دریا

آبهای موجود در قسمت وسیعی از زمین را که قابل کشتی‌رانی باشد و به اقیانوس نیز راه داشته باشند، آب دریا نامند.[۱] می‌دانیم که در شمال ایران دریای مازندران یا خزر و در جنوب آن خلیج فارس و دریای عمان واقع شده است. جدیداً بر اساس اطلاعات به عمل آمده و در سال‌های اخیر با نصب دستگاه‌های آب شیرین کن در جنوب، مقداری از آبهای خلیج فارس و دریای عمان تصفیه گردیده و برای آب آشامیدنی مورد استفاده قرار می‌گیرد ولی از این آب‌ها و همچنین از آبهای دریای خزر تا آنجایی که بنده اطلاع دارم برای امر کشاورزی استفاده نمی‌شود.[۲]

طبق ماده یک ق.ت.ع.آب، آب دریاها از مشترکات عمومی می‌باشند و از نظر فقهی آب دریا پاک و وضو با آن جایز است.[۳]

آب دریا ترکیباتی دارد که آن را از آبهای زیرزمینی و زه آب‌های حاوی مواد معدنی زیاد، در مورد آبیاری، متمایز می‌سازد آب دریا، علاوه‌بر نمک‌های مضر، دارای مواد معدنی مفید برای گیاه و همچنین مواد معدنی کمیاب و غیره هم هست که قدرت باروری خاک را بالا می‌برد.

از نظر ترکیبات شیمیایی آب دریا از تعادل و توازن در مواد معدنی و یون‌های مفید اثر بعضی از مواد معدنی و یون‌های مضر برای گیاه را خنثی می‌کند.[۴]

ب: دریاچه‌ها

آن مقدار آبی که در گودی زمین قرار گرفته و ارتباط مستقیم با دریا نداشته باشد به قسمت‌های عرض رودخانه هم دریاچه گفته می‌شود مثل آمودریا و سیر دریا (رودخانه‌های جیحون و سیحون).[۵]

دریاچه که اسم مصغر دریاست به معنی دریای کوچک که از هر طرف به وسیله خاک احاطه شده است. دریاچه‌ها از جمله مشترکات عمومی محسوب شده و ثروت ملی می‌باشند.[۶]

ج: رودخانه

آب جاری موجود و دائمی انهار بزرگ را نامند (که در بند ۵ ماده ۶۰ ق.ا. ب آ اشاره گردیده است).[۷] و به تعبیر دیگر به جریان طبیعی آب که بزرگتر از نهر است رودخانه گویند. همچنین رودخانه به مجرای طبیعی گرفته می‌شود که آب به طور دائم یا فصلی در آن جریان دارد و معمولاً مصب آن دریاچه‌ها یا اقیانوس یا رودخانه دیگری است و از انهار کوچک به وجود می‌آید و محل عبور این آب را بستر رود یا رودخانه گویند.[۸] رودخانه هم مانند دریا و دریاچه از مشترکات عمومی بوده و در اختیار حکومت اسلامی می‌باشند.

د: نهر

معنی لغوی نهر، مجرای آب یا مجرای طبیعی آب در سطح زمین است و اصطلاحاً عبارت است از مجرای آبی که آب را از رودخانه یا دریاچه یا چشمه‌سار و غیره به جوی‌ها می‌رساند.

نهر بر دو نوع است. نهر طبیعی و نهر سنتی. نهر طبیعی به مجرایی گفته می‌شود که آب به طور دائم یا فصلی در آن جریان داشته باشد و دارای حوزه و آبریز مشخصی نباشد، به عبارت دیگر انهار طبیعی به مجاری گفته می‌شود که از رودخانه‌ها و چشمه‌سارهای طبیعی منشعب شده باشد.لیکن انهاری که در اکثر روستاها چه در قالبهای بتنی و یا خاکی منشعب میباشد را نهر سنتی می نامند.[۹]

ه‍: آبهای داخلی

آبهای داخلی یا به تعبیر دیگر آبهای ساحلی به آبهایی گفته می‌شود که به قلمرو خشکی یک کشور متصل و انتهای آن مبداء آبهای سرزمینی کشور محسوب می‌شود. از لحاظ حاکمیت آبهای داخلی تحت حاکمیت کامل کشور ساحلی قرار داشته، یعنی جزو قلمرو کشور ساحلی می‌باشد.[۱۰]

آبهای داخلی محدوده‌ای از آبها را شامل می‌شود که در پشت خط مبداء دریای سرزمینی قرار گرفته‌اند و خط مبداء در حقوق دریاها به خط پست‌ترین جزر کامل آب‌های ساحلی اطلاق می‌شود به همین جهت آبهای بنادر و لنگرگاه‌های ساحلی، خورها و مصب رودخانه‌ها که به دریا سرازیر می‌شوند و خلیج‌های کوچک و خلیج‌های تاریخی جزو محدوده آبهای داخلی به حساب می‌آید.

