ در تعهد به نفع ثالث، متعهد        می تواند بابت عدم اجرای تعهد شرط عدم مسئولیت کند، بدون آنکه جلب توافق متعهدله (ثالث) ضروری باشد؛ در فرض ایجاب ملزم، ایجاب کننده می تواند بدون رضای طرف ایجاب، شرط عدم مسئولیت کند. با وجود این نمی توان منکر شد که شرط عدم مسئولیت، اغلب، قالب قراردادی دارد. اما دیگر از این جهت تفاوت میان رضایت و شرط عدم مسئولیت نخواهد بود؛ چه رضایت نیز اغلب در قالب یک قرارداد هر چند ضمنی شکل می گیرد. با وجود این، حتی زمانی که رضایت و شرط عدم مسئولیت در قالب قراردادی واقع می‌شوند، یک تفاوت شکلی آشکار میان آنها وجود دارد و آن اینکه در حالی که در فرض رضایت (اگر چه ضمنی باشد) اراده قربانی زیان است که نقش فعال را به عهده دارد و تعیین کننده است، در شرط عدم مسئولیت، اراده مدیون خطا کار است که مؤثر است و او است که بر طلبکار (زیان دیده) شرط عدم مسئولیت می‌کند.[۴]

در حقوق ایران این تفاوت، آشکارا از مقایسه مواد ۳۱۹ و ۳۲۲ قانون مجازات اسلامی فهمیده می‌شود؛ در حالی که بیمار (یا ولی او) است که اذن می دهد، پزشک است که برائت تحصیل می‌کند. از همین تفاوت شکلی، یکی از مهمترین تفاوت های رضایت و شرط عدم مسئولیت ظاهر می‌شود؛ بدین صورت که رضایت در مورد اتلاف عمدی اموال هم مؤثر است (مشروط بر اینکه اراده زیان دیده، به طور مستقیم به ضرر تعلق گرفته باشد) در حالی که شرط عدم مسئولیت در فرض تقصیر عمدی نافذ نیست. طبیعی است که از آنجا که هر مالکی حق همه گونه تصرف و انتفاع در مایملک خود را دارد مگر آنچه را که قانون منع کرده باشد، مالک می تواند به دیگری اجازه دهد که مال متعلق به او را از بین ببرد و این امر فی نفسه، دست کم در حقوق ایران، نامشروع نیست[۵]. به عنوان مثال به هنگامی که مالک باغی که اجازه استفاده عمومی از ملک خود را داده است، در قالب یک اعلان عمومی اشعار می دارد که: «هرکس آزاد است تا در این ملک گل بچیند، میوه بچیند یا به منظور افروختن آتش، هیزم جمع کند» و دلیلی بر بطلان چنین اعلانی وجود ندارد؛ مالک، آزادانه به اتلاف اموال خویش رضایت داده است. اما شرط عدم مسئولیت در فرض تقصیر عمدی، نافذ نیست، چرا که نفوذ آن مخالف نظم عمومی حمایت کننده در قراردادها است.

۲- David Yates, op. cit. p. 75.

[۲]- محمود کاظمی، آثار رضایت زیان دیده در مسئولیت مدنی، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، دانشگاه تهران، ۱۳۷۷، ص ۱۶ به بعد. برای توضیح این موارد و دیدن اصطلاحات دیگر نیز  به همین منبع مراجعه شود.

[۳]- Limpens, R. M. Kruithof & A. Meinertzhagen-Limpens, “Lialility for One’s Own Act” , Int. Encyc. Comp. Law, Vol. XI, Ch. 2, n. 275, Cited by: Franco Ferrari, Compartive Remarks on Liability for One’s Own Acts, 1993, p. 15.

[۴] – G. Eorsi, The Validity Of Clauses Excluding Or Limiting Liability, in repports genereaux au ix congres international de droit compare, Bruxelles, 1997, p. 213, Cited by : Enrico Forlini, Clauses Limiting Or Excluding A Manufacturer’s Or Seller’s Liability: Their Validity And Applicability Under The Quebec Civil Code And The Consumer Protection ACT, Fasken Martineau, pp. 4,6.

[۵]- ماده ۳۰ قانون مدنی ایران مبین این موضوع است.