به نظر برخی از حقوقدانان[۱۱] و بر اساس ماده ۱۲۲ قرارداد ۱۹۸۲ کنفرانس حقوق دریاهای سازمان ملل، آبهایی داخلی از نظر حقوق بین‌الملل به چند طبقه تقسیم می‌شوند.

الف: دریاها و دریاچه‌هایی که در قلمرو یک کشور قرار گرفته‌اند. مانند دریاچه ارومیه.

ب: دریاها و دریاچه‌هایی که قلمرو چندین کشور آنها را احاطه کرده‌اند. مانند دریای خزر که فعلاً مابین ایران و چندین کشور آسیای میانه واقع شده است.

ج: آبهای واقعی در بنادر، لنگرگاه‌ها و خورها یا خلیج‌های کوچک و تاریخی.

مطابق ماده ۱۲۳ قرارداد ۱۹۸۲ حقوق دریاها، دریاها و دریاچه‌های بسته که راه به دریای آزاد ندارند، تحت حاکمیت و سلطه کشور یا کشورهای مجاور می‌باشند و کشورهای دیگر هیچگونه حق کشتی‌رانی و بهره‌برداری از آنها مگر با اجازه‌ی کشور یا کشورهای ساحلی ندارند.

همچنین مطابق «قانون مناطق دریای جمهوری اسلامی ایران در خلیج فارس و دریای عمان مصوب ۱۳۷۳» آبهایی که میان خط مبداء دریای سرزمینی و قلمرو خشکی قرار گرفته و همین طور آبهای واقع بین جزایر متعلق به ایران که فاصله‌ی آنها از یکدیگر از دو برابر عرض دریای سرزمینی متجاوز نباشد، جزو آبهای داخلی محسوب و در تحت حاکمیت دولت ایران قرار دارد.[۱۲]

از آبهای داخلی دیگر، آبهای موجود در دریاچه‌های طبیعی و مصنوعی و پشت سدها، رودخانه‌ها، آبگیرهای طبیعی و مصنوعی، آبراهه‌ها، تالاب‌ها، مرداب‌ها، اعم از شور شیرین یا آب های لب شور ساحلی.[۱۳]

[۱]. رشیدی، حمید، فرهنگ اصطلاحات حقوقی صنعت آب و برق، ص ۵۸٫

[۲]. کردوانی، پرویز، منابع و مسائل آب در ایران، ص ۱۶۸٫

[۳]. رشیدی، حمید، دایره المعارف حقوق نیرو، ص ۴٫

[۴]. رشیدی، حمید، فرهنگ اصطلاحات حقوقی صنعت آب و برق، ص۴۰٫

[۵]. همان، ص ۴۲٫

[۶]. رشیدی، حمید، فرهنگ اصطلاحات حقوقی صنعت آب و برق، ص۴۴٫

[۷]. همان، ص ۴۷٫

[۸]. سرمد، مرتضی، حقوق آب، ص ۲۷٫

[۹]. همان، ص ۳۱٫

[۱۰]. مجتهدی، محمد رضا، مطالعات حقوق بین الملل عمومی، انتشارات فروزش، چاپ اول، سال ۱۳۸۱، ص ۱۷۴٫

[۱۱]. ضیایی بیگدلی محمد رضا، حقوق بین‌الملل عمومی، تهران: انتشارات رشدیه، چاپ چهارم، ۱۳۶۸،ص ۱۸۴٫

[۱۲]. مجتهدی، محمد رضا، مطالعات حقوق بین الملل عمومی، ص ۱۹۶٫

[۱۳]. ضیایی بیگدلی محمد رضا، حقوق بین‌الملل عمومی، ص ۵۸٫

. بند اول: مالکیت عمومی و ملی آب

مالکیت عمومی و ملی که آن نوعی رابطه حقوقی است بین تمام مردم یا گروه معینی از آنان و اموال عمومی برقرار می‌شود و به آنان اجازه می‌دهد تا هر گونه دخل و تصرفی را در حدود قوانین و مقررات مربوطه در اموال مزبور بنمایند. به عنوان مثال آب که یک سرمایه‌ تلقی می‌شود، بدین معنی است که این سرمایه به عموم افراد ملت تعلق دارد و دولت که به عنوان نماینده و حافظ منافع و حقوق ملت می‌باشد اداره و مقررات و نظامات استفاده مردم از آب را به عهده می‌گیرد.

با عنایت به اینکه سرمایه ملی، متعلق به عموم است درآمد حاصل از آن باید طبق مقررات مالی و بودجه‌ای کشور به خزانه‌ی مملکت واریز شود. منظور از ملی شدن منابع آب و تعلق آن به ملت به عنوان ثروت عمومی به این معنی است که منابع آب به شخص خاص تعلق ندارد.[۱]

در گزارشی که توسط سازمان ملل متحد منتشر گردیده، مسئله‌ی مهم و اساسی را مطرح کرده که می‌تواند اساس و بینش ما را در مورد آب تشکیل دهد و ما به جهت اهمیت موضوع عین متن آن را در ذیل می‌آوریم. «آب روان متعلق به همگان است و جنبه‌ی عمومی دارد و جزء حقوق عمومی شناخته شده است و هیچ کس نمی‌تواند برای مدت معینی آب را به خود اختصاص دهد. بنابراین مادامی‌که استفاده‌ی محدود هم ممنوع نباشد در نتیجه جنبه عمومی داشتن و جزو حقوقی بودن آب روان مسلم است حق مالکیت نسبت به آب‌های جاری در مجاری رودخانه و مجاری طبیعی وجود ندارد اگرچه مالکین اراضی کنار این مجاری طبیعی حق استفاده از چنین آب‌هایی را دارند».[۲]

هر چند که آب‌های عمومی در جوامع اسلامی از دیرباز در زمره‌ی انفال یا ثروت‌های عمومی به شمار می‌رفتند و دولت اسلامی می‌توانست از آنها بر طبق مصالح عامه استفاده کند، در عمل نیاز به اعمال حاکمیت دولت در این زمینه چندان احساس نمی‌شد، لیکن اهمیت آب برای مصارف مختلف سبب شده تا حکومت به نمایندگی از جامعه، اداره و نظارت بر امور آب را به عهده بگیرد و حتی با قوانین مختلفی به جنبه‌ی عمومی یا ملی آب‌ها تصریح کند بدین‌سان آب‌های عمومی از قلمرو مالکیت‌های خصوصی خارج شده و در اختیار حکومت قرار گرفتند، چنانکه قانون آب و نحوه‌ی ملی شدن آن مصوب ۲۷/۴/۱۳۴۷ و نیز قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۶/۱۲/۱۳۶۱ برای تأکید بر همین موضوع تصویب شدند.[۳]

ملی کردن یا Nationalisation به معنی سلب مالکیت از مالکین خصوصی منابع ثروت یا فعالیت‌های اقتصادی و اجتماعی و انتقال آن به مردم است و منظور از آن، این است که مدیریت سرمایه‌داری خصوصی منابع ثروت‌ها یا فعالیت‌های اقتصادی و اجتماعی و سازمان دادن آنها به نحو شایسته و مقتضی تحت مدیریت عمومی می‌باشد.[۴]

دولت در زمانی اقدام به ملی کردن می‌نماید که یا نظام مالکیت خصوصی قادر به اداره منابع و یا فعالیت‌های اقتصادی و اجتماعی معینی نباشد و یا هنگامی که یک منبع ثروت ملی یا یک فعالیت اقتصادی و اجتماعی از لحاظ ملی، اهمیت شایانی کسب کند یا صفات و ممیزات یک خدمت عمومی را پیدا کند.[۵]

به تعبیر دیگر ملی کردن عبارت است از انتقال دایم اموال و دارایی‌های خصوصی به مالکیت عمومی که در تعقیب بعضی از اهداف سیاسی و اقتصادی و در ازاء پرداخت غرامت صورت می‌گیرد.[۶]

بنابراین می‌توان گفت علی‌الاصول دولت پس از ملی کردن جانشین مالک اولیه شده و یا اینکه ممکن است مالکیت مالکان قبلی حفظ شده و فقط اداره‌ی آن از ید مالکان خارج گردد.[۷]

و چون آب یک ثروت ملی محسوب می‌گردد باید به نفع جامعه و بر طبق اصول علمی از آن بهره‌برداری شود و از سوءاستفاده افراد و استفاده غیر مجاز از آن توسط افراد و بیهوده تلف شدن آن جلوگیری شود، بدین طریق فکر ملی شدن آب‌های کشور پدیدار گشت. که در اثر اجرای این طرز تفکر، قانون آب و نحوه‌ی ملی شدن آن مشتمل بر ۶۶ ماده در تیر ماه ۱۳۴۷ به تصویب قوه قانونگذاری ایران رسید که پس از تصویب این قانون آب از ردیف مباحات خارج گردید، و جزء اموال و مشترکات عمومی درآمد.