موارد انطباق شرط جایگزینی مسئولیت و شرط عدم مسئولیت بر یکدیگر

الف) فرض کنیم میان دو کارفرما («الف» و «ب») قراردادی منعقد می‌شود که به موجب آن «ب» متعهد می‌شود که کارگران خود را برای مدت معینی به طور رایگان، برای انجام یک خدمت در اختیار «الف» بگذارد و در برابر، «الف» نیز متعهد می‌شود که اگر از عمل کارگران، زیانی به دیگران برسد این زیان ها را جبران کند. در این صورت اگر از عمل این کارگران به «ج» زیانی برسد، روشن است که او می تواند علیه کارفرما (ب) اقامه دعوا کرده، خواستار جبران زیان های وارد بر خود گردد؛ پس از جبران این زیان ها است که «ب»، به استناد قرارداد جایگزینی مسئولیت می تواند به «الف» رجوع کند. در این فرض، قرارداد جایگزینی مسئولیت، ساختمان معمول خود را حفظ کرده است. اما اگر از عمل این کارگران به «الف» زیانی برسد، آنگاه است که چنین توافقی یک شرط عدم مسئولیت حقیقی را تشکیل  می دهد. چرا که به یقین میان این عبارت که «من در برابر شما مسئول نیستم» و اینکه «اگر من به شما زیانی رساندم شما موظف به جبران آن هستید» هیچ تفاوت ماهوی وجود ندارد. به همین جهت است که قانون شروط ناعادلانه قراردادی انگلیس، در حالی که تنها به شروط عدم مسئولیت اختصاص یافته است، در ماده ۴ خود شروط جایگزینی مسئولیت را نیز در فرضی که زیان دیده همان متعهد (مشروط علیه) است، در شمار شروط عدم مسئولیت آورده است.[۱] «تریتل»، نویسنده انگلیسی در تفسیر این ماده می ‌نویسد : «اگر زیان  دیده همان کسی باشد که متعهد شده است خساراتی را که طرف دیگر وارد می‌کند، جبران کند، شرط مذکور یک شرط عدم مسئولیت واقعی است. در این حال، تمام محدودیت‌هایی که این قانون برای شرط عدم مسئولیت مقرر کرده است، در مورد چنین شرطی نیز قابل اعمال است. اما اگر زیان دیده، شخص ثالث باشد، شرط مذکور اگر چه شرط عدم مسئولیت محسوب نمی ‌شود اما از آن جا که از جهت نتیجه در نهایت به شرط عدم مسئولیت مانند می‌گردد، باید با شرایطی که این ماده مقرر کرده است، معقول باشد.»[۲]

اما شرط عدم مسئولیت همیشه چنین آشکارا زیر عنوان شرط جایگزینی مسئولیت پنهان نمی ماند.

ب) در همان مثال پیش «الف» بر «ب» شرط می‌کند که تنها «ب» مسئول جبران خسارت های وارد بر کارگران خویش است، حتی اگر این خسارت ها از ناحیه «الف» یا کارگران او به بار آمده باشند. در این صورت اگر «الف» زیانی به کارگر «ب» برساند، کارگر حق دارد بر طبق قواعد عمومی، جبران خسارت‌های وارده به خود را از کارفرمای خود («ب» و در واقع از بیمه‌گر او) بخواهد. اما «ب» یا بیمه‌گر او پس از این پرداخت، حق رجوع خود به فاعل اصلی زیان (الف) را به سبب وجود شرط جایگزینی مسئولیت از دست می‌دهند. شرط جایگزینی مسئولیت، سبب از بین رفتن حق رجوع پرداخت‌کننده خسارات به فاعل اصلی آن می‌شود و از این جهت به یک شرط عدم مسئو‌لیت واقعی می‌ماند. همچنین در فرضی که «الف» و «ب» به طور تضامنی زیانی را به «ج» وارد می‌آورند و «الف» بر«ب» شرط کرده است که تنها او (ب) مسئول جبران همه خسارت ها است، اگر «ج» برای دریافت خسارت به «الف» رجوع کند، «الف» موظف است همه خسارت‌ های وارده بر او را جبران کند و آنگاه به جهت وجود شرط جایگزینی مسئو‌لیت، برای دریافت همه آنچه که پرداخته است به «ب» رجوع کند. در چنین حالتی این شرط، نقش یک شرط عدم مسئو‌لیت را ایفا نمی‌کند. اما اگر «ج» برای دریافت خسارت‌های وارده بر خود به «ب» رجوع کند، آنگاه است که شرط جایگزینی مسئو‌لیت در لباس یک شرط عدم ‌مسئو‌لیت واقعی ظاهر می‌شود؛ زیرا «ب» پس از این پرداخت، حق رجوع خود به« الف» را به طور کامل از دست می‌دهد و «الف» می‌تواند در دعوایی که «ب» علیه او طرح می‌کند، به شرط مذکور استناد کند. همانگونه که ملاحظه می‌شود در حالی که شرط جایگزینی مسئولیت، علی ‌القاعده جنبه مثبت دارد و مجوزی برای اقامه دعوا علیه متعهد به شرط محسوب می‌شود، در این فرض همانند شرط عدم مسئو‌لیت، تنها یک نقش منفی و دفاعی دارد و «الف» می‌تواند در برابر دعوای «ب» با استناد به شرط جایگزینی مسئو‌لیت، از پرداخت خساراتی که او پرداخته است، خودداری کند[۳].