[۱]. رشیدی، حمید، پیشین، ص۱۱۱٫

[۲]. آیرملو، نورالدین، پیشین، ص۵٫

[۳]. صفایی، سید حسین، ۱۳۷۹، ص۴۶٫

[۴]. طباطبایی موتمنی، منوچهر، حقوق اداری، انتشارات بی‌تا، ص ۳۸۸٫

[۵]. طباطبایی موتمنی، منوچهر، پیشین، ص ۳۸۹٫

[۶]. محمدی، حمید، ضبط، مصادره و استرداد اموال، انتشارات گنج دانش، چاپ اول، سال ۱۳۷۵، ص۱۷۰٫

[۷]. زردی نهر، رسول، پیشین، ص ۱۱۲٫

گفتار دوم: مالکیت منابع آب در قانون اساسی

قانون اساسی هر کشور که در حقیقت قواعدی که حاکم بر اساس حکومت و صلاحیت قوای مملکت و حقوق و آزادی‌های فردی بوده و برتر از سایر قواعد حقوقی می‌باشد و به عنوان قانون مادر نامیده می‌شود، اساس و مبانی سایر قوانین و مقررات را مشخص می‌سازد. این قانون در اصل ۴۵ خود در خصوص انفال و ثروت‌های عمومی از قبیل زمین‌های موات مالکیت انفال و اراضی موات و دریاها و دریاچه‌ها و غیره مقرر می‌دارد.
«انفال و ثروت‌های عمومی از قبیل زمین‌های موات یا رها شده، معادن، دریاچه‌ها،‌ دریاها، رودخانه‌ها و سایر آب‌های عمومی، کوه‌ها، دره‌ها، جنگل‌ها، نیزارها، بیشه‌های طبیعی، مراتعی که حریم نیست، ارث بدون وارث و اموال مجهول‌المالک و اموال عمومی که از غاصبین مسترد می‌شود در اختیار حکومت اسلامی است تا بر طبق مصالح عامه نسبت به آنها عمل نماید».
در تبعیت از اجرای این اصل، قوانین بعدی از جمله قانون توزیع عادلانه‌ی آب، تمام آب‌های سطحی و زیرزمینی را در زمره‌ی مشترکات عمومی آورده و مسئولیت حفظ و اجاره و نظارت بر بهره‌برداری از آنها را به دولت واگذار نموده است.
در حقیقت این اصل کلیه مشترکات عمومی و ثروت‌های ملی و اموال عمومی و اموال مباح و مالکیت آب‌ها را متعلق به حکومت اسلامی دانسته که بایستی طبق مصالح عموم از آنها بهره‌برداری و استفاده شود و تنها دولت از باب اعمال تصدی و حاکمیت حق نظارت از آنها را به عهده گرفته است. به عبارت دیگر از وقتی که آب به صورت ثروت ملی یا مال مشترک شناخته شد در قانون آثاری که برای این امر مترتب است، این است که هر شخص نمی‌تواند خودسرانه منابع آبی را حیازت و از آن بهره‌برداری کند، یعنی در واقع این که ما در اصل ۴۵ قانون اساسی آب عمومی را ثروت مشترک می‌دانیم معنایش این است که از وقتی که ثروت مشترک است و در اختیار حکومت است دیگر بهره‌برداری از آب جزء یا اجازه دولت مقدور نیست.[۱]
انفال هم عبارت است از ثروت‌های خدادادی که به عنوان ثروت عمومی توسط امام عادل در راه خدا و برای رفاه مردم به مصرف می‌رسد.
قرآن کریم انفال را از آن خدا و پیامبر خدا(ص) می‌داند که به منظور اصلاح ذات‌البین در اختیار پیامبر(ص) قرار می‌گیرد این اموال که اصولاً بدون جنگ به دست می‌آید (فی) نامیده می‌شوند. مصرف فی در قرآن به تفصیل بیان شده که آن را می‌توان به ایتام، مساکین و در راه‌ماندگان و جهت مصارف آنها اختصاص داد. اموال عمومی که به حکم قرآن در اختیار پیامبر قرار گرفته بعد از آن در اختیار امامان معصوم و سپس به نواب آنها (فقهای جامع‌الشرایط) می‌رسد.
با وجود این اصل در قانون اساسی دولت با در اختیار داشتن انفال و ثروت‌های عمومی، سهم بسزایی از ابتکار عمل را در راه بر طرف کردن فقر و محرومیت خواهد داشت.[۲]
در اینجا به دو اصل مهم توجه خاص شده، اول آنکه اکثر منابع جزء انفال و ثروت‌های عمومی به حساب آمده‌اند و ملک خصوصی افراد نبوده و قابل تملک خصوصی نیز به شمار نمی‌آیند. دوم‌ آنکه اختیار آن را با حکومت اسلامی قرار داده است.[۳]
چگونگی استفاده از انفال را قانون اساسی معین نساخته ولی آنچه مسلم است در قوانین عادی باید زمینه‌های استفاده از انفال روشن گردد. با این وجود باید دیدگاه اقتصادی استفاده از این منابع با حفظ اصل نگهداری از آنها بیشتر مدنظر باشد. اما آنچه که صحیح‌تر به نظر می‌رسد این است که خروج موضوعی مالکیت آنها از مالکیت خصوصی طبیعتاً به افزایش حاکمیت دولت و کنترل و نظارت بر این منابع می‌افزاید.
هر چند که به نظر می‌رسد دولت بتواند با بهره‌گیری از اصل فوق ضمن حفظ مالکیت عمومی این منابع را از سلطه‌ی اشخاص حقیقی و حقوقی خارج و برای کسب درآمد آن را به بخش خصوصی واگذار نماید، ولی بهره‌برداری آن توسط بخش خصوصی باید تا حدی صورت گیرد که به مالکیت عمومی این منابع صدمه‌ای وارد نیاید. در حال حاضر به نظر می‌رسد روند کنونی سیاست دولت نیز در این چارچوب باشد.

به نظر می‌رسد انفال دانستن منابع آبی از نظریات اقلیت فقها استنباط و استخراج شده است در حالی که در مقررات قانون مدنی ما که برگرفته از فقه شیعه و به تبعیت از نظریات اکثریت فقها و با مدنظر قرار دادن حقوق سایر کشورها تنظیم یافته، منابع آبی جزء مشترکات دانسته شده است و از آن منابع تعبیر به مشترکات عمومی می‌شود که در قانون مدنی هم آشنا به ذهن می‌رسد.

[۱]. بابایی، احمد، جزوه‌ی آموزشی مسائل حقوقی صنعت آب، سال ۱۳۸۰، ص ۹٫
[۲]. بابایی، احمد، جزوه‌ی آموزشی مسائل حقوقی صنعت آب، سال ۱۳۸۰، ص۳۰٫
[۳]. مدنیان، غلامرضا، حفاظت قانونی از منابع آب‌های داخلی، پایان‌نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه شهید بهشتی، سال ۱۳۷۸، ص۳۵٫

ماهیت حقوقی مالکیت منابع آب

جهت روشن شدن ماهیت واقعی مالکیت منابع آب لازم است به اختصار در این خصوص مطالبی ذکر شود و اینکه مالکیت منابع آب به صورت مطلق بوده یا حق استفاده و بهره‌برداری می‌باشد و یا اینکه مالکیت آن در قالب عقد اجاره (مالکیت منفعت) هم می‌گنجد یا نه؟ به همین جهت لازم است شقوق ذیل مورد بررسی قرار گیرد:

1. مالکیت مطلق بر منابع آب یا حق استفاده در این خصوص باید گفت که اولاً اموال عمومی قابل تملک نیست زیرا همان طوری که قانون مدنی در مواد متعددی بیان داشته و از جمله در ماده ۲۵ هم به آن تصریح نموده است «هیچ ‌کس نمی‌تواند اموالی را که مورد استفاده عموم است و مالک خاص ندارد از قبیل پل‌ها و کاروانسراها و آب‌انبارهای عمومی و مدارس قدیمه و میدان‌گاه‌های عمومی را تملک کند و همچنین است قنوات و چاه‌هایی که مورد استفاده عموم است». بنابراین آب‌انبارهای عمومی، چاه‌ها و قنوات و سایر منابع آبی و اموال دیگر از این قبیل که مورد استفاده عموم است هیچ یک از افراد نمی‌توانند تملک کنند.[۱]