در راستای تحلیل موضوع فوق به تشریح یک نمونه می پردازیم. در قرارداد‌های فروش برنامه ‌های ماهواره ‌ای ممکن است که فروشنده برنامه در برابر خریدار (که این برنامه ها را به نمایش می‌گذارد) شرط ‌کند که مسئول زیان‌های (معنوی) که از این رهگذر به بینند‌گان وارد می‌شود، نخواهد بود (شرط عدم مسئو‌لیت). این شرط ظاهراً بی فایده است، چرا که به حکم اصل نسبی بودن اثر قرارداد‌ها، نمی‌تواند نسبت به ثالث (بیننده) اثری داشته باشد. اگر کسی از نمایش این برنامه‌ها زیانی ببیند و بتواند بر طبق قواعد عمومی به تهیه کننده اصلی برنامه رجوع کند، شرط عدم مسئو‌لیت در برابر او نامؤثر است. اما در حقیقت شرط عدم مسئو‌لیت در این فرض، به مثابه یک شرط جایگزینی مسئو‌لیت عمل می‌کند؛ تهیه‌کننده برنامه پس از جبران خسارت‌های وارد بر ثالث می‌تواند برای دریافت آنچه پرداخته است به خریدار برنامه مراجعه کند. از سوی دیگر، اگر ثالث برای جبران خسارت ‌های وارد بر خود به پخش کننده برنامه (خریدار) مراجعه کند، شخص اخیر بر ‌فرض که طبق قواعد عمومی، حق رجوع به تهیه کننده برنامه را داشته باشد، در این فرض به جهت وجود شرط، از این حق رجوع محروم می‌شود. به طور خلاصه باید گفت در هر مورد که شرط جایگزینی مسئو‌لیت سبب می‌شود که کسی که خسارت‌های وارده بر ثالث را جبران می‌کند، از حق رجوع به فاعل اصلی زیان یا کسی که با او به اشتراک زیانی را به بار آورده است محروم شود، شرط جایگزینی مسئو‌لیت به مثابه یک شرط عدم مسئو‌لیت عمل کرده است.

[۱] – Section 4 (of the Unfair Contract Terms Act). Unreasonable indemnity clauses- (1) A person dealing as consumer cannot by reference to any contract term be made to indemnify another person (whether a party to the contract or not) in respect of liability that may be incurred by the other negligence or breach of contract term unless it satisfies the requirement of resonableness.

(۲) This section applies whether the liability in question.

(a) is directly that of the person to be indemnified or is incurred by him vicariously

(b) is to the person dealing as consumer or to some one else.           ر.ک. به: پاورقی شماره یک صفحه ۷۳٫

۲- Treitel, op. cit. p. 235.

[۳]- در مورد مسئو‌لیت نوعی کارفرما در برابر کارگر در قبال زیان‌های ناشی از کار در حقوق ایران ر.ک. به: دکتر ناصر کاتوزیان، منبع پیشین (مسئو‌لیت مدنی)، شماره۲۵۳ .