همان گونه که طبق اصل ۴۵ ق.م. دریاها و دریاچه‌ها، رودخانه‌ها و سایر آب‌های عمومی از مصادیق ثروت‌های عمومی محسوب شده و در اختیار حکومت اسلامی می‌باشد تا بر اساس مصالح

عامه نسبت به آنها اقدام و بر طبق نفع جامعه تقسیم و توزیع و از آن بهره‌برداری نمایند. پس هیچ یک از اموال احصاء شده در این اصل در زمره مباحات قرار نمی‌گیرد و قابل تملک خصوصی به وسیله اشخاص نمی‌باشد.[۲]

حیازت آب‌های مباح با وجود اینکه در قانون مدنی پیش‌بینی گردیده و در ماده ۱۴۰ آن حیازت اشیاء مباحه یکی از اسباب تملک شمرده شده و بیان گردیده است که پس از ورود آب مباح در نهر یا مجری یا قنات، آب حیازت شده به مالک آن تعلق می‌گیرد، همچنین مباحاتی که با رعایت قوانین مربوطه به آنها تصرف و حیازت موجب مالکیت عین آنها است از قبیل دریاها و نهرهای منشق از آنها با رعایت قوانین مخصوصه به آن ملک احیاء کننده می‌شود.[۳]

لیکن این ماده قانون مدنی و سایر مواد مرتبط در خصوص حیازت آب به وسیله ق.ت.ع.آ. تخصیص خورده است ولی باز هم مردم می‌توانند با اجازه وزارت نیرو از منابع آب بهره‌برداری و استفاده نمایند. پس مالکیت در مورد منابع آب به وسیله مباحات هم منتفی گردید. اما افراد مردم حق دارند مطابق مقررات موضوعه نظیر قانون مدنی و قوانین خاص دیگر مانند قانون توزیع عادلانه آب از آنها استفاده نمایند.[۴]

مالکیت خصوصی اشخاص تا سال ۱۳۴۷ مورد تأیید قانونگذار بوده یعنی اشخاص طبق رفتار و روابطی که در آن موقع حاکم بوده آب را حیازت می‌کردند و با رعایت حقوق سایر اشخاص آب را به مجاری اختصاصی خودشان وارد می‌کردند. مثلاً اشخاص به وسیله کار و تلاش و به وسیله اشتقاق نهرها از رودخانه و کندن قنوات و چاه‌ها آب را استحصال می‌کردند. لیکن بعد از سال ۱۳۴۷، مالکیت اشخاص به شکل دیگری درآمد. بدین معنی که اشخاص باید از دولت برای بهره‌برداری از آب اجازه بگیرند و دولت هم تحت شرایطی خاص اجازه‌ی بهره‌برداری از آب را به آنها بدهد. از زمان تصویب قانون اخیرالذکر مالکیت اشخاص را موقعی می‌پذیریم که با اجازه دولت بهره‌برداری از آب را اینها آغاز کرده باشند. به عبارت دیگر از سال ۱۳۴۷ به بعد آب خصوصی آبی است که وزارت نیرو اجازه استفاده از منابع آبی را به اشخاص می‌دهد.[۵]

البته لازم به ذکر است که مالکیت منابع آب با سایر مالکیت‌ها تفاوت دارد، چون مالکیت اشخاص به یک اندازه و مقدار ثابت نمی‌تواند باشد، مقدار مالکیت اشخاص در مواقع مختلف به وسیله حکومت و دولت قابل تغییر است. به این صورت که اگر استفاده کننده از منابع آب آن را هدر بدهد و تلف کند و یا مورد استفاده قرار ندهد، قابلیت این را دارد که دولت مالکیت او را منتفی کند، نهایتاً این طور می‌شود گفت که مالکیت اشخاص بر آب و منابع آن، مالکیت مطلق و انحصاری نبوده، بلکه مالکیت اشخاص به صورت حق استفاده و بهره‌برداری از آن منابع با اجازه دولت (وزارت نیرو) می‌باشد.

2. مالکیت آب از نوع منفعت با قبول این نظر که در حقوق ما مالکیت تنها نسبت به عین برقرار نمی‌شود بلکه مالکیت به صورت منفعت هم امکان‌پذیر است به این نتیجه می‌رسیم که در منابع مختلف آب ممکن است کسی مالک عین نباشد ولی مالک منفعت آن باشد و بتواند از آن استفاده کند و مثل مالک حق همه‌گونه انتفاع را از آن داشته باشد. به عنوان مثال ممکن است شخصی در ملک دیگری چاه ی قنات یا مجرای آبی داشته باشد در این فرض با اینکه صاحب چاه و قنات و مجری مالک عین و زمین نمی‌باشد ولی مالکیت استفاده از منابع آب (چاه و قنات و مجری) را دارد و می‌تواند برای کمال انتفاع و بهره‌برداری از آنها به اندازه قرارداد یا متعارف وارد ملک دیگری شود و صاحب ملک هم می‌تواند در اطراف چاه و قنات و مجری هر تصرفی که بخواهد بکند. همان طوری که از جمله مدارکی که برای صدور پروانه حفر چاه از متقاضی در وزارت نیرو (شرکت‌های آب منطقه‌ای) مطالبه می‌شود حتماً لازم نیست سند مالکیتی باشد که چاه در آن حفر خواهد شد، بلکه ممکن است کسی بخواهد در ملک دیگری چاه حفر نموده و آب آن را به ملک خود ببرد و آن را آبیاری بکند. یعنی سندی را مطالبه می‌کنیم که آب چاه و قنات و یا سایر منابع در آن زمین استفاده خواهد شد.[۶]

در اینجا لازم است به پرسش دیگر پاسخ دهیم و آن این است که آیا مالکیت منابع آب در قالب عقد اجاره می‌گنجد یا خیر؟ برای پاسخ دادن به این فرض باید یادآوری نماییم با اینکه مالکیت منفعت به مستأجر حق می‌دهد که عین را به دیگری اجاره دهد، ولی نباید چنین پنداشت که این اختیار لازمه مالکیت او و در نتیجه مقتضای عقد اجاره است، قلمرو مالکیت مستأجر بر منافع تابع قرارداد اجاره است و بنابراین حق انتفال به غیر را می‌توان از او سلب کرد.[۷]

[۱]. عدل، مصطفی، پیشین، ص۵۶٫

[۲]. کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص۷۱٫

[۳]. حائری شاه باغ، سید علی، پیشین، ص ۱۱۰٫

[۴]. رشیدی، حمید، پیشین، ص ۲۱۲٫

[۵]. بابایی، احمد، پیشین، ص۲۵٫

[۶]. مجتهدی، محمد رضا، پیشین، ص ۱۰٫

[۷]. کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، نشر دادگستر، سال ۱۳۷۴، ص ۳۷۶٫

فرض مالکیت تبعی در منابع آب

باید اذعان داشت که برای کمال انتفاع و بهره‌برداری بهینه از تأسیسات عظیم و حیات‌بخش منابع آب ایجاب می‌نماید تدابیر لازم برای جلوگیری از زیان‌های احتمالی و ادامه سیر تکاملی مطلوب آنها، قوانین و مقررات انضباطی صحیحی پیش‌بینی و به موقع اجرا گذاشته شود. چون شکی نیست که هر یک از تحولات و پیشرفت‌هایی که در زمینه مهار آب‌ها و نظام بهره‌برداری صحیح و اصولی از آنها به وجود بیاید، احتیاجات جدیدی را در وضع و اجرای مقررات لازم به همراه خواهد داشت، که باید برای پیشگیری از خطر و ضرر به مشکلات حقوقی دولتی توجه شده و مآلاً جهت استفاده مطلوب از این منابع گرانبها و برای حفظ نظم و عدالت در بین استفاده کنندگان از انواع منابع آب بر اساس ضوابط علمی و فنی و حقوقی چاره‌اندیشی گردد.[۱]

یکی از شاخص‌ترین و مهم‌ترین این مقررات مسئله حریم است و در این مسئله از یک طرف حقوق قانونی افراد باید در نظر گرفته شود و از طرف دیگر حقوق و مصالح عمومی و پیشگیری از خطرات و اضرار به غیر و خرابی‌های زیان‌آور و خسارت به اشخاص حقوقی و دولتی است که نمی‌توان از آن چشم‌پوشی کرد.[۲]

لازم به توضیح است که اساس تعیین هر حریم از نظر مقررات قانون مدنی و فقه اسلامی که یک اساس بنیادی و معقول و منطقی می‌باشد با در نظر گرفتن قاعده لا ضرر و لا ضرار به معنی پرهیز از زیان زدن و زیان دیدن است، لیکن این قاعده اصولی و منطقی باید متکی به پشتوانه علمی و تخصصی باشد که میزان و مقدار حریم را در هر مورد خاص و از روی قواعد علمی و فنی مسلم تعیین و اعلام گردد تا نه موجب زیان به منافع و مصالح ملی و مملکتی شود و نه سبب ورود ضرر و خسارت بی‌دلیل به افراد گردد، و فقط این تلفیق حقوقی و فنی معیار پسندیده و قابل قبول می‌تواند باشد.

به هر حال حریم از نظر لغوی به پیرامون و گرداگرد ملک اطلاق می‌شود و از نظر حقوقی طبق مفاد ماده ۱۳۶ قانون مدنی حریم را مقداری از اراضی ملک و قنات و نهر و امثال آن دانسته‌اند که برای کمال انتفاع از آن ضرورت دارد و در مورد مالکیت حریم و اینکه حریم در ملکیت چه کسی قرار دارد، ماده ۱۳۹ ق.م. مقرر می‌دارد «حریم در حکم ملک صاحب حریم است و تملک و تصرف در آن که منافی با آنچه مقصود از حریم است بدون اذن از طرف مالک صحیح نیست».

لذا صاحب حریم که در ملک دیگری برای انتفاع کامل خود حق حریم پیدا می‌نماید، نمی‌تواند در حریم به غیر از استفاده حریمی عمل دیگری بدون اجازه مالک ملک انجام دهد و از روی این قاعده است که شخص دیگری هم نمی‌تواند در حریم قانونی منابع آب اقدام و عملی نماید که باعث ضرر صاحب حق حریم شود.

حریم ملک تبعی است، یعنی از توابع ملک است و مالک می‌تواند از حق خود در حریم بلاعوض یا در مقابل عوض صرف‌نظر نماید. حریم تنها اختصاص به چاه و قنات و خانه و مزرعه و باغ ندارد بلکه روستاها و شهرها هم حریم دارند.[۳]

و همچنین حق تبعی به معنی حقی که عارض بر مال دیگری است. مثلاً خانه‌ای که راه عبور آن از ملک دیگری است، حق العبور آن، خانه یک حق تبعی است که عارض بر آن خانه است. حق تبعی به تنهایی مورد معامله قرار نمی‌گیرد و مالیت ندارد مانند حقابه و حق سرقفلی و به همین جهت حق سرقفلی به تنهایی برای اجراء اجرائیه دادگاه یا اجرائیه ثبتی قابل توقیف نمی‌باشد.[۴]

حقابه هم به معنی حقی است که به یک ملک واقع در ده یا مزرعه بزرگ از آب رودخانه یا چشمه یا نهر یا قنات واقع در آن محل بر حسب قرارداد قبلی یا عرف و عادت و سنت دارا می‌باشد. حقابه از توابع آن ملک است، یعنی مال تبعی است (ماده ۴۲ آئین نامه قانون ثبت) همچنین در خصوص مالکیت تبعی، مواد ۳۸ و ۳۹ ق.م. مقرر می‌دارد: «مالکیت زمین مستلزم مالکیت فضای محاذی آن است تا هر کجا بالا رود و همچنین است نسبت به زیرزمین بالجمله مالک حق همه گونه تصرف در هوا قرار دارد، مگر آنچه را که قانون استثناء کرده باشد».

لازم به ذکر است که تصرف در فضا و قرار زمین محدود به میزان متعارف می‌باشد و نظامات عمومی این مالکیت تبعی را محدود می‌کند.[۵]

همچنین با الهام از ماده ۳۹ ق.م. به این نتیجه می‌رسیم که هر بنا و درختی که در روی زمین قرار دارد و هر بنا و حفری که در زیر زمین است ملک مالک آن زمین محسوب می‌شود، در قانون مدنی همان طوری که ذکر گردید مالک زمین به تبع حق اصلی که بر عین دارد، صاحب چشمه واقع در آن نیز می‌باشد. در مسائل حقوق آب نیز مالکیت تبعی به این صورت مصداق پیدا می‌کند که فرضاً برای عبور یک «سنگ آب» از ملک غیر، حفر یک دهم گز عرضاً و عمقاً ضروری است. صاحب آب همین اندازه حق تصرف خواهد داشت، مگر اینکه در ضمن عقدی که موجد این حق شده است بر خلاف آن قرار داده شده باشد که در آن صورت لازم الاتباع است.[۶]

[۱]. سرمد، مرتضی، پیشین، ص۹۳٫

[۲]. همان، ص۹۵٫

[۳]. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، پیشین، ص ۲۱۴٫

[۴]. همان، ص ۲۱۹٫

[۵]. کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، نشر دادگستر، چاپ دوم، سال ۱۳۷۱، ص۵۱٫

[۶]. حائری شاه باغ، سید علی، پیشین، ص ۸۰٫